Справа № 753/8643/21
Провадження № 2/361/3011/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2021 року Броварський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючої судді Радзівіл А.Г.

за участю секретаря Латчук Д.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бровари цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

27 квітня 2021 року позивач звернувся до Дарницького районного суду м.Києва із даним позовом.

Свій позов обґрунтовував тим, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем був вчинений виконавчий напис за № 8609 від 30.07.2020 р.про стягнення з ОСОБА_1 на користь відповідача заборгованості за кредитним договором в сумі 33 073 грн. 12 коп.

Приватним виконавцем Говоровим Павлом Володимировичем відкрито виконавче провадження № 62689219 від 30.07.2020 року.

Постановою приватного виконавця від 16.09.2020 р. звернуто стягнення доходи позивача із відрахуванням коштів на погашення заборгованості за виконавчим написом.

Позивач зазначив, що з 22.02.2017 р. нотаріуси України не мають вчиняти виконавчі написи щодо стягнення заборгованості за кредитними договорами, окрім як посвідчені нотаріально.Позивач стверджував, що між позивачем та відповідачем, а також ТОВ "МІЛОАН" ніколи не укладалися нотаріально посвідчені кредитнідоговори.

Позивач жодних кредитів у відповідача та ТОВ "Мілоан" не отримував та жодних договірних відносин з відповідачем та ТОВ "Мілоан" не мав та договорів не складав.

Представник позивача зазначив, що ним в інтересах позивача на адресу Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м.Києві подано заяву про вчинення злочину невідомою особою стосовно укладання від імені Позивача договору кредиту з ТОВ "Мілоан".

Про існування боргу у позивача перед відповідачем, позивач дізнався з автоматизованої системи виконавчих проваджень та взагалі не погоджується із розміром заборгованості, так як він грошові кошти від відповідача не отримував, а отже, вона не є безспірною.

Таким чином, враховуючи позицію ВС, наявність у виконавчому написі з змог, які не підлягають стягненню, та проти яких боржник заперечує, свідчить про відсутність безспірності заборгованості, що є підставою для скасування виконавчого напису. Також позивач просив стягнути із відповідача на його користь судовий збір за подання позовної заяви до суду, судового збору за забезпечення позову та витрати на правову допомогу у розмірі 4000 грн. 00 коп.

12 травня 2021 року ухвалою судді Дарницького районного суду м.Києва Коренюк А.М. матеріали цивільної справи передано на розгляд за підсудністю до Броварського міськрайонного суду Київської області .

11 червня 2021 року вказані матеріали надійшли до Броварського міськрайонного суду Київської області та відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено головуючу суддю Радзівіл А.Г.

15 червня 2021 року ухвалою судді Броварського міськрайонного суду Київської області Радзівіл А.Г. прийнято до провадження та відкрито провадження у справі за вищевказаним позовом за правилами спрощеного позовного провадження. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 07 жовтня 2021 року.

03 серпня 2021 року представник відповідача ТОВ "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" подав до суду відзив у якому просив відмовити у задоволенні позову. У відзиві зазначив про наступне.

03.09.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мілоан" з однієї сторони, та громадянином України ОСОБА_1 з другої сторони, було укладено Кредитний договір № 8062570, відповідно до якого позивачу були надані кредитні кошти у тимчасове платне користування на поточні потреби, на наступних умовах:сума кредиту - 14 999,00 грн. (чотирнадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень, 00 копійок);проценти за користування кредитом: 3374.78 грн., які нараховуються за ставкою 1.50 відсотків від фактичного затишку кредиту за кожен день строку користування кредитом;дата повернення кредиту - 18.09.2019 рік.

Кредитним договором, що укладений з позивачем чітко передбачено предмет договору, пункт 1.1. Кредитного договору № 8062570 від 03.09.2019 року вказує, що позикодавець зобов`язується на умовах визначених цим Договором, на строк визначений п.1.3. Договору надати позичальнику грошові кошти (фінансовий кредит) у сумі визначеній п.1.4. Договору термін та виконати інші зобов`язання у повному обсязі на умовах та в строки/терміни, що визначені Договором.

п. 2.4.1. Кредитного договору передбачає зобов`язання позичальника повернути кредит, сплатити комісію за надання кредиту та проценти за користування кредитом не пізніше терміну передбаченого п.1.4. Договору.

ТзОВ "Мілоан" свої зобов`язання перед позивачем виконав в повному обсязі. надавши йому, відповідно до п 1.1. Кредитного договору кредитні кошти, в свою чергу позичальник свої зобов`язання перед позикодавцем не виконав, відповідно до умов Кредитного договору мав повертати кредитні кошти згідно програми погашення кредиту, передбаченого у Додатку № 1 до Кредитного договору № 8062570 від 03.09.2019 року.

Відповідно до умов чинного законодавства та п. 3.2.6. Кредитного договору № 8062570 від 03.09.2019 року - позикодавець має право відступати, передавати, будь-яким іншим чином відчужувати, а також передавати в заставу свої права за цим договором (повністю або частково) на користь третіх осіб в будь-який час протягом строку дії цього Договору без згоди позичальника.

Тому, 28.11.2019 року між ТзОВ "Мілоан" та відповідачем, відповідно до чинного законодавства України, було укладено Договір відступлення прав вимоги №42-МЛ від 28 листопада 2019 р.

Відповідно до умов даного Договору, та у відповідності до ст. 512 ЦК України Відповідач набув статусу нового кредитора та отримав право грошової вимоги по відношенню до осіб, які являлись боржниками ТзОВ "Мілоан", в тому числі і за кредитним договором № 8062570 від 03.09.2019 року.

З дотриманням усіх умов пп. 2.1 п. 2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.20212 №296/5 (далі - Порядок), відповідачем 24.06.2020 року, вих. №б/н була подана заява на вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Гораю Олегу Станіславовичу.

Представник відповідача зазначив, що Кредитний договір № 8062570 був укладений між Позивачем та ТОВ "Мілоан" у формі електронного правочину.

Згідно п.6.1. кредитного договору, цей кредитний договір укладається в електронній формі в особистому кабінеті позичальника, що створений на веб-сайті Товариства miloan.ua.

Згідно п.6.2. розміщені в особистому кабінеті позичальника проект цього Кредитного договору або інформація з посиланням на нього є пропозицію Товариства про укладення Кредитного договору (офертою). Відповідь про прийняття пропозиції про укладання цього Кредитного договору (акцепт) надається Позичальником шляхом відправлення Товариству електронного повідомлення та відбувається із застосуванням електронного підпису одноразовим ідентифікатором, який надсилається Товариством електронним повідомленням (SMS) на мобільний телефонний номер Позичальника або передається іншим чином засобами зв`язку вказаними Позичальником під час реєстрації особистого кабінету, а Позичальник використовує одноразовий ідентифікатор (отриману алфавітно-цифрову послідовність) для підписання цього Кредитного договору/ електронного повідомлення про прийняття пропозиції про його укладення (акцепту) в особистому кабінеті на сайті товариства. Після укладення цей Кредитний договір розміщується в особистому кабінеті позичальника.

У відповідності до п. 6.3. Кредитного договору, приймаючи пропозицію товариства про укладання цього кредитного Договору позичальник також погоджується з усіма додатками та невід`ємними частинами (у т.ч. Правилами та Графіком розрахунків) Договору в цілому та підтверджує, що: він ознайомлений, погоджується з усіма визначеннями, умовами та змістом, повністю розуміє, і зобов`язується неухильно дотримуватись умов Кредитного договору та Правил надання фінансових кредитів (послуг) Товариством, що розміщені на веб-сайті Товариства та є невід`ємною частиною цього Договору.

Укладаючи Кредитний договір позивач та ТзОВ "Мілоан" вчинили дії визначені ст. 11 та ст. 12 Закону України "Про електронну комерцію". Позивач підписав Кредитний договір шляхом використання електронного підпису одноразовим ідентифікатором. Після чого, укладений кредитний договір було розміщено в особистому кабінеті позивача, якому в свою чергу були перераховані кошти, відповідно до умов п.2.1 Кредитного договору шляхом безготівкового переказу на рахунок платіжної карти позичальника.

Відповідачем було проведено роботу щодо ситуації з погашення наявної заборгованості позивача та виконання кредитних зобов`язань, а саме:12.06.2020 року позивачу було надіслано письмову претензію про погашення кредитної заборгованості № 19391008 від 04.06.2020 року; надано термін для добровільного врегулювання позивачем зобов`язання, проте жодних дій з боку позивача для погашення наявної заборгованості не було вчинено.

Відповідачем при подачі заяви на вчинення виконавчого напису від 24.06.2020 року було надано виписку з особового рахунку за кредитним договором №8062570 від 03.09.2019 року виключно щодо грошових сум простроченої заборгованості та заборгованості за процентами, оскільки ці платежі є обов`язковими та мають безспірний характер.

Сума та розрахунок заборгованості за Кредитним договором № 8062570 від 03.09.2019 року було передано відповідачу від первинного кредитора ТОВ "Мілоан" згідно Договору відступлення прав вимоги № 42-МЛ від 28.11.2019 р. Тобто після отримання права вимоги до позивача, відповідачем жодних нових сум щодо стягнення заборгованості не нараховувалося.

Станом на 11.03.2020 року сума заборгованості позивача становить 31873,12 грн., відповідно до виписки з особового рахунку за Кредитним договором. З них:прострочене тіло кредиту - 14 999,00 грн.;прострочені проценти - 16874,12 грн.

В судове засіданні позивач та його представник не з`явились, до суду подана заява про можливість розгляду справи у їх відсутності.

В судове засідання представник відповідача не з`явився, про день, час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому законом порядку.

Суд, вивчивши письмові докази у справі, встановив обставини у справі, та виниклі їм правовідносини, дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що 03.09.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мілоан" з однієї сторони, та ОСОБА_1 з другої сторони, було укладено Кредитний договір № 8062570, відповідно до якого позивачу були надані кредитні кошти у тимчасове платне користування на поточні потреби, на наступних умовах:сума кредиту - 14 999,00 грн. (чотирнадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень, 00 копійок);проценти за користування кредитом: 3374,78 грн., які нараховуються за ставкою 1,50 відсотків від фактичного залишку кредиту за кожен день строку користування кредитом;дата повернення кредиту - 18.09.2019 рік.

Кредитним договором, що укладений з позивачем передбачено предмет договору, пункт 1.1. Кредитного договору № 8062570 від 03.09.2019 року вказує, що позикодавець зобов`язується на умовах визначених цим Договором, на строк визначений п.1.3. Договору надати позичальнику грошові кошти (фінансовий кредит) у сумі визначеній п.1.4. Договору термін та виконати інші зобов`язання у повному обсязі на умовах та в строки/терміни, що визначені Договором.

п. 2.4.1. Кредитного договору передбачає зобов`язання позичальника повернути кредит, сплатити комісію за надання кредиту та проценти за користування кредитом не пізніше терміну передбаченого п.1.4. Договору.

ТзОВ "Мілоан" свої зобов`язання перед позивачем виконав в повному обсязі. надавши йому, відповідно до п 1.1. Кредитного договору кредитні кошти, в свою чергу позичальник свої зобов`язання перед позикодавцем не виконав, відповідно до умов Кредитного договору мав повертати кредитні кошти згідно програми погашення кредиту, передбаченого у Додатку №1 до Кредитного договору № 8062570 від 03.09.2019 року.

Відповідно до п. 7.1. Кредитного договоруцей Договір, що складається з Правил та індивідуальної частини, набуває чинності з моменту його укладення в електронній формі, а права та обов`язки сторін, що ним обумовлені, з моменту переказу кредитних коштів на картковий рахунок Позичальника і діє до повного виконання сторонами зобов`язань. Дата переказу суми кредиту на картковий рахунок Позичальника є датою отримання кредиту Позичальником. Строк дії цього Договору - з моменту укладення і до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Якщо зі спливом 3 робочого дня з моменту укладення цього Договору відправлена сума кредиту не надійде на картковий рахунок Позичальника, дія цього Договору може бути припинена достроково, з моменту розміщенні Товариством відповідного повідомлення про припинення кабінеті Позичальника.

Відповідно до умов чинного законодавства та п. 3.2.6. Кредитного договору № 8062570 від 03.09.2019 року - позикодавець має право відступати, передавати, будь-яким іншим чином відчужувати, а також передавати в заставу свої права за цим договором (повністю або частково) на користь третіх осіб в будь-який час протягом строку дії цього Договору без згоди позичальника.

28.11.2019 року між ТзОВ "Мілоан" та відповідачем укладено Договір відступлення прав вимоги № 42-МЛ від 28 листопада 2019 р.

Відповідно до умов даного Договору відповідач набув статусу нового кредитора та отримав право грошової вимоги по відношенню до осіб, які являлись боржниками ТзОВ "Мілоан", в тому числі і за кредитним договором № 8062570 від 03.09.2019 року.

Відповідачем 24.06.2020 року, вих. №б/н була подана заява на вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Гораю Олегу Станіславовичу.

Згідно п.6.1. кредитного договору, цей кредитний договір укладається в електронній формі в особистому кабінеті позичальника, що створений на веб-сайті Товариства miloan.ua.

Згідно п.6.2. розміщені в особистому кабінеті позичальника проект цього Кредитного договору або інформація з посиланням на нього є пропозицію Товариства про укладення Кредитного договору (офертою). Відповідь про прийняття пропозиції про укладання цього Кредитного договору (акцепт) надається Позичальником шляхом відправлення Товариству електронного повідомлення та відбувається із застосуванням електронного підпису одноразовим ідентифікатором, який надсилається Товариством електронним повідомленням (SMS) на мобільний телефонний номер Позичальника або передається іншим чином засобами зв`язку вказаними Позичальником під час реєстрації особистого кабінету, а Позичальник використовує одноразовий ідентифікатор (отриману алфавітно-цифрову послідовність) для підписання цього Кредитного договору/ електронного повідомлення про прийняття пропозиції про його укладення (акцепту) в особистому кабінеті на сайті товариства. Після укладення цей Кредитний договір розміщується в особистому кабінеті позичальника.

У відповідності до п. 6.3. Кредитного договору, приймаючи пропозицію товариства про укладання цього кредитного Договору позичальник також погоджується з усіма додатками та невід`ємними частинами (у т.ч. Правилами та Графіком розрахунків) Договору в цілому та підтверджує, що: він ознайомлений, погоджується з усіма визначеннями, умовами та змістом, повністю розуміє, і зобов`язується неухильно дотримуватись умов Кредитного договору та Правил надання фінансових кредитів (послуг) Товариством, що розміщені на веб-сайті Товариства та є невід`ємною частиною цього Договору.

Відповідачем при подачі заяви на вчинення виконавчого напису від 24.06.2020 року надано виписку з особового рахунку за кредитним договором № 8062570 від 03.09.2019 року виключно щодо грошових сум простроченої заборгованості та заборгованості за процентами.

Як вбачається із вказаної виписки сума заборгованості позивача за період з 28 листопада 2019 року по 11 березня 2020 року становить 31873, 12 грн., з них:прострочене тіло кредиту - 14 999,00 грн.;прострочені відсотки - 16874,12 грн.

Відповідно ч.1, 2 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно ч.1, 2 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно ч. 2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно ч.1, 2 ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно ч.1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно ч.1, 2, 3 ст. 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" в редакції, чинній на момент видачі виконавчого напису, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України .

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" в редакції, чинній на момент видачі виконавчого напису, визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням зазначеного та приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Обґрунтовуючи позов, позивач серед іншого, посилався на те, що взагалі укладав кредитних договорі, йому не було відомо про існування кредитного договору, про виниклу заборгованість, та про звернення відповідача до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, йому не було стягувачем направлено будь-якої письмової вимоги та нотаріусу не надані документи, що підтверджують безспірність суми боргу.

У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі N 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Матеріали справи відомостей про отримання позивачем (боржником) відповідного повідомлення не містять.

Таким чином суд дійшов висновку про доведеність та обґрунтованість вимог позивача, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Як вбачається із довідки від 21 квітня 2021 року за місцем роботи ОСОБА_1 у ТОВ "Фрозен Фрут" за виконавчим написом за № 8609 від 30 липня 2020 року стягнуто 7455 грн. 88 коп. Враховуючи, що суд дійшов висновку про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суми стягнуті на підставі вказаного напису підлягають поверненню позивачу, тобто стягненню із відповідача на користь позивача.

Із матеріалів справи також вбачається, що між ОСОБА_1 та адвокатом Лазорко Р.Й. укладений договір № 52 про надання правової допомоги від 22.04.2021 року. Згідно договору позивачем сплачено 4000 грн. витрат на правову допомогу, що підтверджується квитанцією від 22.04.2021 року.

Відповідно ч. 2, 3 ст. 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Таким чином, враховуючи надані докази та вищезазначені вимоги, із відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати на правову допомогу в розмірі 4000 грн.

Відповідно ст. 141 ЦПК України враховуючи, що позов задоволений, слід стягнути із відповідача на користь позивача понесені ним судові витрати, які підтверджуються квитанціями від 22.04.2021 року на суму 908 грн. 00 коп. та 454 грн. 00 коп.

Керуючись ст. ст. 83, 89, 90, 95, 141, 265, 268, 273 ЦПК України, суд-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 8609, вчинений 30 липня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" заборгованості в розмірі 33073,12 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" на користь ОСОБА_1 в порядку повернення стягнутого за виконавчим написом № 8609 від 30 липня 2020 року грошові кошти у сумі 7455,88 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія ?Кредит-Капітал" на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 454 грн. 00 коп. за подання заяви про забезпечення позову та 908 грн. 00 коп. судовий збір за подання позовної заяви.

Стягнути з Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Кредит-Капітал" на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 4000 грн. 00 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Суддя Радзівіл А.Г.