П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 року місто Київ

справа № 760/23525/20

провадження №22-ц/824/12814/2021

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,

сторони:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ТОВ «ІСІДА - IVF»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІСІДА - IVF», подаану адвокатом Дороженко Марією Олександрівною,

на рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 18 червня 2021 року, ухвалене у складі судді Калініченко О.Б.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариствка з обмеженою відповідальністю «ІСІДА - IVF» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача ТОВ «ІСІДА - IVF», в якому просив поновити його на роботі на посаді операційного директора в ТОВ «ІСІДА - IVF», стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 2 жовтня 2020 року до дня поновлення на роботі.

Позов обґрунтовано тим, що він з 4 лютого 2014 року працював на посаді заступника директора відділення з матеріально-технічного забезпечення в ТОВ, за сумісництвом, відповідно до наказу про прийняття на роботу № 109-к/тр від 4 лютого 2014 року, на підставі його заяви від 4 лютого 2014 року.

З 1 січня 2020 року він був переведений на посаду операційного директора за сумісництвом відповідно до наказу № 1779-к/тр від 28 грудня 2019 року, на підставі його заяви від 28 грудня 2019 року.

Наказом № 1585-к/тр від 30 вересня 2020 року він був звільнений з займаної посади у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, на підставі ст.43-1 КЗпП України.

Звільнення з посади операційного директора товариства вважає незаконним та безпідставним.

Зокрема, позивач посилається на те, що він не подавав відповідачу заяву про роботу на умовах «суміщення», наказ про «суміщення» не видавався, він реалізував своє право на працю шляхом укладення трудового договору на декількох підприємствах, у тому числі у відповідача на умовах «сумісництва», що підтверджується заявою та наказами про прийняття на роботу. Застосування до нього як працівника, що працює на умовах сумісництва, положень ст.43-1 КЗпП України, яка передбачає умови звільнення у випадку «суміщення» професій (посад) є грубим порушенням його права на працю.

Прийняття на роботу на його посаду іншого працівника є безпідставним, оскільки займана ним посада не була вакантною, а тому встановлення відповідачем відмінностей у його правовому статусі як працівника за суміщенням є порушенням його конституційного права на працю.

Окрім цього, позивач вважає, що таке звільнення стало результатом особистої неприязні щодо нього нового Генерального директора відповідача, ОСОБА_2 , який намагався звільнити його з роботи у будь-який спосіб.

Посилаючись на зазначені обставини, позивач просив позов задовольнити.

Рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 18 червня 2021 року, описки в якому виправлені ухвалами цього суду від 31 серпня 2021 року та від 6 вересня 2021 року, позов ОСОБА_1 задоволено. Поновлено ОСОБА_1 на посаді операційного директора ТОВ «ІСІДА- IVF» з 2 жовтня 2020 року. Стягнуто з ТОВ «ІСІДА- IVF» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 843980,25 грн. за вирахуванням обов`язкових платежів та судовий збір в розмірі 840,80 грн. Стягнуто з ТОВ «ІСІДА- IVF» в дохід держави судовий збір в розмірі 10510 грн.

Не погоджуючись зазначеним рішенням, ТОВ «ІСІДА» подало апеляційну скаргу, в який просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким в позові відмовити. В апеляційній скарзі зазначає, зокрема, що висновок суду першої інстанції про те, що звільнення за сумісництвом з підстав, зазначених в абз.4 ч.1 ст.43-1 КЗпП України допускається тільки щодо сумісників, які працюють на державних підприємствах, в установах, організаціях та не поширюється на працівників підприємств інших форм власності, є помилковим, встановлення обмежень у застосуванні норм КЗпП для юридичної особи приватної форми власності - ТОВ, у порівнянні з державними та комунальними юридичними особами, є незаконним та неправомірним.

Сам факт існування Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року за № 43, та факт відсутності ідентичного акту для юридичних осіб приватної форми власності, неможливо вважати індикатором того, що юридичним особам приватної форми власності заборонено протягом своєї діяльності у правовідносинах з своїми працівниками застосовувати норми ст.43-1 КЗпП України.

При ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було здійснено вихід за межі позовних вимог, а саме позивач просив про поновлення на посаді операційного директора, в той час як рішенням його було поновлено на посаді директора.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу товариства залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Позивач вважає викладені в скарзі доводи необґрунтованими, суд першої інстанції правильно та в повному обсязі встановив обставини справи та прийняв рішення у справі з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Поновлюючи позивача на посаді «директора», а не на посаді «операційного директора», яку позивач обіймав до дня незаконного звільнення, суд першої інстанції не вийшов за межі позовних вимог, а лише допустив описку у назві посади, яку потім виправив, постановивши відповідну ухвалу. Позивач вважає юридично неспроможними доводи відповідача стосовно неправильного застосування судом першої інстанції норм трудового законодавства України, а також твердження відповідача про дискримінацію та обмеження його прав як юридичної особи приватної форми власності на законодавчому рівні. Ці доводи відповідача ґрунтуються на хибному тлумаченні положень ст.43-1 КЗпП України та перекручуванні висновків суду першої інстанції.

В судове засідання ОСОБА_1 , будучи повідомленим про день та час розгляду справи, не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, у зв`язку з чим колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у його відсутність відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України.

Представник ТОВ «ІСІДА - IVF» адвокат Тригуб О.Ю. апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом установлено, що відповідно до наказу генерального директора ТОВ «ІСІДА - IVF» від 4 лютого 2014 року за № 109-к/тр позивача було прийнято на роботу безстроково на посаду заступника директора відділення з матеріально-технічного забезпечення за сумісництвом з окладом згідно зі штатним розписом з випробувальним терміном на один місяць.

Наказом генерального директора ТОВ «ІСІДА - IVF» від 28 грудня 2019 року за № 1779-к/тр позивача було переведено на тих же умовах на посаду операційного директора АУП.

З копії трудової книжки позивача вбачається, що основним місцем роботи позивача з 3 лютого 2014 року є посада заступника директора з питань операційної діяльності ТОВ «Стафф Сервіс Україна».

З 1 жовтня 2020 року трудовий договір з позивачем згідно з наказом генерального директора ТОВ «ІСІДА - IVF» від 30 вересня 2020 року за № 1585-к/тр було припинено за ст.43-1 КЗпП у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, що підтверджується наказом генерального директора ТОВ «ІСІДА - IVF» від 1 жовтня 2020 року за № 1594-к/тр про прийняття на роботу з 2 жовтня 2020 року до 5 жовтня 2021 року іншого працівника за цією ж посадою як за основним місцем роботи.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що звільнення ОСОБА_1 з посади операційного директора ТОВ «ІСІДА - IVF» відбулось з порушенням норм трудового законодавства, без законних на те підстав.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам і ґрунтуються на вимогах матеріального права.

Відповідно до ст.ст.21, 24 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату.

Також у ч.2 ст.21 КЗпП передбачено право працівника реалізувати свої здібності шляхом укладення трудового договору на декількох підприємствах. При цьому КЗпП не містить визначення поняття «сумісництво».

Як вірно зазначив суд першої інстанції, на працівників-сумісників поширюються норми трудового законодавства стосовно прийняття і звільнення з роботи, установлення неповного робочого часу, надання відпусток тощо.

Працівників - сумісників можна звільнити лише із загальних підстав, передбачених КЗпП: статтями 36, 38 (за бажанням працівника) та 40 (з ініціативи роботодавця). Звільнення працівника - сумісника в односторонньому порядку є грубим порушенням чинного трудового законодавства.

Відповідно до ст. 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового працівника) допускається у випадках, зокрема, звільнення з суміщуваної роботи у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв`язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством абз.4 ч.1 ст.43-1 КЗпП України).

За змістом ст.43-1 КЗпП України звільнення з суміщуваної роботи у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, яке допускається у випадках, передбачених законодавством.

Припинення трудового договору з сумісником у цьому випадку має провадиться у порядку ст.7 КЗпП України.

Так, статтею 7 КЗпП України, зокрема, встановлено, що додаткові (крім передбачених у статтях 37 і 41 цього Кодексу) підстави для припинення трудового договору деяких категорій працівників за певних умов (порушення встановлених правил прийняття на роботу та ін..) встановлюються законодавством.

Така додаткова підстава передбачена у п.8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Мінпраці, Мін`юсту і Мінфіну України від 28 червня 1993 року № 43, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30 червня 1993 року за № 76.

Так, пункт 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Мінпраці, Мін`юсту і Мінфіну України від 28 червня 1993 року № 43, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30 червня 1993 року за № 76, передбачає можливість звільнення працівників-сумісників у випадках прийняття на роботу працівника, який не є сумісником, і обмеження сумісництва у зв`язку з особливими умовами та режимом праці. Це Положення поширюється на працівників державних підприємств, установ і організацій, а також працівників підприємств, установ, організацій, що є в комунальній власності, на яких в цій частині варто поширювати статус працівника державних підприємств, оскільки назване Положення було прийнято до набрання чинності Конституцією України, яка виключила комунальну власність зі складу державної.

Отже, звільнення з роботи за сумісництвом з підстав, зазначених у абз.4 ч.1 ст.43-1 КЗпП України, допускається тільки щодо сумісників, які працюють на державних підприємствах, в установах, організаціях (як за основним місцем роботи, так і за місцем роботи за сумісництвом).

Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Мінпраці, Мін`юсту і Мінфіну України від 28 червня 1993 року № 43, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30 червня 1993 року за № 76, не поширюється на працівників підприємств інших форм власності.

Звільнення сумісників з роботи на підприємствах, в установах, організаціях недержавної форми власності з ініціативи власника має провадиться за згодою виборного органу первинної профспілкової організації, крім випадків, передбачених законом, і тільки за наявності підстав.

Встановивши, що ТОВ «ІСІДА- IVF» не відноситься до державної або комунальної форми власності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що підстави для застосування положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій, визначення формулювання наказу та підтвердження підстав для звільнення позивача, у зв`язку із прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, у відповідача були відсутні. Посилання відповідача в наказі про звільнення ОСОБА_1 лише на ст.43-1 КЗпП України, яка не визначає підстави для звільнення працівників, а містить лише умови звільнення працівника з роботи, є неправомірним, а звільнення позивача проведено без відповідної правової підстави та без дотримання порядку звільнення, визначеного КЗпП України.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог є правильним.

Доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм трудового законодавства України, а також твердження відповідача про дискримінацію та обмеження прав товариства як юридичної особи приватної форми власності на законодавчому рівні, є безпідставними. Так, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що положення ст.43-1 КЗпП України передбачають тільки умови звільнення працівника з ініціативи власника, і не є самостійною передбаченою законом підставою для такого звільнення. Звільнення працівника з роботи за сумісництвом за умов, зазначених в абз.4 ч.1 ст.43-1 КЗпП України в порядку ст.7 цього Кодексу, з додаткових підстав, передбачених п.8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Мінпраці, Мін`юсту і Мінфіну України від 28 червня 1993 року № 43, допускається тільки щодо сумісників, які працюють на державних підприємствах, в установах, організаціях (як за основним місцем роботи, так і за місцем роботи за сумісництвом) та не поширюються на працівників підприємств інших форм власності. Додаткових підстав для звільнення з роботи за сумісництвом працівника підприємств, установ, організацій приватної форми власності за умов, передбачених в абз.4 ч.1 ст.43-1 КЗпП України, у зв`язку з прийняттям на цю роботу працівника, який не є сумісником, законодавство не містить.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції, поновивши позивача на посаді директора товариства, а не операційного директора, фактично вийшов за межі позовних вимог, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції дійсно в рішення суду допущена описка, яка виправлена ухвалами цього ж суду від 31 серпня 2021 року та 6 вересня 2021 року.

Посилання представника відповідача в судовому засіданні на те, що судом першої інстанції невірно розрахований середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки в рішенні суду невірно зазначена дата, з якої слід поновити позивача, також є безпідставними. Судом правильно розрахований період вимушеного прогулу та сума заробітної плати - 843980,25 коп. (177 робочих днів (з 2 жовтня 2020 року по 18 червня 2021 року) х 4768,25 грн.).

Таким чином наведені в апеляційній скарзі доводи висновків суду не спростовують і не впливають на їх правильність, не дають підстав вважати, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

За змістом ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, що відповідно до ст.375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390 ЦПК України,

суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІСІДА - IVF» залишити без задоволення.

Рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 18 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повна постанова складена 12 січня 2022 року.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: Л.Д. Поливач

А.М. Стрижеус