Справа № 171/2028/18
У Х В А Л А

іменем України

09 березня 2021 року м. Апостолове

Апостолівський районний суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - Хоруженко Н.В.,

за участю секретаря - Харченко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Апостолове справу за позовом ОСОБА_1 до магазину «ЖЖук», ТзОВ «Мобіжук» про захист прав споживачів та відшкодування заподіяної моральної шкоди в зв`язку з розповсюдженням контрафактної продукції,-

В С Т А Н О В И В:

03.10.2018 року до Апостолівського районного суду Дніпропетровської області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до магазину «ЖЖук» про захист прав споживачів та відшкодування заподіяної моральної шкоди в зв`язку з розповсюдженням контрафактної продукції у якій позивач просив:

- стягнути на його користь з відповідача магазину « ЖЖук », за заподіяну шкоду у розмір 200,880 гривень 00 копійок.

- звільнити його від сплати судових витрат;

- судові витрати покласти на відповідача;

- витребувати у відповідача дозвільні документи разом з укладеними угодами власника продукту з комп`ютерного забезпечення, що дають право продавцю на встановлення та розповсюдження ліцензійного програмного забезпечення, яке було встановлено відповідачем магазину «Жжук» на реалізований продавцем мобільний телефон марки «HUAVEI Y5 2018», бортовий номер за імей кодом (ІМЕІ1 - НОМЕР_1 та ІМЕІ2 - НОМЕР_2 ), з остаточною вартістю проданого йому товару, яка склала в сумі 3 397 грн. 97 коп.;

- витребувати у відповідача дозвільні документи на здійснення підприємницької діяльності, накладні на товар із зазначенням роздрібної ціни продажу товару, сертифікати якості на реалізований ним товар;

- винести окрему ухвалу та направити до прокуратури, зобов`язавши належного слідчого, прокурора або іншу уповноважену особу на прийняття та реєстрацію повідомлення, про вчинений злочин, орган досудового слідства Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП та Апостолівського відділення Нікопольського відділу прокуратури в Дніпропетровській області, відповідно до вимог ст.214 КПКУ, невідкладно зареєструвавши та внісши до ЄРДР відповідні данні за його повідомленням (заявою) про вчинений злочин та розпочати відповідно досудове розслідування у формі досудового слідства за вчинення дій, що мають беззаперечна ознаки складу злочину передбаченого ст.ст. 176, 190 ККУ;

- прямо або по-суті визнати порушення ст.1 п.1 ст.6 ст.13,14 Конвенції;

- витребувати з єдиного реєстру радіо частот, щодо внесення мобільного телефону марки «HUAVEI Y5 2018», бортовий номер за імей кодом (ІМЕІ1 - НОМЕР_1 та ІМЕІ2 - НОМЕР_2 ), до відповідної бази даних УДЦР, що розташований за юридичною адресою: місто Київ, індекс 03179, проспект Перемоги, 151;

- витребувати у відповідача ліцензійну угоду, щодо надання дозволу на розповсюдження та встановлення програмного забезпечення на проданий магазином «ЖЖук» товар, реалізований через мережу магазинів мобільного телефону марки «HUAVEI Y5 2018», бортовий номер за імей кодом (ІМЕІ1 - НОМЕР_1 та ІМЕІ2 - НОМЕР_2 ) зі встановленням програмного забезпечення, транснаціональної компанії виробник програмного продукту DEFENX електронна адреса сот., поштова адреса: 10 Qreycoat Place LONDON, sw1p 1sb United Kingdom, власником якого є транснаціональна компанія з виробництва програмного забезпечення, головний офіс якого розташований у Великій Британії;

- здійснити електронний запит на номер 307, з будь якого мобільного телефонна, з`ясувавши, щодо перебування реалізованого до продажу мобільного телефону марки «HUAVEI Y5 2018», бортовий номер за імей кодом (ІМЕІ1 - НОМЕР_1 та ІМЕІ2 - НОМЕР_2 ) у єдиному реєстрі радіо частот;

- повідомити його офіційно письмово рекомендованою поштою з повідомленням про вручення на його поштову адресу, про результати прийнятого рішення із посиланням на вихідний номер, з можливістю відповідно до чинного законодавства відреагувати та оскаржити;

- відшкодувати кошти за надану правову допомогу;

- зобов`язати відповідача повернути кошти зі встановлення не ліцензійного програмного забезпечення до мобільного телефону марки «HUAVEI Y5 2018», на яке не мав права;

- зобов`язати відповідача провести обмін реалізованого до продажу мобільного телефону марки «HUAVEI Y5 2018»за його власним ідентифікаційний номером ІМЕІ КОД (ІМЕІ1 - НОМЕР_1 та ІМЕІ2 - НОМЕР_2 ) на тотожний, тієї ж моделі, марки, артикулу, тобто, належної якості та сертифікації;

- зобов`язати відповідача надати підтвердження отримання контрольних марок та відповідного дозволу на розповсюдження продукції;

- зобов`язати відповідача надати підтвердження оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті перелік найменувань примірників, які підлягали копіюванню та розповсюдженню. В тому числі і програмного забезпечення.

Ухвалою судді Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05.10.2018 року відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання до 10-00 години 06.11.2018 року (а.с.16-17).

Ухвалою Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19.12.2018 року залучено до участі у справі співвідповідача ТзОВ «Мобіжук» (а.с.35).

Ухвалою Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27.05.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті до 09-00 год. 25.06.2019 року (а.с.175-176).

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.06.2019 року головуючим суддею визначено суддю Хоруженко Н.В. (а.с.179).

25.06.2019 року в судове засідання з`явився позивач та представник відповідача, розгляд справи відкладено, у зв`язку з неявкою представника позивача, до 11-00 години 05.08.2019 року (а.с.189-190).

05.08.2019 року в судове засідання з`явився позивач та представник відповідача, розгляд справи відкладено, у зв`язку з перебуванням представника позивача у відпустці, до 11-00 години 10.09.2019 року (а.с.202).

10.09.2019 року в судове засідання з`явився представник відповідача та представник позивача, розгляд справи відкладено, у зв`язку з неявкою позивача, до 10-00 години 08.10.2019 року (а.с.213-214).

08.10.2019 року в судове засідання з`явилася представник позивача, розгляд справи відкладено, у зв`язку з неявкою позивача та представника відповідача, до 10-00 години 11.12.2019 року (а.с.219).

11.12.2019 року в судове засідання з`явився представник відповідача та представник позивача, позивач в судове засідання не з`явився, на адресу суду повернувся конверт з судовою повісткою на ім`я позивача, з відміткою «адресата не має вдома», у зв`язку з цим, розгляд справи відкладено до 10-00 години 29.01.2020 року (а.с.234).

29.01.2020 року сторони в судове засідання не з`явилися, відомостей щодо вручення судової повістки позивачу відсутні, за клопотанням представника позивача, розгляд справи перенесено до 11-00 години 04.03.2020 року (а.с.243).

04.03.2020 року в судове засідання з`явився представник відповідача та представник позивача, позивач в судове засідання не з`явився, на адресу суду повернувся конверт з судовою повісткою на ім`я позивача, з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання», у зв`язку з цим, розгляд справи відкладено до 10-00 години 06.05.2020 року (а.с.5 - том 2).

06.05.2020 року сторони в судове засідання не з`явилися, на адресу суду повернувся конверт з судовою повісткою на ім`я позивача, з відміткою «адресата не має вдома», від представника позивача та представника відповідача надійшли клопотання про перенесення розгляду справи, у зв`язку з цим, розгляд справи відкладено до 11-00 години 15.06.2020 року (а.с.19 - том 2).

15.06.2020 року сторони в судове засідання не з`явилися, на адресу суду повернувся конверт з судовою повісткою на ім`я позивача, з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання», у зв`язку з цим, розгляд справи відкладено до 10-00 години 13.08.2020 року (а.с.33 - том 2).

13.08.2020 року судове засідання відкладено, з підстав неявки в судове засідання всіх учасників справи, відомості щодо вручення судових повісток відсутні, справу призначено до 09-00 години 15.10.2020 року (а.с.41 - том 2).

15.10.2020 року в судове засідання з`явився представник відповідача, позивач в судове засідання не з`явився, на адресу суду повернувся конверт з судовою повісткою на ім`я позивача, з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання», у зв`язку з цим, розгляд справи відкладено до 11-00 години 11.11.2020 року (а.с.51 - том 2).

11.11.2020 року судове засідання відкладено, з підстав неявки в судове засідання всіх учасників справи, відомості щодо вручення судової повістки позивачу відсутні, справу призначено до 09-00 години 18.01.2021 року (а.с.60 - том 2).

15.01.2021 року на електронну адресу суду надійшло клопотання представника відповідача про розгляд справи у її відсутності.

18.01.2021 року позивач в судове засідання не з`явився, на адресу суду повернувся конверт з судовою повісткою на ім`я позивача з відміткою «адресата не має вдома, залишено повідомлення», тому у зв`язку з неявкою позивача та неповідомленням ним про причини неявки, ненадання заяви про розгляд справи у його відсутності розгляд справи відкладено до 11-00 години 09.03.2021 року.

09.03.2021 року позивач в судове засідання не з`явився, за даними сайту "Укрпошта" повістка вручена ОСОБА_1 25.01.2021 року особисто.

09.03.2021 року на адресу суду надійшла заява представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відкладення судового розгляду у зв`язку з відсутністю позивача, відсутністю заяви про розгляд справи у його відсутності.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що клопотання представника позивача про відкладення судового розгляду задоволенню не підлягає, а заяву ОСОБА_1 слід залишити без розгляду з наступних підстав.

Згідно з ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За положеннями ст. 43 ЦПК України учасники справи мають право, зокрема брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом.

У той же час учасники справи зобов`язані повідомляти про причини своєї неявки, цікавитись ходом судових засідань.

Однак позивач ОСОБА_1 , будучи присутнім у судовому засіданні 05.08.2019 року та знаючи, шо наступне судове засідання призначено до розгляду до 11-00 години 10.09.2019 року, у вказаний час не з`явився, результатом розгляду справи не цікавився та з вказаного часу по даний час у судові засідання не з`являється, заяв про розгляд справи у його відсутності не надає.

Разом з тим п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України визначено, що у разі повторної неявки належним чином повідомленого позивача в судове засідання або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

У разі відсутності у позивача наміру брати участь у судовому засіданні, приписами статей 257, 223 ЦПК України передбачено подання позивачем заяви про розгляд справи за його відсутності. Тобто право позивача як особи, яка подала позов та зацікавлена в його розгляді, не бути присутнім у судовому засіданні кореспондується з його обов`язком подати до суду відповідну заяву про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з такої підстави: перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Зважаючи на вищезазначене, у випадку якщо позивач має намір взяти участь у судовому засіданні, однак не має можливості взяти участь у першому засіданні, він повинен повідомити суд про причини неявки, і у випадку визнання таких причин поважними суд може відкласти розгляд справи.

Однак про причини неявки в судові засідання з 10.09.20219 року та зокрема у судові засідання 18.01.2021 року, 09.03.2021 року позивач, будучи належним чином повідомленим, не повідомив, у судові засідання не з`явився, причин неявки та заяв про розгляд справи у його відсутності не надав.

Оцінка можливості вирішення спору по суті за відсутності представника позивача має обов`язково надаватись судами у разі, якщо позивач не з`явився на виклик суду, але звернувся із заявою про розгляд цієї справи за його відсутності.

Суд враховує, що в даному випадку, саме позивачем не дотримано положень ст.ст. 223,257 ЦПК України, як учасником процесу, тоді як лише за умов дотримання зазначених положень у позивача можливе виникнення права на розгляд справи за його відсутності.

Крім того, повторна неявка позивача у судового засідання є підставою для залишення позову без розгляду незалежно від причин неявки.

Частиною 3ст. 131 ЦПК України передбачено, що учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 3 квітня 2008 року у справі «Пономарьова проти України» зазначено, що сторони мають вживати заходи, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження. Крім того, позивач, як сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язаний з розумним інтервалом часу сам цікавитися провадженням у його справі, добросовісно користуватися належними йому процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Слід зазначити, що Європейський суд у своїх рішеннях наголошує на тому, що право на суд не є абсолютним. Воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави. Кожна з сторін, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу цікавитись провадженням у її справі.

Відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270 в редакції станом на 23.12.2019

Пункт 99 - рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка", рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час видачі у приміщенні об`єкта поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, який проживає разом з ним. У разі відсутності адресата або повнолітніх членів його сім`ї до абонентської поштової скриньки адресата вкладається повідомлення про надходження зазначеного реєстрованого поштового відправлення, поштового переказу, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу.

Пункт 116 - у разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення, внутрішні поштові перекази зберігаються об`єктом поштового зв`язку місця призначення протягом одного місяця з дня їх надходження, відправлення "EMS" - 14 календарних днів, міжнародні поштові перекази - відповідно до укладених угод. За письмовою заявою відправника/адресата строк зберігання поштових відправлень, внутрішніх поштових переказів може бути продовжений за додаткову плату до двох місяців з дня надходження до об`єкта поштового зв`язку місця призначення. У разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причини невручення.

Пункт 117 - після закінчення встановленого строку зберігання поштові відправлення, поштові перекази повертаються відправнику. Повернення відправлень, від яких відмовився адресат або вручення яких неможливе, повинне здійснюватися негайно.

З матеріалів справи вбачається, що позивач у позовній заяві зазначив місце проживання АДРЕСА_1 , заначив також номер телефону. На вказані адресу та номер телефону, щодо кожного судового засідання надсилались повістки та на адресу суду надходили підтвердження про доставлення смс-повідомлень., а тому будь-яких перешкод, що позбавляли позивача можливості знати про судові засідання відсутні.

Будь-які заяви чи клопотання щодо зміни адреси місцезнаходження позивача або про розгляд справи за його відсутності, перенесення розгляду справу у зв`язку з хворобою, слухання справи в режимі відеоконференції, позивач до суду не направляв.

Отже,на учасника судового процесу прямо покладено обов`язок не лише зазначати місцезнаходження та інші контактні данні(електронну пошту, телефони, інші засоби зв`язку) під час подання процесуальних документів, але й своєчасно повідомляти суд про зміну таких даних, також повинен був слідкувати за розглядом його справи в суді. Зазначене відповідає рішенню Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", який підкреслив, що сторони у розумні інтервали часу повинні вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

Відповідно до п. 3 ч. 1ст. 257 ЦПК України, суд постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки позивач ОСОБА_1 09.03.2021 року вчотирнадцяте не з`явився у судове засідання, про часта місце судового засідання повідомлений належним чином, заяв про розгляд справи у його відсутності не надав, суд приходить до висновку, що дана позовна заява підлягає залишенню без розгляду. За змістом ст. 257 ЦПК України особа, позов якої залишено без розгляду, після усунення умов, що були підставою для залишення заяви без розгляду, має право звернутися до суду повторно.

Керуючись ст.ст.257,260,261,353 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до магазину «ЖЖук», ТзОВ «Мобіжук» про захист прав споживачів та відшкодування заподіяної моральної шкоди в зв`язку з розповсюдженням контрафактної продукції - залишити без розгляду.

Роз`яснити, що залишення заяви без розгляду, не позбавляє заявника права звернутися до суду повторно.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали складено 11.03.2021 року .

Суддя: Н. В. Хоруженко