Єдиний унікальний номер 243/4812/20
Номер провадження 22-ц/804/583/21
Номер провадження 22-ц/804/583/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2021 року Донецький апеляційний суд в складі колегії:

головуючого судді: Новікової Г.В.

суддів:Гапонова А.В., Никифоряка Л.П.,

за участю секретаря Ротар Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Рижова Сергія Євгеновича на рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2020 року(ухваленого під головуванням судді Дюміної Н.О. у м. Слов`янськ Донецької області, повний текст складено 23 листопада 2020 року) у цивільній справі №243/4812/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Служба у справах дітей Слов`янської міської ради про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним вище позовом, який обґрунтовував тим, що вони з відповідачкою є батьками неповнолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . На момент звернення із позовом донька проживає з матір`ю ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_2 перешкоджає йому у спілкуванні з донькою, забороняє бачитися з нею та проводити час разом. З 31 грудня 2019 року він взагалі не має можливості бачитися з донькою. Він любить доньку, бажає брати участь у її вихованні, приймає участь в утриманні дитини, належно сплачує аліменти. Вважає, що такі дії ОСОБА_2 порушують інтереси дитини та його право брати участь у вихованні доньки.

З метою усунення перешкод у спілкуванні з дитиною він звернувся до Служби у справах дітей Слов`янської міської ради, однак отримав від неї відповідь, що розгляд його заяви відбудеться після відміни карантинних заходів. Тобто, на момент звернення із позовом він був позбавлений можливості брати участь у вихованні доньки, не міг бачитись з нею, спілкуватись.

Просив усунути перешкоди у спілкуванні з донькою, визначити спосіб його участі у вихованні доньки шляхом встановлення побачень батька з донькою: кожні вихідні з 16:30 години суботи до 21:00 години неділі, з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, інших місць в Україні, без присутності матері; половину шкільних канікул та святкових днів і релігійних свят з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, інших місць в Україні без присутності матері. Також просить стягнути з відповідачки судові витрати.

Рішенням Слов`янського міськрайонного суду від 12 листопада 2020 року позовні вимоги задоволено частково. Визначено наступний спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні доньки: кожну третю неділю місяця з 12 години 00 хвилин до 16 години 00 хвилин, за згодою дитини. В задоволенні іншої частини вимог відмовлено. Стягнуто із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,80 грн. та понесені ним витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5 609,87 грн.

В апеляційній скарзі представник позивача адвокат Рижов С.Є. просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позов задовольнити та стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним судові витрати.

В обґрунтування посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також вважає, що висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо відсутності для нього перешкод з боку відповідача у спілкуванні з дитиною, оскільки спільна дитини сторін проживає із матір`ю, яка впливає на її ставлення до батька. Також між сторонами у справі виникли неприязні стосунки, які теж у свою чергу впливають на психоемоційний стан спільної дитини. Крім того вважає категоричну відмову відповідача у допиті малолітньої ОСОБА_4 на предмет

підтвердження чи спростування існування перешкод у спілкуванні додатковим підтвердженням існування таких перешкод.

На його думку суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не врахував інтересів дитини, а також в супереч висновку органу опіки та піклування Слов`янської ради №29/01-1666 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, вирішив незаконно та без жодного мотивування зменшити часи побачення дитини з позивачем з 4-х разів на місяць до одного, не кажучи вже про канікули та святкові дні.

Думка дитини щодо побачень із батьком досліджується судом у сукупності із іншими доказами у справі та має оцінюватись спеціалістами органів опіки та піклування, а також відповідними експертами, психологами. Однак матеріали справи не містять відомостей щодо проведення із малолітньою ОСОБА_4 розмов щодо цього питання психологами або спеціалістами органів опіки та піклування, яким суд особисто мав би доручити провести з дитиною невимушену бесіду.

Дитина була допитана у судовому засіданні 12.11.2020 року без попередження учасників судового розгляду про допит свідка, а допит проводився у присутності її матері відповідача у справі та батька позивача у справі, чим порушив положення ст. 232 ЦПК України. Крім того дитина була присутня в залі суду поряд з матір`ю протягом всього судового засідання, при цьому суд не тільки не визнавав необхідною присутність цього свідка в залі судового засідання, а навіть не порушив питання з цього приводу. Тому вважає, що допит малолітньої ОСОБА_4 не можна брати судом до уваги під час ухвалення рішення у справі.

Також апелянт не погоджується із розподілом судових витрат судом першої інстанції виходячи із пропорції 1/3, а саме стягнення судового збору в повному обсязі та необґрунтованого зменшення витрат на правничу допомогу.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване. Зазначає, що позивач за власною ініціативою припинив спілкування із дочкою та не надавав кошти на її утримання. У зв`язку із чим вона вимушена була звернутись до суду та отримала судовий наказ про стягнення аліментів, який почав виконуватись органами ВДВС у липні 2019 року. Тому вважає, що зазначений позов подано ОСОБА_1 з корисливих міркувань, які не мають на меті відновлення стосунків між ним та донькою.

В судове засідання з`явилися ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та його представник адвокат Рижов С. Є.. Представник третьої особи- Служби у справах дітей Слов`янської міської ради в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення судових повісток-повідомлень(а.с. 167-169).

Неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України за наявними в ній доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Україною 27 лютого 1991 року (далі - Конвенція), визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Стаття 1 Закону України «Про охорону дитинства» визначає контакт з дитиною як реалізацію матір`ю, батьком, іншими членами сім`ї та родичами, у тому числі тими, з якими дитина не проживає, права на спілкування з дитиною, побачення зазначених осіб з дитиною, а також надання їм інформації про дитину або дитині про таких осіб, якщо це не суперечить інтересам дитини.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.

Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Відповідно до статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Згідно зі статтею 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Частинами першою та другою статті 159 СК України передбачено, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.

Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі, стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами

Системний аналіз наведених міжнародних правових норм та норм внутрішнього законодавства України вказує на те, що питання виховання дитини вирішуються батьками спільно.

Батько, який проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має беззаперечне право на особисте спілкування з дитиною, враховуючи його ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків, прихильність дитини до батька, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Мати, яка проживає разом з дитиною, не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини.

Визначальним принципом регулювання сімейних відносин за участю дитини є максимально можливе урахування інтересів дитини (частина восьма статті 7 СК України, стаття 11 Закону України «Про охорону дитинства).

Відповідно до частини другої статті 155 СК України батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Статтями 12-15 Конвенції визначено право дитини висловлювати свою думку (право бути почутою). На рівні внутрішнього законодавства України це право дитини конкретизовано, зокрема, у статті 171 СК України, яка регулює врахування думки дитини при вирішенні питань, які стосуються її життя.

Питання справедливої рівноваги між інтересами батьків та інтересами дитини неодноразово аналізувалося Європейським Судом з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і частини четвертої статті 10 ЦПК України застосовується судом як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (§ 54) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.

Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення ЄСПЛ у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).

Отже, положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини.

Судом першої інстанції встановлено, що сторони є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Листами від 03 вересня 2019 року та від 26 лютого 2020 року ,адресованими ОСОБА_2 , ОСОБА_1 просив не чинити йому перешкоди у спілкуванні з донькою ОСОБА_4 .

03 вересня 2019 року ОСОБА_1 звертався до Служби у справах дітей Слов`янської міської ради з проханням посприяти усуненню перешкод у його спілкуванні з донькою ОСОБА_4 .

28 лютого 2020 року ОСОБА_1 звертався до Служби у справах дітей з заявою про встановлення порядку участі у вихованні доньки ОСОБА_3 ..

Висновком Органу опіки та піклування Слов`янської міської ради від 18.08.2020 року з урахуванням думки дитини встановлено порядок спілкування ОСОБА_1 з донькою ОСОБА_4 протягом півріччя (починаючи з набуття рішенням законної сили) кожну неділю з 15-30 години до 20-00 години, без присутності матері за згодою дитини. У подальшому спілкування доньки з батьком може відбуватися наступним чином: з суботи 16-30 години до 20-00 години неділі без присутності матері та за згодою дитини. Канікули та свята між матір`ю та батьком навпіл (а.с.55).

За встановлених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторони по справі мають рівні права та обов`язки щодо дитини. Батько, який проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має беззаперечне право на особисте спілкування з дитиною.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що судом не встановлено обставин, які б свідчили про перешкоджання ОСОБА_2 позивачеві у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_3 ..

Проте судом першої інстанції не враховано, що другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення перешкод, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні. Дійшовши висновку про те, що позивачеві перешкоди у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_3 з боку ОСОБА_2 не чиняться, суд першої інстанції разом з тим встановив порядок спілкування ОСОБА_1 з донькою ОСОБА_4 , чим допустив протиріччя у своїх висновках, оскільки порядок спілкування з дитиною встановлюється коли чиняться перешкоди в такому спілкуванні і це питання не знаходить свого вирішення за згодою батьків в добровільному порядку. Тому суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки сторони не дійшли згоди про порядок спілкування позивача з дитиною, виник спір і він звернувся до суду з цим позовом, то існують перешкоди у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_3 з боку ОСОБА_2 .. За таких обставин позовні вимоги в частині усунення перешкод у спілкуванні з дитиною підлягають задоволенню.

При встановленні позивачу графіку спілкування з дитиною за згодою дитини, суд першої інстанції виходив із того, що у дитини відсутнє бажання спілкуватися з батьком, відсутня прихильність до батька.

Проте, визначаючи спосіб участі у спілкуванні та вихованні малолітньої дитини, суд першої інстанцій не встановив об`єктивних умов, за яких такі побачення можуть відбуватися виключно за бажанням дитини та не врахував необхідність надання системної оцінки фактам та обставинам, які впливають на ухвалення певного рішення, зокрема, суд мав враховувати, у першу чергу, інтереси дитини, які не завжди можуть відповідати її бажанням, з урахуванням віку, стану здоров`я, психоемоційного стану.

Ані орган опіки та піклування, ані відповідач у справі не надали суду доказів на підтвердження висновку про те, що участь батька у спілкуванні та вихованні дитини можлива лише за бажанням дитини, а також що між батьком та дитиною існують стійкі психоемоційні перешкоди у спілкуванні.

Суд першої інстанції не встановив на підставі належних та допустимих доказів, що психоемоційний стан дитини свідчить про те, що спілкування з батьком поза його бажанням не

відповідає найкращим інтересам дитини, а отже висновки суду першої інстанції про можливість та доцільність встановлення способу участі батька у спілкуванні з дитиною та у її вихованні

лише за бажанням дитини ґрунтуються на припущеннях, не підтверджені належними та допустимими доказами.

Враховуючи постійне проживання дитини разом із матір`ю, тісний психоемоційний зв`язок саме з нею, обумовлення побачень батька з дитиною виключно бажанням дитини призведе до унеможливлення реалізації батьком своїх прав на участь у вихованні та побаченні з дитиною.

Суд першої інстанції встановив спосіб участі батька у вихованні малолітньої ОСОБА_4 за її згоди, проаналізувавши її свідчення у судовому засіданні та висновку орану опіки та піклування, однак не врахував 11-річний вік дитини та її можливість критичного мислення у ситуації, яка склалась із врахуванням неприязних стосунків між батьками, а також постійне проживання дитини із матір`ю. Тому суд апеляційної інстанції вважає , що висновок суду першої інстанції про встановлення способу участі батька у спілкуванні з дитиною та її вихованні лише за бажанням дитини є безпідставним, без врахування обставин справи .

Органом опіки та піклування Слов`янської міської ради від 18.08.2020 року з урахуванням думки дитини було встановлено порядок спілкування ОСОБА_1 з донькою ОСОБА_4 протягом півріччя (починаючи з набуття рішенням законної сили) кожну неділю з 15-30 години до 20-00 години, без присутності матері за згодою дитини. У подальшому спілкування доньки з батьком може відбуватися наступним чином: з суботи 16-30 години до 20-00 години неділі без присутності матері та за згодою дитини. Канікули та свята між матір`ю та батьком навпіл.

Суд першої інстанції зазначив, що покладає в обґрунтування рішення висновок органу опіки та піклування щодо доцільності встановлення позивачу графіку спілкування з дитиною як такий, що в цілому відповідає інтересам дитини, та визначив порядок спілкування батька з дитиною з урахуванням ставлення дитини до батька, втрату зв`язку між батьком та дитиною -кожну третю неділю місяця з 12 години до 16 години за згодою дитини. За висновком суду саме такий спосіб участі батька у спілкуванні з дитиною не зашкодить їй, повністю відповідатиме можливості дитини у повній мірі сприймати піклування кожного з батьків про її здоров`я, фізичний та духовний розвиток

Між тим, вирішуючи спір, суд першої інстанції фактично не прийняв до уваги висновок органу опіки та піклування щодо днів та часу зустрічей батька із дитиною, встановив період спілкування для дитини з батьком тривалістю лише 4 години в місяць, що є занадто малим та не сприятиме налагодженню стосунків між позивачем та його донькою.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

При цьому суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси (ч. 3 ст. 171 СК України).

Як вбачається з матеріалів справи думка малолітньої доньки сторін заслуховувалась у судовому засіданні за участю батьків дитини, а також представника Служби у справах дітей Слов`янської міської ради, а отже із дотриманням ч.1 ст. 232 ЦПК України. Крім того слід зауважити, що у відповідності до положень цієї статті видалення того чи іншого учасника справи із зали судового під час допиту свідка є правом, а не обов`язком суду.

Як зазначено вище час відведений судом першої інстанції для спілкування ОСОБА_1 та його дочки ОСОБА_4 є замалим, оскільки побачення з дитиною раз на місяць протягом чотирьох годин не сприятиме повноцінному гармонійному розвитку дитини та реалізації батьком дитини свого права на активну участь у вихованні.

Доказів того, що спілкування батька з дитиною, його участь у вихованні дитини зашкодить інтересам дитини, та що позивач діє не в інтересах дитини матеріали справи не містять.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог у частині спілкування позивача із його дитиною під час канікулярного періоду з огляду на те, що на даний час дитина не згодна ночувати не у себе вдома , глибоко переконана, що в житті і квартирі батька для неї не має місця.

У висновку органу опіки та піклування Слов`янської міської ради зазначено доцільність такого спілкування батька із дитиною.

Таким чином, посилання представника позивача в апеляційній скарзі на те, що суд першої

інстанції не аргументовано зменшив час спілкування з дитиною всупереч висновку органу

опіки та піклування, заслуговують на увагу, однак слід зауважити, що відповідно до ч. 6 ст.19 СК України суд може не погодитись з висновком органу опіки та піклування.

У частині визначення способу участі батька у вихованні доньки, суд апеляційної інстанції, встановивши відсутність належних та допустимих доказів негативного впливу батька на розвиток дитини та ураховуючи те, що між сторонами у справі склалися неприязні стосунки, вважає, що визначення зустрічей ОСОБА_1 зі своєю донькою по чотири години кожного місяця не призведе до відновлення теплих батьківських стосунків, а також не забезпечить дитині нормального психологічного стану під час таких зустрічей.

Хоча між сторонами існує спір щодо участі батька у спілкуванні та вихованні дитини, вимоги позивача про те, що він бажає спілкуватися з дитиною, брати участь у вихованні доньки, є достатньо зваженими.

З урахуванням того, що особисті конфлікти між сторонами не повинні порушувати інтереси дитини та з урахуванням висновку органу опіки та піклування апеляційний суд вважає за можливе визначити спосіб участі батька у вихованні дитини шляхом встановлення графіка його спілкування із донькою кожні другі вихідні місяця, починаючи з 16 години 30 хвилин суботи до 19 години 30 хвилин неділі, з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька; інших місць в Україні за бажанням дитини; без присутності матері; з повідомленням ОСОБА_2 про місце перебування ОСОБА_3 під час реалізації батьком права на контакт з дитиною;

- другу половину осінніх, зимових та весняних шкільних канікул з 10:00 години першого дня вказаного періоду до 20:00 години останнього дня вказаного періоду, з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька; інших місць в Україні за бажанням дитини; за попередньою домовленістю між батьками дитини; без присутності матері; з повідомленням ОСОБА_2 про місце перебування ОСОБА_3 під час реалізації батьком права на контакт з дитиною.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що при визначенні такого способу участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною враховано насамперед інтереси дитини та встановлено графік зустрічей, який не порушує режиму її дня та навчання, не відриває її від нормального, звичайного для дитини середовища та не заважає нормальному існуванню.

Визначення саме такого способу участі у спілкуванні та вихованні дитини не суперечить інтересам дитини та є таким, що відповідатиме віковим потребам малолітньої дитини, та за сумлінного відношення батька до виконання свого обов`язку, буде достатнім для забезпечення участі батька у процесі виховання доньки.

При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції і з цим погоджується апеляційна інстанція, сторони, з урахуванням вікових змін дитини, його розвитку та потреб, не позбавлені в майбутньому права змінити встановлений судом спосіб участі у вихованні малолітньої дитини, що буде відповідати, насамперед, інтересам дитини.

З врахуванням встановлених обставин та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд апеляційної інстанції відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 376 ЦПК України.

Щодо долучення документів, доданих до відзиву на апеляційну скаргу, слід зазначити наступне.

Відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Тлумачення пункту 6 частини другої статті 356, частин першої - третьої статті 367 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею. У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у

справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини першої статті 44 ЦПК України щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання або в ухваленому судовому рішенні.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналогічні за змістом висновки містяться у постанові Верховного Суду від 13 січня 2021 року по справі №264/949/19, постанові Верховного Суду у складі постійної колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 145/474/17 (провадження № 61-35488св18), постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року у справі № №346/5603/17 (провадження №61-41031св18) та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17 (провадження № 61-13405св18).

ОСОБА_2 до відзиву на апеляційну скаргу додані документи, а саме: характеристика ОСОБА_3 та висновок за результатами діагностичного обстеження міжособистісних відносин дитини з батьками, розрахунок заборгованості зі сплати аліментів, портативний пристрій з голосовим записом розмови. Зазначені документи з урахуванням думки позивача та його представника не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки були складені після розгляду справи по суті у січні 2021 року, після ухвалення судового рішення, а довідка №183 від 17.06.2020 року є доказом, який не подавався до суду першої інстанції і відповідач не заявляє клопотання щодо її залучення до матеріалів справи та не вказує на причини її неподання до суду першої інстанції. Крім того у суді першої інстанції справа слухалась за участі ОСОБА_2 , де вона мала можливість надати суду свої доводи та заперечення, таким чином право доступу до правосуддя не було обмежено, а до відзиву на апеляційну скаргу не надано доказів, що їй чинилися перешкоди в користуванні процесуальними правами. Тому підстав для залучення до справи нових доказів не має.

З врахуванням встановлених обставин та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд апеляційної інстанції відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 376 ЦПК України.

Щодо розподілу судових витрат слід зазначити наступне.

Відповідно до частин першої, третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Частинами першою-третьою статті 134 ЦПК України передбачено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Відповідно до частин першої, другої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок

держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Встановлено, що ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом немайнового характеру.

При звернені до суду з позовом ОСОБА_1 сплатив судовий збір у розмірі 840,80 грн.,що підтверджується квитанцією №13_12 від 25.05.2020 року.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції від представника позивача надійшла заява про стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат на професійну правничу допомогу, наданої на підставі укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 договору №1634-Р/19 від 12.07.2019 року у розмірі 16 829,60 грн., в підтвердження чого надано квитанції до прибуткового касового ордеру №20 та №12, а також акт приймання-передачі наданих адвокатом послуг від 18 вересня 2020 року.

Відповідно до частин першої, восьмої, тринадцятої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу, що при вирішення питання про розподіл судових витрат, суд першої інстанції мав врахувати положення статті 141 ЦПК України та виходити з того, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві - пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

За змістом наведених положень процесуального закону, якщо вимогу пропорційності розподілу судових витрат при частковому задоволенні позову точно визначити неможливо (наприклад, при частковому задоволенні позову немайнового характеру), то судові витрати розподіляються між сторонами порівну.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що виходячи із засад розумності та виваженості, за рахунок позивача необхідно віднести 1/3 частину судових витрат, є необґрунтованим та не узгоджуються з вищенаведеними нормами процесуального права.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки пред`явлений ОСОБА_1 позов є немайновим, позовні вимоги задоволено частково, то понесені позивачем в цій справі та належним чином підтверджені судові витрати на правничу допомогу в розмірі 11 134,00 грн (без врахування консультації клієнта та аналіз документів від 12.07.2019 року, складання заяв та запиту до служби у справах дітей від 03.09.2019 року та від 28.02.2020 року, від 07.04.2020 року, оскільки в цей період правнича допомога не була пов`язана ні зі справою, ні з її підготовкою до розгляду), та на сплату судового збору у розмірі 840,80 грн. підлягають розподілу між сторонами порівну - по 5 987,40 грн.

Також, враховуючи, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, судові витрати, понесені ОСОБА_1 при подачі апеляційної скарги у розмірі 1261,30 грн. підлягають

частковому відшкодуванню за рахунок відповідача .

Таким чином стягненню із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягають судові витрати, пов`язані із розглядом справи у розмірі 6618,05 грн.

Керуючись ст.ст. 368, 376, 382,384 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Рижова Сергія Євгеновича задовольнити частково.

Рішення Слов`янського міськрайонного суду від 12 листопада 2020 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею задовольнити частково.

Зобов`язати ОСОБА_2 не чинити перешкоди ОСОБА_1 у спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Визначити спосіб участі ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом встановлення графіка його побачень із донькою кожні другі вихідні місяця, починаючи з 16 години 30 хвилин суботи до 19 години 30 хвилин неділі, з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, інших місць в Україні за бажанням дитини, без присутності матері, з повідомленням ОСОБА_2 про місце перебування ОСОБА_3 під час реалізації батьком права на контакт з дитиною;

- другу половину осінніх, зимових та весняних шкільних канікул з 10:00 год. першого дня вказаного періоду до 20:00 год. останнього дня вказаного періоду, з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, інших місць в Україні за бажанням дитини, за попередньою домовленістю між батьками дитини, без присутності матері, з повідомленням ОСОБА_2 про місце перебування ОСОБА_3 під час реалізації батьком права на контакт з дитиною;

Стягнути із ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_1 , судові витрати у розмірі 6 618 грн (шість тисяч шістсот вісімнадцять гривень) 05 коп.

В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 березня 2021 року.

Судді: