Справа № 310/8484/20
РІШЕННЯ

Іменем України

16 березня 2021 року м.Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

у складі головуючого судді Богомолової Л.В.

при секретарі Рибалка Н.М.

розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ВЕЛЛФІН», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню , суд -

В С Т А Н О В И В :

11.11.2020 року ОСОБА_1 звернулася до Бердянського міськрайонного суду із позовом до ТОВ ВЕЛЛФІН», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню .

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що випадково їй стало відомо про те, що 02.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис за реєстраційним номером №24354 за договором позики від 31.07.2017 року про стягнення на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» грошових коштів в розмірі 80 376 грн.52 коп. з урахуванням суми позики 1947,20 грн., заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 51 931, 82 грн., строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 26 497,50 грн. 21.09.2020 року за вказаним виконавчим написом приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області було відкрито виконавче провадження за № 63087600, в ході якого накладено арешт на її особовий рахунок у відділенні Приватбанку.

З виконавчим написом позивачка ОСОБА_1 не погоджується, вважає, що при його вчиненні було порушено вимоги законодавства, оскільки вона не погоджується з вказаною сумою заборгованості, яку вона частково сплатила, а також з розміром відсотків та додатково нарахованих відсотків.

Просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 24354 від 31.07.2017 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованості за договором позики №234144, укладеного між ОСОБА_1 та ТОВ «ВЕЛЛФІН» 31.07.2017 року.

Ухвалою суду від 12.11.2020 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у цій справі. Вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження (а.с. 26).

09.12.2020 року ТОВ «ВЕЛЛФІН» подало відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав вказуючи, що для вчинення нотаріусом виконавчого напису було надано усі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості. Так, між ТОВ «ВЕЛЛФІН» та ОСОБА_1 було укладено договір позики №234144 від 31.07.2017 року, відповідно до умов якого ОСОБА_1 надано у позику грошові кошти в сумі 2000 грн. на умовах строковості, зворотності, платності, а позичальник зобов`язався повернути позику та сплатити проценти за користування позикою, зазначені у п.1.5 Договору. Відповідач виконав умови договору позики в повному обсязі, що не заперечується позивачем, однак позивач у встановлений строк кредитні кошти не повернула, тобто умови договору не виконала. 02.09.2020 року ТОВ «ВЕЛЛФІН» направило позивачу письмове повідомлення про наявну заборгованість відповідно до договору позики, яка станом на 05.08.2020 року становила 80 376 грн.52 коп., яке позивачка отримала особисто 19.10.2020 року, однак заборгованість не сплатила, у зв`язку з чим Товариство звернулося до приватного нотаріуса Житомирського міського округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення нотаріального напису, до якої була долучена виписка з особового розрахунку позивача. На підставі наявних документів, була вчинена виконавча напис. В задоволенні позовних вимог просять відмовити.

В судове засідання позивачка ОСОБА_1 та представник позивача адвокат Кондрашова В.М. не з`явилися, представник позивача адвокат Кондрашова В.М. подала письмову заяву про розгляд справи за їх відсутністю, позовні вимоги просить задовольнити.

Представник відповідача ТОВ «ВЕЛЛФІН» в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином судовими викликами з повідомленням, які отримав, про що свідчать підписи на повідомленнях.

Відповідач приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 у судове засідання не з`явився, повідомлений судовим викликами з повідомленням. Заперечень стосовно позовних вимог позивача, суду не надав.

Неявка сторін не перешкоджає судовому розгляду. Заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 223 ЦПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин, або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до вимог ч.2 ст.247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу без участі сторін в заочному провадженні за згодою представника позивача та за наявними в справі доказами за правилами спрощеного позовного провадження.

Всебічно проаналізувавши обставини справи в їх сукупності, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному і об`єктивному розгляді справи, зібрані по справі докази, керуючись законом, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

З виконавчого напису №24354 від 02 вересня 2020 року вбачається, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області ОСОБА_2 звернено стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №234144 (укладеним між ОСОБА_1 та ТОВ «ВЕЛЛФІН) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» на підставі договору позики від 31.07.2017 року. Стягнення заборгованості проводиться за період з 31.07.2017 року по 05.08.2020 року у сумі 80 376,52 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту у розмірі 1 947,20 грн.; заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом у сумі 51 931,82 грн.; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам у сумі 26 497, 50 грн.

Крім того за вчинення виконавчого напису нотаріусом з ОСОБА_1 додатково стягнено на користь відповідача 900,00 грн..

Загальна сума, що підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» по виконавчому напису нотаріуса становить - 81 276,52 грн..

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої ЗУ «Про нотаріат» - нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п. 3.2 Глави 16 цього Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Також відповідно до п. 3.5 Глави 16 Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису по кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

При цьому, безспірною є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість судового спору між сторонами з приводу стягнення заборгованості за договором.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів .

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16).

Приватний нотаріус ОСОБА_2 витребувані судом документи не надав. Відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату №1 від 18.02.2021 року, у зв`язку з неодноразовими порушеннями нотаріусом законодавства, грубими порушеннями закону, а також набранням законної сили рішеннями судів про порушення нотаріусом вимог законодавства при вчиненні нотаріальних дій, Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України від 26.12.2011 року №8679 на ім`я ОСОБА_2 .

З витребуваних у ТОВ «ВЕЛЛФІН» матеріалів щодо вчинення виконавчого напису вбачається, що станом на дату 05.08.2020 року ТОВ «ВЕЛЛФІН» при зверненні з заявою про видачу виконавчого напису за період з 31.07.2017 року по 05.08.2020 року до суми заборгованості були донараховані відсотки у розмірі 26 497, 50 грн. та прострочені відсотки у розмірі 51 931, 82 грн., у зв`язку з чим загальний розмір заявленої заборгованості склав 80 376 гривень 52 копійки.

Приватний нотаріус не перевірив наявності обґрунтованих та законних підстав у кредитора для нарахування вказаних вище сум по простроченим відсоткам та донарахованим відсоткам та включення їх до суми заборгованості за договором позики.

При складанні виконавчого напису нотаріус не витребував розрахунок погашення позики за договором позики, не пересвідчився в залишку позики і правильності прострочених відсотків та донарахованих відсотків, які в 40 разів перевищують суму заборгованості, тобто не пересвідчився в безспірності заборгованості ОСОБА_1 перед стягувачем.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що з документів, поданих ТОВ «ВЕЛЛФІН» до приватного нотаріуса вбачається спірність вимог стягувача, зокрема щодо нарахування розміру залишку позики, відсотків за користування сумою позики.

Зазначене протиріччя є самостійною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Виконавчий напис здійснений з порушенням вимог закону та має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, суд звертає увагу на те, що відповідач у поданому відзиві послався на те, що 02.09.2020 року ТОВ «ВЕЛЛФІН» направило позивачу письмове повідомлення про наявну заборгованість відповідно до договору позики, яке позивачка отримала особисто 19.10.2020 року, однак заборгованість не сплатила, у зв`язку з чим Товариство звернулося до приватного нотаріуса Житомирського міського округу ОСОБА_2, оскільки відповідач долучив лист щодо перевірки статусу відстеження листа позивачу, відповідно до якого лист не був доставлений позивачці і повернувся відправнику ТОВ «ВЕЛЛФІН» (а.с.46).

Згідно ч. 1 ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 89 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» № 3425-XII від 02 вересня 1993 року, Главою 16 Розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012р. № 296/5, ст. ст. 10, 12, 13, 76, 81, 89, 141, 258, 259, 263-265, 268, 354-355 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ :

Позов ОСОБА_1 до ТОВ «ВЕЛЛФІН», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, складений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 02 вересня 2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 24354 таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи можуть отримати інформацію щодо даної справи в мережі Інтернет за веб-адресою сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України - за наступною веб-адресою сторінки https://court.gov.ua/sud0801/.

Повний текст рішення складено 22.03.2021 року.

Суддя Бердянського міськрайонного суду

Запорізької області Л. В. Богомолова