ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3595/21 Справа № 201/4301/18 Суддя у 1-й інстанції - Федоріщев С. С. Суддя у 2-й інстанції - Єлізаренко І. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Єлізаренко І.А.

суддів Красвітної Т.П., Свистунової О.В.

за участю секретаря Заворотного К.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 24 березня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до КЗ ОКЦ MCE» ДОР про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилалася на те, що 28 листопада 2000 року наказом головного лікаря Потапова С.М. за №198-0 обласного центру медико-соціальної експертизи м.Дніпропетровська її було прийнято на роботу до обласної медико-соціальної експертної комісії №5 обласного центру медико-соціальної експертизи лікарем-терапевтом. 16 січня 2018 року наказом головного лікаря комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради Концур В.М. №21-0 на неї тимчасово з 16 січня 2018 року покладено виконання обов`язків голови МСЕК №5 на час відсутності ОСОБА_2 02 лютого 2018 року наказом головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_3 за №27 її, лікаря-терапевта обласної МСЕК №5, притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за грубі порушення вимог чинного законодавства, допущені працівниками центру при проведенні огляду хворих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Позивач не погоджується з порушеннями, зазначеними в наказі №27 від 02 лютого 2018 року, та вважає, що в своїй роботі вона керувалась виключно нормами діючого законодавства України. Також звертає увагу суду на те, що наказ № 27 від 02 лютого 2018 року виданий та оголошений з порушенням строків, встановлених для застосування дисциплінарного стягнення, оскільки відповідно до ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. Зазначений факт підтверджується тим, що огляд інваліда ОСОБА_4 проводився 01 вересня 2016 року. Таким чином дисциплінарного стягнення було застосовано майже через 1 рік та 5 місяців.

Зазначала, що 19 лютого 2018 року наказом №32 головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_3 її було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за порушення вимог медико-експертного законодавства. Не погоджуючись з діями головного лікаря комунального закладу КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_3 , щодо безпідставного та, на її думку, незаконного притягнення її до дисциплінарної відповідальності, з явно надуманих підстав та мотивів, 22 березня 2018 року вона звернулася із заявами до комісій з трудових спорів КЗ ОКЦ MCE ДОР про визнання незаконними та скасування наказів №27 та №32 від 02 лютого 2018 року та 19 лютого 2018 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності. 02 квітня 2018 року комісія по трудовим спорам КЗ ОКЦ MCE ДОР відмовила у задоволенні її заяви про визнання незаконними наказів №27 від 02 лютого 2018 року та №32 від 19 лютого 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани. ОСОБА_1 вказувала також на те, що вважає наказ №27 від 02 лютого 2018 року та наказ №32 від 19 лютого 2018 року незаконними і такими, що винесені з особистих мотивів головним лікарем комунального закладу КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_6 , оскільки в своїй роботі вона не порушувала діюче законодавство України, не вчиняла жодних дисциплінарних проступків, не порушувала трудової дисципліни та належним чином і в повному обсязі виконувала всі свої посадові обов`язки визначені посадовою інструкцією. Позивач посилалась також на те, що 22 березня 2018 року вона звернулася із заявою на ім`я головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_6 про надання їй відпустки без збереження заробітної плати за сімейними обставинами, відповідно до ч.6 ст.25 Закону України Про відпустки, яку було зареєстровано за №3/162 . В цей же день, 22 березня 2018 року виконуюча обов`язки головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР Крутікова Н.Ю. відмовила в наданні відпустки та видала наказ №67-0 Про застосування дисциплінарного стягнення - звільнення, яким її, лікаря-терапевта обласної медико-соціальної експертизи №5 КЗ ОКЦ MCE ДОР, звільнено відповідно до п.3 ст.40 Кодексу законів про працю України за систематичне невиконання обов`язків, покладених трудовим договором, що позивач також вважає незаконним, оскільки вважає його таким, що винесений з особистих мотивів та мотивів помсти, оскільки в своїй роботі вона не порушувала діючого законодавства України, не вчиняла жодних дисциплінарних проступків, не порушувала трудової дисципліни та належним чином і в повному обсязі виконувала всі свої посадові обов`язки. На підставі викладеного ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ №27 від 02 лютого 2018 року про притягнення її до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення догани; визнати незаконним та скасувати наказ № 32 від 19 лютого 2018 року про притягнення її до дисциплінарної відповідальності та накладання дисциплінарного стягнення догани; визнати незаконним та скасувати наказ №67-0 від 22 березня 2018 року про притягнення її до дисциплінарної відповідальності та накладання дисциплінарного стягнення звільнення; поновити її на посаді лікаря - терапевта обласної медико-соціальної експертної комісії № 5 КЗ ОКЦ MCE ДОР; стягнути з КЗ ОКЦ MCE ДОР посадовий оклад згідно штатного розкладу за весь час вимушеного прогулу; стягнути з КЗ ОКЦ MCE ДОР на її користь компенсацію за заподіяну моральну шкоду розмірі 50 000 грн.; стягнути судовий збір у розмірі 704,80 грн. з КЗ ОКЦ MCE ДОР; стягнути з КЗ ОКЦ MCE ДОР на її користь 10 000 грн., сплачені за професійну правничу допомогу.

Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 24 березня 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до КЗ ОКЦ MCE» ДОР про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Додатковим рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь КЗ ОКЦ MCE ДОР понесені при розгляді даної справи витрати за проведення комісійних судово-медичних експертиз в загальному розмірі 34 137 грн.50 коп.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду від 24 березня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу КЗ ОКЦ MCE ДОР просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду від 24 березня 2020 року залишити без змін, посилаючись на його законність та обгрунтованість.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 листопада 2000 року наказом головного лікаря Потапова С.М. за №198-0 обласного центру медико-соціальної експертизи м.Дніпропетровська позивача ОСОБА_1 було прийнято на роботу до обласної медико-соціальної експертної комісії №5 обласного центру медико-соціальної експертизи лікарем терапевтом (т.1 а.с. 20).

16 січня 2018 року наказом головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР Концур В.М. № 21-0 на ОСОБА_1 тимчасово, з 16 січня 2018 року, покладено виконання обов`язків голови МСЕК №5 на час відсутності ОСОБА_2 (т.1 а.с. 21).

02 лютого 2018 року наказом головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_3 за №27 ОСОБА_1 лікаря - терапевта обласної МСЕК №5 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за грубі порушення вимог чинного законодавства, допущених працівниками центру, при проведенні огляду хворих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (т.1 а.с.22, 23).

19 лютого 2018 року наказом №32 головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_3 позивача ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за порушення вимог медико-експертного законодавства (т.1 а.с. 24).

22 березня 2018 року виконуюча обов`язки головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_7 видала наказ №67-0 Про застосування дисциплінарного стягнення звільнення ОСОБА_1 , яким останню лікаря-терапевта обласної медико-соціальної експертизи №5 КЗ ОКЦ MCE ДОР, було звільнено відповідно до п.3 ст.40 Кодексу законів про працю України за систематичне невиконання обов`язків покладених трудовим договором (т.1 а.с. 25-27).

Відповідно до висновку експерта №7 від 18 грудня 2019 року-17 січня 2020 року, в ході перевірки комісією встановлено у мед-експертній справі хворого ОСОБА_8 порушення вимог Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03 грудня 2009 року, Інструкції про встановлення інвалідності, затвердженою наказом МОЗ України від 05 вересня 2011 року №561, під час проведення огляду учасника бойових дій (ветерана АТО) ОСОБА_8 членами комісії обл. МСЕК №5.

Відповідно до висновку експерта №225 від 21 листопада 2019 року-20 грудня 2019 року у мед-експертній справі хворого ОСОБА_4 виявлені порушення вимог Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03 грудня 2009 року обл. МСЕК №5.

Згідно з висновком експерта №224 від 21 листопада 2019 року-20 грудня 2019 року у мед-експертній справі хворого ОСОБА_9 виявлені порушення вимог Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03 грудня 2009 року обл. МСЕК №5.

З аналізу обґрунтування експертних рішень від 24 липня 2017 року №01-393, наданих спеціалістами Державної установи Український державний науково-дослідний інститут медико-соціальних проблем інвалідності перства охорони здоров`я України ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України, аналізу обґрунтованості експертних рішень наданих спеціалістами кафедри психіатрії, загальної і медичної психології Державного закладу Дніпропетровська медична академія МОЗ України, аналізу обґрунтованості комісії, створеної стосовно перевірки обґрунтованості експертних рішень МСЕК вбачається доведеним невиконання або неналежне виконання своїх посадових обов`язків, а саме порушення вимог Положенням про медико-соціальну експертизу та Положенням про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року №1317(зі змінами і доповненнями), делеговані в посадовій інструкції голови комісії, та її членів: лікарів - невропатолога, терапевта, реабілітолога, травматолога.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача, суд першої інстанції виходив із того, що посилання позивача на порушення КЗ ОКЦ MCE ДОР трудового законодавства України при притягненні її до дисциплінарної відповідальності та звільненні є необґрунтованими, підстави для скасування оскаржуваних наказів та поновлення ОСОБА_1 на посаді лікаря-терапевта МСЕК № 5 відсутні, вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди не підлягають задоволенню, як похідні від вимог про визнання незаконними та скасування наказів та поновлення позивача на роботі, однак погодитися з такими висновками суду неможливо, оскільки суд дійшов них через неповне зясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової дисципліни.

Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.

Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано такий захід стягнення як догана.

Відповідно до частини першої статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.

Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. За відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Отже, при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок.

Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.

Відповідно до п.3 ст.40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

При звільненні працівника з підстав, передбачених цією нормою закону, організація повинна навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.

У справі встановлено, 28 листопада 2000 року наказом головного лікаря Потапова С.М. за №198-0 обласного центру медико-соціальної експертизи м.Дніпропетровська, позивача ОСОБА_1 було прийнято на роботу до обласної медико-соціальної експертної комісії №5 обласного центру медико-соціальної експертизи лікарем терапевтом (т.1 а.с. 20).

16 січня 2018 року наказом головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР Концур В.М. № 21-0 на ОСОБА_1 тимчасово, з 16 січня 2018 року, покладено виконання обов`язків голови МСЕК №5 на час відсутності ОСОБА_2 (т.1 а.с. 21).

02 лютого 2018 року наказом головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_3 за №27 ОСОБА_1 , лікаря-терапевта обласної МСЕК №5, притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за грубі порушення вимог чинного законодавства, допущених працівниками центру, при проведенні огляду хворих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (т.1 а.с.22, 23).

19 лютого 2018 року наказом №32 головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_3 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за порушення вимог медико-експертного законодавства (т.1 а.с. 24).

22 березня 2018 року виконуюча обов`язки головного лікаря КЗ ОКЦ MCE ДОР ОСОБА_7 видала наказ №67-0 Про застосування дисциплінарного стягнення звільнення ОСОБА_1 , яким останню, лікаря-терапевта обласної медико-соціальної експертизи №5 КЗ ОКЦ MCE ДОР, було звільнено відповідно до п.3 ст.40 Кодексу законів про працю України за систематичне невиконання обов`язків покладених трудовим договором (т.1 а.с. 25-27).

Відповідно до висновку експерта №7 від 18 грудня 2019 року-17 січня 2020 року, в ході перевірки комісією встановлено у мед-експертній справі хворого ОСОБА_8 порушення вимог Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03 грудня 2009 року, Інструкції про встановлення інвалідності, затвердженою наказом МОЗ України від 05 вересня 2011 року №561, під час проведення огляду учасника бойових дій (ветерана АТО) ОСОБА_8 членами комісії обл. МСЕК №5.

Відповідно до висновку експерта №225 від 21 листопада 2019 року-20 грудня 2019 року у мед-експертній справі хворого ОСОБА_4 виявлені порушення вимог Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03 грудня 2009 року обл. МСЕК №5.

Згідно з висновком експерта №224 від 21 листопада 2019 року-20 грудня 2019 року у мед-експертній справі хворого ОСОБА_9 виявлені порушення вимог Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03 грудня 2009 року обл. МСЕК №5.

З аналізу обґрунтування експертних рішень від 24 липня 2017 року №01-393, наданих спеціалістами Державної установи Український державний науково-дослідний інститут медико-соціальних проблем інвалідності перства охорони здоров`я України ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України, аналізу обґрунтованості експертних рішень наданих спеціалістами кафедри психіатрії, загальної і медичної психології Державного закладу Дніпропетровська медична академія МОЗ України, аналізу обґрунтованості комісії, створеної стосовно перевірки обґрунтованості експертних рішень МСЕК вбачається доведеним невиконання або неналежне виконання своїх посадових обов`язків, а саме порушення вимог Положенням про медико-соціальну експертизу та Положенням про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року №1317(зі змінами і доповненнями), делеговані в посадовій інструкції голови комісії, та її членів: лікарів - невропатолога, терапевта, реабілітолога, травматолога.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилалася на те, що вказані накази вважає незаконним, оскільки в своїй роботі вона не порушувала діючого законодавства України, не вчиняла жодних дисциплінарних проступків, не порушувала трудової дисципліни та належним чином і в повному обсязі виконувала всі свої посадові обов`язки.

Слід зазначити, наказ №27 КЗ ОКЦ MCE ДОР від 02 лютого 2018 року в частині оголошення догани ОСОБА_1 не містить зазначення коли саме мало місце порушення, що не відповідає вимогам трудового законодавства.

Наказ №32 КЗ ОКЦ MCE ДОР від 19 лютого 2018 року також не містить зазначення коли саме мало місце порушення, за яке застосовано до позивача дисциплінарне стягнення.

У вказаному наказі не зазначено в чому саме конкретно полягає порушення позивачем трудових обов`язків, міститься абстрактне посилання на те, що при огляді пацієнтів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 обласною МСЕК №5 виявлені порушення та недоліки, які мають суттєвий характер та впливають на кінцевий результат діяльності медико-соціальної експертної комісії.

Таким чином, накази №27 від 02 лютого 2018 року та наказ №32 КЗ ОКЦ MCE ДОР від 19 лютого 2018 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача у вигляді доган, як і наказ про звільнення за систематичне невиконання посадових обов`язків, не підтверджені належними доказами у справі та суперечать вимогам трудового законодавства, а тому вимоги позивача про визнання їх незаконними є обґрунтованими.

Відповідно до частин 1,2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, вказана норма матеріального права визначає обов`язок суду прийняти рішення про виплату працівникові, який поновлюється судом на роботі, середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Встановлено, що позивач ОСОБА_1 22 березня 2018 року наказом №67-0 Про застосування дисциплінарного стягнення звільнення ОСОБА_1 , як лікаря-терапевта обласної медико-соціальної експертизи №5 КЗ ОКЦ MCE ДОР, було звільнено відповідно до п.3 ст.40 Кодексу законів про працю України за систематичне невиконання обов`язків покладених трудовим договором (т.1 а.с. 25-27).

22 березня 2018 року був останнім робочим днем позивача.

Таким чином, строк вимушеного прогулу необхідно обраховувати з 22 березня 2018 року по день ухвалення рішення суду про поновлення позивача на роботі 23 березня 2021 року.

Отже, строк вимушеного прогулу позивача становить 750 робочих днів.

При розрахунку середнього заробітку колегія суддів виходить з Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року, про те, що обчислення середньої заробітної плати для оплати вимушеного прогулу проводиться виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до п.5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

Позивач ОСОБА_1 наказом від 16 січня 2018 року №21-о Про тимчасове виконання обов`язків голови МСЕК на лікаря-терапевта ОСОБА_1 , тимчасово з 16 січня 2018 року було покладено виконання обов`язків голови обласної МСЕК №5 на час відсутності ОСОБА_2 до фактичного її виходу на роботу з доплатою 25% за головування (т.1 а.с.21).

У лютому 2018 року ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, розрахунки середньої заробітної плати колегія суддів проводить виходячи із заробітної плати позивача, нарахованої у грудні 2017 року та січні 2018 року.

Середньоденна заробітна плата позивача становить 326 грн. 17 коп. (7 127 грн.72 коп. + 6 571 грн.43 коп. = 13 699 грн.15 коп. : 42 (кількість робочих днів за вказані місяці, зазначені відповідачем у довідці).

Позивач була звільнена відповідачем з роботи з посади лікаря-терапевта 22 березня 2018 року. Таким чином, за період з 22 березня 2018 року по 23 березня 2021 року вимушений прогул становить 750 робочих днів.

Отже, з відповідача на користь позивач підлягає стягненню за весь час вимушеного прогулу 244 627 грн. 75 коп.

Вказана сума зазначена без вирахування податків та обов`язкових платежів, встановлених чинним законодавством України.

Статтею 237-1 КЗпП України передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться у разі, якщо порушення його законних прав призвело до моральних страждань, втрат нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди роз`яснено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Встановлено, що позивач була позбавлена можливості певний період працювати, отримувати заробітну плату і це призвело до моральних страждань та необхідності додаткових зусиль для організації свого життя.

З огляду на обставини, за яких відбулося звільнення працівника, ступені моральних страждань позивача внаслідок її незаконного звільнення, з урахуванням засад розумності, виваженості та справедливості колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди підлягають задоволенню частково, в розмірі 2 000 грн.

Щодо вимог позивача про стягнення судових витрат на правову допомогу у розмірі 10000 грн. слід зазначити наступне.

Положеннями ст. ст. 133 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1)на професійну правничу допомогу; 2)пов`язані із залученням свідків,спеціалістів,перекладачів,експертів та проведенням експертизи; 3)пов`язані з витребуванням доказів,проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням,забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно з ст. 134 ЦПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Відповідно до ст.137 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Відповідно до п.8 ч.2 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Відповідно до статті 28 Правил адвокатської етики, затверджених звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09 червня 2017 року, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

З матеріалів справи вбачається, що представником ОСОБА_1 у даній справі є адвокат Піддубцев В.І. відповідно до адвокатської угоди про представництво та захист інтересів перед третіми особами у цивільній, господарській, адміністративній справі та у кримінальному провадженні від 21 березня 2018 року (т.2 а.с.64).

24 квітня 2018 року ОСОБА_19 та ОСОБА_1 уклали додаткову адвокатську угоду, зі змісту якої адвокат прийняв на себе зобов`язання надати клієнту правову допомогу у веденні справи щодо скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, поновлення на посаді лікаря-неврапотолога обласної медико-соціальної експертної комісії №5 КЗ ОКЦ MCE ДОР, стягнення заробітної плати, стягнення моральної шкоди (т.2 а.с.65).

Квитанція адвоката Піддубцева В.І. від 25 квітня 2018 року свідчить про фактичну сплату позивачем 10 000 грн. на підставі додаткової угоди про надання правової допомоги від 24 квітня 2018 року (т.2 а.с.67).

Слід зазначити, відповідно до закріпленого на законодавчому рівні принципу співмірності, розмір витрат на послуги адвоката при їхньому розподілі визначається з урахуванням складності справи, часу, витраченого адвокатом на надання правничої допомоги, обсягу наданих послуг та виконаних робіт, ціни позову, а також значення справи для сторони.

Ґрунтуючись на вказаному принципі, при здійсненні дослідження та оцінки наданих сторонами доказів суд враховує, зокрема, пов`язаність витрат на правову допомогу з розглядом справи, обґрунтованість витрат та їхню пропорційність до предмета спору.

Крім того, при визначенні розміру витрат на правничу допомогу на підставі поданих сторонами доказів, суд має виходити з критеріїв: їхньої реальності (тобто встановлення їхньої дійсності та необхідності); розумності їхнього розміру (виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін).

Чинне процесуальне законодавство не обмежує сторін спору жодними нормативними рамками у контексті очікуваного розміру компенсації їхніх витрат, пов`язаних із правничою допомогою адвоката. Отже, за умови дотримання визначеної законом процедури попереднього визначення суми судових витрат, а також порядку подання необхідного об`єму доказів на підтвердження понесених витрат, сторона може розраховувати на відшкодування витрат на правничу допомогу в повному розмірі.

Однак, беручи до уваги принцип співмірності, слід пам`ятати, що свобода сторін у визначенні розміру витрат на професійну правничу допомогу не є абсолютною та безумовною навіть у разі їхньої повної документальної доведеності.

Колегія суддів, приймає до уваги положення частини третьої статті 141 ЦПК України, згідно з якою при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим, а також критерій розумності їх розміру, приймає до уваги обставини справи та вважає, що з відповідача на користь позивача слід стягнути витрати на професійну правову допомогу у розмірі 2000 грн.

За таких обставин, враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 24 березня 2020 року та додаткове рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 24 березня 2020 року та додаткове рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 21 квітня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ №27 комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради від 02 лютого 2018 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря-терапевта обласної МСЕК №5 ОСОБА_1 .

Визнати незаконним наказ №32 комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради від 19 лютого 2018 року Про застосування дисциплінарного стягнення в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря-терапевта обласної МСЕК №5 ОСОБА_1 .

Визнати незаконним наказ №67-о комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради від 22 березня 2018 року Про застосування дисциплінарного стягнення звільнення ОСОБА_1 лікаря-терапевта, в.о. голови обласної МСЕК №5 22 березня 2018 року відповідно до п.3 ст.40 КзпП України за систематичне невиконання обовязків, покладених на неї трудовим договором.

Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря-терапевта у комунальному закладі Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради з 22 березня 2018 року.

Стягнути з комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 244 627 грн. 75 коп. з відрахуванням податків та інших обовязкових платежів.

Стягнути з комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради на користь ОСОБА_1 у рахунок відшкодування моральної шкоди 2000 грн. та витрати на правову допомогу у розмірі 2000 грн.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 в комунальному закладі Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 із комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради середнього заробітку за один місяць у розмірі 6 849 грн. 58 коп. з відрахуванням податків та інших обовязкових платежів.

Стягнути з комунального закладу Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи Дніпропетровської обласної ради на користь держави судовий збір у розмірі 9631 грн. 53 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя

Судді