ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року

м. Харків

справа № 642/5849/19

провадження № 22-ц/818/458/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Тичкової О.Ю.,

суддів Кругової С.С., Пилипчук Н.П. ,

за участю секретаря судового засідання Супрун Я.С.,

сторони справи:

позивач ОСОБА_1

відповідач Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз»

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Харкова ухвалене 31 липня 2020 року в складі судді Гримайло А.М.

У С Т А Н О В И В:

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про скасування протоколу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 19.04.2019 року та визнання дій відповідача щодо донарахування об`єму природного газу неправомірними.

В обґрунтування позову зазначила, що є споживачем послуг з газопостачання за місцем її проживання по АДРЕСА_1 . 27.03.2019 року співробітниками відповідача був складений акт про порушення № 4385 № КС 28.03/19. 19.04.2019 року комісія з розгляду актів про порушення ПАТ «Харківміськгаз» на підставі зазначеного акту прийняло протокольне рішення про визнання цього акту та про донарахування необлікованого об`єму природного газу за період з 27.09.2018 по 26.03.2019. Вказані документи позивачка вважає протиправними, оскільки, по-перше: остання метрологічна повірка газового лічильника, розташованого по АДРЕСА_1 проводилась у 2012 році, у той час коли за правовими нормами вона повинна проводитись силами відповідача один раз у п`ять років, планова перевірка не проводилась з вини оператора ГРМ; оскільки до 28.12.2018 року діяв пункт 11 гл 3 розділу 11 Кодексу Газорозподільних систем України, яка виключає можливість здійснення донарахування об`єму газу за період після прострочення періодичної повірки лічильника у випадку недотримання з вини оператора ГРМ строків періодичної повірки лічильника газу, донарахування їй об`єму природного газу в період з 27.09.2018 року по 26.03.2019 року є незаконним. Крім того, відповідно до спірного акту про порушення від 27.03.2019 року, як порушення, виявлено відсутність пломби заводу виробника та механічні пошкодження скла суматора на місці встановлення пломби-виробника у формі наскрізного отвору. При цьому, не вказується яка саме пломба та яким саме чином вона ідентифікована, таким чином факт зняття пломби, існування якої нічим не доведено, неможна вважати несанкціонованим втручанням у газовий лічильник. Відповідно ж до акту № 6161Е експертизи лічильника азу, встановлено при відкритті корпусу відлікового пристрою виявлені механічні порушення пломби-заглушки зсередини (відсутній фрагмент пломби), а не з зовнішньої сторони, отже наявність механічних пошкоджень зсередини можна пояснити проведенням демонтажу даної пломби співробітниками відповідача, інші порушення, виявлені після відкриття відлікового пристрою за обставин, що зовнішня сторона пломби-заглушки пошкоджень не мала, також не можуть доводити факт несанкціонованого втручання. При складанні акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу не врахував потужність газового обладнання та не відняв фактично сплаченого нею протягом порушення об`єму природного газу, чим порушив Кодекс газорозподільних систем щодо врахування номінальної потужності газового обладнання та виключення фактично сплаченого об`єму природного газу.

Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 31 липня 2020 у задоволенні позлову відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано тим, що протокол необлікованого (донарахованого) обєму природного газу і його вартості від 19 квітня 2019 року, який прозивач просить скасувати та на який посилається як на обгрунтування своїх позовних вимог є внутрішнім документом ПАТ «Харківміськгаз» і не належить до актів у розумінні ст.16 ЦК України. Таким чином, оскарження дій лише щодо факту складення Протоколу та проведення розрахунку заборгованості, як і самого Протоколу та розрахунку, які не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків, крім рекомендації сплатити нараховані збитки, що є різновидом претензії, не передбачено діючим законодавством в якості способу захисту прав.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та задовольнити її позов в повному обсязі. Посилається на порушення судом норм матеріального права, а саме вимог ст.16 ЦК України, Кодексу газорозподільних систем України щодо обрання позивачем способу захисту. Вважає, що має право на оскарження протоколу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 19.04.2019 року та визнання дій відповідача щодо донарахування об`єму природного газу неправомірними. Постанови Верховного Суду на які посилається суд першої інстанції стосуються інших правовідносин. Суд не навів жодних мотивів відмови у задоволенні позову про визнання дій відповідача щодо нарахування об`єму природного газу неправомірними. Суд не дав оцінки тому, що відповідачем при складанні акту про порушення не було зафіксоване правопорушення у вигляді несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, одним із елементів якого є настання наслідків необліковане (обліковане частково чи з порушеннями законодавства) природного газу, викривлення даних обліку природного газу). Відповідачем при складанні акту про порушення не були проведені жодні виміри на підтвердження того, що виявлені порушення у цілісності лічильнику призвели до неправильного обліку витрат природного газу. Крім цього суд не надав оцінку тому факту, що остання методологічна повірка лічильника проводилася в 2012 році, тому відповідно до п. 11 глави 3 розділу 11 КГС в редакції що діяла до 28.12.2018 року, відповідач не мав права здійснювати нарахування вартості необлікованого газу за період з дати прострочення періодичної повірки лічильника, тобто за період з 27.09.2018 по 28.12.2018.

Представником АТ «Харківміськгаз» надано відзив на апеляційну скаргу, яким він просить залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

В обґрунтування відзиву зазначено, що позивач не надала доказів, які б спростовували висновки Оператора ГРМ, викладені в акті про порушення від 27.03.2019, акті експертизи лічильника газу №616Е від 02.04.2019, на підставі яких було прийнято рішення комісії про проведення нарахувань не облікованих об`ємів природного газу, оформлене протоколом від 19.04.2019. Акт про порушення №КС28.03/19 від 27.03.2019 був підписаний ОСОБА_1 без зауважень. Також вона була присутньою під час проведення експертизи, однак заперечення в акті експертизи не виклала, до незалежної експертної установи не зверталась. Міжповірочний період для типу лічильника, який був демонтований у позивача, становить 8 років, а отже посилання ОСОБА_1 на пропуск строку повірки з вини відповідача є безпідставним.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, суд уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до статті 376 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У відповідності до частини 4 статті 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судовим розглядом встановлено, що відповідач ПАТ «Харківміськгаз» є оператором ГРМ та здійснює діяльність з розподілу природного газу в рамках Кодексу газорозподільних систем України.

ОСОБА_1 є споживачем природного газу у житлі за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі типового договору розподілу природного газу, особовий рахунок № НОМЕР_1 , де встановлено лічильник газу МКМ G6 №9105678.

Згідно Акту про порушення №КС28.03/19 від 27.03.2019, складеного працівниками оператора ГРМ ПАТ «Харківміськгаз» на об`єкті споживання позивача за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено порушення кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (а.с. 9).

27.03.2019 представниками ПАТ «Харківгаззбут» у житловому приміщенні позивача здійснено демонтаж газового лічильника у зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ та складено протокол №4385 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (а.с. 14).

Згідно акту експертизи лічильника газу №616Е від 02.04.2019, складеного комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП Укрметртестстандарт, встановлено: за результатами зовнішнього огляду лічильника газу при відкритті корпусу відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження пломби-заглушки зсередини (відсутній фрагмент пломби), пломба виймається та не несе охоронної функції; при відкритті виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою, сліди речовини схожої на клей в місці встановлення пломби-заглушки всередині, відсутня заводська захисна плівка фіксації вісі відлікових колес та вісі трибів; механічні пошкодженні вісі трибів. Зроблено висновок приховане втручання в газовий лічильник (а.с. 15).

Згідно Довідки ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт») за №39-1-4/8587 від 02.04.2019 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, за результатами повірки встановлено, що ЗВТ не відповідає вимогам п.п. 6.4. Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки», а саме: наявні ознаки пошкодження пломби заводу виробника та наявні ознаки пошкодження відлікового пристрою лічильника (а.с. 17).

Як вбачається з протоколу необлікованого (донарахованого) об`єму газу і його вартості від 19.04.2019 засідання комісії ПАТ «Харківміськгаз» на підставі акта про порушення від 27.03.2019 №КС28.03/19 до споживача ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , з приводу виявленого правопорушення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, прийнято рішення Акт про порушення від 27.03.2019 №КС28.03/19 задовольнити. Необлікований (донарахований) об`єм природного газу, визначений граничними об`ємами споживання з урахуванням обсягу, відображеному на о/р 20682,39 куб.м. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ «Харківміськгаз» протягом періоду необлікованого природного газу 220774,37 грн. (а.с. 11).

Під час розгляду справи судом першої інстанції в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_2 , який пояснив, що він працює начальником відділу лабораторних вимирів ДП «Укрметртестстандарт»; 02.04.2019 комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП Укрметртестстандарт було проведено експертизу лічильника, що належить ОСОБА_1 , в ході якої було встановлено, що при відкритті корпусу відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження пломби-заглушки зсередини (відсутній фрагмент пломби), пломба виймалась та не несла охоронної функції. При відкритті виявлено механічні пошкодження корпусу, сліди речовини схожої на клей в місці встановлення пломби-заглушки зсередини, відсутня заводська захисна плівка фіксації вісі відлікових колес та вісі трибів; механічні пошкодження вісі трибів. Зроблено висновок комісії приховане втручання в газовий лічильник. Експертиза проводилась в присутності позивача, все фіксувалось засобами фото і відео. Жодних нарікань чи зауважень з боку позивача щодо проведення експертизи та встановлення порушень не було. За результатами експертизи було складено акт №616Е.

Згідно частини 1 статті 15, частини 1 статті 16 Цивільного кодексу (далі ЦК) України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 лютого 2019 року у справі №522/12901/17-ц (провадження №14-503цс18) дійшла висновку, що обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу засідання комісії щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права. Такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але й узагалі не підлягають судовому розгляду. Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема, щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо того, що оскарження дій лише щодо факту складення Протоколу та проведення розрахунку заборгованості, як і самого Протоколу та розрахунку, не передбачено діючим законодавством в якості способу захисту прав, є обґрунтованим.

Однак, судом першої інстанції не вирішено питання щодо визнання дій відповідача щодо донарахування об`єму природного газу неправомірними.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» ринок природного газу це сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору); розподіл природного газу це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Згідно зі статтями 37, 39, 40 указаного Закону оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах. Оператор газорозподільної системи не може провадити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу. Оператор газорозподільної системи має бути юридично та організаційно незалежним від інших видів діяльності на ринку природного газу, не пов`язаних з розподілом природного газу. Розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. Оператор газорозподільної системи провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором (НКРЕКП).

01 липня 2015 року на виконання Закону України «Про ринок природного газу» статусу гарантованого постачальника природного газу на території м. Харкова та Харківської області (включаючи постачання природного газу населенню) набуло Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківгаззбут» (, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59), якому відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1588 від 21.05.2015 видана ліцензія на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу метану, вугільних родовищ за регульованим тарифом терміном дії з 01.07 2015 по 30.06.2020.

Відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та Указу Президента України від 10 вересня 2014 року №715 «Про затвердження Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Постановою від 21 травня 2015 року №1587 анулювала ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом.

Водночас, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз», який є правонаступником Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (61004, м Харків, вул. Москалівська, 57/59, Код 03359552) з 01.07.2015 на підставі Закону України «Про ринок природного газу» №329 від 09.04.2015 не є постачальником природного газу населенню м. Харкова, а здійснює лише функції розподілу природного газу території м. Харкова та Харківської області. ПАТ «Харківміськгаз» є ліцензіатом з розподілу природного газу на підставі ліцензії є оператором газорозподільної мережі.

30 вересня 2015 року постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення тощо.

Відповідно до абзаців 3, 5 глави 4, розділу ІХ Кодексу ГРМ, споживач зобов`язаний своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни, що стосуються видів споживання газу, та/або опалювальної площі, та/або кількості осіб, зареєстрованих на його об`єкті.

Пунктом 5 глави 5 розділу ІІІ Кодексу ГРМ визначено, що оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу до земельних ділянок та інших об`єктів всіх форм власності, на яких розташована газорозподільна система, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством.

Для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов`язаний забезпечити доступ на власні об`єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов`язків, зокрема, для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання.

Відповідно до пунктів 1-3 глави 8 розділу Х Кодексу ГРМ періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування, монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.

Для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об`єктах побутових споживачів Оператор ГРМ повинен: мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ; забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників; забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу.

Побутовий споживач, на території та/або в приміщенні якого встановлений лічильник газу, зобов`язаний забезпечити доступ представникам Оператора ГРМ після пред`явлення ними службових посвідчень для проведення робіт з демонтажу лічильника на повірку (або його повірки на місці встановлення).

У разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини Оператора ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки.

Відповідно до п.п. 7 глави 8 розділу Х Кодексу ГРМ, до демонтажу лічильника газу на періодичну повірку або до/під час його періодичної повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки лічильника газу в порядку, визначеному главою 10 або 11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до лічильника газу.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до п.п. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Як вбачається з Акту про порушення №КС28.03/19 від 27.03.2019, він був підписаний особисто ОСОБА_1 , яка була присутньою при складанні Акту про порушення. При цьому будь-яких зауважень нею висловлено не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що Акт про порушення №КС28.03/19 від 27.03.2019 було складено у відповідності до вимог Кодексу ГРМ. При складанні Акту була присутня особисто ОСОБА_1 , якою вказаний акт і був підписаний.

Окрім того, як вбачається з Акту про порушення №КС28.03/19 від 27.03.2019, ОСОБА_1 була повідомлена, про те, що в разі виявлення порушень їй необхідно бути присутньою при проведенні експертизи. Також споживача повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання (зазначено час, дату і адресу). Споживача запрошено на засідання комісії і повідомлено, що в разі її неявки Акт буде розглянуто без її участі (а.с. 9).

На підставі виявленого порушення, 27.03.2019 представником Оператора ГРМ лічильник газу за вищевказаною адресою було демонтовано та направлено на експертизу в центр з ремонту та повірки газових лічильників ПАТ «Харківміськгаз», про що складено протокол про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи №4385 від 27.03.2019 та повідомлено про час і місце проведення експертизи (а.с. 14).

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб встановлений главою 10 розділу Х Кодексу ГРМ, якою передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу).

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Як вбачається з протоколу про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи №4385 від 27.03.2019 в ньому було зазначено дату проведення експертизи 02.04.2019, 13:40 год. Вказаний протокол було підписано ОСОБА_1 .

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Відповідно до висновків експертизи проводяться відповідні подальші заходи, передбачені цим Кодексом.

На вказаній експертизі була присутня особисто ОСОБА_1 . Окремої думки нею не висловлено.

Під час проведення експертизи 02.04.2019 комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» було виявлено приховане втручання в газовий лічильник, а саме: щодо цілісності заводської пломби та повірчого тавра при відкритті корпусу відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження пломби-заглушки зсередини (відсутній фрагмент пломби), пломба виймається та не несе охоронної функції; щодо цілісності відлікового механізму при відкритті виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою, сліди речовини, схожої на клей, в місці встановлення пломби-заглушки зсередини, відсутня заводська захисна плівка фіксації вісі відлікових колес та вісі трибів; механічні пошкодження вісі трибів (а.с. 15).

На підставі виявленого порушення протоколом необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 19.04.2019 комісії ПАТ «Харківміськгаз» було задоволено акт про порушення від 27.03.2019 №кс28.03/19. Необлікований (донарахований) об`єм природного газу, визначений за граничними об`ємами споживання з урахуванням обсягу, відображеному на о/р 20682,39 куб.м. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ «Харківміськгаз» протягом періоду не облікованого природного газу: 220774,37 грн. (а.с. 11-12).

Розмір вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу визначений актом-розрахунком вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ «Харківміськгаз» від 19.04.2019 у розмірі 220774,37 грн. за період з 27.09.2018 по 26.03.2019 (а.с. 13).

Згідно з пунктами 8, 9, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРС, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРС зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

ОСОБА_1 у разі незгоди з висновками проведеної експертизи лічильника мала право самостійно звернутись до незалежної експертної установи, проте таким правом не скористалась. З огляду на те, що саме споживач здійснює витрати газу та оплату за нього, в їх зменшенні в першу чергу зацікавлений саме він, що виключає доцільність втручання у конструкцію лічильника будь-якої іншої особи, якій би це було вигідно, окрім самого споживача.

Матеріали справи не містять відомостей про оскарження чи спростування ОСОБА_1 актів про порушення, що свідчить про її згоду з викладеними у них обставинами.

Матеріалами справи не спростовується наявність заборгованості у позивача за використання необлікованого об`єму природного газу, визначеного за граничними об`ємами споживання на загальну вартість 220774,37 грн.

Посилання апелянта на те, що остання методологічна повірка лічильника проводилася в 2012 році, тому відповідно до п. 11 глави 3 розділу 11 КГС в редакції що діяла до 28.12.2018, відповідач не мав права здійснювати нарахування вартості необлікованого газу за період з дати прострочення періодичної повірки лічильника, тобто за період з 27.09.2018 по 28.12.2018, є необґрунтованим, в зв`язку з чим не приймається до уваги колегією суддів, оскільки міжповірочний інтервал визначається виробником лічильника у відповідному документі (паспорті на лічильник). Згідно копії паспорту ПКШУ 2.120.100.00.000.0 ПС лічильника газу аналогічного лічильнику позивача типу МКМ-U G-6 (а.с. 55), пунктом 5.3 розділу 5 «Гарантійні зобов`язання» виробником лічильника визначено, що міжповірочний період для даного типу лічильника становить 8 років.

Частиною 3 статті 12 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ознаками судових доказів є їх достовірність і достатність. Достовірність доказів це їх якість, точність і правильність відображення обставин, що входять в предмет доказування. А достатність це сукупність доказів, яка дозволяє вирішити справу.

Відповідно до статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно з частинами 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як вбачається з положень частини 1 статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оскільки колегією суддів не було встановлено жодного порушення відповідачем вимог Кодексу газорозподільних систем, підстави для визнання дій відповідача щодо донарахування об`єму природного газу неправомірними відсутні.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення («Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04).

Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що в задоволенні позовних вимоги ОСОБА_1 по суті відмовлено, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду м. Харкова ухвалене 31 липня 2020 змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складений 23 березня 2021 року.

Головуючий О.Ю.Тичкова

Судді С.С.Кругова

Н.П.Пилипчук