С О Л О М ' Я Н С Ь К И Й Р А Й О Н Н И Й С У Д М І С Т А К И Є В А
________________________________________________________________________________________
Провадження 2/760/1000/21
В справі 760/9298/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

І . Вступна частина

30 серпня 2021 року в м. Києві

Солом`янський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Коробенка С.В.

за участю секретаря Семененко А.Д.

представника Позивача - ОСОБА_1

представника Відповідача - ОСОБА_2

розглянув цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про оформлення трудових відносин, внесення змін до трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки та розрахунку при звільненні.

ІІ. Описова частина

В березні 2019 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 , заявляючи наступні вимоги:

- зобов`язати ОСОБА_4 внести до трудової книжки ОСОБА_3 (серія НОМЕР_1 ) запис про прийняття на роботу на посаду продавця непродовольчих товарів з 01.08.2016 на підставі фактичного виконання останнім обов`язків продавця непродовольчих товарів у період з 01.08.2016 по 23.10.2018;

- визнати припиненими трудові відносини, що виникли на підставі трудового договору, укладеного 23.10.2018 на невизначений строк між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у зв`язку з поданою останнім 18.02.2019 заявою про звільнення за власним бажанням на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП.

- зобов`язати ОСОБА_4 внести до трудової книжки ОСОБА_3 (серія НОМЕР_1 ) запис про звільнення із займаної посади продавця непродовольчих товарів з 19.02.2019 за власним бажання на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП.

- зобов`язати ОСОБА_4 видати ОСОБА_3 належно оформлену трудову книжку (серія НОМЕР_1 ).

- у разі виявлення в трудовій книжці (серія НОМЕР_1 ) виданої 27.04.2004 на ім`я ОСОБА_3 запису про дату і формулювання причини звільнення з будь-яких інших підстав, аніж це зазначено в поданій 18.02.2019 заяві про звільнення за власним бажанням наданої на підставі ч. З ст. 38 КЗпП, визнати його недійсним та зобов`язати Відповідача відповідно до п. 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 р. № 58; зареєстрований в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за № 110) видати «Дублікат» трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

- стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 заборгованість по заробітній платі у розмірі 94982 (дев`яносто чотири тисячі дев`ятсот вісімдесят дві) грн. 48 коп. за період з 01.08.2016 по 18.02.2019;

- стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 заборгованість по оплаті надурочно відпрацьованих останнім годин у розмірі 10603 (десять тисяч шістсот три) грн. 99 коп. за період з 24.10.2018 по 18.02.2019;

- стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 заборгованість по оплаті за роботу у вихідні, святкові та неробочі дні в розмірі 14227 (чотирнадцять тисяч) грн 12 коп. за період з 24.10.2018 по 18.02.2019;

- стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 вихідну допомогу при звільненні у розмірі 12000 грн 00 коп;

- стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 середній заробіток за весь період затримки розрахунку по день ухвалення судового рішення.

В подальшому Позивач уточнював свої вимоги, в тому числі - в частині збільшення їх розміру, і в останній редакції(а.с. 214-219) включали:

- вимоги про зобов`язання ОСОБА_4 внести до трудової книжки ОСОБА_3 (серія НОМЕР_1 ) запис про прийняття на роботу на посаду продавця непродовольчих товарів з 01.08.2016 на підставі фактичного виконання останнім обов`язків продавця непродовольчих товарів у період з 01.08.2016 по 23.10.2018;

- вимоги про визнання припиненими трудових відносин, що виникли на підставі трудового договору, укладеного 23.10.2018 на невизначений строк між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у зв`язку з поданою останнім 18.02.2019 заявою про звільнення за власним бажанням на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП;

- вимоги про зобов`язання ОСОБА_4 внести до трудової книжки ОСОБА_3 (серія НОМЕР_1 ) запис про звільнення із займаної посади продавця непродовольчих товарів з 19.02.2019 за власним бажання на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП;

- вимоги про зобов`язання Відповідача змінити дату звільнення Позивача на день фактичної видачі трудової книжки;

- вимоги про стягнення заробітної плати за період з 01.08.2016 по 23.10.2018 становили 79539,00 гривень;

- вимоги про стягнення заробітної плати за період з 24.10.2018 по 18.02.2019 становили 10491,50 гривень;

- вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 113400 гривень;

- вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки - 27400 гривень;

Свої вимоги ОСОБА_3 мотивує наступним.

Позивач зазначає, що 01.08.2016 він влаштувався на роботу до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 і виконував роботу продавця непродовольчих товарів до 23.10.2018 без укладення трудового договору, а з 24.10.2018 по 18.02.2019 - на підставі укладеного трудового договору від 23.10.2018.

Позивач, як він зазначає, у період з 01.08.2016 по 23.10.2018 неодноразово звертався до Відповідача, проте він відмовився вирішити дане непорозуміння, аргументуючи відсутність оформлення трудових відносин та запису у трудовій книжці тим, що він хотів уникнути сплати податків.

Тому Позивач просить встановити факт перебування його у трудових відносинах з Відповідачем, зобов`язати його внести в трудову книжку інформацію про роботу Позивача з 01.08.2016.

Позивач вказує, що у зазначений період заробітної плати він не отримував, Відповідач лише виплачував йому від 7% до 10% від загальної суми проданих ним за зміну непродовольчих товарів з періодичністю, яка залежала від режиму праці (в день передачі робочого місця іншому працівнику та зміни дислокації місця роботи (мережа магазинів « Фуршет »: по просп. Повітрофлотському, 66, по вул. Антоновича, 165, по бр. JI. Українки, 5; супермаркет «VARUS»: по вул. Васильківській, 34 та по просп. Правди, 3-а ).

А тому, як стверджує Позивач, відповідно до ст. 116 КЗпП України з Відповідача підлягає стягненню заробітна плата, яка не може бути відповідно до статті 95 КЗпП України менше мінімально встановленого розміру оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці, у зв`язку з чим заборгованість Відповідача із заробітної плати в період з 01.08.2016 по 23.10.2018 становить щонайменше - 79539,00 гривень..

В період офіційного працевлаштування, як зазначає Позивач, заробітна плата в обумовленому розмірі (4000 гривень) йому також не виплачувалася, а тому заборгованість перед ним за період з жовтня 2018 по лютий 2019 року становить 15443,48 гривень.

Позивач вказує, що 18.02.2019 ним було подано Відповідачу письмову заяву про звільнення з роботи за власним бажанням на підставі ч.3 ст.38 Кодексу законів про працю України, п.7 абз.3 п.14 Договору у зв`язку з невиконанням роботодавцем законодавства про працю та умов трудового договору з вимогою виплати заборгованості по заробітній платі та вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку відповідно до ст. 44 КЗпП у період з 01.12.2018 по 01.02.2019 із зазначенням усіх перерахованих вище порушень, про що в той же день повідомлено Відповідача

Від часу подання вказаної заяви і до дня подання позову, як зазначає Позивач, він не отримував жодного повідомлення щодо результатів розгляду його заяви про звільнення.

У зв`язку з цим Позивач просить стягнути з Відповідача середній заробіток за час розрахунку при звільненні, а також середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки при звільненні.

23 серпня 2019 року до суду надійшов відзив Відповідача, в якому він підтвердив, що трудові відносини з Позивачем у нього виникли саме з 23.10.2018, коли був підписаний трудовий договір. Наявність трудових відносин до цього моменту Відповідача заперечував.

Відповідач зазначив, що згідно з Розпорядженням №1 від 23.10.2018 у зв`язку із розширенням діяльності він прийняв рішення використовувати найману працю та затвердив штат у кількості 4 осіб з посадовим окладом 4000,00 гривень.

На виконання розпорядження Відповідачем було укладено 4 трудових договори з ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

За жовтень 2018 року Позивачу було нараховано 1091,00 грн заробітної плати, за листопад 2018 року - 4000 грн, за грудень 2018 року - 4 000,00 грн, січень 2019 року - 4200,00 грн, лютий 2019 року 2100 грн.

Відповідач також зазначає, що він заперечує той факт, що ОСОБА_3 працював у надурочні години, а також у святкові та вихідні дні, а матеріали справи не містять докази протилежного.

У відзиві також зазначено про те, що у зв`язку із зверненням до нього Позивача із заявою про звільнення, ним було видано розпорядження №2 про його звільнення за ст. 38 КпАП України за власним бажанням, про що було телефоном повідомлено Позивачу. Позивач за трудовою книжкою не з`явився, відправлену йому поштою також не отримав, а тому Відповідач готовий повернути її в будь-який час.

Проти стягнення з нього суми вихідної допомоги ОСОБА_4 також заперечував, зважаючи на те, що Позивач був звільнений на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

02 вересня 2019 року Відповідач надав до суду оригінал трудової книжки ОСОБА_3 , яка була отримана Позивачем (представником) 06 вересня 2019 року. (а.с. 131)

У зв`язку з виявленим у трудовій книжці записом про звільнення за власним бажанням Позивач подав заяву про уточнення позову, в якому просив змінити формулювання причин звільнення, зазначивши ч. 3 ст. 38 КЗпП України, та змінити дату звільнення.

У судовому засіданні Позивач та його представник підтримали позов. Зазначили, що ОСОБА_3 ніколи не писав заяви про звільнення за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України від 31.01.2019, яка була надана Відповідачем у судовому засіданні 02.09.2019.

У зв`язку із запереченнями факту підпису вказаної заяви за клопотанням Позивача було призначено судову почеркознавчу експертизу, яку не було проведено у зв`язку з відсутністю в розпорядженні ОСОБА_3 додаткових зразків вільних підписів на оригіналах документів.

Відповідач та його представник проти позову заперечували.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 повідомив, що працював у Відповідача з 2014 по 19 лютого 2019 року. Свідок зазначив, що останні шість місяців перед звільненням працював в парі з ОСОБА_3 на одній торговій точці без вихідних по 12 годин на день і звільнився з ним в один день - 18 лютого 2019 року.

Свідоу ОСОБА_8 підтвердив суду, що сі торгові точки, орендовані ФОП ОСОБА_4 працювали щоденно без вихідних за графіком з 08:00 до 20:00 год., а в суботу та неділю - з 09:00 до 19:00 год. Також він підтвердив, що саме він рекомендував ОСОБА_4 ОСОБА_3 , і особисто стажував з серпня 2016 року.

ІІІ. Мотивувальна частина

Заслухавши пояснення Позивача дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані докази, суд приходить до наступного.

Встановлено, що 23 жовтня 2018 року між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (працівник) було укладено Трудовий договір, згідно з яким Позивач зобов`язався виконувати обов`язки продавця непродовольчих товарів, дотримуватися правил торгівлі, дотримуватися правил з охорони праці, примати і видавати замовлення, вести розрахунки з відвідувачами, покупцями. Відповідач зобов`язався сплачувати Позивачу заробітну плату у розмірі 4000 гривень.

На підставі вказаного трудового договору ФОП ОСОБА_4 видано розпорядження №2 від 23.10.2018 про прийняття ОСОБА_3 на посаду продавця непродовольчих товарів з 24.10.2018.

Позивних вимог про встановлення факту трудових відносин за період з 01.08.2016 по 23.10.2018 позивачем не заявлено.

І хоч сторонами надавалися пояснення та докази у підтвердження своїх позицій щодо можливості встановлення такого факту, без вирішення цього питання по суті, вимоги про зобов`язання Відповідача внести до трудової книжки записи про працевлаштування Позивача у вказаний період у ФОП ОСОБА_4 не є можливим.

Крім того, слід звернути увагу на те, що характерними ознаками трудових відносин є:

?систематична виплата зарплати за процес праці (а не її результат);

?підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

?виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327;

?обов`язок роботодавця надати робоче місце;

?дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

І хоч з пояснень Позивача, а також допитаний свідків судом встановлено, що протягом певного часу до укладення трудового договору ОСОБА_3 виконував певну оплачувану роботу за замовленням Відповідача, достатніх доказів, які б підтверджували, що за характером виконуваної роботи дані відносини мали ознаки трудових, матеріали справи не містять.

Зазначене свідчить про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання Відповідача внести запис до трудової книжки про зайнятість Позивача у ФОП ОСОБА_4 , протягом 01.08.2016 - 23.10.2018, а також про стягнення з Відповідача заробітної плати за вказаний період.

Встановлено, що Розпорядженням №2 від 13.02.2019 ФОА ОСОБА_4 звільнив ОСОБА_3 з займаної посади продавця непродовольчих товарів з 14.02.2019 на підставі заяви ОСОБА_3 від 31.01.2019. (а.с. 103)

Не зважаючи на те, що Позивач заперечував факт написання ним заяви від 31.01.2019 про звільнення за власним бажанням (а.с. 117), ОСОБА_3 не заявив вимог про скасування розпорядження №2 від 13.02.2019 про його звільнення.

Таким чином, враховуючи неоскарженість вказаного розпорядження, суд позбавлений можливості розглядати з правової точки зору його заяву про звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, направлену на адресу Відповідача 18.02.2019, оскільки станом на той день він вже вважався звільненим.

Відтак, вимоги про визнання припиненими трудових відносин у зв`язку з поданою ОСОБА_3 18.02.2019 заявою про звільнення за власним бажанням на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП, а також ввимоги про зобов`язання ОСОБА_4 внести до трудової книжки ОСОБА_3 запис про звільнення із займаної посади продавця непродовольчих товарів з 19.02.2019 за власним бажання на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України також не підлягають задоволенню.

З тих же підстав не підлягають задоволенню і вимоги про стягнення з Відповідача вихідної допомоги в розмірі 12200 гривень, оскільки звільнення особи за власним бажанням на загальних підставах не породжує у роботодавця такого обов`язку.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджується, що відповідно до платіжних відомостей (а.с.91-94) заборгованість Відповідача перед Позивачем з виплати заробітної плати складає 10491,50 гривень (відсутній підпис Позивача у відомостях про отримання коштів), зокрема:

-за листопад 2018 року - 2200 гривень;

-за грудень 2018 року - 3220 гривень;

-за січень 2019 року - 3381 гривня;

-за лютий 2019 року - 1690,50 гривень.

Відтак, вимоги про її стягнення є обгрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Розрахунок середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні складений Позивачем з дотримання вимог п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100. А тому він може бути покладений в основу судового рішення, у зв`язку з чим стягненню з Відповідача підлягає середній заробіток за час розрахунку при звільненні, розрахований станом на 28.05.2021 (в межах позовних вимог), в сумі 113400 гривень.

Згідно з ч.1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Стаття 235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, положеннями статей 117, 235 КЗпП України передбачена відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Однак за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за ст. 117 КЗпП України, так і за ст. 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату (постанова Верховного Суду від 5 серпня 2020 року у справі № 686/20491/18 (провадження № 61-1879св20)).

Таким чином, задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні виключає можливість задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за цей же період за затримку повернення Позивачу його трудової книжки.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України стягненню з Відповідача на користь держави підлягає також судовий збір в розмірі 768,40 гривень.

ІV. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України, ст. ст. 4, 5, 12, 13, 76-81, 223, 259, 263-265, 268, 273 ЦПК України, суд вирішив:

1.Позов задовольнити частково.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 заборгованість по заробітній платі в розмірі 10491,50 гривень.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 113400,00 гривень (з подальшим відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету).

В іншій частині позову відмовити.

2.Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на користь держави судовий збір в розмірі 768,40 гривень.

3.Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

4.Позивач: ОСОБА_3 , зареєстрована адреса проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 ;

Відповідач: ОСОБА_4 , фізична особа підприємець, адреса: АДРЕСА_3 , код РНОКПП: НОМЕР_3 .

Суддя: