Справа № 346/2581/18
Провадження № 2/346/34/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2021 р.м. Коломия Коломийський міськрайонний суд Івано - Франківської області

складі: головуючого - судді Беркещук Б.Б.,

за участі секретаря Копильців І.М.,

представника позивача ОСОБА_1

представників відповідачів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Коломия в режимі відеоконференції справу за позовом ОСОБА_4 , правонаступником якої є ОСОБА_5 до ТОВ "Фінансова компанія "Інновація", ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Денис Михайлович про визнання протиправними та скасування рішень державного реєстратора щодо реєстрації права власності та витребування нежитлової будівлі як набутої без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно),-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась до суду з позовом про витребування майна у відповідача ОСОБА_6 на користь її, ОСОБА_4 , а саме Ѕ ч.нежитлової будівлі площею 358 м.кв. за адресою АДРЕСА_1 як набутого без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно) посилаючись на те, що 10.10.2007р. між ВАТ «Ерстебанк» та ОСОБА_8 було укладено кредитний договір № 014/0321/44/05413/01.

В забезпечення виконання зобов`язань за згаданим кредитним договором 10.10.2007 р.між ВАТ «Ерстебанк» та позивачем ОСОБА_4 укладено іпотечний договір відповідно до умов якого позивач передала в іпотеку ВАТ «Ерстебанк» нерухоме майно - нежитлову будівлю в АДРЕСА_1 . З того часу кредитор у зобов`язанні за позикою змінювався неодноразово і на даний час остаточним кредитором є ТОВ "Фінансова компанія "Інновація". Також було здійснено продаж 1/2 ч. згаданого іпотечного майна та зареєстровано право власності за відповідачем ОСОБА_6 . Вважала позивач укладений договір купівлі-продажу іпотечного майна таким, що укладений з порушенням вимог законодавства про іпотеку , вимог ЦК України щодо необхідності досягнення між його сторонами всіх необхідних істотних умов.

Також позивач звернулась до суду з позовом про витребування майна у відповідача ОСОБА_7 на користь ОСОБА_4 - Ѕ ч. нежитлової будівлі площею 358 м.кв. за адресою АДРЕСА_1 як набутого без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно) з аналогічних підстав.

В межах підготовчого засідання ОСОБА_5 як правонаступником позивача ОСОБА_4 подано заяву про зміну предмета позову, в якій просив захистити порушене право позивача шляхом доповнення новою позовною вимогою про визнання протиправними та скасування рішень державного реєстратора - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М. щодо реєстрації права власності на спірне майно за відповідачами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Правонаступник позивача зазначив, що ним змінено предмет позову у зв`язку з тим, що відповідачі разом з нотаріусом допустили більшість порушень, які не були зазначені в мотивувальних частинах позовних вимог спадкодавиці ОСОБА_4 і, як наслідок, не було заявлено відповідних позовних вимог, які необхідні для належного захисту прав позивача.

Просить визнати протиправним та скасувати рішення державного реєстратора - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича щодо реєстрації права власності за відповідачем ОСОБА_7 на Ѕ ч.нежитлової будівлі площею 358 м.кв. за адресою АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 04.05.2018р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. за реєстровим № 303; визнати протиправним та скасувати рішення державного реєстратора - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича, щодо реєстрації права власності за відповідачем ОСОБА_6 на Ѕ ч.нежитлової будівлі площею 358 м.кв.за адресою АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу посвідченого 04.05.2018р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. за реєстровим № 306; витребувати у відповідача ОСОБА_6 на користь ОСОБА_4 , правонаступником якої є ОСОБА_5 , Ѕ нежитлової будівлі площею 358 м.кв. по АДРЕСА_1 як набутої без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно); витребувати у відповідача ОСОБА_7 на користь ОСОБА_4 , правонаступником якої є ОСОБА_5 , Ѕ нежитлової будівлі площею 358 м.кв по АДРЕСА_1 як набутої без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно).

Згадані вимоги мотивує тим, що п. 5.1. договору іпотеки № 014/0321/44/05413/01 від 10.10.2007р. передбачено, що «у разі порушення основного зобов`язання, умов кредитного договору або умов цього Договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки».Тобто, має бути встановленою обставина «порушення основного зобов`язання, умов кредитного договору або умов договору іпотеки», яка має бути відображеною у письмовій вимозі. Така обставина може бути підтверджена відповідними документами та/або рішенням суду.

Відсутність порушення основного зобов`язання, умов кредитного договору або умов договору іпотеки зі сторони позичальника та/або іпотекодавця має наслідком неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки права кредитора - первісного та/або нового, в зв`язку з відступленням права вимоги, не є порушеними.

Зі сторони нового кредитора відповідача по справі ТОВ "Фінансова компанія "Інновація" до матеріалів справи долучено письмову вимогу від 23.03.2017 р.№ 490 з якої вбачається лише те, що відбулася заміна кредитора, визначено поточну суму заборгованості та попереджено про звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо у тридцятиденний строк з моменту отримання вимоги не будуть виконані умови кредитного договору по сплаті визначеної суми в розмірі 70 431,59 дол. США.

Таким чином, у письмовій вимозі відсутня необхідна умова за п. 5.1. договору іпотеки, а саме - не зазначено стислий зміст порушених зобов`язань.

Крім того, з долученого рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, іпотекодавець ОСОБА_4 отримала поштове відправлення 31.03.2017 р. однак таке відправлення не свідчить, що ОСОБА_4 було надіслано саме згадану письмову вимогу, на яку посилається відповідач ТзОВ ФК «Інновація» з причини, що поштове відправлення не було направлено листом з описом вкладень, а також, що згадана письмова вимога направлена іпотекодавцю ОСОБА_4 на адресу АДРЕСА_2 в той час, як у договорі іпотеки № 014/0321/44/05413/01 від 10.10.2007р. (розділ 9.) зазначено адресу іпотекодавця ОСОБА_4 - АДРЕСА_2 .

З огляду на викладене відповідач ТзОВ ФК «Інновація» як новий кредитор та іпотекодержатель, не вправі був звертатися до нотаріуса для звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки не було дотримано ні вимог Закону, ні умов договору іпотеки. Вказана письмова вимога не є належним доказом у розумінні ЦПК України та унеможливлює встановлення нотаріусом завершення 30-денного строку, сплив якого пов`язується з проведенням ним подальших дій зі звернення стягнення на предмет іпотеки. Зазначає, що договором іпотеки передбачено також порядок за яким іпотекодержатель вправі вимагати дострокового виконання зобов`язання за кредитним договором (п. 5.3.), що також не могло мати місце з підстав викладених вище.

Зазначає, що в п. 3 та п. 4 спірних договорів купівлі-продажу іпотечного майна вбачається, що продаж предмета іпотеки в частках було здійснено за домовленістю сторін згідно висновків оцінювача про вартість об`єкта незалежної оцінки, складеного 03 травня 2018 року ТОВ «Інжиніринг центр «ЕКСОН» в розмірі 1 003 832 грн. (501 916 грн. х 2). Не погоджуючись з оцінкою вартості предмета іпотеки, він звернувся до суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_9 , який у Звіті № 0008/1019 про незалежну оцінку предмета іпотеки зазначив, що вірогідна ринкова оцінка нежитлової будівлі в АДРЕСА_1 станом на 07.05.2018р. становить 7 590 316 грн.

Крім того, на його прохання, іншим суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_10 зроблено рецензії на Звіти про оцінку ринкової вартості предмета іпотеки ТзОВ «Інжиніринг центр «ЕКСОН» з яких вбачається, що Звіти не відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісними і не можуть бути використані.

Враховуючи, що оцінка предмета іпотеки була здійснена на підставі технічного паспорта виготовленого в 2003 році і суб`єкт оціночної діяльності не був присутнім та не мав доступу до предмета іпотеки, вбачається, що має місце неправильне визначення вартості предмета іпотеки та суми за яку його було відчужено.Зазначає, що оцінювачем ОСОБА_10 виявлено і інші чисельні порушення допущені ТзОВ «Інжиніринг центр «ЕКСОН».

Крім того, матеріалами справи не підтверджено про наявність в приватного нотаріуса Щелкова Д.М. при посвідченні спірних договорів необхідних документів, які мали бути надані зі сторони іпотекодержателя, що має наслідком відсутності в нотаріуса законних підстав приймати рішення щодо реєстрації права власності за відповідачами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на предмет іпотеки.

З посвідчених нотаріусом договорів купівлі-продажу іпотечного майна вбачається, що предмет іпотеки було розділено на дві частини і відчужено їх двом відповідачам.

Такий розподіл предмета іпотеки свідчить, що з однієї сторони іпотекодержатель, не повідомивши іпотекодавця, не вносячи зміни до договору іпотеки в частині визначення предмета іпотеки, розділив один окремий виділений у натурі об`єкт права власності на дві частини, яких нотаріус, з іншої сторони, відчужив без укладення відповідного договору про їх поділ та/або виділ чим порушив Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме, що при поділі предмета іпотеки в договорах купівлі-продажу нотаріус зобов`язаний був врахувати положення п. 6 Порядку, яким передбачено порядок укладення договорів про визначення розміру часток, зміну розміру часток, а також виділення частки в натурі.

Продавець він же відповідач ТзОВ ФК «Інновація», продаючи предмет іпотеки частинами від свого імені, не вправі був ділити предмет іпотеки, який не знаходився в спільній частковій власності іпотекодавця ОСОБА_4 , що виключає можливість посвідчення нотаріусом договорів купівлі-продажу частинами.

Вказує, що з матеріалів справи не вбачається, що нотаріус при посвідченні спірних договорів купівлі-продажу посвідчував ще й договір про виділ частки в натурі на місцевості земельної ділянки. Разом з тим, нотаріус при посвідченні договорів купівлі-продажу майна мав враховувати методичні рекомендації щодо застосування нотаріусами деяких положень цивільного та земельного законодавства при посвідченні правочинів, предметом яких є нерухоме майно, які були затверджені Консультативно-методичною радою з питань нотаріату при Департаменті нотаріату, фінансового моніторингу юридичних послуг та реєстрації адвокатських об`єднань 26.11.2010 року.

З огляду на те, що земельна ділянка на якій знаходиться предмет іпотеки не є сформованою в розумінні вимог ЗК України, інформація про таку не внесена до Державного земельного кадастру, їй не присвоєно кадастрового номеру, посвідчення договорів купівлі-продажу майна, що є предметом іпотеки є незаконним.

Таким чином, нотаріус, не маючи необхідних документів, не мав законних підстав для посвідчення договорів купівлі-продажу іпотечного майна -нежитлової будівлі.

Стверджує, що мають місце декілька порушень вчинених при звернені стягнення на предмет іпотеки не лише зі сторони іпотекодержателя, але і зі сторони приватного нотаріуса при посвідченні спірних договорів купівлі-продажу.

В судовому засіданні представник ОСОБА_5 ОСОБА_1 посилається про недотримання вимог ст. ст. 35, 38 Закону України «Про іпотеку» зі сторони ТзОВ ФК «Інновація». Вказував також на те, що приватний нотаріус Щелков Д.М. не перевірив цивільної дієздатності та правоздатності ТзОВ ФК «Інновація» на звернення стягнення на предмет іпотеки за ст. 38 Закону України «Про іпотеку». Приватний нотаріус Щелков Д.М. не мав права вчиняти таку нотаріальну дію, як проведення державної реєстрації права власності за відповідачами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за відсутності необхідних для цього документів та з порушенням порядку встановленого чинним законодавством України. Просить позов задовольнити.

Представник ТОВ "Фінансова компанія "Інновація" узагальнив свою правову позицію по вирішенню даного спору, зазначивши, що 10.10.2007 р. між ВАТ «Ерсте банк» та позивачем вона ж іпотекодавець ОСОБА_8 було укладено Кредитний договір з фізичною особою №014/0321/44/05413 відповідно до якого ОСОБА_8 надано невідновлювальну кредитну лінію (кредит) у сумі 100 000 дол. США, зі строком користування кредитним коштами до 09 жовтня 2017 року (включно) із сплатою 12.5 відсотків річних. Для забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором, 10.10.2007 р. між ВАТ «Ерсте банк» та позивачем ОСОБА_4 укладено Договір іпотеки №014/0321/44/05413/01. Відповідно до абз.1 п. 1.2. Договору іпотеки, предметом іпотеки є нерухоме майно: нежитлова будівля, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_11 на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу. ТОВ ФК «Інновація» вже зазначало, що звіт №0008/1019 поданий з пропуском строку для подачі доказів. В клопотанні про долучення доказів звіту жодним чином не обгрунтовано чому пропущено строк для подачі даного доказу. Доводи про те, що позивача була залучено тільки від 28.07.2020р. не може змінити порядок подачі доказів визначений нормами ЦПК України. На сторінці ст.6 звіту №0008/1019 вказано, що термін використання даного звіту обмежений до 6 місяців. Тобто, даний звіт можна було використати тільки до березня 2020р. включно. Позивачем він поданий до суду тільки 28 вересня 2020р., а отже і з пропуском 6 місячного терміну. Вірогідна ринкова вартість нежитлової будівлі станом на 07.05.2018р. - 7 590 316,00 грн., що за курсом станом на квітень 2019р. приблизно 285 135,84 дол. США. Тобто ціна за квадратний метр нежитлового приміщення (іпотечного) в м. Коломиї на думку оцінювача коштує 21 202,00 грн. приблизно 800 дол. США. Дані ціни явно виглядають завищеними та нереальними. Окрім того, зазначає, що звіт не зареєстрований в Єдиній базі даних звітів про оцінку. Звіт про оцінку ринкової вартості 1/2 частини нежитлової будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 станом на 03.05.2018 року» ідентифікатор за базою ФДМУ №300119_ 03052018_2 та звіт про оцінку ринкової вартості 1/2 частини нежитлової будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 станом на 03.05.2018 року» ідентифікатор за базою ФДМУ №300119_ 03052018_ 2 є зареєстрованими в Єдиній базі даних звітів про оцінку та їм присвоєний унікальний номер. Звіт про оцінку, не зареєстрований у єдиній базі даних звітів про оцінку, без присвоєного унікального номера відповідно до вимог цієї статті є недійсним. Під час посвідчення правочинів, для яких законодавством України передбачено отримання нотаріусом звіту про оцінку, нотаріус перевіряє реєстрацію такого звіту в єдиній базі даних звітів про оцінку та наявність присвоєного йому унікального номера

Вказує, що фактично правовою підставою позову вказано ст. 1212 ЦК України, що передбачає, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Відповідно до ст. 1212 ЦК безпідставно набутим є майно, набуте особою або збережене нею в себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави. Зазначає, що загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї статті тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним. Чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей). У зв`язку із наявністю заборгованістю ТОВ «ФК «ІННОВАЦІЯ» звернуло стягнення на предмет іпотеки, доказів повного виконання не надано позивачем, більше того Договір іпотеки та договори відступлення прав вимоги є дійсним, а отже відсутні будь-які підстави для витребування майна із чужого незаконного володіння. На підставі вищевикладеного із урахуванням того, що звіти які були подані ТОВ «ФК «ІННОВАЦІЯ» є зареєстрованими та містять унікальний номер, внесені до Єдиної бази, а отже, вони жодним чином не можуть бути недійсними на підставі якогось сумнівного листа.

Представник відповідачів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвокат Халус А.Г. заперечив щодо задоволення позовних вимог посилаючись на те, що 10 жовтня 2007 року між ВАТ «Ерсте Банк» та ОСОБА_8 був укладений Кредитний договір № 014/0321/44/05413, за умовами якого банк надав ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі 100 000 доларів США. Для забезпечення виконання зобов`язань за даним кредитним договором, між позивачем та ВАТ «Ерсте Банк» був укладений Договір іпотеки № 014/0321/44/05413/01, за умовами якого позивач вона ж спадкодавиця ОСОБА_4 передала в іпотеку цьому банку належну їй на праві власності нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_1 . 17.06.2008р. між ВАТ «Ерсте Банк» та ОСОБА_4 був укладений Договір іпотеки, яким були забезпечені вимоги іпотекодержателя, що витікають з кредитного договору № 014/0321/17928 від 17.06.2008 року та всіх кредитних договорів, укладених чи таких, що можуть бути укладені в подальшому в її рамках, а також додаткових угод до кредитного договору № 014/0321/4/17928 від 17.06.2008 року, чи кредитних договорів, укладених в її рамках, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого іпотекодержатель зобов`язується перед позичальником надати йому кредит на умовах відкриття не відновлювальної кредитної лінії в сумі 40 000 доларів США, а позичальник в свою чергу зобов`язується повернути цей кредит, сплатити проценти за його користування, комісійну винагороду, неустойку(штраф, пеню)в розмірі, строки та у випадках передбачених кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати іпотеко держателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов кредитного договору. Предметом іпотеки є нерухоме майно: нежитлова будівля за адресою АДРЕСА_1 , який належить іпотекодавцю на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Коломийського міського нотаріального округу 19.02.2005р.

29.09.2014р. між ПАТ «Фідобанк» - правонаступником ВАТ «Ерсте Банк» та ТОВ «Фінансова компанія Вендор» був укладений договір № 5 про відступлення права вимоги, згідно з яким ТОВ «Фінансова компанія Вендор» отримало право вимоги за кредитними договорами, у тому числі і за кредитним договором укладеним із ОСОБА_4

29.09.2014р. між ПАТ «Фідобанк» та ТОВ «Фінансова компанія Вендор» був укладений договір про відступлення прав вимоги за договором іпотеки, відповідно до умов якого ТОВ «Фінансова компанія Вендор» отримало всі права за договором іпотеки укладеним на забезпечення виконання указаного кредитного договору. 18 травня 2015 року за договорами факторингу права вимоги за вказаними кредитним та іпотечним договорами були відступлені ТОВ «ФІНАНС ТРАСТ ГРУП», а з 09 лютого 2017 року на підставі договору факторингу були відступлені права вимоги за указаними договорами ТОВ «Фінансова компанія «Інновація».

У травні 2017 року позивач ОСОБА_4 подала позов до ПАТ «Фідобанк», ТОВ «Фінансова компанія «ВЕНДОР», ТОВ «ФІНАНС ТРАСТ ГРУП», ТОВ «Фінансова компанія «Інновація» про визнання Договору іпотеки від 17.06.2008р. припиненим та зняття заборони відчуження нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 . Рішенням Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 січня 2018 року у справі № 346/2013/17 в задоволенні позову ОСОБА_4 про визнання припиненим Договору іпотеки, укладеного між нею та ВАТ «Ерстебанк» і зняття заборони відчуження нежитлової будівлі, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , відмовлено. Зазначене рішення Коломийського міськрайонного суду у справі № 346/2013/17 переглядалось судами апеляційної та касаційної інстанцій і залишено без змін. Також у травні 2017 року позивач ОСОБА_4 подала позов до ПАТ «Фідобанк», ТОВ «Фінансова компанія «ВЕНДОР», ТОВ «ФІНАНС ТРАСТ ГРУП», ТОВ «Фінансова компанія «Інновація» про визнання недійсним договору відступлення прав за іпотечним договором, укладеного між ТОВ «ФІНАНС ТРАСТ ГРУП» та ТОВ «Фінансова компанія «Інновація», посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 09.02.2017 р. Рішенням Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 січня 2018 року у справі №346/2447/17 в задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено. Зазначене рішення Коломийського міськрайонного суду у справі № 346/2447/17 переглядалось судами апеляційної та касаційної інстанцій й залишено без змін. У зв`язку з невиконанням ОСОБА_4 своїх зобов`язань за Кредитним договором іпотечне нерухоме майно правомірно було продане Іпотекодержателем добросовісним набувачам - покупцям ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по одній другій частині нежитлової будівлі кожній. Вказує, що договори купівлі-продажу цього майна від 04.05.2018р. є чинними, правомірними правочинами. Зазначені договори стали законними підставами набуття права власності на спірне нерухоме майно новими власниками - відповідачами у даній справі.

За наведених обставин, до спірних правовідносин у частині щодо витребування майна, нібито набутого відповідачами без достатніх правових підстав, застосування позивачем ст. ст. 1212,1213 ЦК України є помилковим. Право власності на спірне нерухоме майно було зареєстровано за відповідачами - новими власниками, без порушень чинного законодавства, отже нові позовні вимоги правонаступника є необгрунтованими й безпідставними.

Вказує, що рішення про державну реєстрацію прав не є підставою виникнення права власності. Підставами виникнення у відповідачів права власності на спірне майно є Договори купівлі-продажу цього майна від 04.05.2018р., які ніким не оспорюються. Вимоги про визнання протиправними та скасування рішень державного реєстратора - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова щодо реєстрації права власності на спірне нерухоме майно не можуть бути задоволеними за наявності законних підстав набуття права власності, якими є вищезазначені правочини. Доданий позивачем до клопотання про долучення доказів Інформаційний лист директора ТОВ «ІЦ «ЕКСКОН» Максімова В.В. є неналежним і недопустимим доказом уданій справі. Зазначений Інформаційний лист не відноситься до предмету доказування у даній справі, оскільки предметом позову є спірні правовідносини, які виникли з приводу оспорювання рішення приватного нотаріуса про реєстрацію права власності на спірне нерухоме майно та витребування цього майна, нібито набутого власниками без достатніх правових підстав. Зазначає, що ціна продажу спірного нерухомого іпотечного майна первісним позивачем ОСОБА_4 не оспорювалась як у даній справі так і в інших, вищезазначених у цьому поясненні, справах. Частиною десятою статті 38 Закону України Про іпотеку встановлено: «Договір купівлі-продажу предмета іпотеку укладений відповідно до цієї статті, є правовою підставою для реєстрації права власності покупця на нерухоме майно, що було предметом іпотеки». З огляду на викладені обставини, происть в задоволенні позову відмовити.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. в судове засідання не з`явився про час та місце розгляду справ повідомлений належним чином, відзиву та докази, які спростовують заявлені позовні вимоги суду не надав.

Враховуючи вищевикладене, заслухавши пояснення сторін, з ясувавши дійсні обставини, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі виходячи з наступного.

За змістом принципу диспозитивності цивільного судочинства, закріпленого у ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно ч.3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що 10.10.2007р. між Відкритим акціонерним товариством «Ерстебанк» та ОСОБА_8 укладено кредитний договір № 014/0321/44/05413. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 014/0321/44/05413 між ВАТ «Ерстебанк» та ОСОБА_4 10.10.2007р. укладено іпотечний договір за № 014/0321/44/05413/01 (з фізичною особою-поручителем), посвідчений приватним нотаріусом Коломийського міського нотаріального округу Трачук Л.В. за реєстровим № Д-1535 відповідно до умов якого ОСОБА_4 передала в іпотеку ВАТ «Ерстебанк» нерухоме майно - нежитлову будівлю в АДРЕСА_1 (т.4 а.с. 71-74 ).

29.09.2014р. між ПАТ «Фідобанк» (правонаступником ВАТ «Ерстебанк») та ТзОВ «Фінансова компанія «Вендор» укладено договір № 5 про відступлення прав вимоги відповідно до умов якого первісний кредитор (ПАТ «Фідобанк») передав (відступив) новому кредитору ТзОВ «Фінансова компанія «Вендор» право вимоги за низкою кредитних договорів, в тому числі за кредитним договором, укладеним із ОСОБА_8

29.09.2014р. між ПАТ «Фідобанк» та ТзОВ «Фінансова компанія «Вендор» укладено договір № 7 відступлення прав вимоги за договором іпотеки відповідно до умов якого ПАТ «Фідобанк» передало, а ТзОВ «Фінансова компанія «Вендор» отримало всі права за договором іпотеки, в тому числі право вимоги за вказаним вище іпотечним договором, що був укладений в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 014/0321/44/05413 між ВАТ «Ерстебанк» та ОСОБА_8 .

18.05.2015р. ТзОВ «Фінансова компанія «Вендор» за договорами про відступлення права вимоги відступила ТзОВ «Фінанс Транс груп» права за кредитним договором № 014/0321/44/05413 та за іпотечним договором.

09.02.2017р. ТзОВ «Фінанс Транс груп» за договорами про відступлення права вимоги відступила ТзОВ «Фінансова компанія «Інновація» права за кредитним договором № 014/0321/44/05413 та за іпотечним договором.

23.03.2017р. ТзОВ «Фінансова компанія «Інновація» направила боржнику ОСОБА_8 та майновому поручителю ОСОБА_4 письмову вимогу про сплату заборгованості, яка виникла в зв`язку з невиконанням боржником умов кредитного договору за № 014/0321/44/05413 з повідомленням про звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку неповернення кредитних коштів в тридцяти денний строк з моменту отримання даної вимоги (т.2 а.с.59).

04.05.2018р. ТзОВ «Фінансова компанія «Інновація» продала (передала у власність) ОСОБА_7 (прийняла у власність) Ѕ частки в праві приватної власності на нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_1 згідно з договором купівлі-продажу частки нежитлової будівлі посвідченого Щелковим Д.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим № 303.

04.05.2018р. ТзОВ «Фінансова компанія «Інновація» продала (передала у власність) ОСОБА_6 (прийняла у власність) Ѕ частки в праві приватної власності на нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_1 згідно з договором купівлі-продажу частки нежитлової будівлі посвідченого Щелковим Д.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим № 306.

Інформаційною довідкою за № 125613023 від 29.05.2018р. підтверджено, що за ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно право власності по Ѕ частці за кожним на нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 14-16).

ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4 померла, про що складено відповідний актовий запис за № 127 (т.2 а.с.134).

28.07.2020р. на підставі ухвали суду до участі в справі залучено ОСОБА_5 , як правонаступника позивача ОСОБА_4 (т.3 а.с.18-19).

У відповідності до положень ст. ст. 1 та 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, за захистом яких кожна особа має право звернутися до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

У постанові Верховного Суду України від 25.05.2016р. в справі № 6-605цс16 суд зазначив, що «з огляду на зазначені приписи, правила статей 15, 16 ЦК України, а також статей 1, 2-4, 14, 215 ЦПК України кожна особа має право на захист, у тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов`язковий елемент конкретного суб`єктивного права, як можливість задовольнити свої вимоги за допомогою суб`єктивного права та виражатися в тому, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав або майна в інших осіб.

Окрім того, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. в справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003р. в справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Позивач ОСОБА_4 , подавши до суду позовні заяви, обґрунтовувала обраний спосіб захисту порушених своїх прав та законних інтересів посиланням на Закон України «Про іпотеку» та на ст. ст. 1212, 1213 Цивільного кодексу України згідно яких просила витребувати майно - нежитлову будівлю площею 358 м.кв. за адресою АДРЕСА_1 від відповідачів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , яке було набуто ними без достатньої правової підстави.

Правонаступник позивача ОСОБА_5 , подав до суду заяву про зміну предмета позову, обґрунтовував змінений обраний спосіб захисту порушених своїх прав та законних інтересів додатковим посиланням на Закон України «Про іпотеку» та Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» згідно яких просив визнати протиправними та скасувати рішення державного реєстратора - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М. щодо реєстрації права власності за відповідачами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на Ѕ ч. нежитлової будівлі площею 358 м.кв., розташованої за адресою АДРЕСА_1 на підставі договорів купівлі-продажу, посвідчених 04.05.2018р. та зареєстрованих за № 303 та № 306, а також витребувати майно - нежитлову будівлю площею 358 м.кв. за адресою АДРЕСА_1 від ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , яке було набуто ними без достатньої правової підстави.

Судом встановлено, що сторони - ТзОВ «Фінансова компанія «Інновація» (Продавець) та відповідач ОСОБА_7 (Покупець) при укладенні 04.05.2018р. Договору купівлі-продажу 1/2 частки нежитлової будівлі зареєстрованого за № 303 (т.2 а.с.5)та сторони - ТзОВ «Фінансова компанія «Інновація» (Продавець) та відповідач ОСОБА_6 (Покупець) при укладенні 04.05.2018р. Договору купівлі-продажу 1/2 частки нежитлової будівлі, зареєстрованого за № 306 (т.2 а.с.6), в п. 2 Договорів погодили, що «нежитлова будівля, Ѕ частки якої продається, відчужується Продавцем на підставі Договору іпотеки № 014/0321/44/05413/01 посвідченого Трачук Л.В. приватним нотаріусом Коломийського міського нотаріального округу 10.10.2007р. за реєстровим № Д-1535, який є правовою підставою для застосування права Продавця від свого імені продати нежитлову будівлю на підставі ст. ст. 36, 38 Закону України «Про іпотеку», оскільки є відповідне застереження про задоволення вимог іпотекодержателя в Договорі іпотеки від 10.10.2007р., а також на підставі Договору № 7 про відступлення права за договорами іпотеки, укладеного між ПАТ «Фідобанк» (яке є правонаступником усіх прав і обов`язків ВАТ «Ерсте Банк») та ТзОВ ФК «Вендор», посвідченого Юдіним М.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 29.09.2014р. за № 868, Договору відступлення права вимоги, укладеного між ТзОВ ФК «Вендор» та ТзОВ «Фінанс Транс Груп», посвідченого Сазоновою О.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 18.05.2015р. за № 697 та Договору про відступлення права, укладеного між ТзОВ «Фінанс Транс Груп» та ТзОВ ФК «Інновація», посвідченого Стрельченко О.В., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 09.02.2017р. за № 908.

З матеріалів справи вбачається, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. вчинив нотаріальну дію щодо посвідчення правочинів - договорів купівлі-продажу часток нежитлової будівлі та вчинив нотаріальну дію як державний реєстратор, по прийняттю рішення про проведення державної реєстрації прав в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за відповідачами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Нотаріуси у своїй діяльності керуються зокрема, Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Порядком державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Статтею 5 Закону України «Про нотаріат» визначено перелік обов`язків нотаріуса, зокрема, здійснювати свої професійні обов`язки відповідно до цього Закону і принесеної присяги, дотримуватися правил професійної етики; сприяти фізичним та юридичним особам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз`яснювати права і обов`язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду; відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її не відповідності законодавству України або міжнародним договорам; виконувати інші обов`язки, передбачені законом.

Абзацом 2 ст. 44 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що під час посвідчення правочинів визначається обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, які беруть у них участь. Абзацом 5 ст. 44 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що при перевірці цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи нотаріус зобов`язаний ознайомитися з її установчими документами, інформацією про таку особу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і перевірити, чи відповідає нотаріальна дія, яка вчиняється, обсягу її цивільної правоздатності та дієздатності.

Аналогічні положення викладені в главі 5 «Перевірка цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи, перевірка повноважень представника юридичної особи» розділу І «Загальні положення» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Статтями 512-517 глави 47 «Поняття зобов`язання. Сторони у зобов`язанні» розділу І «Загальні положення про зобов`язання» Цивільного кодексу України визначено порядок заміни кредитора у зобов`язанні.

Частина 1 ст. 516 ЦК України передбачає, що заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом, а ч. 2 ст. 517 ЦК України передбачає, що боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Судом встановлено, що згідно з п. 8.5. Договору іпотеки від 10.10.2007р. та ст. 24 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель зобов`язаний письмово повідомити у п`ятиденний строк іпотекодавця про відступлення прав за договором іпотеки і права вимоги за кредитним договором.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження повідомлення іпотекодавця ОСОБА_4 про заміну кредиторів у зобов`язанні, а саме кредиторів - ТзОВ ФК «Вендор», ТзОВ «Фінанс Транс Груп» та ТзОВ ФК «Інновація», і відступлення прав вимоги за відповідними договорами.

Відповідачами не надано суду і в матеріалах справи відсутні відповідні договори на підставі яких відбувалася заміна кредиторів та відступалися права за договорами, якими є - Договір № 7 про відступлення права за договорами іпотеки, укладеного між ПАТ «Фідобанк» та ТзОВ ФК «Вендор» посвідченого 29.09.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. за № 868, Договір відступлення права вимоги, укладеного між ТзОВ ФК «Вендор» та ТзОВ «Фінанс Транс Груп», посвідченого 18.05.2015р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О.М. за № 697 та Договір про відступлення права укладеного між ТзОВ «Фінанс Транс Груп» та ТзОВ ФК «Інновація», посвідченого 09.02.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В. за № 908.

Відповідно, має місце неналежне повідомлення іпотекодавця ОСОБА_4 про заміну кредиторів, що надавало їй право не виконувати свого обов`язку ТзОВ ФК «Інновація».

Такого ж висновку щодо цієї обставини дійшла і Велика Палата Верховного Суду в справі № 306/1224/16-ц (постанова від 23.01.2019р.).

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М., маючи обов`язок перевірити чи відповідає нотаріальна дія, яка вчиняється (посвідчення правочину), обсягу цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи - продавця ТзОВ ФК «Інновація», мав перевірити і те, чи дійсно ТзОВ ФК «Інновація» має право на продаж предмета іпотеки власником якого не була. Така перевірка може бути здійснена або шляхом отримання необхідних документів від продавця ТзОВ ФК «Інновація», або шляхом витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії згідно з вимогами ст. 46 Закону України «Про нотаріат».

В судовому засіданні відповідачами не надано доказів про те чи були надані/витребувані нотаріусом документи на підтвердження обсягу цивільної правоздатності та дієздатності ТзОВ ФК «Інновація» з подальшим відчуженням нерухомого майна.

Згідно з ч. 1 ст. 54 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, перевіряють, чи відповідає зміст посвідчуваної ними угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін.

Водночас нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, зокрема якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії (ч. 1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат»).

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються також Законом України «Про іпотеку».

Частиною 1 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Пунктом 3.1.4. Договору іпотеки від 10.10.2017р. сторони передбачили, що іпотекодержатель має право у випадку невиконання зобов`язань позичальником за кредитним договором або іпотекодавцем за цим Договором звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до п. 5 цього Договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свої вимоги, що визначені на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, комісій, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, пов`язаних з реалізацією предмета іпотеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду; позасудовий - на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку»).

Відповідно до принципу свободи договору саме сторони договору вправі визначати процедуру та порядок направлення та вручення відповідних повідомлень та виконання інших вимог, встановлених Законом України «Про іпотеку», і за відсутності в договорі відповідних умов необхідно виходити з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Отже, за загальним правилом право розпоряджатися майном належить власнику, а особа, яка не є власником, таким правом не наділена.

Особа, яка не є власником майна, вправі розпоряджатися цим майном лише у випадках, встановлених законом.

Судом встановлено, що ТзОВ ФК «Інновація» не була власником нежитлової будівлі АДРЕСА_1 . До посвідчення 04.05.2018р. договорів купівлі-продажу часток нежитлової будівлі її власником була первісний позивач ОСОБА_4 (іпотекодавець) на підставі Договору купівлі-продажу, посвідченого Галян Г.М. приватним нотаріусом Коломийського міського нотаріального округу 19.02.2005р. за № Д-81, зареєстрованого в Держаному реєстрі правочинів 19.02.2005р. за № 476533, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 21.02.2005р. за № Д-81.

Згідно із ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (ч. 2 ст. 35 зазначеного Закону).

Отже, за змістом ч. 1 ст. 33 та ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Вимоги ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця тільки тоді, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті).

Умови договору іпотеки та вимоги ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.

В постанові Великої Палати Верховного Суду в справі № 757/13243/17 від 29.09.2020р. міститься правова позиція про те, що належним необхідно вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.

Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.

У разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.

За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.

Таким чином, недотримання вимог ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.

При цьому, метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.

В іншому випадку іпотекодержатель не набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, зокрема не вправі відчужувати предмет іпотеки іншій особі. За таких умов предмет іпотеки, придбаний іншою особою за договором з іпотекодержателем, є майном, придбаним в особи, яка не мала права його відчужувати. При цьому добросовісна особа, яка придбаває майно в особи, яка не є його власником, має пересвідчитися у наявності в останньої права розпоряджатися чужим майном.

Згідно із ч. 5 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» дії щодо продажу предмета іпотеки та укладення договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця.

Відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

Таким чином, у разі дотримання іпотекодержателем вимог ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання невиконання вимог ч. 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» щодо повідомлення іпотекодавця про конкретний спосіб задоволення вимог іпотекодаржателя шляхом укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві не має наслідком настання нікчемності такого правочину та не є підставою, за умови дотримання інших вимог закону щодо такого виду правочину, для визнання такого договору недійсним, однак може бути підставою для відшкодування іпотекодавцю завданих збитків.

У разі направлення іпотекодержателем іпотекодавцю вимоги про усунення порушення основного зобов`язання відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» з одночасним повідомленням про обраний спосіб задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» (одним документом) необхідно виходити з пріоритету дотримання саме ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» (п. 70, 71 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2020р. в справі № 757/13243/17).

Потрібно розрізняти вимоги ст. 35 Закону України «Про іпотеку» щодо обов`язковості направлення вимоги іпотекодержателем боржнику та іпотекодавцю, якщо він відмінний від боржника, про усунення порушення зобов`язання, та обов`язок іпотекодержателя повідомити боржника та іпотекодавця про спосіб звернення стягнення, встановлений ч. 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку», оскільки порушення першого - свідчить, що іпотекодержатель не набув права на звернення стягнення у позасудовому порядку, відповідно правочин щодо здійснення такого стягнення може бути визнано недійсним, а порушення другого - не має наслідком недійсність правочину про стягнення на предмет іпотеки, а може бути підставою для відшкодування іпотекодавцю шкоди.

Зазначені висновки відповідають правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 03.02.2021р. у справі № 278/3367/19-ц.

Судом встановлено, що на адресу іпотекодавця ОСОБА_4 ( АДРЕСА_2 ) ТзОВ ФК «Інновація» направлено письмову вимогу за вих. № 490 від 23.03.2017р., яка поєднує в одному документі вимогу про усунення порушення основного зобов`язання відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» з одночасним повідомленням про обраний спосіб задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» (т.2 а.с.59).

Разом з тим, суд зауважує, що має місце неналежне надсилання, а саме на адресу АДРЕСА_2 такої письмової вимоги за вих. № 490 від 23.03.2017р. позивачу ОСОБА_4 , в той час як адреса в договорі іпотеки від 10.10.2007р. в розділі 9 зазначена АДРЕСА_3 , і як наслідок неотримання такого повідомлення ОСОБА_4 , що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за № 0149 від 27.03.2017р. ( т.2 а.с.58).

Відповідачем ТзОВ ФК «Інновація» не надано суду доказів, що позивач, як іпотекодавець, додатково повідомляв іпотекодержателя про іншу адресу на яку слід відсилати повідомлення за договором іпотеки.

В матеріалах справи наявні докази на підтвердження іншої адреси іпотекодавця ОСОБА_4 від тієї, на яку була надіслана письмова вимога за вих. № 490 від 23.03.2017р. - - паспорт серії НОМЕР_1 , виданий ОСОБА_4 в якому значаться місця реєстрації з 23.02.2007р. - АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 ( т.2 а.с.164); Будинкова книга на будинок по АДРЕСА_4 з відміткою про реєстрацію ОСОБА_4 з 23.02.2007р. за адресою: АДРЕСА_4 (т.2 а.с. 168); договір іпотеки від 10.10.2007р. в розділі 9 якого адреса іпотекодавця значиться як АДРЕСА_3 (т.4 а.с. 71-74), витяг про реєстрацію у Спадковому реєстрі із зазначенням адреси заповідача ОСОБА_4 - АДРЕСА_4 (т.2 а.с.106).

Також судом встановлено, що ТзОВ ФК «Інновація» не надано суду доказів на підтвердження обставини, що вони є належним іпотекодержателем в зв`язку з попередніми замінами кредиторів (з ПАТ «Фідобанк» на ТзОВ «Фінансова компанія «Вендор», з ТзОВ «Фінансова компанія «Вендор» на ТзОВ «Фінанс Транс груп», з ТзОВ «Фінанс Транс груп» на ТзОВ ФК «Інновація») на підтвердження обставин: як змінювалися кредитори та на підставі яких договорів, які відомості вносилися до відповідних Державних реєстрів, хто був іпотекодержателем нерухомого майна за договором іпотеки та в якому періоді, хто з кредиторів/іпотекодержателів направляв письмову вимогу згідно з ст. 35 та ст. 38 Закону України «Про іпотеку», та чи мали згадані кредитори такі повноваження.

Враховуючи те, що ТзОВ ФК «Інновація» не виконали обов`язку щодо повідомлення іпотекодавця ОСОБА_4 про усунення порушення зобов`язання, у порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку», то і не мали права відчужувати предмет іпотеки в позасудовому порядку.

Відповідно, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М., маючи обов`язок перевірити чи відповідає зміст посвідчуваної ним угоди вимогам закону, зобов`язаний був відмовити у вчиненні нотаріальної дії по посвідченні договорів купівлі-продажу часток нежитлової будівлі.

Статтею 49 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо, зокрема, вчинення такої дії суперечить законодавству України; не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії.

Відмова в посвідченні правочинів з відчуження нерухомого майна не призвела б до іншої нотаріальної дії щодо вчинення нотаріусом як державним реєстратором, реєстрації посвідчених ним договорів купівлі-продажу часток нежитлової будівлі від 04.05.2018р. за № 303 та № 306.

Крім того, з досліджених доказів наданих сторонами, судом встановлено, що ціна продажу предмета іпотеки встановлена на підставі оцінки майна встановленої суб`єктом оціночної діяльності, яка була проведена ТОВ «Інжиніринговий центр «ЕКСКОН» (директор та оцінювач Максімов В.В. ) в розмірі 1 003 832 грн.

Суд критично ставиться до визначеної ТОВ «Інжиніринговий центр «ЕКСКОН» ринкової вартості нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 в розмірі 1 003 832 грн., враховуючи висновки підприємця, суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_10 та пояснення директора ТОВ «Інжиніринговий центр «ЕКСКОН» Максімова В.В.

Частинами 1-3 ст. 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Так, підприємець, суб`єкт оціночної діяльності ОСОБА_10 в рецензіях на Звіти про оцінку ринкової вартості нежитлової будівлі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , які були виконані ТОВ «Інжиніринговий центр «ЕКСКОН», зробив узагальнений висновок про те, що Звіти не відповідають вимогам нормативно-правових актів з цінами майна, є неякісними і не можуть бути використаними (т.3 а.с.66-85).

Директор ТОВ «Інжиніринговий центр «ЕКСКОН» Максімов В.В. в своєму інформаційному листі від 16.12.2020р. за № 16/-01 підтвердив, що Звіти про оцінку ринкової вартості нежитлової будівлі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 є недійсними, оскільки були недоопрацьовані робітниками ТОВ «Інжиніринговий центр «ЕКСКОН», фактично не відповідали вимогам Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав» та не були особисто підписані директором та оцінювачем власноруч (т.2 а.с.а.с.7-31, 32-55; т.3 а.с.230).

Правонаступником позивача ОСОБА_5 надано до суду Звіт № 0008/1019 про незалежну оцінку нежитлової будівлі загальною площею 358.0 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 виконану підприємцем, суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_9 (т.3 а.с.54-55) згідно якої вірогідна ринкова вартість досліджуваного об`єкта становила 7 590 316 грн., що значно перевищує розмір ринкової оцінки встановленої у Звітах про оцінку ринкової вартості нежитлової будівлі виконаних ТОВ «Інжиніринговий центр «ЕКСКОН».

Таким чином, суд прийшов до висновку, що надані ТзОВ ФК «Інновація» приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Щелкову Д.М. Звіти про оцінку ринкової вартості нежитлової будівлі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 неправильно і необгрунтовано відображали визначену ринкову вартість предмета іпотеки.

Суд зауважує, що предметом спору є дії та рішення приватного нотаріуса про державну реєстрацію за відповідачами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 права власності на нерухоме майно на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.

Законодавче закріплення необхідності державної реєстрації права власності на нерухоме майно є, таким чином, визнанням з сторони держави публічно-правового інтересу у встановленні належності нерухомого майна конкретній особі. Державна реєстрація прав покликана служити забезпеченням стабільності обороту нерухомості, оскільки остання має не тільки майнову, а й соціальну значимість. Подібна стабільність досягається шляхом винесення операцій та інших дій з нерухомістю за рамки приватних інтересів сторін, а також створення особливої, єдиної інформаційної системи, дозволяє всім суб`єктам права отримувати виключно і єдино достовірні дані про правовий статус того чи іншого об`єкта.

Фактично ж реєстрація покликана надати відповідну силу правовстановлюючим документам і виступає формальною умовою подальшого захисту (у тому числі і судового) прав особи, що виникають з правовідносин, предметом яких є нерухоме майно.

У відповідності до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Частиною 1 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, яка діяла на час виникнення правовідносин між сторонами) визначено, що державним реєстратором є, окрім інших, нотаріус.

Частиною 5 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що державна реєстрація прав власності, реєстрація яких проведена відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення, під час вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об`єктом незавершеного будівництва проводиться нотаріусом, яким вчиняється така дія.

Згідно із ч. 3 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державний реєстратор: встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема: відповідність обов`язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення у випадках, передбачених законом; відповідність повноважень особи, яка подає документи для державної реєстрації прав; відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих/отриманих документах; наявність обтяжень прав на нерухоме майно; наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення речового права, що підлягає державній реєстрації; перевіряє документи на наявність підстав для проведення реєстраційних дій, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державний реєстратор самостійно ухвалює рішення за результатом розгляду заяв про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

Державній реєстрації, відповідно до ч. 4 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», підлягають виключно заявлені права та їх обтяження за умови їх відповідності законодавству і поданим документам.

Частина 1 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» встановлює, що державна реєстрація прав та їх обтяжень проводиться в такому порядку: 1) прийняття і перевірка документів, що подаються для державної реєстрації прав та їх обтяжень, реєстрація заяви; 2) встановлення факту відсутності підстав для відмови в державній реєстрації прав та їх обтяжень, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та/або їх обтяжень; 3) прийняття рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, відмову в ній або зупинення державної реєстрації; 4) внесення записів до Державного реєстру прав; 5) видача свідоцтва про право власності на нерухоме майно у випадках, встановлених статтею 18 цього закону; 6) надання витягів з Державного реєстру прав про зареєстровані права та/або їх обтяження.

Частиною 1 ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора. Суб`єкта державної реєстрації прав можуть бути оскаржені до Міністерства юстиції, його територіальних органів або до суду.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про нотаріат» у зазначеній редакції нотаріус - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності, а також здійснює функції державного реєстратора прав на нерухоме майно у порядку та випадках, встановлених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Перелік нотаріальних дій, право на вчинення яких має нотаріус, наведений у статті 34 Закону України «Про нотаріат» і цей перелік не є вичерпним.

Поряд з тим нотаріусу з огляду на його правовий статус, делеговані функції державного реєстратора речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, реалізовувати які він може лише у випадках і в порядку, визначених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015р. № 1127 затверджено Порядок державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, де в п. 40 передбачено, що державна реєстрація прав проводиться на підставі документів, необхідних для відповідної реєстрації, передбачених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», іншими законами України та цим Порядком.

Відповідно до п. 61 цього Порядку для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

У наведених правових нормах визначено вичерпний перелік обов`язкових для подання документів та обставин, що мають бути ними підтверджені, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за договором, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, і державний реєстратор приймає рішення про державну реєстрацію прав лише після перевірки наявності необхідних для цього документів та їх відповідності вимогам законодавства.

За таких обставин суд приходить до висновку, що ТзОВ ФК "Інновація" ухилився від виконання свого обов`язку, передбаченого як ст. 35, 38 Закону України «Про іпотеку», так і Порядком № 1127 щодо надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, що унеможливило встановлення нотаріусом завершення 30-денного строку, сплив якого пов`язується з проведенням ним подальших дій зі звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі й шляхом набуття права власності, а тому державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за відповідачами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проведена всупереч норм чинного законодавства.

Судом також встановлено, що ні Законом України «Про нотаріат», ні Законом України «Про іпотеку», ні Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ні іншими нормативно-правовими актами нотаріусам не надано повноважень щодо посвідчення договорів купівлі-продажу за якими один цілісний об`єкт нерухомості, який є предметом іпотеки за відповідним договором, та який знаходиться у власності однієї особи, відчужується в частках кільком особам-покупцям в порядку вимог Закону України «Про іпотеку».

За п. 6.6. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України лише учасники спільної часткової власності вправі укладати договори про визначення розміру часток, зміну розміру часток, а також виділення частки в натурі (поділу).

В даній справі є встановленою обставина, що згідно з п. 1 договорів купівлі-продажу часток нежитлової будівлі від 04.05.2018р. за № 303 та № 306 предметом посвідчених приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. договорів було відчуження двох рівних часток в праві приватної власності на нежитлову будівлю АДРЕСА_1 , загальною площею 358,0 кв.м., а саме: Ѕ частки за ОСОБА_6 , інших Ѕ частки за ОСОБА_7 .

Разом з тим, беручи до уваги зазначену обставину, суд надає оцінку наступним діям приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М., які мали бути вчинені з врахуванням вимог Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

В даній справі мають місце обставини за яких державна реєстрація права власності на нерухоме майно за відповідачами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мала бути проведена з врахуванням п. 54, 56 та 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Так, після посвідчення договорів купівлі-продажу часток нежитлової будівлі від 04.05.2018р. за № 303 та № 306 нерухоме майно, яке було предметом відповідних договорів купівлі-продажу, було поділено на дві частини по 179,00 кв.м. кожному покупцю - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і таке майно на підставі договору іпотеки № 014/0321/44/05413/01 містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя за ст. 37 або ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно, згідно п. 54 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень державна реєстрація права власності не нерухоме майно, утворене шляхом поділу майна, у тому числі в результаті виділення окремого об`єкта нерухомого майна із складу нерухомого майна, що складається з двох або більше об`єктів, або об`єднання майна. Проводиться за умови технічної можливості такого поділу або об`єднання нерухомого майна та можливості використання такого майна як самостійного об`єкта цивільних правовідносин.

Для державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна, що створюється шляхом поділу або об`єднання, подаються: документ, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна до його поділу або об`єднання (крім випадків, коли право власності на такий об`єкт вже зареєстровано в Державному реєстрі прав); документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта (крім випадків, коли об`єкт нерухомого майна створюється шляхом поділу або об`єднання без проведення будівельних робіт, що відповідно до законодавства потребують отримання дозволу на їх проведення); технічний паспорт на новостворений об`єкт нерухомого майна; документ, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси (крім випадків поділу або об`єднання таких об`єктів нерухомого майна, як квартира, житлове або нежитлове приміщення тощо).

Пунктом 56 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень передбачено, що для державної реєстрації права власності на нерухоме майно, що створюється шляхом поділу, виділу в натурі частки майна, що перебуває у спільній власності, та має наслідком припинення права спільної власності для усіх або одного із співвласників, подаються: 1) договір про поділ спільного майна, договір про виділ у натурі частки із спільного майна або відповідне рішення суду; 2) документи, передбачені пунктом 54 цього Порядку, крім документа, що посвідчує право власності на нерухоме майно до його поділу або виділу в натурі частки.

Відповідачами не надано суду доказів, що приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. надано ТзОВ ФК «Інновація» всі документи, як це передбачено п. 54 та 56 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Суд виходить також з того, що однією з основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Суд зауважує, що на нотаріуса, як на державного реєстратора під час вчинення реєстраційної дії пов`язаної з переходом права власності, законом покладено обов`язок не тільки формально перевірити наявність поданих документів за переліком, передбаченим п. 54, 56, 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень необхідних для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, а й, передусім, встановити відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства.

Статтями 328, 329 ЦК України передбачено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Обов`язком суду під час розгляду справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи в межах доводів сторін та заявлених підстав позову та оцінки наданих ними доказів.

Суд зауважує, що правонаступник позивача обрав спосіб захисту шляхом визнання протиправним та скасування рішень державного реєстратора щодо реєстрації права власності. Позивачем не обрано способу захисту шляхом визнання недійсними правочинів.

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (п. 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018р. в справі № 925/1265/16).

Крім того Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018р. в справі № 338/180/17, від 11.09.2018р. в справі № 905/1926/16 та від 30.01.2019р. в справі № 569/17272/15-ц.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що іпотекодавець ОСОБА_4 , не отримавши належним чином письмової вимоги згідно з ст. 35 та ст. 38 Закону України «Про іпотеку», незаконно була позбавлена свого права власності на нерухоме майно, переданого нею в іпотеку.

В свою чергу, продаж відповідачем ТзОВ ФК «Інновація» в позасудовому порядку предмета іпотеки на підставі договорів купівлі-продажу часток нежитлової будівлі від 04.05.2018р. зареєстрованих за № 303 та № 306 на користь відповідачів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 був здійснений з порушеннями вимог чинного законодавства, а саме, зміст вказаних договорів купівлі-продажу суперечить п. 5.1, п. 5.5.1 Договору іпотеки № 014/0321/44/05413/01 від 10.10.2007р., ч. 1 ст. 35, ч.ч. 1, 6-8 ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

За таких фактичних обставин, суд відхиляє доводи представника відповідачів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - ОСОБА_2 , що договори купівлі-продажу часток нежитлової будівлі від 04.05.2018р. стали законними підставами набуття права власності на спірне нерухоме майно новими власниками - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і, що право власності на спірне нерухоме майно було зареєстровано за відповідачами - новими власниками, без порушень чинного законодавства.

Відповідно до ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» речові права на нерухоме майно, їх обмеження та правочини щодо нерухомого майна підлягають обов`язковій державній реєстрації в порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ст. 4 цього Закону право власності на нерухоме майно підлягає обов`язковій державній реєстрації.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» державна реєстрація права власності та інших речових прав проводиться зокрема на підставі укладеного в установленому законом порядку договору, предметом якого є нерухоме майно, речові права на яке підлягають державній реєстрації, чи його дубліката; чи судового рішення, що набрало законної сили, щодо набуття, зміни або припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно.

Частиною 4 ст. 334 ЦК України передбачено, що права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації відповідно до закону.

Аналізуючи положення законодавства України, суд приходить до висновку, що правочини щодо відчуження об`єктів нерухомого майна підлягають нотаріальному посвідченню, державній реєстрації і правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

Судом встановлено, що договори купівлі-продажу часток нежитлової будівлі укладені не в установленому законом порядку, а тому їх державна реєстрація за таких обставин є незаконною. Право власності на майно за договором про відчуження майна, який підлягає державній реєстрації, у набувача виникає з моменту такої реєстрації, а тому відповідачі набули нерухоме майно без достатньої правової підстави.

Важливість визначення моменту переходу права власності на нерухомі речі, пояснюється тим, що саме з цим моментом пов`язаний перехід до набувача відповідного об`єкта правомочностей, що складають зміст суб`єктивного права власності, - права володіння, права користування та права розпорядження.

У зв`язку з цим, право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення теж підлягають державній реєстрації.

Надаючи оцінку доводам позивача, правонаступника позивача суд дійшов висновку, що правовою підставою позову визначено положення статей 1212, 1213 ЦК України.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і, які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна.

Об`єктивними умовами виникнення зобов`язань з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або незбільшення майна в іншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна з боку набувача шляхом зменшення або відсутності збільшення на стороні потерпілого; 4) відсутність правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України безпідставно набутим є майно, набуте особою або збережене нею в себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.

Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї статті тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, положення ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 23.01.2020р. у справі № 910/3395/19, від 23.04.2019р. у справі № 918/47/18, від 01.04.2019р. у справі № 904/2444/18.

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11, ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені цими актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

До підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, належать договори та інші правочини. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, установлених ст. 11 цього Кодексу.

Зобов`язання повинне належно виконуватись відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що зазвичай ставляться.

Частиною 1 ст. 202 ЦК України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Системний аналіз положень ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11, ч. 1 ст. 177, ч. 1 ст. 202, ч. 1 ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна.

Однак, судом встановлено, що хоч договори купівлі-продажу часток нежитлової будівлі і були укладені, однак за встановлених судом обставин, не можуть бути зареєстрованими в порядку встановленому чинним законодавством України, то у відповідачів відсутня правова підстава набуття у власність майна за відповідними договорами.

Якщо поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 ЦК України може застосовуватись тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена або припинена, у тому числі у виді розірвання договору. Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 22.03.2016р. у справі №6-2978цс15 та від 03.06.2016р. у справі №6-100цс15.

Відповідно до ст. 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Для застосування зазначеної норми необхідно, по-перше, щоб одна особа набула (зберегла) майно за рахунок іншої. Збільшення або збереження в попередньому розмірі майна однієї сторони є результатом відповідного зменшення майна у іншої сторони. По-друге, необхідно, щоб набуття майна однією особою за рахунок іншої відбулося без достатньої правової підстави, передбаченої законом або угодою. Безпідставно набуте майно повертається тому, за рахунок кого було набуте.

З цих підстав, на користь правонаступника позивача ОСОБА_5 , який є спадкоємцем усіх прав та обов`язків ОСОБА_4 , підлягає витребуванню нерухоме майно - нежитлова будівля площею 358 м.кв., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 від відповідачів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як таке, що набуте ними без достатньої правової підстави.

За таких обставин суд, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, враховуючи те, що обставини, на які посилається позивач, правонаступник позивача, як на підставу для задоволення позову, знайшли своє підтвердження у судовому засіданні, враховуючи ст.ст.1212,1213 ЦК України, а також, що відповідачем ТОВ ФК "Інновація" не надано доказів на спростування доводів позивача, правонаступника позивача щодо подання всіх необхідних документів нотаріусу для звернення стягнення на предмет іпотеки, суд прийшов до висновку, що поданий позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

На підставі наведеного, Закону України «Про іпотеку», Закону України "Про нотаріат", Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст.ст. 316,317,319,321,388 ЦК України та ст.ст. 268, 273, 354 ЦПК України,-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення державного реєстратора - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича щодо реєстрації права власності за ОСОБА_7 на Ѕ нежитлової будівлі площею 358 м.кв., розташованої за адресою АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу посвідченого 04.05.2018р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. за реєстровим № 303.

Визнати протиправним та скасувати рішення державного реєстратора - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича, щодо реєстрації права власності за ОСОБА_6 на Ѕ нежитлової будівлі площею 358 м.кв., розташованої за адресою АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу посвідченого 04.05.2018р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. за реєстровим № 306.

Витребувати у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь ОСОБА_4 , правонаступником якої є ОСОБА_5 , Ѕ нежитлової будівлі площею 358 м.кв., розташованої за адресою АДРЕСА_1 як набутої без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно).

Витребувати у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на користь ОСОБА_4 , правонаступником якої є ОСОБА_5 , Ѕ нежитлової будівлі площею 358 м.кв., розташованої за адресою АДРЕСА_1 як набутої без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Найменування та ім`я сторін, їх місцезнаходження та проживання:

ОСОБА_5 , місце проживання АДРЕСА_5 ;

ТОВ "Фінансова компанія "Інновація", місцезнаходження 03035 м. Київ вул. Сурікова, 3 ;

ОСОБА_6 , місце проживання АДРЕСА_6 , реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_2 ;

ОСОБА_7 , місце проживання АДРЕСА_7 реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_3 ;

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Денис Михайлович, місцезнаходження 04080 м. Київ вул.. Фрунзе 31 б/13.

Суддя Беркещук Б. Б.