ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/5320/19 Головуючий суддя І інстанції Єрмак Н. В.
Провадження № 22-ц/818/4503/21 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Справи у спорах, що виникають з сімейних відносин
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Яцини В.Б.

суддів колегії Бурлака І.В., Хорошевського О.М.,

за участю секретаря Волошиної А.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_1 та її представника адвоката Чехової Ольги Олександрівни про відвід колегії суддів у провадженні за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Чехової Ольги Олександрівни на рішення Московського районного суду м. Харкова від 29 квітня 2021 року, ухвалене у складі судді Єрмак Н.В., по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей по Київському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, Департамент служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання дитини та зустрічною позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей по Московському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, Департамент служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання дитини,

У С Т А Н О В И В :

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 05 липня 2021 року відкрито апеляційне провадження за вказаною вище апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Чехової Ольги Олександрівни на рішення Московського районного суду м. Харкова від 29 квітня 2021 року, ухвалене у цій справі.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 липня 2021 року задоволено клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Чехової О.О. про залучення до матеріалів справи нових письмових доказів та після закінчення підготовки апеляційного розгляду справа була призначена у судове засідання на 28 липня 2021 року о 12 год. 15 хв., з повідомлення усіх учасників справи. У подальшому розгляд справи неодноразово відкладався.

Під час розгляду скарги по суті, у судовому засіданні 22 грудня 2021 року відповідач ОСОБА_1 та її представник адвокат Чехова О.О. заявили про відвід колегії суддів у складі Яцини В.Б., Бурлака І.В., Хорошевського О.М.

На обґрунтування відводу послалися на те, що колегією суддів безпідставно, у порушення вимог ст.ст. 160, 161 ЦПК України та з порушенням права неповнолітньої дитини на висловлення та врахування її думки щодо місця проживання з одним із батьків, було відмовлено у задоволенні такого клопотання.

З посиланням на п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України вони вважають, що судом апеляційної інстанції інтереси дитини не будуть враховані й подальший розгляд справи буде проводитися з порушенням її прав та правових процедур. Зазначили, що колегія суддів не має бажання розглядати справу по суті з врахуванням усіх доказів у справі та є упередженою та необ`єктивною.

Перевіривши доводи заяви про відвід, колегія суддів вважає, що вона є необґрунтованою за відповідними вимогами норм цивільного процесуального права.

Передбачені п. п. 3, 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України підстави для відводу судді наступні: суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

При цьому згідно з ч. 4 ст. 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За змістом ст. 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (ратифіковано Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97) у її тлумаченні у рішеннях Європейським судом з прав людини неупередженість та безсторонність суддів презюмується, але може бути спростована зацікавленим учасником справи.

Відповідно до вказаних норм цивільного процесуального права головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 09.11.2006 у справі «Білуха проти України» (заява № 33949/02, §49, 50, 52, 53) у світлі норми ст. 6 вказаного міжнародного договору зазначена наступна правова позиція, яка є джерелом права відповідно до ч. 4 ст. 10 ЦПК України.

Наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивними та об`єктивними критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

У Бангалорських принципах поведінки суддів від 19 травня 2006 року (схвалені резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 N 006/23) передбачено, що чесність та непідкупність є необхідними умовами для належного виконання суддею своїх обов`язків. Суддя демонструє поведінку, бездоганну навіть з точки зору стороннього спостерігача. Спосіб дій та поведінка судді мають підтримувати впевненість суспільства в чесності та непідкупності судових органів. (п.п. 3.1-3.2).

Забезпечення рівного ставлення до всіх сторін судового засідання має першочергове значення для належного виконання суддею своїх обов`язків.

При виконанні своїх судових обов`язків суддя не повинен словами чи поведінкою демонструвати прихильність чи упередженість до будь-якої особи чи групи осіб, керуючись причинами, що не стосуються справи (п. 5.2).

Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, ч. 1 ст. 10 ЦПК України, елементом якого є правова визначеність, яка передбачає, що кожен учасник справи має очікувати від суду застосування відповідних норм цивільного процесуального права щодо порядку розкриття доказів, який має відповідні темпоральні межі, а саме: відповідач має надавати докази до суду першої інстанції разом з поданням відзиву, а у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати відповідне клопотання про витребування доказів судом у той же строк. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежати від неї, ст.ст. 83, 84 ЦПК України.

Згідно зі ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Клопотання представника позивача про опитування малолітньої дитини надійшло поштою до суду апеляційної інстанції 12 жовтня 2021 року (а. с. 57-58 т. 4). У судовому засіданні 13 жовтня 2021 року згадане клопотання не було розглянуто з огляду на відкладення розгляду справи за клопотання позивача, який не з`явився у судове засідання з поважних причин, до 11 год. 30 хв. 22 грудня 2021 року. При цьому, головуючий по справі суддя-доповідач Яцина В.Б. роз`яснив представнику відповідача адвокату Чеховій О.О. про те, що згадане клопотання буде розглянуто у наступному засіданні, коли у судове засідання з`являться усі учасники справи та звернув її увагу на необхідність обґрунтування поважних причин, з яких це клопотання не було розглянуто в суді першої інстанції (а. с. 54-60 т. 4).

Відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

У зв`язку із надмірним завантаженням суддів розглядом інших цивільних справ, що пов`язано із тривалою (більше трьох років) відсутністю штатної кількості суддів у Харківському апеляційному суді, розгляд цієї справи відповідно до ст. 2 ЦПК України було відкладено до 15 год. 35 хв. того ж дня, 22 грудня 2021 року, про що усі учасники справи були повідомлені під розписку.

Після продовження судового засідання 22 грудня 2021 відводів колегії суддів не було заявлено. Представник відповідача адвокат Чехова О.А. підтримала та просила розглянути вищевказане клопотання про опитування дитини сторін малолітнього ОСОБА_3 , який присутній у залі судового засідання. На обґрунтування додатково послалася на те, що після ухвалення судом першої інстанції оскарженого рішення дитині вже виповнилося 10 років і тому, відповідно до ст. 160 СК України, її думка має бути врахована судом при визначені її місця проживання з одним із батьків.

Сторона позивача заперечувала проти задоволення цього клопотання з посиланням на те, що таке клопотання сторона відповідача заявляла в суді першої інстанції, однак згодом від нього в суді відмовилася.

Протокольною ухвалою колегія суддів відмовила у задоволенні клопотання про опитування малолітньої дитини ОСОБА_3 . При цьому, суд апеляційної інстанції мотивував таке судове рішення тим, що стороною відповідача наразі не було доведено, що сторона відповідача з поважних причин не змогла в суді першої інстанції надати цей доказ провести опитування малолітньої дитини.

За змістом ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Так, протокольною ухвалою Московським районним судом м. Харкова 29.04.2021 було прийнято відмову відповідача ОСОБА_1 та її представника адвоката Карелова К.Ю. від клопотання про з`ясування думки неповнолітньої дитини (а. с. 11 т. 3). Про наявність поважних причин для такої відмови сторона відповідача в суді апеляційної інстанції не заявляла.

За таких обставин, відповідно до наведеного вище змісту норм ст.ст. 12, 83, 84, 367 ЦПК України на сторону відповідача, яка була представлена адвокатом, покладаються негативні наслідки, пов`язані із добровільною відмовою від опитування дитини в суді першої інстанції.

Отже, доводи заяви про відвід про те, що колегія судді не бажає розглядати справу, ігнорує наявні у справі докази та не бажає взяти до уваги інтереси дитини не мають під собою мінімального об`єктивного підґрунтя у відповідних доказах. Колегія суддів у цьому випадку діяла відповідно до визначеного нормою статті 12 ЦПК України принципу змагальності та рівності сторін, а тому доводи заяви про відвід є лише необґрунтованими припущенням, які суд відхиляє.

За своїм змістом аргументи заяви про відвід зводяться до незгоди апелянта з процесуальним рішенням колегії суддів про відмову у задоволенні клопотання про опитування малолітньої дитини, що не може бути підставою для відводу відповідно до наведеної норми ч. 4 ст. 36 ЦПК України.

Таким чином, колегія суддів констатує, що сторона відповідача не спростувала неупередженості чи об`єктивності колегії суддів Яцини В.Б., Бурлака І.В. та Хорошевського О.М.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 40 ЦПК України якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Керуючись ст. ст. 36, 39, 40, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

У Х В А Л И В:

Заяву ОСОБА_1 та її представника адвоката Чехової Ольги Олександрівни про відвід колегії суддів Яцини В.Б., Бурлака І.В., Хорошевського О.М. залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 10 січня 2022 року.

Головуючий В.Б. Яцина.

Судді колегії І.В. Бурлака.

О.М. Хорошевський.