Провадження № 2/521/1524/21
25 березня 2021 року
Малиновський районний суд м. Одеси у складі:
головуючого судді Бобуйка І.А.,
секретаря судового засідання Кушнірука О.А.,
З метою ознайомлення із матеріалами нотаріальної справи, на підставі яких був виданий вказаний виконавчий напис, адвокатом позивача було надіслано до Приватного нотаріуса відповідний адвокатський запит. Однак, станом на момент звернення до суду відповіді надано не було. Позивач вважає, що виконавчий напис № 933 від 01.10.2020 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Григорян Діаною Гагіківною без необхідних на те документів, що передбачені законодавством, діючим на момент його вчинення, а тому має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню.
В судове засідання позивач не з`явився, подав розам з позовом до Малиновського районного суду м. Одеси заяву, в якій просив суд розглянути справу без його особистої участі, позовні вимоги просив задовольнити.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, повідомлявся про дату, час та місце судового засідання належним чином та своєчасно, причини неявки суду не повідомив.
Треті особи в судове засідання не з`явилися, повідомлялися про дату, час, місце розгляду справи належним чином та своєчасно, причини неявки суду не повідомили.
Відповідно до ст. 280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов:
1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання;
2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин;
3) відповідач не подав відзив;
4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
У разі участі у справі кількох відповідачів заочний розгляд справи можливий у випадку неявки в судове засідання всіх відповідачів.
У разі зміни позивачем предмета або підстави позову, зміни розміру позовних вимог суд відкладає судовий розгляд для повідомлення про це відповідача.
Дослідивши матеріли справи, суд приходить до висновку про можливість задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .
Судом встановлено, що приватним виконавцем виконавчого округу міста Київ Тобінським Олегом Володимировичем винесено постанови про відкриття виконавчого провадження № 63330502 щодо примусового виконання вищезазначеного виконавчого напису від 20.10.2020 року(а.с.13), про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 27.10.2020 року (а.с.15-16), про стягнення з боржника основної винагороди від 20.10.2020 року (а.с.17), про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 27.10.2020 року.
Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.
Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.
Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно зі ст. 88 Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Таким же чином врегульовано дане питання і Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Відповідно до п. 19 ст.34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.
Згідно зі ст. 89 Закону, у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.
Аналогічна інформація викладена і в підпунктах 2.1, 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
Отже, порядок здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється Законом України «Про нотаріат», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 31 грудня 2008 року № 2368/5, а також правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду України від 5 липня 2017 року № 6-887цс17, який також знайшов своє відображення в постанові Великої Палати Верховного Суду по справі № 320/8269/15-ц від 16 травня 2018 року, в якій зазначено, що Велика Палата Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.
Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
При цьому, з точки зору ст. 88 Закону України «Про нотаріат», безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Згідно приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.
Це право існує, поки суд не встановить зворотнього.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі, суд перевіряє доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, додається оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Із наданих приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Григорян Діана Гагіківна на вимогу ухвали суду копій документів, на підставі яких ним було вчинено оспорюваний виконавчий напис, вбачається, що ТОВ "РОСТ ІНВЕСТ УКРАЇНА" для вчинення виконавчого напису було надано нотаріусу: заяву про вчинення нотаріального напису, договір факторингу №475/БД06-2/19 від 19.12.2019 року, повідомлення про вчинення виконавчого напису, виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості станом на 22.09.2020 року; довідку про відсутність спору; докази про направлення боржнику повідомлення про вимогу стягувача стягнути заборгованість за кредитним договором шляхом вчинення виконавчого напису; статутні документи ТОВ «РОСТ ІНВЕСТ Україна»; виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; свідоцтво про реєстрацію фінансової установи ТОВ «РОСТ ІНВЕСТ Україна»; копія паспорту боржника та ІПН.
Судом встановлено, між відповідачем та ТОВ «РОСТ ІНВЕСТ Україна» та АТ «СБЕРБАНК» було укладено договір №475/БД06-2/19 від 19.12.2019 року, згідно якого АТ «СБЕРБАНК» передає ТОВ «РОСТ ІНВЕСТ УКРАЇНА» права вимоги до боржників, а ТОВ «РОСТ ІНВЕСТ УКРАЇНА» набуває права вимоги за кредитними договорами. Згідно даного договору реєстр боржників на паперовому носії є невід`ємною частиною даного договору.
Дослідивши матеріали нотаріальної справи, судом встановлено, що реєстр боржників до договору факторингу №475/БД06-2/19 від 19.12.2019 року є не заповнений; Акт приймання передачі Документації до договору факторингу №475/БД06-2/19 від 19.12.2019 року не заповнений, повідомлення про відступлення прав вимоги за кредитним договором укладеним між позивачем та АТ «СБЕРБАНК» від 03.09.2013 року є незаповненим, а отже, суд приходить до висновку, що документів, що підтверджують повноваження нового кредитора за кредитним договором укладеним між позивачем та АТ «СБЕРБАНК» від 03.09.2013 року, яким є товариство з обмеженою відповідальністю «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» немає.
Суд вважає, що виконавчий напис № 933 від 01.10.2020 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Григорян Діаною Гагіківною без необхідних на те документів, що передбачені законодавством, діючим на момент його вчинення, а саме без оригіналу кредитного договору від 03.09.2013 року.
З огляду на відсутність кредитного договору від 03.09.2013 року, що був укладений між ОСОБА_1 та АТ «СБЕРБАНК», суд не може встановити правомірність вимог стягувача повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині.
Також, суд звертає увагу відповідача, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.
Однак в матеріалах справи та в належним чином завірених матеріалах вчинення виконавчого напису № 933 від 01.10.2020 року відсутні банківські виписки за період нарахування заборгованості відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», з яких можливо встановити розмір заборгованості за кредитним договором, а лише надано довідку розрахунок заборгованості, яка не може являтися належним доказам наявності заборгованості, оскільки не містить повної інформації стосовно нарахування такої заборгованості.
Відповідно до пп.2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
В даному випадку, відповідачем надсилалася позивачу письмова вимога (повідомлення) про усунення порушень кредитного договору, проте на адресу позивача така вимога/повідомлення не надходила, що свідчить про порушення нотаріусом наведених вимог Порядку № 296/5 та протиправне вчинення оспорюваного виконавчого напису за невстановлення факту направлення стягувачем (який є також й іпотекодержателем) зазначеної письмової вимоги боржнику - позивачу, що виключає можливість дотримання нотаріусом строку вчинення виконавчого напису, передбаченого пп.2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5, та становить правову підставу для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувана з підписом боржника про його отримання.
Судом встановлено, що з документів приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Григорян Д.Г., які стали підставою для вчинення виконавчого напису встановлена відсутність: нотаріально посвідченого кредитного договору; направлення боржнику письмової вимоги про погашення заборгованості із відміткою поштового відділення про вручення чи неможливість вручення останньої ОСОБА_1 .
Відсутність такого направлення свідчить про те, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису належним чином не переконався у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, що є порушенням Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки боржник був позбавлений права ліквідувати допущені порушення кредитного договору, оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку, виставити заперечення кредитору, погодитись із вимогою.
Враховуючи викладене, суд погоджується із доводами позивача про вчинення спірного виконавчого напису із порушенням вимог закону, що тягне визнання його таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Цивільного процесуального кодексу України, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача.
Відповідно до ч. 1, 5 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Висновки суду відповідають вимогам норм права, на які посилається суд під час розгляду справи і фактичним обставинам по справі. У рішенні суду повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки, які є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
Суд, у зв`язку з неявкою відповідача в судове засідання, в порядку ст. 280 ЦПК України, враховуючи відсутність відповідних заперечень від представника позивача, вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).
Керуючись ст.ст. 16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 34, 50, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 76-78, 83, 141, 258- 259, 263 - 265, 268, 352, 354 ЦПК України, суд
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку у тридцятиденний строк. Повторне заочне рішення позивач та відповідач можуть оскаржити в загальному порядку, встановленому цим Кодексом.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
СУДДЯ: Бобуйок І.А.