Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10.12.2021 Справа №607/18658/21

м. Тернопіль
Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого - судді Герчаківської О. Я.,

з участю секретаря судового засідання Киреньки Г. Я.,

представника позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Залозецької селищної ради Зборівського району Тернопільської області про стягнення середнього заробітку за час перебування на військовій службі,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Залозецької селищної ради Зборівського району Тернопільської області про стягнення середнього заробітку за час перебування на військовій службі.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що він з 12 червня 2019 року прийнятий на роботу у Залозецьку селищну раду Зборівського району Тернопільської області на посаду пожежника, що підтверджується наказом № 54 від 11 червня 2019 року. 25 червня 2019 року ОСОБА_2 прийнятий на військову службу за контрактом, у зв`язку з чим його було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення. З цього дня ОСОБА_2 вважається таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою солдат.

З 25 вересня 2019 року по даний час ОСОБА_2 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 , що підтверджується довідкою військової частини НОМЕР_2 від 05 березня 2021 року № 232. За період з 01 січня 2020 року по 30 березня 2021 року Залозецькою селищною радою Зборівського району Тернопільської області не сплачувався ОСОБА_2 середній заробіток за час перебування на військовій службі за контрактом під час дії особливого періоду.

Позивач, покликаючись на вимоги ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року, ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), зазначив, що Залозецька селищна рада ухилилася від виконання обов`язку по виплаті йому середнього заробітку за період з 01 січня 2020 року по 31 березня 2021 року, внаслідок чого утворилася заборгованість, яку відповідач добровільно погасити відмовляється. ОСОБА_2 підлягав увільненню від виконання обов`язків пожежника із виплатою середнього заробітку з 25 червня 2019 року до дня фактичного звільнення або до закінчення особливого періоду.

Обчислення середнього заробітку, на який має право працівник у разі вступу на військову службу за контрактом протягом дії особливого періоду, позивач здійснив відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

З огляду на зазначене, ОСОБА_2 просить суд стягнути із Залозецької селищної ради Зборівського району Тернопільської області на користь позивача середній заробіток за час перебування на військовій службі за контрактом за період з 01 січня 2020 року по 31 березня 2021 року у розмірі 76 639, 42 грн з урахуванням податків і зборів.

Представник позивача ОСОБА_1 в судовому засіданні позовні вимоги підтримала з підстав, викладених у позовній заяві, та просила задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача Залозецької селищної ради Зборівського району Тернопільської областів судове засідання не з`явився, надіслав на адресу суду заяву, у якій просив розглядати справу за його відсутності.

Заслухавши доводи представника позивача, перевіривши та оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Наказом начальника Залозецької МПО № 54 від 11 червня 2019 року ОСОБА_2 прийнятий на роботу на посаду пожежного з місячним терміном випробування з 12 червня 2019 року. Згідно наказу № 55 вибув на військову службу.

25 червня 2019 року Міністерство оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_2 уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посаді осіб рядового складу на строк три роки.

Згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 151 від 25 червня 2019 року ОСОБА_2 з 25 червня 2019 року зараховано до списків особового складу на всі види забезпечення, на котлове забезпечення за нормою №1 (загальновійськова) з вечері 25 червня 2019 року, призначити на посади курсантів відповідної спеціальності та вважати такими, що 25 червня 2019 року справи та посаду прийняли і приступили до виконання службових обов`язків за посадою, з посадовим окладом 2 470 гривень на місяць, шпк: «солдат».

24 липня 2019 року ОСОБА_3 видано військовий квиток серії НОМЕР_3 , із якого вбачається, що 25 червня 2019 року на підставі контракту він прийнятий на військову службу за контрактом.

26 лютого 2021 року ОСОБА_3 видано посвідчення серії НОМЕР_4 .

Із довідки № 232, виданої 05 березня 2021 року військовою частиною НОМЕР_2 слідує, що старший солдат ОСОБА_2 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 з 25 вересня 2019 року по теперішній час.

Як вбачається із довідки № 1808 від 13 жовтня 2021 року, ОСОБА_2 дійсно працює у Залозецькій селищній раді на посаді пожежника, заробітна плата за період 2019 2021 років становить: червень 2019 року 3 757,20 грн; липень 2019 року 4 173,00 грн; серпень 2019 року 5 500,76 грн; вересень 2019 року 4 749,32 грн; жовтень 2019 року 2 440,00 грн; листопад 4 173,00 грн; грудень 2019 року 4 173,00 грн; квітень вересень 2021 року по 6 000 грн щомісячно, разом 64 966,28 грн.

З врахування встановлених обставин суд вважає, що до виниклих між сторонами правовідносин слід застосувати наступні норми процесуального та матеріального права.

Відповідно до ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК України), кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Законом України від 17 березня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування в газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49.

Таким чином, із 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Вказане узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постанові № 414/2586/20 від 15 вересня 2021 року.

Згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осібпідприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Зі змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність прав на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності особливого періоду.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першоїдругої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті119 КЗпП України.

Таким чином, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.

Враховуючи викладене, гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені згідно з указаними нормами, є безумовними.

Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 522/4116/19, від 30 червня 2021 року у справі № 583/1191/20, від 02 листопада 2020 року у справі № 740/3621/18, від 02 листопада 2020 року у справі № 482/1648/16ц, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.

За змістом статті 119 КЗпП України працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців, в яких вони працювали на час призову

Таким чином, позивач мав право на отримання від роботодавця середнього заробітку на час проходження військової служби за контрактом.

Із довідки № 1808 вбачається, що ОСОБА_2 виплачувалася заробітна плата до грудня 2019 року (включно) та з квітня 2021 року (включно).

Враховуючи викладене, ОСОБА_2 повинен бути виплачений середній заробіток за час проходження військової служби, протягом якого відповідач не здійснював таких виплат, а саме у період із січня 2020 року по березень 2021 року (включно).

Згідно пункту 1, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку залучення працівників до виконання військових обов`язків.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Для визначення середньоденної заробітної плати суд враховує, що протягом квітнятравня 2019 року у Залозецькій селищній раді ОСОБА_2 не працював, а тому розрахунок його середньоденної заробітної плати слід обчислювати, виходячи з розміру його посадового окладу.

З довідки про доходи від 13 жовтня 2021 року № 1808 вбачається, що ОСОБА_2 встановлено посадовий оклад у розмірі мінімальної заробітної плати, що протягом квітнятравня 2019 року становила 4 173 грн.

Враховуючи викладене, в основу розрахунків повинна бути покладена заробітна плата за останніх два місяці роботи у розмірі 4 173 грн * 2 = 8 346 грн, поділена на 42 робочих дні у квітні-травні 2019 року. Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 складала 198,71 грн.

Разом із тим, у січні 2020 року мінімальну заробітну плату було підвищено до 4 723 грн, а тому середньоденна заробітна плата позивача підлягала корегуванню на підставі п. 10 Порядку та становила 224,89 грн (4 723 грн : 4 173 грн * 198,71 грн).

Неоплачений відповідачем період з січня 2020 року по вересень 2020 становить:
1) у січні 2020 року 21 робочих днів;
2) у лютому 2020 року 20 робочих днів;
3) у березні 2020 року 21 робочих днів;
4) у квітні 2020 року 21 робочих днів;
5) у травня 2020 року 19 робочих днів;
6) у червні 2020 року 20 робочих днів;
7) у липні 2020 року 23 робочих днів;
8) у серпні 2020 року 20 робочих днів.
Разом: 165 днів.

Провівши множення числа робочих днів у кількості 165 на середньоденну заробітну плату ОСОБА_2 у розмірі 224,89 грн, отримаємо результат, який складає 37 106,85 грн недоплаченого відповідачем середнього заробітку за період з січня 2020 року по вересень 2020.

З 01 вересня 2020 року мінімальна заробітна плата зросла до 5 000 грн, а тому середньоденна заробітна плата позивача підлягала корегуванню на підставі п. 10 Порядку та становила 238,09 грн (5 000 грн : 4173 грн * 198,71 грн).

Разом з тим вказаний пункт 10 виключено на підставі Постанови КМУ № 1213 від 09 грудня 2020 року «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100», що набрала чинності 12 грудня 2020 року. Отже, середній заробіток до 12 грудня 2020 року слід обраховувати, виходячи із середньоденної заробітної плати ОСОБА_2 238,09 грн, а з 13 грудня 2020 року 198,71 грн.

Неоплачений відповідачем період з вересня 2020 року по 12 грудня 2020 року становить:
1) у вересні 2020 року 22 робочих днів;
2) у жовтні 2020 року 21 робочих днів;
3) у листопаді 2020 року 21 робочих днів;
4) до 12 грудня 2020 року 9 робочих днів.
Разом: 73 дні.

Провівши множення числа робочих днів у кількості 73 на середньоденну заробітну плату ОСОБА_2 у розмірі 238,09 грн, отримаємо результат, який складає 17 380,57 грн недоплаченого відповідачем середнього заробітку за період з вересня 2020 року по 12 грудня 2020 року.

Неоплачений середній заробіток за період з 13 грудня 2020 року до 31 березня 2021 року включно слід обраховувати, виходячи із середньоденної заробітної плати ОСОБА_2 198,71 грн.

Неоплачений відповідачем період з 13 грудня 2020 року по 31 березня 2021 року становить:
1) з 13 грудня 2020 року 13 робочих днів;
1) у січні 2021 року 19 робочих днів;
2) у лютому 2021 року 20 робочих днів;
3) у березні 2021 року 22 робочих днів.
Усього робочих днів за період часу з січня 2021 року по березень 2021 року є 74.
Провівши множення числа робочих днів у кількості 74 на середньоденну заробітну плату ОСОБА_2 у розмірі 198,71 грн, отримаємо результат, який складає 14 704,54 грн недоплаченого відповідачем середнього заробітку за період з січня 2021 року по березень 2021 року.

Таким чином, середній заробіток за час перебування ОСОБА_2 на військовій службі за контрактом за період з 01 січня 2020 року по 31 березня 2021 року становить суму 69 191,96 грн. та підлягає стягненню з відповідача в користь позивача.

Статтею 430 ЦПК України встановлено, що суд допускає негайне виконання рішень в частині присудження позивачеві виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць (21 робочий день січня 2020 року * 224,89 грн = 4 722,69 грн без урахування податків і зборів).

Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку не погіршує становище працівника, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі №359/10023/16-ц.

Судові витрати відповідно до ст. 141 ЦПК України покладаються на відповідача пропорційно задоволених вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 4, 12, 13, 76-78, 258-268, 273, 352-355 ЦПК України, суд,

УХ В А Л И В :
Позов задовольнити частково.

Стягнути з Залозецької селищної ради Зборівського району Тернопільської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час перебування на військовій службі за контрактом за період з 01 січня 2020 року по 31 березня 2021 року у розмірі 69 191,24 грн без урахування податків і зборів.

Рішення суду в частині виплати середнього заробітку у межах суми платежу за один місяць, що становить розмір 4 722,69 грн без урахування податків і зборів, допустити до негайного виконання.

Стягнути з Залозецької селищної ради Зборівського району Тернопільської області на користь держави 908 грн. судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційної скарги не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду або через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Позивач: ОСОБА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_5 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 .
Відповідач: Залозецька селищна рада Зборівського району Тернопільської області,, адреса місцезнаходження: вул. Шевченка, буд. 64, смт Залізці Зборівського рну Тернопільської обл., 47234.

Повний текст рішення суду складено 20 грудня 2021 року.

Головуючий суддяО. Я. Герчаківська