КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 року Київський апеляційний суд у складі:

суддя-доповідач Нежура В.А.,

судді Березовенко Р.В., Лапчевська О.Ф.,

секретар Горбачова І.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана від його імені та в його інтересах адвокатом Незвінським Дмитром Ярославовичем, який діє на підставі договору, на ухвалу Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15 вересня 2021 року по цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 на рішення державного виконавця Бориспільського відділу державної виконавчої служби у Бориспільському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Смірнова Іллі Євгенійовича, боржник ОСОБА_2 ,

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на рішення державного виконавця Смірнова І.Є., боржник ОСОБА_2 , в якій просив визнати неправомірним рішення державного виконавця Бориспільського відділу ДВС у Бориспільському р-ні Київської області ЦМУ МЮ (м. Київ) Смірнова І.Є. щодо закінчення виконавчого провадження № 66586756 та скасувати постанову державного виконавця Бориспільського відділу ДВС у Бориспільському р-ні Київської області ЦМУ МЮ (м. Київ) Смірнова І.Є. про закінчення виконавчого провадження від 31.08.2021 у виконавчому провадженні № 66586756.

Подану скаргу обґрунтовував тим, що в порушення норм Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець Бориспільського відділу ДВС у Бориспільському р-ні Київської області ЦМУ МЮ (м. Київ) Смірнов І.Є., перевірку виконання боржником рішення (ухвали суду про забезпечення позову) у час та місці побачення, визначених таким рішенням не провів. Акт виконання чи невиконання рішення боржником не склав, тому на підставі ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» вважав, що дії та рішення виконавця щодо закриття виконавчого провадження без проведення перевірки виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням (ухвалою суду) та без складання акту про повне виконання боржником судового рішення про встановлення побачень стягувача з дитиною є неправомірним та незаконним (а.с. 1-5).

Ухвалою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.09.2021 у задоволенні скарги представника стягувача адвоката Незвіського Д.Я. на рішення державного виконавця Бориспільського відділу ДВС у Бориспільському р-ні Київської області ЦМУ МЮ (м. Київ) Смірнов І.Є. відмовлено (а.с. 19-21).

В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 посилаючись на порушення норм процесуального права, просить ухвалу скасувати та постановити нове рішення про задоволення скарги. Визнати неправомірним рішення державного виконавця Бориспільського відділу ДВС у Бориспільському р-ні Київської області ЦМУ МЮ (м. Київ) Смірнова І.Є. щодо закінчення виконавчого провадження № 66586756 та скасувати постанову державного виконавця Бориспільського відділу ДВС у Бориспільському р-ні Київської області ЦМУ МЮ (м. Київ) Смірнова І.Є. про закінчення виконавчого провадження від 31.08.2021 у виконавчому провадженні № 66586756.

Вказує, що суд першої інстанції вдався до пошуку формальних підстав для відмови у задоволенні поданої скарги та висновки, викладені у оскаржуваній ухвалі, не ґрунтуються на нормах діючого законодавства, а зазначені підстави, не мають значення для правильного вирішення даного питання.

Також, судом першої інстанції не в повному обсязі досліджено надану боржником копію акту від 30.08.2021 (а.с. 28-35).

Відзиву від учасників справи не надходило.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник Незвінський Д.Я. підтримали подану апеляційну скаргу з викладений в ній підстав та просили її задовольнити.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Суд апеляційної інстанції визнав за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились, оскільки їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).

Заслухавши доповідь судді, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з того, що у поданій скарзі відсутнє посилання ОСОБА_1 на те, що ОСОБА_2 перешкоджає його побаченням з дитиною, та не ставить вимоги про відновлення виконавчого провадження.

Але погодитись із такими висновками в повній мірі не можливо з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.07.2021 ухвалою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області, задоволено заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Незвіського Д.Я. про забезпечення позову в цивільній справі № 359/2356/21. Зобов`язано ОСОБА_2 забезпечувати побачення та спілкування (контакт) ОСОБА_1 з малолітнім сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної першої та третьої суботи місяця 10:00 до 18:00 та кожної другої та четвертої неділі місяця з 10:00 до 18:00 за місцем проживання дитини або в парках, скверах, розважальних закладах, спортивних майданчиках та інших об`єктах дитячої інфраструктури.

31.08.2021 державним виконавцем Бориспільського відділу ДВС у Бориспільському р-ні Київської області ЦМУ МЮ (м. Київ) Смірнова І.Є. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження BП № 66586756, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» з примусового виконання ухвали суду № 359/2356/21 від 16.07.2021 про забезпечення позову, якою зобов`язано ОСОБА_2 забезпечувати побачення та спілкування (контакт) ОСОБА_1 з малолітнім сином ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної першої та третьої суботи місяця 10:00 до 18:00 та кожної другої та четвертої неділі місяця з 10:00 до 18:00 за місцем проживання дитини або в парках, скверах, розважальних закладах, спортивних майданчиках та інших об`єктах дитячої інфраструктури.

Зазначена постанова мотивована тим, що згідно наданих фото та відеоматеріалів рішення боржником виконано самостійно.

Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.

Згідно з частинами 1, 3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону

Згідно з ч. 6 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» за рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною).

За рішенням про встановлення побачення з дитиною, державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

В порядку частини 1 статті 28 Закону України «Про виконавче провадження», копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 63 Закону України «Про виконавче провадження» за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного ч. 6 ст. 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

Відповідно до частин 1, 3, 4, 5 статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.

У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Порядок виконання судових рішень визначений, окрім Закону України «Про виконавче провадження», ще й в Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 (далі - Інструкція № 512/5).

Так, у розділі ІХ Інструкції № 512/5 наведено порядок виконання рішень немайнового характеру, у тому числі рішення про встановлення побачення з дитиною у час та місці побачення стягувача з дитиною.

Відповідно до п.п. 8, 9 розділу ІХ Інструкції № 512/5 державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником рішення про встановлення побачення з дитиною у час та місці побачення стягувача з дитиною, визначені рішенням або державним виконавцем.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що боржником до суду надано акт державного виконавця, а тому посилання представника скаржника проте, що державний виконавець не склав акт про виконання рішення суду боржником, спростовуються.

Ухвала Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16.07.2021 у цивільній справі № 59/2356/21 про забезпечення позову чітко визначала час та місце побачень стягувача з дитиною.

При цьому, надана копія акту не містить відомостей про те, в якому місці та в який час його було складено, наявна лише дата складання та місто (м. Бориспіль). Також, копія акту не містить підпису ОСОБА_1 , та не містить підпису безпосередньо виконавця, який засвідчував би факт виконання судового рішення, що ставить під сумнів участь у час (години та дні) та місці, визначені судом, побачення стягувача з дитиною, та державного виконавця, який засвідчував би подію виконання ухвали суду про забезпечення позову у акті.

Отже, надана копія акту, що міститься в матеріалах справи, не може бути належним доказом у розумінні статей 76-81 ЦПК України щодо виконання ухвали Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16.07.2021.

Посилання суду першої інстанції на те, що скаржником не ставиться питання про відновлення виконавчого провадження є помилковим, оскільки згідно з приписами ч. 1 ст. 41 Закону України «Про виконавче провадження», у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення.

Отже, порядок відновлення виконавчого провадження після скасування рішення державного виконавця про закінчення виконавчого, провадження регламентовано нормою профільного закону, а тому не потребує додаткового регулювання судом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку про задоволення апеляційної скарги та скасуванню ухвали суду першої інстанції з ухваленням нового судового рішення про задоволення скарги.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана від його імені та в його інтересах адвокатом Незвінським Дмитром Ярославовичем, який діє на підставі договору, задовольнити.

Ухвалу Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15 вересня 2021 року скасувати.

Скаргу ОСОБА_1 на рішення державного виконавця Бориспільського відділу державної виконавчої служби у Бориспільському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Смірнова Іллі Євгенійовича, боржник ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати неправомірним рішення державного виконавця Бориспільського відділу державної виконавчої служби у Бориспільському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Смірнова Іллі Євгенійовича щодо закінчення виконавчого провадження № 66586756.

Скасувати постанову державного виконавця Бориспільського відділу державної виконавчої служби у Бориспільському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Смірнова Іллі Євгенійовича від 31 серпня 2021 року про закінчення виконавчого провадження у виконавчому провадженні № 66586756.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Повний текст постанови виготовлено 31 грудня 2021 року.

Суддя-доповідач В.А. Нежура

Судді Р.В. Березовенко

О.Ф. Лапчевська