Провадження 4-с/522/73/21
УХВАЛА

25 березня 2021 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: судді Бондаря В.Я.,

за участі секретаря судового засідання Бойко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Одеса скаргу ОСОБА_1 на постанову державного виконавця Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Джміля Олександра Олександровича, за участі стягувача: ОСОБА_2 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м. Одеси зі скаргою в якій просить визнати неправомірною та скасувати Постанову державного виконавця Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Джміля О.О. про визначення місця побачення з дитиною від 26.02.2021р. у ВП №60628758; збов`язати державного виконавця Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Джміля О.О. визначити інше місце побачення з дитиною, яке має бути визначене у відповідності до приписів «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 р.

Скарга вмотивована тим, що в провадженні Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) перебуває виконавче провадження №60628758 з примусового виконання виконавчого листа №522/17680/18 виданого 07.11.2019 року Приморським районним судом м. Одеси про зобов`язання ОСОБА_1 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 , визначивши спосіб участі батька у вихованні дитини шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної суботи та неділі з 09:00 до 11:00 у присутності матері ОСОБА_1

03.03.2021 року представником ОСОБА_1 адвокатом Приймачуком С.І. було отримано від Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) лист в якому містилася Постанова про визначення місця побачення з дитиною від 26.02.2021р.

Заявник вважає, що Постанова державного виконавця неправомірна з огляду на те, що державний виконавець визначив місце побачення з дитиною за адресою фактичного проживання стягувача: АДРЕСА_1 . При цьому ОСОБА_1 разом з дитиною проживає за адресою: АДРЕСА_2 ., а виконавче провадження відкрито Першим Приморським ВДВС у м. Одесі за заявою стягувача за місцем проживання ОСОБА_1 . Компетенція Першого Приморського ВДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) не поширюється на Овідіопольський р-н, Одеської області, а отже відсутні підстави для здійснення державним виконавцем Першого Приморського ВДВС у м. Одесі Джмілем О.О. виконавчих дій на території, на яку поширюється компетенція іншого органу державної виконавчої служби.

Також, ані ОСОБА_1 , ані її представник не отримували від державного виконавця Джміля О.О. ані постанови про відкриття виконавчого провадження, ані виклику до державного виконавця, а визначення місця побачення з дитиною за адресою: АДРЕСА_1 є грубим порушенням інтересів дитини, оскільки на думку заявника, побачення батька з дитиною повинно відбуватися в місці, яке добре знайоме дитині, в комфортній для неї обстановці, тощо.

Ухвалою суду від 10.03.2021 року судом прийнято скаргу до розгляду та призначено її розгляд на 17.03.2021 року.

17.03.2021 року судове засідання відкладено на 23.03.2021 року, у зв`язку з необхідністю оглянути матеріали виконавчого провадження.

23.03.2021 року розгляд справи перенесено на 25.03.2021 року.

У судовому засіданні 25.03.2021 року ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_4 скаргу підтримали, просили задовольнити. Представник державного виконавця Тищенко В.В. просила відмовити у задоволенні скарги. ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_5 просили відмовити у задоволенні скарги.

Проаналізувавши матеріали справи, оглянувши матеріали виконавчого провадження, заслухавши пояснення учасників справи, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 447 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Судом встановлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14.01.2019 року по справі № 522/17680/18, зобов`язано ОСОБА_1 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначивши спосіб участі батька у вихованні дитини, шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної суботи та неділі з 09.00 год. до 11.00 год. у присутності матері ОСОБА_1 . У дні народження та святкові дні зустрічі батька з дитиною за попередньою домовленістю батьків.

В провадженні Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) перебуває виконавче провадження №60628758 з примусового виконання виконавчого листа №522/17680/18 виданого 07.11.2019 року Приморським районним судом м. Одеси про зобов`язання ОСОБА_1 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 , визначивши спосіб участі батька у вихованні дитини шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної суботи та неділі з 09:00 до 11:00 у присутності матері ОСОБА_1 .

Постановою державного виконавця Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Джміля О.О. від 2602.2021 року (ВП №60628758) в порядку ст.64-2 Закону України «Про виконавче провадження», постановлено визначити місце зустрічі стягувача ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у встановлений виконавчим листом № 522/17680/18, виданий 07.11.2016 року Приморським районним судом м. Одеси час 09.00 година до 11.00 години у присутності матері ОСОБА_1 за адресою фактичного проживання батька: АДРЕСА_3 .

Стаття 6 Конституції України визначає, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Згідно зі статтею 19 Конституції України особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. У п. 9 ч. 1 ст. 129 Конституції України вказано, що до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду.

Зазначене конституційне положення відображено і у ст. 18 ЦПК України, згідно з якими судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Отже, виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Порядок виконання судових рішень та повноваження виконавців при вчиненні виконавчих дій визначені Законом України «Про виконавче провадження».

Порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною, передбачений ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», за якою виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею. Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.

ОСОБА_1 звернулась до суду в порядку норм ЦПК України, які регламентують здійснення судового контролю за виконанням судових рішень.

За положеннями ст. 451 ЦПК України, суд має пересвідчитися у тому, чи були оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність виконавця прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця чи ні, та чи було при цьому порушене право заявника, або не було порушено.

При цьому, суд перевіряє як формальну сторону дій, бездіяльності чи рішень виконавця, так і змістовну сторону цих дій, бездіяльності чи рішень.

З наданих суду доказів, вбачається, що державний виконавець Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Джміль О.О., виносячи спірну постанову, послався на не існуючу норму Закону України «Про виконавче провадження», а саме на статтю 64-2, при тому, що спірні правовідносини врегульовані статтею 64-1 вказаного Закону.

Крім того, відповідно до ст. 14 Закону України «Про виконавче провадження», учасниками виконавчого провадження є виконавець, сторони, представники сторін, прокурор, експерт, спеціаліст, перекладач, суб`єкт оціночної діяльності - суб`єкт господарювання, особи, права інтелектуальної власності яких порушені, - за виконавчими документами про конфіскацію та знищення майна на підставі статей 176, 177 і 229 Кримінального кодексу України, статті 51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Для проведення виконавчих дій виконавець за потреби залучає понятих, працівників поліції, представників органів опіки і піклування, інших органів та установ у порядку, встановленому цим Законом.

З наданих суду доказів вбачається, що визначена державним виконавцем адреса місця зустрічі стягувача ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 зазначена як місце фактичного проживання батька, законність та достовірність чого державним виконавцем належним чином не перевірена, а останні дані обстеження умов проживання оформлені Актом від 23.07.2018 року.

По між іншого, з даного Акту обстеження умов проживання від 23.07.2018 року, вбачається, що власником житла за адресою: АДРЕСА_3 , є ОСОБА_6 , доказів отримання державним виконавцем згоди якого на використання даного житла для виконання вказаних виконавчих дій суду не надано.

За таких обставин, суд робить висновок, що оскаржуване рішення державного виконавця вчинене не на підстави існуючої норми закону та без належного використання своїх повноважень державним виконавцем, свідчить про порушення прав та обов`язків третіх осіб, які не були учасниками виконавчого провадження №60628758, а відтак є неправомірним та має бути скасоване.

Щодо збов`язання державного виконавця Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Джміля О.О. визначити інше місце побачення з дитиною, яке має бути визначене у відповідності до приписів «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 р., то суд враховує наступне.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справа №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі № 569/16681/16-а та від 12.04.2018 справа №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

За таких обставин, суд вважає, що передбачені ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» повноваження державного виконавця щодо визначення місця побачення стягувача з дитиною, є дискреційними повноваженнями, а отже суд не вправі зобов`язувати державного виконавця на вчинення певних дій в рамках цих повноважень, а відтак, вимоги скарги з цього приводу не підлягають задоволенню.

На підставі ст.ст. 18, 24, 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст.ст. 261, 450, 451 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_1 на постанову державного виконавця Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Джміля Олександра Олександровича, за участі стягувача: ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати неправомірною та скасувати постанову державного виконавця Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Джміля О.О. про визначення місця побачення з дитиною від 26.02.2021 року у виконавчому провадженні № 60628758.

В іншій частині відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду шляхом подачі в 15 денний строк з дня її проголошення апеляційної скарги.

Повний текст ухвали суду складено 29.03.2021 року.

Суддя В.Я.Бондар