Номер провадження: 22-ц/813/5079/21
Номер справи місцевого суду: 2-3758/11
Головуючий у першій інстанції Свячена Ю.Б
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2021 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючої судді Ващенко Л.Г.

суддів Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.

за участі секретаря Чепрас А.І.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2016 року (одноособово суддя Свячена Ю.Б.) у цивільній справі за позовом акціонерного товариства «Альфа Банк» (правонаступник публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії) до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором, за зустрічним позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Альфа Банк» (правонаступник публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії), третя особа: ОСОБА_1 про визнання поруки припиненою,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

04.03.2010 року публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії (далі-Банк 1) звернулось із позовом до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Позов обґрунтовано наступним.

05.06.2006 року між Банком 1 та ОСОБА_3 укладений договір кредиту№ 2006/13-2.06/587, відповідно до якого Банк надав відповідачці кредит (грошові кошти) в іноземній валюті в сумі 159 218 доларів США на строк до 04.06.2021 року зі сплатою 11, 25 % річних за користування кредитом. З метою забезпечення своєчасного та повного виконання зобов`язання за кредитним договором, 05.06.2006 року Банк 1 уклав з ОСОБА_2 договір поруки, згідно якого остання зобов`язалася відповідати у повному обсязі за виконання ОСОБА_3 усіх зобов`язань, що виникли з кредитного договору.

ОСОБА_3 не здійснювала платежів для погашення суми заборгованості по кредиту, у зв`язку з чим виникла заборгованість за кредитом та процентами у сумі 1 428 845,49 гривень.

Заочним рішенням суду від 07.06.2011 року позовні вимоги Банка 1 задоволені, суд стягнув солідарно з відповідачів на користь Банка заборгованість за кредитним договором в сумі 1 428 845, 49 гривень, а також судові витрати в сумі 1 820 гривень.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 14.04.2015 року заочне рішення суду від 07.06.2011 року скасовано, справу призначено до розгляду по суті.

09.03.2016 року, уточнивши позов, Банк 1 просив стягнути з відповідачів у солідарному порядку заборгованість за кредитом та процентами у розмірі 8 894 370,94 гривень, з яких: 3 593 703,94 гривень кредитної заборгованості; 3 067 824, 51 гривень заборгованості по процентам; пеня за прострочення сплати кредиту за період 03.03.2015 року по 03.03.2016 року у розмірі 1 043 249,24 гривень; пеня за прострочення сплати процентів за період з 03.03.2015 року по 03.03.2016 року у розмірі 1 189 593,25 гривень.

02.12.2016 року ОСОБА_2 звернулась із зустрічним позовом до Банка 1, третя особа ОСОБА_3 про визнання припиненим договору поруки від 05.06.2018 року між ОСОБА_2 та Банком 1, посилаючись на те, що Банк 1 в односторонньому порядку змінив відсоткову ставку за користування кредитом і встановив її у розмірі 12, 25% річних, а також, що Банк, з моменту виникнення заборгованості у позичальника ОСОБА_3 за кредитним договором протягом шести місяців не пред`явив вимоги до ОСОБА_2 , як поручителя.

У судовому засіданні 28.12.2016 року представник Банка 1 позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила про їх задоволення, заперечувала проти задоволення зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 . Представник ОСОБА_3 в ОСОБА_2 у судовому засіданні 28.12.2016 року заперечував проти задоволення позовних вимог Банка, зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 підтримав.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2016 року позов Банка 1 до ОСОБА_3 і ОСОБА_2 задоволений частково. Суд стягнув з ОСОБА_3 на користь Банка 1 заборгованість за кредитним договором від 05.06.2006 року у розмірі 8 894 370,94 гривень, а також судовий збір у розмірі 1 820 гривень. Зустрічний позов ОСОБА_2 до Банка 1 задоволений, суд визнав припиненим договір поруки від 05.06.2006 року між Банком 1 та ОСОБА_2

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

Відповідачка ОСОБА_1 не погодилась із рішенням суду від 28.12.2016 року і подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду в частині стягнення заборгованості у розмірі 8 894 370,94 гривень скасувати, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

Апеляційна скарга ОСОБА_3 зазначає:

Підтвердженням факту повідомлення належним чином осіб, які беруть участь у справі про час і місце судове засідання є вручення судової повістки особам, які беруть участь у справі у строк та порядок, визначений ст.74 ЦПК України. Відповідачка ОСОБА_4 судових повісток про призначення справи на жодне судове засідання не отримувала. В матеріалах справи є рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення, які не були підписані відповідачем з причинити того, що відповідачка не отримала рекомендовані листи за закінченням терміну зберігання. Відповідачка ОСОБА_4 зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , стає не зрозумілим, чому рекомендовані листи, які направлялись і повертались, якщо відповідачка проживає за зареєстрованою адресою. Судом порушені вимоги ст. 169 ЦПК України, а саме, у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення) і п. 1 ст. 224 ЦПК України. Суд порушив принцип змагальності сторін (смт. 10 ЦПК України).

Рішення суду постановлено на підставі недоведених обставин, що мають значення для справи, які суд вважає встановленими.

Позивач та суд в мотивувальній частині рішення посилаються на те, що загальний розмір заборгованості відповідача перед позивачем за кредитним договором складає: кредитної заборгованості у розмірі 3593703, 94 грн.; заборгованості по процентам у розмірі 3067824. 51 грн.; пені за прострочення сплати кредиту за період з 03 березня 2015 року по 03.03.2016 року у розмірі 1043249,24 грн, пені за прострочення сплати процентів за період з 03.03.2015 року по 03.03.2016 року у розмірі 1189593,25 грн., але зазначений розмір заборгованості не доведений і не підтверджений позивачем. В матеріалах справи відсутні будь-які первинні документи, що могли підтвердити заборгованості відповідача, як і самого факту отримання кредиту. Згідно ст.1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Відповідно до ч. 1, ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Частинами 3 та 6 ст.8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" встановлено, що: - відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів; - керівник підприємства зобов`язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку. В якості обґрунтування своєї позиції позивачем надані до суду виключно довідки - розрахунки заборгованості за кредитним договором, які не є первинними документами і такими, які підтверджують розмір заборгованості та сам факт отримання відповідачем кредитних коштів на зазначену у позові суму в розмірі 159 218 доларів США.

Документом, що підтверджує фактичне отримання позичальником коштів через касу Банка (спосіб надання передбачений п.1.5. кредитного договору) є заява на видачу готівки на суму фактично наданого кредиту (за формою, передбаченою Інструкцією про касові операції в банках України, затвердженою Постановою Правління Національного банку України, від 14.08.2003, № 337 - яка діяла у 2006 році, тобто в періоді, в якому, як стверджує позивач, відповідачу був наданий кредит). Лише факт укладення кредитного договору не підтверджує суму кредиту, фактично отриманого відповідачем від позивача.

В пункті 9.9. кредитного договору зазначено, що у випадку наявності, суперечок між сторонами в якості письмових доказів невиконання зобов`язань позичальника (відповідача 1), приймаються виписки про стан рахунків, первинні документи (платіжні доручення Позичальника), дані балансу, надані Банком і т.д. В обґрунтування позовних вимог позивачем не надано ні виписок про стан рахунків, ні первинних документів, ні даних балансу, тобто жодних належних доказів наявної заборгованості відповідача за кредитним договором.

В описовій та мотивувальній частинах рішення суд вказує, що 05.06.2006 року Банк 1 уклав договір кредиту № 2006/13-2.06/587, відповідно до якого Банк надав відповідачці кредит (грошові кошти) в іноземній валюті в сумі 159 218, 00 доларів США на строк до 04.06.2021 року зі сплатою 11,25 % річних за користування кредитом, при цьому судом не вказано дату станом на яку враховано курс валют НБУ, безпосередньо співвідношення курсу валют, не обґрунтовано, чому при розрахунку суми боргу враховувалася дата 04.03.2016 року. Відповідно до ч. 1 та 2. ст.533 ЦК України, грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях, якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу. Судом мало бути враховано, що гривневим еквівалентом іноземної валюти має бути визначена сума за офіційним курсом НБУ відповідної валюти на день платежу, а не розмір боргу у доларах США станом 04.03.2016 року та гривневого еквіваленту даної суми станом не відомо на яку дату, чим порушено ст.533 ЦК України.

Під час винесення заочного рішення в частині стягнення матеріальних збитків на користь позивача суд не дослідив обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами показування та не можуть вважатися встановленими в цивільній справі, якщо такі засоби доказування відсутні.

При надсиланні відповідачам копії рішення судом було порушено норми ст. 222 ЦПК України, тобто враховуючи, що рішення суду винесено 28.12.2016 року, суд зобов`язаний був відправити дане рішення відповідачам до 31.12.2016 року

За змістом ч. 1 ст. 559 ЦК України припинення поруки зумовлюють такі зміни умов основного зобов`язання без згоди поручителя, які призвели або можуть призвести до збільшення обсягу відповідальності останнього, зокрема у разі встановлення нових умов щодо порядку зміни процентної ставки в бік збільшення, розширення змісту основного зобов`язання щодо дострокового повернення кредиту та плати за користування ним. Відповідно до висновків у постанові Верховного Суду України 19.09.2014 року по справі 6-53цс14, у разі неналежного виконання боржником зобов`язань за кредитним договором передбачений частиною четвертою статті 559 ЦК України строк пред`явлення кредитором вимог до поручителя про повернення боргових сум, погашення яких згідно з умовами договору визначено періодичними платежами, повинен обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу».

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

Заперечення представника Банка на скаргу зазначає:

ОСОБА_1 посилається на те, що не була сповіщена належним чином про дату та час розгляду справи. Відповідно до положень ст.ст.74-78 ЦПК України, судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомлення або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Сторони чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. Однією з форм здійснення громадянами та юридичними особами належних їм цивільних прав та обов`язків є представництво (ст. ст. 237, 238 ЦПК України).

У справі приймав участь представник ОСОБА_4 , який також був представником ОСОБА_2 на підставі довіреності. Представник відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був присутнім у судових засіданнях, звертався із зустрічною позовною заявою про визнання поруки припиненою, представляючи інтереси і ОСОБА_4 , і ОСОБА_2 . У судовому засіданні 28.12.2016 року під час ухвалення оскаржуваного рішення, представник ОСОБА_4 приймав участь, тобто відповідачка ОСОБА_4 була сповіщена про дату та час розгляду справи належним чином.

Щодо доведеності факту боргу слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 41 Закону України «Про Національний банк України» та ч. ч. 1, 2 ст. 68 Закону України «Про банки та банківську діяльність», Національний банк встановлює обов`язкові для банківської системи стандарти та правила ведення бухгалтерського обліку і фінансової звітності, що відповідають вимогам законів України та міжнародним стандартам фінансової звітності. Банки організовують бухгалтерський облік відповідно до внутрішньої облікової політики, розробленої на підставі правил, встановлених Національним банком України відповідно до міжнародних стандартів бухгалтерського обліку. Бухгалтерський облік має забезпечувати своєчасне та повне відображення всіх банківських операцій та надання користувачам достовірної інформації про стан активів і зобов`язань, результати фінансової діяльності та їх зміни.

Відповідно до п. п. 1.10, 4.1 - 4.3 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України N 254 від 18.06.2003 року (далі за текстом - Положення), операційна діяльність банку - це сукупність технологічних процесів, пов`язаних з документуванням інформації за операціями банку (далі операції), проведенням їх реєстрації у відповідних регістрах, перевірянням, вивірянням та здійсненням контролю за операційними ризиками. Операції, які здійснюють банки, мають бути належним чином задокументовані. Підставою для відображення операцій за балансовими та/або позабалансовими рахунками бухгалтерського обліку є первинні документи, які мають бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення в паперовій та/або в електронній формі. Первинний документ - документ, який містить відомості про операцію та підтверджує її здійснення. Відповідно до п. п. 5.1 - 5.5 Положення інформація, що міститься в первинних документах, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку, які v ведуться на паперових носіях або в електронній формі.

Згідно діючого законодавства, Банки обов`язково мають складати на паперових та/або електронних носіях такі регістри: особові рахунки та виписки з них; аналітичні у рахунки з обліку внутрішньобанківських операцій; книги реєстрації відкритих рахунків; оборотно-сальдовий баланс; інші регістри відповідно до вимог нормативно-правових актів Національного банку. Так, зокрема, особові рахунки є регістрами аналітичного обліку, що вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня; їх форма затверджується банком самостійно залежно від можливостей програмного забезпечення. Особові рахунки та чи виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку- кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Згідно із п. п. 5.6, 5.8 Положення, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Інформація про стан особових рахунків клієнтів може надаватись їх власникам, уповноваженим власниками рахунків особам та державним органам, які мають право на отримання такої інформації згідно із законодавством України.

Оскільки інтереси ОСОБА_4 представляв за довіреністю представник, він мав право заявити клопотання про витребування доказів, якщо вважав, що розрахунок заборгованості за кредитним договором не є належним доказом заборгованості, проте цього не зробив. Також, представник не заперечував, що за договором наявна заборгованість, ним оспорювалась лише сума боргу.

Банк 1 вважає належним чином доведений факт існування боргу ОСОБА_4 . Наданий до суду розрахунок заборгованості - це систематизований та прозорий витяг інформації з виписки з особових рахунків ОСОБА_4 , в якому у стислій формі зазначені дати та суми сплачених сум за кредитом і процентами, а також заборгованість за кредитним договором. Твердження відповідачки про неналежність доказів боргу, наданих банком, не відповідають дійсності.

Щодо твердження про фактичне отримання коштів через касу слід зазначити, що разом із позовною заявою про стягнення заборгованості представником Банка 1 надано копію заяви про видачу готівки, яка підтверджує факт отримання коштів через касу відділення Банка. Крім того, питання отримання коштів у суді першої інстанції не підіймалося, представник відповідачів не наголошував, ОСОБА_1 не отримувала кошти, навпаки, підтвердив у зустрічному позові про визнання поруки припиненою.

Відповідачка ОСОБА_2 не скористалась правом надати відзив, пояснення або заперечення на апеляційну скаргу.

Колегія суддів звертає увагу на наступне.

Апеляційна скарга ОСОБА_3 знаходиться у провадженні Одеського апеляційного суду з травня 2017 року (а.с.32 т.2). Тобто про наявність справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 і її представникам беззаперечно відомо, оскільки саме вказані особи є ініціаторами подачі апеляційної скарги, брали участь у розгляді справи в період з 2017 по 2019 роки. Протягом 2020 року розгляд справи в суді апеляційної інстанції не здійснювався за клопотанням представників сторін, які посилались на карантинні заходи в Україні.

У січні 2021 року суд апеляційної інстанції надіслав ОСОБА_3 і її представнику ОСОБА_5 , а також відповідачці ОСОБА_2 судові повістки про виклик у судове засідання на 25.02.2021 року (а.с. 248-253 т.2), які повернуті до суду 21-23 січня 2021 року без вручення вказаним особам із зазначенням пошти, що «адресат відсутній за вказаною адресою».

Днем вручення судової повістки є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (ст. 128 ч.5 п.п.3,4 ЦПК України).

Учасники справи зобов`язані, у тому числі,сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи (ст. 43 ч.2 п.2 ЦПК України). Учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства (ст. 44 ч.ч.1,2 ЦПК України).

З урахуванням конкретних обставин справи, суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню судочинства, зокрема: подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, які спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи (п.66 постанови Верховного Суду від 04.08.2020 року по справі № 183/6913/16 (2-а/183/43/17).

Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (п.6 ч.1 ст. 3 ЦПК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення (постанова Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 11.11.2019 року по справі № 337/474/14-ц).

Відповідачі ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , а також представник ОСОБА_5 бездіють і це полягає в тому, що вони, знаючи про наявність справи в суді апеляційної інстанції, тривалий час не цікавляться рухом справи в суді апеляційної інстанцій, тобто недобросовісно створюють особам, які беруть участь у справі, перепони для руху справи.

Європейський суд з прав людини (далі-ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України", п. 28, № 16652/04, від 02.12.2010 року). Запобігання неналежній та такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі є завданням саме державних органів (рішення ЄСПЛ у справі "Мусієнко проти України", п.24, № 26976/06, від 20.01.2011 року).

Неможливість суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 року у справі № 36655/02 «Смірнова проти України», рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 року у справі № 30979/96 «Фрідлендер проти Франції» (Frydlender v. France)). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 року у справі «Красношапка проти України»).

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що бездіяльність відповідачки ОСОБА_3 і її представника, а також бездіяльність Демченко О.М. містить ознаки недобросовісності під час розгляду справи в суді, створює перепони для руху справи і є зловживанням ним процесуальними правами на участь у судовому засіданні, тому суд апеляційної інстанції не бачить перешкод для розгляду справи по суті 25.02.2021 року.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини.

05.06.2006 року Банк 1 уклав із ОСОБА_1 договір кредиту № 2006/13-2.06/587, відповідно до якого надав відповідачці кредит (грошові кошти) в іноземній валюті в сумі 159 218 доларів США на строк до 04.06.2021 року зі сплатою 11,25 % річних за користування кредитом (а.с.11-13 т.1).

Відповідно до п. 1.3.4 договору кредиту, погашення нарахованих процентів відбувається з 01 по 10 (включно) число кожного місяця наступного дня за тим, за які були нараховані проценти. Пунктом 4.5. договору кредиту визначено, що у разі порушення зобов`язань, визначених п. п. 3.3.8.-3.3.9. договору кредиту, протягом більше, ніж шістдесят робочих днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив та, відповідно, позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту, а також нараховані штрафні санкції (штраф, пеню). Пунктом 4.2. договору кредиту, у разі прострочення позичальником терміну сплати процентів, визначених п. 2.4. договору кредиту, а також прострочення строків повернення кредиту, визначених п. п. 1.1., 2.6.3., 3.2.3., 4.4., 5.4. договору кредиту, позичальник зобов`язаний сплатити Банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несвоєчасної сплаченої суми за кожний день прострочки, що діє у цей період. Пунктом 4.3. договору кредиту передбачено, що у разі порушення позичальником вимог п. п. 3.3.2.-3.3.17. договору кредиту, він зобов`язаний сплатити Банку штраф у розмірі 3-х процентів від суми кредиту, визначеного в п. 1.1. договору кредиту, за кожний випадок.

У забезпечення своєчасного та повного виконання зобов`язання від 05.06.2006 року Банк 1 уклав із ОСОБА_2 договір поруки №07-15/632, за умовами якого остання зобов`язалась відповідати у повному обсязі за виконання ОСОБА_1 зобов`язань, що виникли з договору кредиту вищевказаного кредитного договору № 2006/13-2.06/58 від 05.06.2006 року а.с.14,15 т.1).

Згідно із п. 1.1 договору поруки №07-15/632 від 05.06.2006 року, поручитель зобов`язується перед кредитором у повному обсязі солідарно відповідати за виконання позичальником зобов`язань щодо повернення суми кредиту, сплати процентів за користування кредитом, а також можливих штрафних санкцій.

Банк 1 виконав свій обов`язок за договором кредиту № 2006/13-2.06/587 від 05.06.2000 року і зарахував кредитні кошти на поточний рахунок ОСОБА_1 для подальшого їх використання за цільовим призначенням, що вбачається із заяви на видачу готівки №7-01 від 21.06.2006 року і розпорядження управління приватних клієнтів від 21.06.2006 року (а.с.10 т.1).

Позичальник ОСОБА_1 своєчасно не здійснювала платежі з погашення суми заборгованості по кредиту і за нарахованим відсоткам, у зв`язку з чим виникла заборгованість за кредитом та по процентами.

04.03.2010 року Банк 1 звернувся із позовом до позичальника ОСОБА_1 і її поручителя ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором у солідарному порядку (а.с.3-5 т.1).

Заочним рішенням суду від 07.06.2011 року позовні вимоги Банка 1 задоволені, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 14.04.2015 року заочне рішення суду від 07.06.2011 року скасовано, справу призначено до розгляду у загальному порядку (а.с.61-64,116-118 т.1).

02.12.2015 року ОСОБА_2 звернулась із зустрічним позовом до Банка 1, третя особа ОСОБА_1 про визнання припиненим договору поруки від 05.06.2018 року (а.с. 167-171,174-177 т.1).

09.03.2016 року, уточнивши позов, Банк 1 просив стягнути з відповідачів у солідарному порядку заборгованість за кредитом та процентами станом на 04.03.2016 року у розмірі 8 894 370,94 гривень, з яких: 3 593 703,94 гривень кредитної заборгованості; 3 067 824, 51 гривень заборгованості по процентам; пеня за прострочення сплати кредиту за період 03.03.2015 року по 03.03.2016 року у розмірі 1 043 249,24 гривень; пеня за прострочення сплати процентів за період з 03.03.2015 року по 03.03.2016 року у розмірі 1 189 593,25 гривень (а.с.206,207 т.1).

Судом апеляційної інстанції встановлені нові обставини і досліджені нові докази.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 03.04.2018 року за клопотанням відповідачки ОСОБА_3 призначена судово-економічна експертиза.

Згідно висновків експерта №011/2/1-013 від 12.12.2018 року судово-економічної експертизи по матеріалами цивільної справи, а саме, по 1 питанню: В межах наданих на дослідження матеріалів справи не надається за можливе підтвердити або спростувати первинними документами бухгалтерського обліку та регістрами бухгалтерського обліку Банка видачу 159 218 доларів США ОСОБА_6 згідно договору кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 рок. На дослідження не надані: виписки за поточними рахунками позичальника стосовно отримання та погашення грошових коштів за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006; договір про відкриття поточного рахунку; виписки на підтвердження здійснення банком операцій з готівкою іноземної валюти (долари США) в Одеській обласній філії Банка 1 станом на час та дату видачі кредитних коштів за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 в належній сумі, у тому числі завірені належним чином уповноваженими особами банку; касовий журнал/книга (витяг); відомості про рух готівки, інкасаторські звіти, тощо; статистичну звітність банку за формою № 521 (щоденна) «Інформація про курс та обсяги операцій з готівковою іноземною валютою та банківськими металами», - у розрізі відділення банку), по 2 питанню: В межах наданих матеріалів справи не надається за можливе підтвердити або спростувати документально та нормативно суму заборгованості ОСОБА_6 згідно укладеного між нею та Банком 1 договору кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 року станом на 04.03.2016 року в сумі 8 894 370,94 грн. На дослідження не надані та в матеріалах справи відсутні: санкціоновані первинні документи банку, які є підставою для бухгалтерського обліку операцій банку по договору кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 за період з 05.06.2006 по 04.03.2016, а саме щодо обліку операцій банку з видачі та погашення кредиту (основного боргу), нарахування та погашення відсотків за користування кредитом, та обліку штрафних санкцій; згідно наданої на дослідження копії заяви на видачу готівки від 21.06.2006 №7-01 не надається за можливе підтвердити або спростувати видачу кредитних коштів в іноземній валюті у сумі 159218 дол. США за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006; внутрішні нормативні документи банку щодо документального оформлення, бухгалтерського обліку операцій з кредитування фізичних осіб, що діяли на дату укладання договору кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 та протягом періоду з 05.06.2006 по 04.03.2016; рішення уповноваженого органу банку про надання та обслуговування кредиту за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006, оформлені належним чином (протоколи); виписки за рахунками аналітичного бухгалтерського обліку кредитних операцій банку за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 щодо обліку нарахованих та сплачених відсотків за період з 23.05.2014 по 04.03.2016 та штрафних санкцій (при цьому згідно наданих на дослідження виписок з регістрів аналітичного обліку за 01.03.2016 встановлено відображення банком заборгованості по основному боргу за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006: у розмірі 56 558 дол. США (еквівалент у гривнях 1 532 427,81 грн), згідно виписки з рахунку № НОМЕР_1 за 01.03.2016, та у розмірі 80 535 дол. США (еквівалент у гривнях 2 182 079,88 гривень), згідно виписки з рахунку № НОМЕР_2 за 01.03.2016). Встановити заборгованість ОСОБА_6 за основним боргом, нарахованими відсотками та пенею, згідно договору кредиту №2006 13- 2.06/587 від 05.06.2006 року станом на 04.03.2016 року, в перерахунку на гривню, з урахуванням внесених грошових коштів, не надається за можливе, оскільки на дослідження не надані виписки за рахунками аналітичного бухгалтерського обліку кредитних операцій банку за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 щодо обліку нарахованих та сплачених відсотків за період з 23.05.2014 по 04.03.2016 та штрафних санкцій (пені), (а.с.129-144 т.2).

Рішенням єдиного акціонера Банка 1 №5/2019 від 15.10.2019 року, затверджено передавальний акт і визначено, що правонаступництво щодо всього майна, прав та обов`язків Банка 1, які зазначені у передавальному акті, виникає з 15.10.2019 року у акціонерного товариства Альфа-Банк» (далі-Банк 2). Відповідно до Статуту Банка 2, останній є правонаступником Банка 1 (п.1.2 Статуту). Протоколом №4/2019 позачергових загальних зборів акціонерів Банка 2 затверджений передавальний акт (а.с.222-230 т.2).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 25.02.2021 року Банк 2 залучений до участі у справі в якості правонаступника Банка 1.

Між сторонами виникли правовідносини із кредитних зобов`язань, які регулюються нормами ЦК України, Законом України «Про банки та банківську діяльність» (далі-Закон 1), Законом України «Про Національний банк України» (далі-Закон 2), Положенням «Про організацію операційної діяльності в банках України», затвердженого постановою Правління Національного банку України №254 від 18.06.2003 року (далі-Положення №254 від 18.06.2003 року).

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першої інстанції, задовольняючи позов в частині стягнення із позичальника ОСОБА_1 заборгованості за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 року станом на 04.03.2016 року у розмірі 08 894 370,94 гривень виходив із доведеності позовних вимог у цій частині (а.с.7-12 т.2).

Колегія суддів погоджується з висновками суду в цій частині з таких підстав.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

З матеріалів справи вбачається, що між Банком 2 (правонаступник Банка 1) і ОСОБА_1 (ІПН № НОМЕР_3 а.с. 11 т.1, у 2011 році виданий паспорт на прізвище ОСОБА_7 , ІПН № НОМЕР_3 , а.с.146 т.1) виникли правовідносини із зобов`язання: договору кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 року, відповідно до умов якого позичальник отримала кредит в іноземній валюті в сумі 159 218 доларів США на строк до 04.06.2021 року зі сплатою 11,25 % річних за користування кредитом. Банк 1, на виконання договору кредиту № 2006/13-2.06/587 від 05.06.2000 року, згідно заяви ОСОБА_1 на видачу готівки №7-01 від 21.06.2006 року і розпорядження управління приватних клієнтів від 21.06.2006 року, зарахував кредитні кошти на поточний рахунок ОСОБА_1 для подальшого їх використання за цільовим призначенням. Кредит був наданий для фінансування інвестування житла, квартиру АДРЕСА_2 і квартиру АДРЕСА_3 (п.п.1.1.-1.2.2 договору, а.с.11-13 т.1).

Договір кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 року, у встановленому законом порядку, не визнаний недійсним.

Грошові кошти у розмірі 159 218 доларів США еквівалент 804 050,90 гривень з рахунку Банка 1 № НОМЕР_4 , на підставі заяви позичальника ОСОБА_1 від 21.06.20106 року на видачу готівки, зараховані на позичковий рахунок № НОМЕР_5 (а.с.10 т.1).

Вказані обставини відповідачкою ОСОБА_1 не спростовані.

Колегія суддів звертає увагу і на наступне.

Згідно відомостей з державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 2021 рік, у 2018 році, в межах виконавчого провадження №448334425, накладений арешт на майнові права у вигляді квартири АДРЕСА_2 і квартири АДРЕСА_3 (майнові права на незакінчені будівництвом квартири), особа, майно/права якої обтяжуються: ОСОБА_7 ІПН № НОМЕР_3 .

Між тим, кредит за договором кредиту № 2006/13-2.06/587 від 05.06.2000 року надавався ОСОБА_3 з цільовим призначенням: фінансування інвестування житла у вигляді квартири АДРЕСА_2 і квартири АДРЕСА_3 (п.п.1.2.1,1.2.2 договору, а.с.11 т.1).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. За користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. ст. 525 ч.1, 526 ч.1, 530 ч.1, 533 ч.ч.1,2, 536 ч.ч.1,2, 599 ч.1, 610 ч.1, 611 ч. 1 п.3, 612 ч.1 ЦК України).

За наданими Банком письмовими доказами, заборгованість за кредитом і процентами позичальника ОСОБА_3 станом на листопад 2007 року (прострочена та строкова заборгованість за кредитом і процентами) становила 3 997,52 доларів США і пені у розмірі 485,56 гривень (а.с.6-9 т.1).

Згідно розрахунку кредитної заборгованості ОСОБА_3 (а.с.208-201 т.1), остання погашала кредит з липня 2006 року по травень 2008 року, у вказаний період сплатила 13 491,55 доларів США, крім того, з квітня 2007 року по жовтень 2008 року Банком нараховано і позичальницею сплачено 8 633,45 доларів США простроченої заборгованості за кредитом.

Вказані обставини позичальницею ОСОБА_3 не спростовані.

Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів (ст. 614 ч.ч.1,2, ст. 617 ч.1 ЦК України).

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. Позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок (ст. ст. 1054 ч.1, 1049 ч.1, 1048 ч.ч. 1,3 ЦК України).

Всупереч ст. ст. 614 ч.ч.1,2, ст. 617 ч.1, 1048 ч.ч.1,3 ЦК України та ст. 76-81 ЦПК України, позичальниця ОСОБА_3 належними та допустимим доказами не довела суду, що вона вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 року.

Колегія суддів звертає увагу на те, що з січня 2011 року позичальниці ОСОБА_3 беззаперечно відомо про наявність позову Банка у суді.

Вказані обставини підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення суду із викликом до суду на 31.01.2011 року, однак до суду не з`явилась. У квітні 2011 року відповідачка ОСОБА_3 також отримала виклик до суду на 07.06.2011 року, однак до суду не з`явилась (а.с.47,55 т.1).

З лютого по жовтень 2015 року відповідачка ОСОБА_3 перестала отримувати поштову кореспонденцію суду (а.с.103,109,120,129,137,142 т.1).

28.10.2015 року, на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 28.10.2015 року зі строком дії до 28.10.2018 року, у справу вступив представник ОСОБА_8 ОСОБА_9 , який приймав участь у судовому засіданні 29.10.2015 року (а.с.145-147т.1). З 02.12.2015 року представник ОСОБА_9 приймав участь у судових засіданнях, представляючи інтереси позичальника ОСОБА_8 і її поручителя ОСОБА_2 (а.с.124,166,172,173,190,191,216-218,249-251 т.1, а.с.3,4 т. 2).

З матеріалів справи вбачаються, що останні погашення по кредиту (простроченої заборгованості мали місце у жовтні 2008 року, із позовом за захистом порушеного права Банк звернувся у березні 2010 року.

Відповідачка ОСОБА_3 протягом усього часу розгляду справи в суді першої інстанції (з березня 2010 року і по грудень 2016 року) не заявляла про застосування строків загальної та спеціальної позовної давності щодо заявлених вимог Банка.

Представник ОСОБА_3 ОСОБА_9 , протягом жовтня 2015 року грудня 2016 року також не заявляв суду про застосування строків позовної давності.

Зважаючи на те, що належним і допустимими доказами підтверджується факт існування між Банком 2 і ОСОБА_3 зобов`язання з договору кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 року, з жовтня 2008 року позичальниця припинила виконувати свої зобов`язання, внаслідок чого утворилась заборгованість за кредитом, процентами і неустойкою у вигляді пені, тобто порушила умови зобов`язання, і, у встановленому законом порядку, не довела, що вказане зобов язання порушено не з її вини, внаслідок випадку або непереборної сили, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення заборгованості у розмірі 08 894 370,94 гривень.

Разом з тим, резолютивна частина рішення підлягає зміні, оскільки суд визначив загальну суму заборгованості, без зазначення складових заборгованості за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 року.

(мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу)

Доводи ОСОБА_3 у скарзі, що: відсутні докази повідомлення належним чином осіб, які беруть участь у справі про час і місце судове засідання, відповідно до ст.74 ЦПК України; ОСОБА_4 не отримала жодної судової повістки про призначення справи, а наявні у справі рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення відповідачкою не підписані і вони повернути за закінченням терміну зберігання; суд порушив вимоги ст. 169, п.1 ст. 224 ЦПК України, а саме, у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення); оскільки відповідачка належним чином про розгляд справи не повідомлялась, були відсутні умови проведення заочного розгляду справи, визначені ст. 224 ЦПК України; суд порушив принцип змагальності сторін (смт. 10 ЦПК України), так як неповідомлення відповідачів про розгляд справи порушує їх процесуальні права і суд повинен сприяти всебічному і повному з`ясуванню обставин справи; рішення постановлено на підставі недоведених обставин, що мають значення для справи, які суд вважає встановленими; позивач та суд в рішенні посилаються на те, що розмір заборгованості відповідача перед позивачем за кредитним договором складає: кредитної заборгованості у розмірі 3593703, 94 грн.; заборгованості по процентам у розмірі 3067824. 51 грн.; пені за прострочення сплати кредиту за період з 03 березня 2015 року по 03.03.2016 року у розмірі 1043249,24 грн, пені за прострочення сплати процентів за період з 03.03.2015 року по 03.03.2016 року у розмірі 1189593,25 грн., але вказаний розмір заборгованості не доведений і не підтверджений позивачем; в матеріалах справи відсутні первинні документи, що могли підтвердити заборгованості відповідача, як і сам факт отримання кредиту; в якості обґрунтування заборгованості позивач надав суду виключно довідки - розрахунки заборгованості за кредитним договором, які не є первинними документами і такими, що не підтверджують розмір заборгованості, а також сам факт отримання відповідачкою кредитних коштів в розмірі 159 218 доларів США; лише факт укладення кредитного договору не підтверджує суму кредиту, фактично отриманого відповідачкою від позивача; в п. 9.9. кредитного договору зазначено, що у випадку наявності, суперечок між сторонами в якості письмових доказів невиконання зобов`язань позичальника (відповідача 1), приймаються виписки про стан рахунків, первинні документи (платіжні доручення Позичальника), дані балансу, надані Банком і т.д. В обґрунтування позовних вимог позивачем не надано ні виписок про стан рахунків, ні первинних документів, ні даних балансу, тобто жодних належних доказів наявної заборгованості відповідача за кредитним договором; довідка - розрахунок заборгованості за кредитним договором сама по собі не є інформативною, оскільки не містить детальної формули нарахування процентів, пені (із зазначенням розміру облікової ставки Національного банку України, що діяла на день такого нарахування), станом на кожний період заборгованості (якщо така заборгованість відповідача мала місце); в рішенні суд вказує, що 05.06.2006 року Банк 1 уклав договір кредиту № 2006/13-2.06/587, відповідно до якого Банк надав відповідачці кредит (грошові кошти) в іноземній валюті, при цьому не вказано дату станом на яку враховано курс валют НБУ, співвідношення курсу валют, чому враховувалася дата 04.03.2016 року; судом при прийнятті рішення мало бути враховано, що гривневим еквівалентом іноземної валюти має бути визначена сума за офіційним курсом НБУ відповідної валюти на день платежу, а не розмір боргу у доларах США станом 04.03.2016 року та гривневого еквіваленту даної суми станом не відомо на яку дату, чим порушено ст.533 ЦК України; у разі неналежного виконання боржником зобов`язань за кредитним договором, передбачений ч.4 ст. 559 ЦК України, строк пред`явлення кредитором вимог до поручителя про повернення боргових сум, погашення яких згідно з умовами договору визначено періодичними платежами, повинен обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу; після скасування рішення суду ОСОБА_7 буде поданий зустрічний позов про визнання недійсним договору про надання споживчого кредиту, - до уваги не приймаються.

З січня 2011 року і у подальшому до грудня 2016 року відповідачка ОСОБА_3 обізнана про наявність у суді позову, що підтверджується належними і допустимими доказами: рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення суду із викликом до суду на 31.01.2011 року; рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення суду із викликом до суду на ; на 07.06.2011 року; з 29.10.2015 року інтереси ОСОБА_3 у суді представляв ОСОБА_9 , на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 28.10.2015 року зі строком дії до 28.10.2018 року, який з 02.12.2015 року ОСОБА_9 приймав участь у судових засіданнях, представляючи інтереси позичальника ОСОБА_8 , зокрема, вказаний представник приймав участь у судовому засіданні 28.12.2016 року під час прийняття судом рішення, яке є предметом оскарження.

Станом на 28.12.2016 року ні ОСОБА_3 , ні її представник ОСОБА_9 , у встановленому законом порядку, не повідомили суд про припинення представництва.

Особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Особа, яка видала довіреність і згодом скасувала її, повинна негайно повідомити про це представника, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність. Представник має право відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю. Представник зобов`язаний негайно повідомити особу, яку він представляє, про відмову від вчинення дій, які були визначені довіреністю (ст. 249 ч.ч.1,2, ст. 250 ч.ч.1,2 ЦК України).

Судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку (ст. 74 ч.5 ЦПК України в редакції, чинній станом на час розгляду справи в суді першої інстанції).

05.12.2016 року, під час відкладення розгляду справи, представник ОСОБА_3 за довіреністю ОСОБА_9 був повідомлений судом під розписку на 28.12.2016 року, що вбачається із довідкового листа (а.с.251 т.1).

Крім того, 28.12.2016 року представник ОСОБА_9 був присутній у судовому засіданні і не повідомив суд про відмову від представництва ОСОБА_3 .

Апелянтка, стверджуючи у скарзі, що 28.12.2016 року суд постановив заочне рішення, помиляється щодо вказаних обставин, оскільки 28.12.2016 року суд постановив рішення за участі представника позивача і представника відповідачів, який також представляв у суді інтереси позивачки ОСОБА_2 за зустрічним позовом.

Банки організовують бухгалтерський облік відповідно до внутрішньої облікової політики, розробленої на підставі правил, встановлених Національним банком України відповідно до міжнародних стандартів бухгалтерського обліку. Бухгалтерський облік має забезпечувати своєчасне та повне відображення всіх банківських операцій та надання користувачам достовірної інформації про стан активів і зобов`язань, результати фінансової діяльності та їх зміни (ч. ч. 1, 2 ст. 68 Закону 1).

Національний банк встановлює обов`язкові для банківської системи стандарти та правила ведення бухгалтерського обліку і фінансової звітності, що відповідають вимогам законів України та міжнародним стандартам фінансової звітності (ст. 41 Закону 2).

Операційна діяльність банку - це сукупність технологічних процесів, пов`язаних з документуванням інформації за операціями банку (далі операції), проведенням їх реєстрації у відповідних регістрах, перевірянням, вивірянням та здійсненням контролю за операційними ризиками. Операції, які здійснюють банки, мають бути належним чином задокументовані. Підставою для відображення операцій за балансовими та/або позабалансовими рахунками бухгалтерського обліку є первинні документи, які мають бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення в паперовій та/або в електронній формі. Первинний документ - документ, який містить відомості про операцію та підтверджує її здійснення. Інформація, що міститься в первинних документах, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку, які v ведуться на паперових носіях або в електронній формі (п.п.1.10, 4.1-4.3, 5.1.-5.5. Положення № 254 від 18.06.2003 року).

Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. За станом на 1 січня банки надають клієнтам виписки за їх особовими рахунками. Після вивіряння даних цих виписок клієнти складають у письмовій формі підтвердження про залишки на їх особових рахунках за станом на 1 січня. Інформація про стан особових рахунків клієнтів може надаватись їх власникам, уповноваженим власниками рахунків особам та державним органам, які мають право на отримання такої інформації згідно із законодавством України. Операції в іноземній валюті в аналітичному обліку ведуться в подвійній оцінці, а саме: в іноземній валюті - за номіналом, у гривневому еквіваленті - за офіційним курсом гривні до іноземних валют. Виписки з аналітичних рахунків з обліку внутрішньобанківських операцій роздруковуються на паперових носіях у разі потреби з періодичністю, визначеною згідно з внутрішнім положенням банку (п.п.5.6, 5.8,-5.10 Положення № 254 від 18.06.2003 року).

Інтереси ОСОБА_3 у суді представляв ОСОБА_9 , який мав повноваження (а.с.146 т.1), у тому числі, заявити клопотання про витребування доказів на підтвердження розміру заборгованості за договором кредиту, однак цього не зробив.

Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 ЦПК України. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі (ст. 57 ч.ч.1,2, ст. 60 ч.ч.1,2 ЦПК України в редакції, чинній на час прийняття судом оскаржуваного рішення, ст. 76 ч.1, ст. 81 ч.ч.1,5 ЦПК України в редакції 2017 року).

Позивач надав належні і допустимі докази на підтвердження існування зобов`язання між сторонами, а також на підтвердження заборгованості, у свою чергу відповідачка особисто або в особі представника, не спростувала надані позивачем доказами на підтвердження вказаних обставин.

Проведена в суді апеляційної інстанції судово-економічної експертизи за клопотанням представника ОСОБА_3 , не надала відповіді на питання, поставлені в ухвалі суду від 03.04.2018 року (а.с.97-101, 139-144 т.2) через відсутність необхідної документації, а тому вказаний висновок експерта не приймається до уваги судом апеляційної інстанції.

Після поновлення провадження у справі в січні 2019 року (а.с.163 т.2), відповідачка ОСОБА_3 і її представники ( ОСОБА_10 , а.с.67-71, ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а.с.81,173,174 т.2), не виявляють зацікавленості у розгляді справи, всупереч ст. 43 ч.2 п.2 ЦПК України, не сприяють своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.

Грошові кошти у розмірі 159 218 доларів США еквівалент 804 050,90 гривень з рахунку Банка 1 № НОМЕР_4 , на підставі заяви позичальника ОСОБА_1 від 21.06.20106 року на видачу готівки, зараховані на позичковий рахунок № НОМЕР_5 позичальника і вказані обставини, у встановлений цивільно-процесуальним законом спосіб, відповідачка не спростувала.

09.03.2016 року представник позивача подав до суду заяву про збільшення розміру позовних вимог (а.с.206-211 т.2), згідно розрахунків позивача, курс долара США розрахований станом на 04.03.2016 року, що відповідає вимогам ст. 533 ЦК України.

Доводи стосовно договору поруки до уваги не приймаються, оскільки рішенням суду від 28.12.2016 року (а.с.5-12 т.2) суд задовольнив зустрічний позов ОСОБА_2 про визнання поруки припиненою і рішення суду в цій частині не оскаржено.

Не надіслання судом копії рішення суду особам, які беруть участь у справі в строки, визначені ст. 222 ЦПК України, не є підставою для скасування рішення суду.

Доводи в запереченнях представника Банка на скаргу, що факт отримання ОСОБА_3 коштів, а також наявність заборгованості є доведеним, - прийняті до уваги і є підставою для залишення скарги без задоволення в цій частині.

(чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду)

Відповідачка ОСОБА_3 порушила умови зобов`язання допустила заборгованість з повернення кредиту і процентів за користування кредитом, тому суд дійшов правильного висновку про захист порушеного права Банка шляхом задоволення позову про стягнення заборгованості за кредитом, процентами, а також неустойки у вигляді пені.

(висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції)

Підставами для зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ст. 376 ч.ч.1,4 ЦПК України).

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення заборгованості із позичальниці, разом з тим, в резолютивній частині суд не зазначив складові заборгованості, тому резолютивна частина рішення підлягає зміні.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.ч.1,2 ЦПК України).

Колегія суддів змінює рішення суду з викладенням резолютивної частини рішення про стягнення заборгованості за кредитним договором у новій редакції, тому відповідачка не має права на відшкодування судових витрат, а позивач має право на відшкодування судових витрат, відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.ч.1,4, 381, 382, 383. 384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2016 року в частині задоволення позову акціонерного товариства «Альфа Банк» (правонаступник публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії) до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором змінити, виклавши резолютивну частину рішення в цій частині у новій редакції:

Позов акціонерного товариства «Альфа Банк» (правонаступник публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії) до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН № НОМЕР_3 ) на користь акціонерного товариства «Альфа Банк» (правонаступник публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії, Код ) заборгованість за договором кредиту №2006/13-2.06/587 від 05.06.2006 року станом на 04.03.2016 року у розмірі 08 894 370,94 гривень, з яких: заборгованість за кредитом 137 093 доларів США еквівалент 3 593 703,94 гривень; заборгованість за відсотками 117 031,70 доларів США еквівалент 3 067 824,51 гривень; пеня за несвоєчасне повернення кредиту у розмірі 39 797,98 доларів США, еквівалент 1 043 249,24 гривень; пеня за несвоєчасне повернення відсотків 45 380,73 доларів США еквівалент 1 189 593,25 гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови суду складено 26.03.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Л.М. Вадовська

Г.Я. Колесніков