Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(заочне)

08 грудня 2021 року Солом`янський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Калініченко О.Б.

при секретарі Мельник Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Дарина Геннадіївна, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Мілоцький Олег Леонідович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

24.05.2021 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус КМНО Шевченко Д.Г., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Мілоцький О.Л., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вимоги позовної заяви обґрунтовані тим, що 26.04.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мілоцьким О.Л. відкрито виконавче провадження № 65273765 на підставі виконавчого напису, вчиненого 07.04.2021 року приватним нотаріусом КМНО Шевченко Д.Г., зареєстрованого у реєстрі за № 1146, про стягнення з позивача на користь відповідача грошових коштів на підставі нотаріально посвідченого договору позики, укладеного між сторонами 31.03.2021 року.

Відповідно до умов п. 7 Договору позики від 31.03.2021 року для отримання виконавчого напису позикодавець подає нотаріусові документи, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за цим зобов`язанням, перелік яких встановлений чинним законодавством України, зокрема: заяву про невиконання умов цього договору, розрахунок заборгованості та копію письмового нагадування, що вчинюється позичальником відповідно до умов цього договору. Сторони домовилися, що при зверненні позикодавця за вчиненням виконавчого напису документом, який підтверджуватиме прострочення виконання позичальником зобов`язання за цим договором та безспірність заборгованості, буде письмове нагадування (заява) позикодавця про суму заборгованості, яка підлягає поверненню та строк платежу, передане із зворотнім повідомлення позичальникові. Сторони також домовилися, що у випадку відмови позичальника від одержання вищевказаної заяви, підтвердженої відміткою особи, що її доставляє, позичальник вважатиметься таким, що повідомлений про її зміст.

Однак позивач жодної вимоги про повернення заборгованості за договором позики не отримувала.

Договір позики грошових коштів у сумі 8 367 000,00 грн. був укладений 31.03.2021 року, зі строком виконання 01.04.2021 року, а вже 07.04.2021 приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис.

Зважаючи на нормативні строки пересилання відправлень листів по Україні (без урахування вихідних днів поштових відділень), розміщені на офіційному сайті Укрпошти України, відповідач фізично не міг направити позивачеві рекомендованим листом зі зворотнім повідомленням заяву про наявність заборгованості та отримати підтвердження про її отримання у строк з 02.04.2021 року по 07.04.2021 року.

Приватний нотаріус не перевірив наявність доказів безспірності вимог стягувача, зважаючи на відсутність доказів належного направлення та отримання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису.

Таким чином, сторона позивача вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, просить задовольнити позовні вимоги та стягнути з відповідача понесені судові витрати.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 09.06.2021 року відкрито спрощене позовне провадження у справі. В ухвалі учасникам справи було визначено строк на подання відзиву, відповіді на відзив, заперечень та пояснень.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 09.06.2021 року задоволено заяву сторони позивача про витребування доказів.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 25.02.2021 року задоволено заяву сторони позивача про забезпечення позову.

У судове засідання сторона позивача не з`явилася, через канцелярію суду представником позивача було подано клопотання, з якого вбачається, що він просить розглянути справу без його участі та участі позивача, позовні вимоги підтримує в повному обсязі, проти ухвалення заочного рішення по справі не заперечує.

Відповідач у судове засідання, так само як і у всі попередні, не з`явилася, про дату, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином. Відзив на позовну заяву у встановлений судом строк не подала.

Треті особи також не з`явилися в судове засідання, в матеріалах справи мітиться клопотання приватного нотаріуса КМНО Шевченко Д.Г., в якому просить розглядати справу без участі з врахуванням фактичних обставин справи. Пояснення щодо позову в порядку, передбаченому ст. 181 ЦПК України, не подавалися.

Суд за письмовою згодою представника позивача ухвалив постановити заочне рішення згідно положень ч. 1 ст. 280 ЦПК України на підставі наявних у справі доказів.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані докази, суд приходить до наступного.

Судом встановлено, що 31.03.2021 року між сторонами було укладено Договір позики, посвідчений приватним нотаріусом КМНО Шевченко Д.Г., зареєстрований в реєстрі за № 1035, за умовами якого ОСОБА_2 передала, а ОСОБА_1 отримала (взяла у борг) 8 367 000 грн. та зобов`язалася повернути борг (суму позики) до 01.04.2021 року включно.

Відповідно до умов п. 7 вказаного Договору стягнення боргу здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса або на підставі рішення суду. Позикодавець самостійно обирає спосіб звернення стягнення.

Для отримання виконавчого напису позикодавець подає нотаріусові документи, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за цим зобов`язанням, перелік яких встановлений чинним законодавством України, зокрема: заяву про невиконання умов цього договору, розрахунок заборгованості та копію письмового нагадування, що вчинюється позичальником відповідно до умов цього договору.

Сторони домовилися, що при зверненні позикодавця за вчиненням виконавчого напису документом, який підтверджуватиме прострочення виконання позичальником зобов`язання за цим договором та безспірність заборгованості, буде письмове нагадування (заява) позикодавця про суму заборгованості, яка підлягає поверненню та строк платежу, передане із зворотнім повідомлення позичальникові. Сторони також домовилися, що у випадку відмови позичальника від одержання вищевказаної заяви, підтвердженої відміткою особи, що її доставляє, позичальник вважатиметься таким, що повідомлений про її зміст.

07.04.2021 року приватним нотаріусом КМНО Шевченко Д.Г. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1146, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 не виплачені в строк на підставі Договору позики від 31.03.2021 року грошові кошти у сумі 8 368 000 грн., з яких: 1000 грн. - витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису; 8 367 000 грн. - сума позики, строк повернення якої настав 01.04.2021 року.

Сторона позивач вважає вказаний виконавчий напис незаконним та таким, що не підлягає виконанню, оскільки він був вчинений з порушенням вимог законодавства.

Згідно положень ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до ст. 18 цього Закону встановлено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Як вбачається з положень ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом, який підлягає примусовому виконанню.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ст. 88 цього Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні положення містяться також в главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5.

Згідно з п.п. 3.2 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Так, документом, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, є нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису, досліджене судом вищої інстанції (постанова від 05.07.2017 року по справі № 754/9711/14-ц; від 23.01.2018 року по справі № 310/9293/15; від 18.07.2018 року по справі № 486/388/16-ц; від 06.06.2019 року № 750/1627/18).

Так, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 року у справі № 6-887цс17 вказано, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

У постанові Верховного Суду від 29.01.2019 року (справа № 910/13233/17) зазначено, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

В інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», прийнятого на підставі Постанови ВССУ № 2 від 07.02.2014 року, вказано, що виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом №3424-ХІІ. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Отже, з викладеного вбачається висновок про те, що підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнанні їх.

Слід погодитися з доводами сторони позивача, що документом, що може підтверджувати такий факт, є зокрема, отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Так, в ухвалі від 15.04.2020 року Верховному Суду прийшов до висновку, що у вищезгаданому Переліку не розкрито, які саме документи підтверджують безспірність заборгованості боржника

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Тому існують підстави для застосування частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» за аналогією закону, в тому числі й при вчиненні виконавчого напису за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Колегія судді дійшла висновку про те, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В матеріалах відсутні відомості щодо виконання зазначених положень Закону, а також і відповідачем виконання вимог укладеного 31.03.2021 року між сторонами Договору позики (п. 7), який, між тим, було розірвано сторонами шляхом укладення 10.06.2021 року між сторонами договору про розірвання договору позики.

Відповідно до положень ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Приватний нотаріус КМНО Шевченко Д.Г. жодних пояснень та доказів правомірності вчинення ним оскаржуваного виконавчого напису до суду не надавав, копія ухвали про відкриття провадження та копія позовної заяви з додатками ним були отримані.

Таким чином, вбачається, що приватним нотаріусом було вчинено виконавчий напис з порушення вимог чинного законодавства, а, отже, він підлягає скасуванню.

З огляду на наведене, позов підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 15, 16, 18, 253, 256-258, 267, 575 ЦК України, ст. 21-24, 27, 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», ст.ст. 4, 5, 12, 13, 76-81, 133, 137, 138, 141, 206, 259, 263-265, 268, 273, 274-279 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Дарина Геннадіївна, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Мілоцький Олег Леонідович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 07 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Дариною Геннадіївною ( АДРЕСА_1 ), зареєстрований в реєстрі за № 1146, про звернення стягнення з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 ) невиплачені в строк на підставі Договору позики, посвідченого 31 березня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щевченко Д.Г., за реєстровим № 1035, грошові кошти у сумі 8 368 000 грн., з яких: 1 000 грн. - витрати, пов`язані із вчинення виконавчого напису; 8 367 000 грн. - сума позики, строк повернення якої настав 01 квітня 2021 року.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд, якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржено до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення або складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 20 грудня 2021 року.

Суддя: