22-ц/804/615/21
221/4216/19

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
„09 березня 2021 року місто Маріуполь Донецької області
Єдиний унікальний номер 221/4216/19
Номер провадження 22-ц/804/615/21
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого: Зайцевої С.А.
суддів: Пономарьової О.М., Ткаченко Т.Б.
за участю секретаря: Грішко С.В.
учасники справи:
відповідач АТ «Українська залізниця»
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волноваського районного суду Донецької області від 16 грудня 2020 року головуючого судді Писанець Н.В. зі складанням повного тексту судового рішення 22 грудня 2020 року по цивільній справі про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-
У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця») про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що наказом № 263/ос від 08 серпня 2011 року його було прийнято на роботу до Локомотивного депо м. Волноваха ДП «Донецька залізниця»,працював на посадах слюсаря-ремонтника 3 розряду, оператором комп`ютерного набору 2 категорії,інженером технологом та з 05 серпня 2015 року переведений інженером технологом 2 категорії . З 22 серпня 2018 року по 18 вересня 2018 року перебував у щорічній основній відпустці ,тривалістю 27 календарних днів,згідно із наказом від 08 серпня 2018 року.
Під час перебування у відпустці потрапив до лікарні та у період з 03 вересня 2018 року по 12 вересня 2018 року перебував на лікарняному. З 13 вересня 2018 року по 20 квітня 2019 року перебував на лікарняному, у зв*язку із вогнепальним пораненням,отриманим при замаху на вбивство.
22 квітня 2019 року приступив до роботи,та в цей же день ним було подано заяву про продовження щорічної відпустки, у зв*язку із його перебуванням під час відпустки на лікарняному ,відповідно до п.1 ч.2 ст.80 КЗпП України та п.1 ч.2 ст.11 Закону України « Про відпустки»,терміном на 25 днів з 22 квітня 2019 року по 19 травня 2019 року.
Роботодавець своїми листами № 02/365 від 22 квітня 2019 року та № 02/370 від 23 квітня 2019 року відмовив йому в продовженні щорічної відпустки,чим порушив його законні права та інтереси, у зв*язку з чим 23 квітня 2019 року ним було подано заяву про звільнення з 06 травня 2019 року з посади за власним бажанням ,відповідно до ст.38 КЗпП України.
В цей же день,розуміючи,що погарячкував та усвідомивши порушення своїх трудових прав з боку відповідача, й незаконність його дій, розуміючи, що відмова у продовженні щорічної відпустки є незаконною, позивачем було відкликано заяву про звільнення та повторно подано заяву про продовження щорічної відпустки, у зв*язку із перебуванням під час відпустки на лікарняному, терміном на 25 днів з 22 квітня 2019 року по 19 травня 2019 року . Чинне законодавство не передбачає можливості відмови роботодавця у продовженні щорічної відпустки у зв*язку із тимчасовою непрацездатністю працівника.
Таким чином, у період з 22 квітня 2019 року по 19 травня 2019 року вважав себе у щорічній відпустці, у зв*язку із її продовженням,а свою заяву на звільнення відкликаною.
У період з 23 квітня 2019 року по 06 травня 2019 року позивач потрапив до лікарні та перебував на лікарняному.
07 травня 2019 року з*явився на робоче місце з метою надати лікарняний лист та написати заяву про подовження відпустки. Перебуваючи 07 травня 2019 року весь день на підприємстві, він очікував відповіді відділу кадрів депо щодо своєї відпустки. Наприкінці робочого дня був викликаний до відділу кадрів, де йому надали для ознайомлення наказ про припинення трудового договору № 96/ос від 06 травня 2019 року , відповідно до якого його звільнено з 06 травня 2019 року за власним бажанням,відповідно до відкликаної раніше заяви,незважаючи на те,що 06 травня 2019 року він ще знаходився на стаціонарному лікуванні,що підтверджується листком непрацездатності.
На його заперечення,що дана заява була ним відкликана ще 23 квітня 2019 року , відділ кадрів не прореагував та повідомив, що його звільнено та було вручено трудову книжку із записом про звільнення.
Вважав ,такі діє відповідача протиправними ,оскільки його було звільнено за заявою,яка була ним відкликана,крім того , 07 травня 2019 року він фактично приступив до роботи та не вимагав розірвання трудового договору.
Просив наказ № 96/ос від 06 травня 2019 року скасувати, поновити його на роботі,стягнути з відповідача середній заробіток за час вимущеного прогулу.
Також, просив стягнути з відповідача на його користь заробітну плату ,яка складається з права на отримання допомоги по тимчасовій непрацездатності , за період з 03 вересня 2018 року по 20 квітня 2019 року , яка не була виплачена , відповідно до вимог ст.116 КЗпП України , та зобов*язати відповідача при поновленні на роботі надати продовження щорічної відпустки строком на 25 календарних днів.
Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 16 грудня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та неправильне застосування норм процесуального права.

В обґрунтування доводів скарги зазначає, що судом не надано належної оцінки доказам позивача - листу М08/23 від 03 червня 2019 року Лиманської дорожної профспілкової організації та заяві про відкликання заяви про звільнення від 23 квітня 2019 року, та тому факту, що позивач не залишав роботу та не вимагав розірвання трудового договору, а відтак власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою. У судовому рішенні взагалі дані документи не зазначені, як і мотиви їх відхилення, судом не проведено оцінку доводам позивача викладеним у позовній заяві, відповіді на відзив та поясненнях від 15 грудня 2020 року.

Судом не надано належної оцінки свідченням свідків по справі, а саме, що свідком ОСОБА_2 підтверджено ту обставину, що 06 травня 2019 року звільнення позивача відповідачем не провадилося, а 07 травня 2019 року позивач став до виконання своїх трудових обов`язків та не вимагав у відповідача розірвання трудового договору. Відсутність наміру позивача звільнятися за раніше поданою 23 квітня 2019 року заявою підтвердив і свідок ОСОБА_3 .

Крім того, судом було неналежно досліджено, що позивач ані 06 травня 2019 року, ані 07 травня 2019 року не залишав роботи та не вимагав розірвання трудового договору, та ще 23 квітня 2019 року відкликав заяву про звільнення, у зв`язку з чим відповідач не мав права звільнити його за поданою раніше заявою, чим порушено право позивача передбачене ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

У матеріалах справи відсутні докази якими б було підтверджено, що наказ про звільнення ОСОБА_1 було складено 06 травня 2019 року, навпаки матеріали справи містять беззаперечні докази, а свідченнями свідка ОСОБА_2 це підтверджено, що 06 травня 2019 року жодного наказу видано не було та лише 07 травня 2019 року відповідачем було надано позивачу , на прикінці робочого дня, для ознайомлення наказ №96/ос від 06 травня 2019 року, який фактично складено заднім числом.

Також, у матеріалах справи відсутні жодні докази на підтвердження того факту, що відповідачем 06 травня 2019 року здійснено розрахунок із позивачем, що також підтверджує ту обставину, що 06 травня 2019 року позивача не було звільнено, а 07 травня 2019 року він продовжив працювати та не вимагав розірвання трудового договору.

Відповідач під час судового розгляду не заперечував того факту, що ані 06 травня 2019 року, ані 07 травня 2019 року особисто позивач не наполягав на розірванні трудового договору, а видання наказів та ознайомлення із ними позивача провадилося за ініціативою відповідача.

Крім того, у судовому засіданні 16 грудня 2020 року представник відповідача підтвердив, що відповідачем не здійснено реєстрацію заяви позивача, як вхідної кореспонденції, чим фактично підтверджено позицію позивача, щодо намагання приховати наявність заяв позивача, в той час, як надані позивачем копії містять відмітки про отримання даних заяв уповноваженими особами відповідача. Тобто, у матеріалах справи містяться докази, якими спростовується твердження відповідача, щодо не подання позивачем заяви про відкликання заяви про звільнення, що на думку відповідача повинно було бути підтверджено відсутністю реєстрації такої заяви у журналі реєстрації вхідної кореспонденції.

Також, зазначає, що 22 квітня 2019 року позивач приступив до роботи, після тривалого лікарняного, та в цей же день ним було подано заяву про продовження щорічної відпустки у зв`язку із його перебуванням під час відпустки на лікарняному, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 80 КЗпП України та п. 1 ч. 2 ст.11 Закону України «Про відпустку», терміном на 25 днів з 22 квітня 2019 року по 19 травня 2019 року. У зв`язку із тим, що відповідач в усній формі відмовив йому в продовженні щорічної відпустки, порушивши законні права та інтереси позивача, останнім 23 квітня 2019 року було подано заяву про звільнення з 06 травня 2019 року з посади за власним бажанням, яку у той же день ним відкликано та повторно подано заяву про продовження щорічної відпустки у зв`язку із його перебуванням під час відпустки на лікарняному.

Чинне законодавство України не передбачає можливість відмови роботодавця у продовженні щорічної відпуски у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю працівника, однак дана обставина взагалі не досліджувалася судом, але має значення для об`єктивного розгляду, адже встановивши, що відповідач незаконно не видав наказ про продовження відпустки позивача, суд мав прийти до висновку, що в період з 22 квітня 2019 року по 19 травня 2019 року позивач взагалі знаходився у відпустці, і його звільнення є не можливим до моменту її закінчення.

07 травня 2019 року позивач з`явився на робоче місце з метою надати на оплату лікарняний лист, та в цей час був в усній формі відкликаний із відпустки у зв`язку із виробничою необхідністю. Перебуваючи 07 травня 2019 року весь день на робочому місці та виконуючи свої посадові обов`язки, наприкінці робочого дня позивач був викликаний до відділу кадрів, де йому надали на ознайомлення наказ про припинення трудового договору №96/ос від 06 травня 2019 року, відповідно до якого його звільнено з 06 травня 2019 року за власним бажанням, не зважаючи на відкликання заяви про звільнення та відсутність наміру позивача на звільнення.

Тому, на думку позивача, його було звільнено за заявою, яка була ним фактично відкликана, після того як позивач 07 травня 2019 року приступив до роботи та не вимагав розірвання трудового договору, чим порушено законні права позивача, а його звільнення є незаконним та безпідставним.

Крім того, йому не були оплачені лікарняні листи за період з 03 вересня 2018 року по 20 квітня 2019 року, без жодної на те законної підстави, тобто у період з 03 вересня 2018 року по день звільнення позивача, в порушення трудового законодавства йому не здійснювалася виплата заробітної плати. В порушення ст. 116 КЗпП України про нараховані суми позивача письмово не повідомили, розрахункові не виплатили. У зв`язку із тим, що обов`язок щодо виплати лікарняних листів наступив для відповідача до моменту звільнення позивача, дані суми відносяться до сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, до виплати в день звільнення. Але дані обставини навіть не досліджувалися судом, також судом взагалі не перевірено чи виконано відповідачем обов`язок перед позивачем щодо виплати всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, в день звільнення.

Відзив на апеляційну скаргу АТ « Укрзалізниця « мотивований законністю та обгрунтованістю рішення. Зокрема,заперечуючи проти доводів скаржника зазначили про те,що судом першої інстанції в повній мірі викладені позиції позивача та відповідача, показання свідків з обох сторін, дана належна оцінка належним і допустимим доказам. Рішення суду винесено з дотриманням вимог норм процесуального права на підставі наявних у справі матеріалів. Судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального права. Посилання позивача на те, що його було примущено до написання заяви про звільнення, як і факт отримання відповідачем заяви про відкликання заяви про звільнення не знайшли підтвердження в судовому засіданні. Так, позивачем самостійно 23 квітня 2019 року було подано заяву про звільнення із зазначенням конкретного терміну звільнення 06 травня 2019 року . В період з 23 квітня 2019 року по 06 травня 2019 року від позивача до відділу кадрів структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» не надходило заяв про відкликання заяви про звільнення. Таким чином, підприємство, маючи заяву про звільнення з датою 06 травня 2019 року , відповідно до вимог ст. 38 КЗпП України видало наказ № 96/ос від 06 травня 2019 року щодо звільнення позивача. Підтвердженням звільнення за власним бажанням є отримання позивачем трудової книжки без зауважень та заперечень. У зв`язку з виходом позивача на роботу 22 та 23 квітня 2019 року після лікарняного, який перервав відпустку, продовження відпустки перестало бути таким, що настає безпосередньо за закінченням обставин, що її перервали. Подальше надання днів відпустки , що залишилися підлягає узгодженню з роботодавцем відповідно до ст. 80 КЗпП України. Відповідно до положень ст. 235 КЗпП України, середній заробіток за час вимушено прогулу виплачується у разі звільнення працівника без законної підстави. За умов звільнення позивача, за ст. 38 КЗпП України на підставі власної заяви, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. За таких обставин суд першої інстанції правомірно дійшов висновку , що відповідачем в повній мірі дотримано вимог законодавства при звільненні позивача, а відтак - відмовлено позивачу у задоволенні позовних вимог. Просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та його представник адвокат Харцизова Т.В. підтримали доводи апеляційної скарги .

У судовому засіданні апеляційного суду представник АТ «Українська залізниця» Арсентьєв Е.Г. підтримав доводи відзиву , заперечував проти задоволення апеляційної скарги,просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статей 13 і 81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.

Судом першої інстанції встановлено, що позивача згідно із наказом №263/ос від 08 серпня 2011 року було прийнято на роботу до Локомотивного депо м.Волноваха ДП «Донецька залізниця» , де він працював на різних посадах .

06 травня 2019 року позивача було звільнено за ст.38 КЗпП України за власним бажанням, про що свідчить наказ № 96/ос від 06 травня 2019 року (а.с.9-14).

23 квітня 2019 року позивач надав до відділу кадрів АТ «Українська залізниця» заяву про звільнення за власним бажанням, з проханням провести звільнення 06 травня 2019 року (а.с.28).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ,суд першої інстанції виходив того,що наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади винесено на підставі його заяви та в строки, які зазначені позивачем у заяві. Саму заяву відкликано не було та не надано до суду належних та допустимих доказів такого відкликання. Після прийняття наказу про звільнення, ОСОБА_1 не приступав до виконання службових обов`язків. Посилання позивача на те, що його було примушено до написання заяви про звільнення, як і факт отримання відповідачем його заяви про відкликання заяви про звільнення ,не знайшли підтвердження у судовому засіданні. У позивача було власне бажання залишити займану посаду, його звільнення здійснено з дотриманням вимог чинного законодавства.

З такими висновками суду, що не відповідають нормам права, не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, не можна погодитись.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Щодо вирішення судом першої інстанції позовних вимог позивача про визнання незаконним та скасування наказу № 96/ос від 06 травня 2019 року СП «Волноваське локомотивне депо» РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» про припинення трудового договору із ОСОБА_1 ,поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді інженера-технолога 2 категорії СП «Волноваське локомотивне депо» РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» з 6 травня 2019 року,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,суд апеляційної інстанції виходить з наступного .

Згідно з ч. 2 ст. 22 КЗпП України , відповідно до Конституції України , будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Статтею 38 КЗпП України передбачено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Частиною 3 зазначеної статті передбачено, що працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Пунктом 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації (частина четверта статті 24 КЗпП України). Якщо після закінчення строку попередження трудовий договір не був розірваний і працівник не наполягає на звільненні, дія трудового договору вважається продовженою.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції не врахував вимоги частини другої статті 38 КЗпП України, так як позивач після заяви про звільнення від 23 квітня 2019 року, прибувши вперший день після лікарняного на роботу 07 травня 2019 року , не вимагав звільнення, а навпаки 23 квітня 2019 року надав відповідачу заяву про відкликання заяви від 23 квітня 2019 року в частині звільнення за власним бажанням з 06 травня 2019 року .

Як вбачається з матеріалів справи , відповідачем не надано суду доказів, що саме на посаду позивача було запрошено іншого працівника ,якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору (ч.2 ст.38 КЗпП України ).

Згідно із статтею 38 КЗпП України позивач мав право відкликати свою заяву про звільнення і відповідач не вправі був його звільняти за поданою раніше заявою.

При цьому це безумовне право працівника ,яке не може бути порушене .

Саме така заява була подана ОСОБА_1 23 квітня 2019 року керівнику регіонального структурного підрозділу »Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ « Укрзалізниця» (т.1 а.с.29).

Як вбачається з матеріалів справи 23 квітня 2019 року у першій половині дня , ОСОБА_1 декілька разів звертався до Лиманської дорожної профспілкової організації ,за консультацією з приводу надання продовження відпустки у зв*язку з листками непрацездатності та консультацією з приводу відзиву заяви про звільнення за власним бажанням від 23 квітня 2019 року з метою продовження своїх обов*язків.

07 травня 2019 року ОСОБА_1 знаходився у СП « Волноваське локомотивне депо» протягом робочого дня та приблизно о 08 годині звернувся за консультацією до голови профспілки по відзову заяви про звільнення за власним бажанням від 23 квітня 2019 року та продовження відпустки у зв*язку із листами непрацездатності та декілька разів протягом усього робочого дня заходив у кабінет профкому з приводу вказаних питань та також отримав від голови первинної профспілки консультацію по вказаним питанням за ст.38, ст.80 КЗпП України та ст.11 Закону України « Про відпустки» .

Враховуючи принцип змагальності сторін ,вищевказане жодним доказом представником відповідача не спростовано . Аргументи апеляційної скарги щодо встановлених подій є прийнятними та підтверджуються дослідженими письмовими доказами .

Тобто,на підставі досліджених доказів,апеляційний суд дійшов висновку,що позивачем 23 квітня 2019 року однозначно було у письмові формі сформульоване бажання не звільнятися і продовжувати працю та відкликання раніше поданої заяви.

Доведення факту відкликання заяви про звільнення покладається на працівника,адже кожна сторона повинна довести обставини,які мають значення для справи,і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень,встановлених цим Кодексом (ч.3 ст.12.ч.1 ст.81 ЦПК України).

Оскільки працівник до закінчення двотижневого строку з момента написання заяви про звільнення направив роботодавцеві заяву про її відкликання ,суд апеляційної інстанції вважає,що у роботодавця не було підстав для звільнення на підставі раніше поданої заяви про звільнення з роботи за власним бажанням.

Показання свідка ОСОБА_2 про те,що 06 травня 2019 року звільнення позивача відповідачем не провадилося, а 07 травня 2019 року після лікарняного позивач став до виконання своїх трудових обов`язків та не вимагав у відповідача розірвання трудового договору. Відсутність наміру позивача звільнятися за раніше поданою 23 квітня 2019 року за свідченнями свідка ОСОБА_3 ,відповідають вимогам достовірності та не спростовані відповідачем.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції вважає аргументи апеляційної скарги в частині незаконного звільнення позивача такими, що заслуговують на увагу та є прийнятними, а тому, оскільки вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідною від вимоги про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, відтак рішення суду першої інстанції в частині вирішення обох вимог є незаконним.

Щодо вирішення позовних вимог про стягнення з АТ «Українська залізниця» на користь позивача недоотриманої заробітної плати за період з 03 вересня 2018 року по 20 квітня 2019 року , суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Зважаючи на те, що позивача поновлено на посаді , підстав для стягнення недотриманої заробітної плати немає.

У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Щодо вирішення позовних вимог про зобов*язання відповідача при поновленні на роботі надати продовження щорічної відпустки строком на 25 календарних днів, апеляційний суд зазначає наступне.

Щорічна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена у разі тимчасової непрацездатності працівника,засвідченої у встановленому порядку (п.1.ч.2.ст.80 КЗпП України та п.1 ч.2 ст.11 Закону України « Про відпустки» ).

Настання обставин,зазначених у п.1 ч.2 ст.80 КЗпП України, п.1.ч.2 ст.11 Закону України «Про відпустки» зовсім не означає,що працівник може за своїм розсудом вирішувати питання про перенесення відпустки на період,що безпосередньо йде за днем припинення дії цих обставин.При перенесенні щорічної відпустки новий термін її надання встановлюється за згодою між працівником і власником .Навіть при подовженні відпустки (якщо обставини,зазначені в частині другій ст.80 КЗпП України,настали під час використання щорічної відпустки ),невикористана частина щорічної відпустки після закінчення цих причин не використовується працівником за своїм розсудом,а повинна бути надана працівникові .Ця частина відпустки надається (ч.4 ст.80 КЗпП України) шляхом видання власником наказу про це.Сторони мають право погодити і питання про перенесення відпустки в подібних випадках на інший період.

Як вбачається з матеріалів справи, вдруге, 23 квітня 2019 року за № 02/370 відповідачем була надана відповідь на звернення ОСОБА_1 , зі змісту якої вбачається неможливість надання невикористаних днів щорічної відпустки ,оскільки на той час , у відділі головного технолога працював один інженер та склалося скрутне становище, роз*яснено ,що в подальшому , після вирішення кадрових питань ,невикористані дні щорічної відпустки будуть надані у встановлені Законом України « Про відпустки» строки (т.1.а.с.34).

Згідно з ч.ч.1,2,7 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом,який розглядає трудовий спір,одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нежчеоплачуваної роботи,але не більше як за один рік.Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року,не з вини працівника,орган,який розглядає трудовий спір,виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника,прийняте органом,який розглядає трудовий спір,підлягає негайному виконанню.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому,що воно набуває властивостей обов*язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили,а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.

Разом з тим, наведене не означає,що дії з виконання рішення про поновлення на роботі повинні відбуватися негайно післі проголошення рішення незалежно від волі працівника,поновленого судом.Визнане судом право працівника на поновлення на роботі має приватний характер,тому воно не може бути реалізоване без волевиявлення цього працівника.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником наказу про це,що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов*язків.

Виконання рішення вважається закінченим з моменту фактичного допуску працівника,поновленного на роботі рішенням суду,до виконання попередніх обов*язків на підставі відповідного акта органу,який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення.

Тобто,рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведенного працівника вважається виконаним,коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.

За змістом статті 65 Закону України « Про виконавче провадження» рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному статтею 63 цього Закону. Рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що в частині вирішення позовних вимог судом , першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права, що відповідно до частини четвертої статті 367 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду.

Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, недоотриманої заробітної плати, зобов*язання продовження щорічної відпустки, ухвалено за неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, рішення суду першої інстанції підлягають скасуванню повністю з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, а саме скасування наказу № 96/ос від 06 травня 2019 року СП «Волноваське локомотивне депо» РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» про припинення трудового договору із ОСОБА_1 ,поновлення його на посаді інженера-технолога 2 категорії СП «Волноваське локомотивне депо» РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» з 6 травня 2019 року. Задоволенню підлягає також вимога про стягнення з АТ «Українська залізниця» на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу зважаючи на наступне.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку). Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Згідно з наданою відповідачем довідкою ,середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 ,згідно з постановою № 100 від 08 грудня 1995 року , складає 450,04 грн,у тому числі військовий збір -6,75 грн,податок з доходів фізичних осіб 81,02 грн( т.2 а.с.99).

Час вимушеного прогулу з 07 травня 2019 року по 09 березня 2021 року становить 445 робочих днів /розрахунок 450,04 х 445 = 200 267 ,80 грн.

За таких обставин, з відповідача слід стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 200 267,80 грн з утриманням з цієї суми податків й інших обов`язкових платежів).

Отже, аргументи апеляційної скарзі в цій частині є обґрунтованими та прийнятними.

Правових підстав для задоволення позовних вимог в іншій частині суд апеляційної інстанції не вбачає за їх недоведеністю.

Ураховуючи те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню,рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, з АТ «Українська залізниця» слід стягнути відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України, підпункту в пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України на користь держави судовий збір пропорційно до задоволеної частини позовних вимог та вимог апеляційної скарги (у зв*язку з розглядом справи у суді першої інстанції 2771,08 грн (де : немайновий спір - 768,40 грн + майновий спір - 2002,68 = 2771,08 грн) , та за перегляд справи в суді апеляційної інстанції у розмірі 4156,62 грн (де : немайновий спір 1152,60 грн + майновий спір 3004,02 грн =4156,62 грн) .

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .

Рішення Волноваського районного суду Донецької області від 16 грудня 2020 року скасувати повністю та ухвалити нове рішення .

Позовні вимоги ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Скасувати наказ № 96/ос від 06 травня 2019 року структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» про припинення трудового договору із ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді інженера-технолога 2 категорії структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» з 6 травня 2019 року.

Стягнути з акціонерного товариства «Українська залізниця» () на користь ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 7 травня 2019 року по 09 березня 2021 року в розмірі 200 267 (двісті тисяч двісті шістдесят сім) гривень 80 копійок з утриманням з цієї суми податків й обов`язкових платежів.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Стягнути з акціонерного товариства «Українська залізниця» () в дохід держави судовий збір у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції у розмірі 2 771 (дві тисячі сімсот сімдесят одна) гривня 08 коп. та за перегляд справи в суді апеляційної інстанції - у розмірі 4 156 (чотири тисячі сто п`ятдесят шість ) гривень 62 коп.

Рішення суду в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 19 березня 2021 року .

Судді: