печерський районний суд міста києва
Справа № 757/72/21-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року Печерський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Вовк С. В.,

за участі секретаря судових засідань Брачун О. О.,

представника позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Лугової О. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позиція сторін у справі

У січні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що сторони перебували у трудових відносинах і після неодноразового повідомлення позивача про скорочення його посади, 07 грудня 2020 року позивача звільнено з посади у зв`язку зі скороченням штату на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

При повідомленні позивача про скорочення штату 11.06.2020, 19.08.2020 та 01.10.2020 у виробничому структурному підрозділі «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Укрзалізниця» існувало дві аналогічних посади заступника начальника, а отже критерії визначення посади, яка скорочується, були відсутні.

В свою чергу наявні порушення визначення працівника, що підлягає скороченню, оскільки інший претендент на посаду має більш високу кваліфікацію.

Крім беззаперечного факту наявності у позивача більш високої кваліфікації, відповідачем не враховано того, що позивачу залишилося до виходу на пенсію менше 3-х років, а також, що навчається у вищому навчальному закладі та пропрацював на даному підприємстві більше 30 років.

Позивачу відповідач повинен був запропонувати наявні вакантні посади в AT «Укрзалізниця», а не в межах її малої частини - ФСП «Лиманська дирекція».

З огляду на вищезазначене відповідач не повідомив позивача про можливість працевлаштування в іншому структурному підрозділі, виробничому підрозділі, філії, регіональній філії, департаменті. Тобто, не запропоновано переведення на іншу роботу в будь-яку місцевість в цілому по AT «Укрзалізниця».

В період проходження навчальної сесії з 23.11.2020 по 04.12.2020, позивачу стало зле і він звернувся до лікаря. 07.12.2020 у зв`язку з успішним закінченням навчання позивач прибув на підприємство з метою повідомлення про вихід з навчальної відпустки та перебування на листі непрацездатності.

Проте, відповідачем не були враховані дані обставини та всупереч цьому повідомлено про звільнення, ознайомлено з наказом №362/ос та видана трудова книжка.

У начальника виробничого структурного підрозділу «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» AT «Укрзалізниця» немає правових підстав на підписання одноосібно оскаржуваного наказу на звільнення.

Представник відповідача подав відзив на позов, в якому зазначив, що 03.09.2020р. відбулося засідання комісії ВСП «Попаснянське територіальне управління» щодо вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці.

При визначенні переважного права на залишення на роботі на посаді заступника начальника управління комісією було прийнято до уваги:

- більш довгий строк роботи ОСОБА_3 (19 років) на підприємстві за порівнянням з ОСОБА_2 (3 роки);

- більш довгий строк роботи ОСОБА_3 (14 років) порівняно з ОСОБА_2 (6 років 5 місяців) на керівних посадах.

В період перебування ОСОБА_2 на керівній посаді заступника начальника Луганського будівельно-монтажного експлуатаційного управління ДП «Донецька залізниця» (листопад 2013 - листопад 2014) відбувалися активні бойові дії на Луганщині (з червня 2014р.), і робота структурних підрозділів ДП «Донецька залізниця», розташованих на тимчасово окупованій території та в зоні проведення антитерористичної операції, була фактично призупинена, у зв`язку з чим відповідач не погоджується з твердженням позивача про набуття останнім у цей період досвіду роботи на керівній посаді.

З листопада 2014р. по червень 2017р. ОСОБА_2 займає посаду директора санаторно-профілактичного центру «Сосновий». З червня 2014р. по серпень 2019р. СПЦ «Сосновий» взагалі не працював, не здійснював господарську діяльність, у зв`язку з тим, що внаслідок активних бойових дій знаходився у простої відповідно до наказу від 20 червня 2014 року № 266.

Із переведенням на запропоновані вакантні посади позивач був не згоден, про що власноручно написав у повідомленні від 01.10.2020р.

AT «Укрзалізниця» наголошує на тому, що позивач умисно не повідомив відповідача про оформлення листка непрацездатності у зв`язку з хворобою або на момент звільнення листка непрацездатності взагалі не існувало. Про те, що позивач перебував на лікарняному з 05.12.2020 по 08.12.2020 відповідач дізнався тільки із позовної заяви.

Листок непрацездатності не був пред`явлений позивачем і після його закінчення.

У зв`язку з цим відповідач вважає, що порядок звільнення не порушено.

Відповідно до Положення про Попаснянське територіальне управління (п. 4.6.) та Положення про ФСП «Лиманська дирекція» (п. 4.7.) правило двох підписів застосовується виключно у випадках укладання договорів, оформлення довіреностей, підписанні банківських та фінансових документів.

У зв`язку з цим AT «Укрзалізниця» вважає безпідставною позицію позивача щодо відсутності правових підстав на підписання одноосібно наказу на звільнення.

АТ «Українська залізниця» вважає, що звільнення з посади заступника начальника Попаснянського територіального управління ОСОБА_2 здійснено на законних підставах.

Представником позивача подано відповідь на відзив, в якій зазначено, що відповідач надає докази, що на момент повідомлення про звільнення та звільнення позивача його було повідомлено про наявні вакансії виключно в рамках Дирекції. Отже, відповідач фактично підтверджує ту обставину, що позивачу не були запропоновані наявні вакансії в рамках, ані Філії, ані AT «Укрзалізниця».

Також є загальновідомим, що AT «Укрзалізниця» на момент звільнення позивача створювала нові філії та підрозділи, які потрібували працевлаштування нових працівників.

Від початку роботи і до звільнення 07.12.2020р. у зв`язку зі скороченням штату, за 38 років змінювалась назва підприємства, тип і форма власності, але весь цей час позивач був працівником на одному підприємстві.

Луганське та Попаснянське будівельно-монтажні управління та СП «Сосновий» є структурними підрозділами ДП «Донецька залізниця», правонаступником якого є AT «Укрзалізниця».

Відповідач, беручи під сумнів набуття позивачем досвіду на посаді заступника начальника управління під час проведення АТО у період з червня 2014 року, не довів факту призупинення роботи Луганського будівельно-монтажного експлуатаційного управління, не надав наказу або іншого документа (документів) про перехід підрозділу у простій.

Підтверджуючи факт існування наказу про простій для с/п «Сосновий», що розташований на підконтрольній території. Позивач не згоден, що підрозділ не працював. В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань с/п «Сосновий» не значиться як такий, що перебуває в стані припинення. На підприємстві був штатний розпис, баланс підприємства, печатка і рахунки в банках. Цілодобово на підприємстві були робітники, частина з яких була дійсно в простої, а інші працівники господарчих професій виконували свої обов`язки з охорони, утримання та ремонту будівель, споруд і обладнання. С/п «Сосновий» - це цілісний майновий комплекс, що займає територію приблизно 8 Га, має складну та розвинуту інфраструктуру і велику вартість (у 2014 році його вартість становила приблизно 40 млн. грн.). Незважаючи на відсутність фінансування та матеріального забезпечення в мінімально потрібних обсягах, колектив санаторію був мотивований на збереження матеріальних цінностей з перспективою відновлення роботи санаторію у нормальному режимі. Про важливість утримання цього об`єкту під наглядом і з ціллю відновлення його роботи свідчить наказ в.о. начальника ДП «Донецька залізниця» від 17.11.2014 р. за №513-Н про встановлення директору санаторію-профілакторію «Сосновий» ОСОБА_2 надбавки у розмірі 15% за виконання особливо важливої роботи та повторення наказу через рік з підвищенням надбавки до 20%.

У письмових поясненнях по справі представник позивача зазначив, що на час подання позовної заяви позивачу не був відомий розмір середнього заробітку, проте про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по дату прийняття рішення було зазначено в позовних вимогах. Тільки після виконання ухвали Печерського районного суду м. Києва від 06.01.2021, відповідачем надано розрахунок середнього заробітку, що складає 1 291, 12 грн за день, сума середнього заробітку складає: 255 (робочих дні) 1 291, 12 грн (середньоденна заробітна плата) = 329 235, 60 грн.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 вимоги позову підтримала та просила задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечувала, просила відмовити у його задоволенні.

Процесуальні дії

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 06 січня 2021 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Фактичні обставини справи

Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.

З копії трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_2 вбачається, що 22 березня 1982 року він прийнятий помічником машиніста тепловоза до Основного локомотивного депо Родаково Донецької залізничної дороги та звільнений 06 травня 1982 року у зв`язку із призовом до армії.

14 серпня 1984 року ОСОБА_2 зарахований помічником машиніста тепловоза Основного локомотивного депо Родаково Донецької залізничної дороги.

22 жовтня 1985 року ОСОБА_2 зарахований в групу машиністів тепловозів-паровозів.

03 вересня 1986 року ОСОБА_2 після закінчення курсів прийнятий помічником машиніста тепловоза, 18 жовтня 1988 року переведений машиністом тепловоза, 18 травня 1991 року переведений черговим по депо.

14 червня 1991 року ОСОБА_2 звільнений з Основного локомотивного депо Родаково Донецької залізничної дороги.

01 жовтня 1993 року ОСОБА_2 прийнятий оператором котельної в електротехнічний цех Ворошилівградської дистанції цивільних споруд Донецької залізничної дороги, а 17 квітня 1994 року звільнений.

26 вересня 1994 року ОСОБА_2 прийнятий до Ворошилівградської дистанції цивільних споруд Донецької залізничної дороги оператором котельної 2 розряду на дільницю робіт ст. Луганськ, 02 лютого 1995 року переведений оператором котельної 3 розряду, а 21 грудня 1995 року переведений бригадиром до цього ж цеху.

02 січня 2001 року на основі наказу Управління Донецької залізниці № 516/Н від 30 жовтня 2000 року Луганська дистанція цивільних споруд перейменована у Луганську дистанцію цивільних споруд і водопостачання.

11 червня 2001 року ОСОБА_2 переведений слюсарем-сантехніком 5 розряду в цьому ж цеху, 01 листопада 2001 року переведений бригадиром прорабської дільниці сантехнічної роботи ст. Луганськ, 02 вересня 2002 року переведений інженером виробничо-технічного відділу, 01 червня 2005 року переведений інженером 2 категорії комплектації та обладнання матеріалів сектора матеріально-технічного забезпечення.

14 жовтня 2009 року ОСОБА_2 переведений начальником сектору матеріально-технічного забезпечення.

20 грудня 2011 року Луганське будівельно-монтажне експлуатаційне управління Донецької залізниці згідно наказу начальника залізниці від 07 червня 2006 року № 346/4 перереєстроване в Луганське будівельно-монтажне експлуатаційне управління Державного підприємства «Донецька залізниця».

09 серпня 2012 року ОСОБА_2 переведений інженером 1 категорії у відділ головного механіка, 13 листопада 2013 року переведений заступником начальника Луганського будівельно-монтажне експлуатаційне управління Державного підприємства «Донецька залізниця».

30 грудня 2013 року посаду заступника начальника управління перейменовано на заступника начальника, а 10 листопада 2014 року ОСОБА_2 звільнено у зв`язку із переведенням в санаторій-профілакторій «Сосновий» Державного підприємства «Донецька залізниця».

11 листопада 2014 року ОСОБА_2 прийнятий директором у порядку переведення з Луганського будівельно-монтажного експлуатаційного управління Державного підприємства «Донецька залізниця» за згодою між керівниками підприємств.

01 грудня 2015 року ОСОБА_2 переведений на посаду начальника, а 03 липня 2017 року його звільнено за переведенням до виробничого підрозділу «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця», де 04 липня 2017 року позивач призначений заступником начальника управління.

19 липня 2019 року виробничий підрозділ «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця» згідно наказу директора філії від 19 липня 2019 року № 166 перейменовано у виробничий структурний підрозділ «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд АТ «Українська залізниця».

07 грудня 2020 року ОСОБА_2 звільнений у зв`язку зі скороченням штату п.1 ст. 40 КЗпП на підставі Наказу (Розпорядження) № 362/ос від 07 грудня 2020 року.

Позиція суду та оцінка аргументів сторін

У статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України).

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15.

Під час розгляду справи судом встановлено та не заперечується сторонами, що відповідач листами від 11.06.2020, 19.08.2020 та 01.10.2020 повідомляв позивача про те, що на підставі наказу директора філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» АТ «Українська залізниця» від 29.05.2020 № 78 по ВСП «Попаснянське територіальне управління» з 01.06.2020 введена нова організаційна структура, згідно цього посада, яку він займає, скорочується.

При цьому, у повідомленнях від 19.08.2020 та 01.10.2020 позивачу пропонувалися наступні вакансії:

- майстер будівельно-монтажних робіт дільниці капітального ремонту ст. Попасна ВСП «Попаснянське територіальне управління» філії «БМЕС» АТ «Укрзалізниця» посадовий оклад 6 952, 00 грн;

- провідний інженер відділу експлуатації будівель та споруд ФСП «Лиманська дирекція» філії «БМЕС» АТ «Укрзалізниця» посадовий оклад 7 850, 00 грн.

Позивачу були запропоновані виключно вказані вакансії, відповідач не повідомив позивача про можливість працевлаштування в іншому структурному підрозділі, виробничому підрозділі, філії, регіональній філії, департаменті, тобто, не запропоновано переведення на іншу роботу в будь-яку місцевість в цілому по AT «Укрзалізниця», а відтак не виконано обов`язку щодо працевлаштування працівника.

У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують виконання відповідачем вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

Суд погоджується із доводами сторони позивача про те, що також наявні порушення визначення працівника, що підлягає скороченню, оскільки інший претендент на посаду має більш високу кваліфікацію. Так, ОСОБА_2 має більш високі критерії досвіду, знань, освіти, а саме:

- має досвід роботи на підприємстві залізничного транспорту більше 30 років - розпочавши з нижніх рівнів, працюючи слюсарем з ремонту тепловозів, помічником, а потім машиністом локомотивів, продовжив свій трудовий шлях на посадах, пов`язаних з експлуатацією, будівництвом та ремонтом будівель і споруд цивільної та залізничної інфраструктури в Луганському будівельно-монтажному експлуатаційному управлінні ДП «Донецька залізниця», де працював заступником начальника до переведення з підвищенням на посаду директора структурного підрозділу санаторій-профілакторій «Сосновий» ДП «Донецька залізниця»;

- займав аналогічну посаду заступника начальника у структурному підрозділі, що знаходився у обласному центрі та мав більші об`єми роботи та, відповідно, рівень складності по багатьом параметрам ніж «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Укрзалізниця»;

- в певні періоди часу займав посаду керівника структурного підрозділу санаторій- профілакторій «Сосновий», що, безумовно, вище на щабель за рангом і за рівнем кваліфікації від посади заступник начальника;

- за час роботи на посадах: заступник начальника Луганського будівельно-монтажного експлуатаційного управління, потім директор санаторія-профілакторія «Сосновий» ДП «Донецька залізниця» та начальник структурного підрозділу санаторій-профілакторій «Сосновий» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» набув великого досвіду як управлінець, керівник підрозділу і фаховий спеціаліст у різних аспектах господарської та економічної діяльності підприємства. Під час роботи на посаді заступника начальника виробничого структурного підрозділу «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Укрзалізниця», виконуючи планові завдання по будівництву і ремонтним роботам на об`єктах залізниці, більш ніж за три роки впевнено та на високому рівні розширив свої функціональні і професіональні якості;

- має кваліфікацію технік-будівельник за спеціальністю «Будівництво, обслуговування і ремонт залізничних колій», здобув вищу освіту та кваліфікацію бакалавр з будівництва і повну вищу освіту за спеціальністю «Промислове і цивільне будівництво» за кваліфікацією інженер- будівельник, та неодноразово підвищував кваліфікацію і підвищував рівень спеціальних знань, необхідних для даної галузі, що підтверджується відповідними дипломами, свідоцтвами і посвідченнями;

- здобуває другу вищу освіту в Українському Державному університеті залізничного транспорту за кваліфікацією магістр економіки (довідка від 02.10.2020 р. №546, довідка-виклик від 02.10.2020 р. №271 (знаходиться з відмітками вибуття/прибуття та печатками підтвердження у відділі кадрів виробничого структурного підрозділу «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Укрзалізниця»).

Суд відхиляє твердження сторони відповідача про те, що не підлягає зарахуванню досвід позивача на посаді заступника начальника управління під час проведення АТО у період з червня 2014 року, оскільки не доведено факту призупинення роботи Луганського будівельно-монтажного експлуатаційного управління.

При цьому, суд враховує, що в цей період видано наказ в.о. начальника ДП «Донецька залізниця» від 17.11.2014 р. за №513-Н про встановлення директору санаторію-профілакторію «Сосновий» ОСОБА_2 надбавки у розмірі 15% за виконання особливо важливої роботи, а через рік підвищено надбавки до 20 %.

Щодо звільнення позивача у період його тимчасової непрацездатності суд враховує наступне.

Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Положення частини третьої статті 40 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 6-р(II)/2019 від 04 вересня 2019 року.

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП) стосуються як передбачених статей 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40 заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності або відпустки.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Ухваливши рішення про зміну дати звільнення, суди неправильно застосували положення частини першої статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

Зміна дати звільнення під час судового розгляду справи не може вважатися поновленням порушеного права.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14, постановах Верховного Суду від 28 листопада 2018 року у справі № 815/1813/15 та від 22 січня 2019 року у справі №569/370/17.

Судом встановлено, що згідно листа непрацездатності ATT № 339861, позивач в період з 05.12.2020 по 08.12.2020 перебував на лікарняному, а отже його звільнення 07.12.2020 є таким, що суперечить приписам частини другої статті 40 КЗпП України.

Не заслуговують на увагу твердження позивача про те, що у начальника виробничого структурного підрозділу «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» AT «Укрзалізниця» не було правових підстав на підписання одноосібно оскаржуваного наказу про звільнення, оскільки відповідно до Положення про Попаснянське територіальне управління (п. 4.6.) та Положення про ФСП «Лиманська дирекція» (п. 4.7.) правило двох підписів застосовується виключно у випадках укладання договорів, оформлення довіреностей, підписанні банківських та фінансових документів.

Оскільки під час розгляду справи, судом встановлено, що звільнення позивача відбулось із порушенням частини другої статті 40, частини першої статті 42, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, то позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а також поновлення на роботі є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Під час ухвалення рішення суд вирішує чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення (пункт 7 частини першої статті 264 ЦПК України).

У пункті 4 частини першої статті 430 ЦПК України встановлено, що суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Керуючись згаданими правилами, суд допускає до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини (прийнята та проголошена в резолюції № 217А(ІІІ) генеральною асамблеєю ООН 10.12.1948), кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 32 постанови від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення па користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи. При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

При цьому, враховуються положення «Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 № 100 (із змінами, внесеними постановою КМ України від 16.05.1995 № 348).

Так, згідно п. 1 Порядку він застосовується, зокрема, у випадках вимушеного прогулу та інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

З огляду на вищезазначене, слід браги за основу розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, наданий відповідачем за одну добу та рахувати його з моменту звільнення по дату прийняття рішення по справі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено 07.12.2020, а отже з 08.12.2020 включно слід нараховувати середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Листами Міністерства соціальної політики України (Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства), від 29.07.2019 №1133/0/206-19 та від 12.08.2020 № 3501- 06/219, зазначені норми тривалості робочого часу на 2020 та 2021 роки.

З урахуванням розрахункового періоду та кількості робочих днів: в грудні 2020 - 17 (17 днів), у січні 2021 - 19, в лютому 2021 - 20, в березні 2021 - 22; у квітні 2021 - 22, у травні 2021 - 18, у червні 2021 - 20, у липні 2021 - 22, у серпні 2021- 21, у вересні 2021 - 22, у жовтні 2021 - 20, у листопаді 2021 - 22, у грудні 2021 - 10 (238 дні), (255 днів станом на 14.12.2021), сума середнього заробітку складає: 255 (робочих дні) * 1291,12 грн (середньоденна заробітна плата) = 329 235,60 грн.

Щодо розподілу судових витрат

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI).

Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.

За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

- розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

- розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Підсумовуючи, можна зробити висновок, що ЦПК України передбачено такі критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру, з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4, 5, 6, 12 частини третьої статті 2 ЦПК України основними засадами (принципами) цивільного судочинства є, зокрема, верховенство права; повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Зі змісту статей 10, 11, 12, 13 ЦПК України в узагальненому вигляді, при вирішенні цивільного спору, у тому числі і при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат, суд керується Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, застосовує інші правові акти, враховує завдання цивільного судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами, особливості предмета спору та ціну позову, складність справи, її значення для сторін та час, необхідний для розгляду справи, покладення доведення обставин, які мають значення для справи, саме сторонами, права яких є рівними, як і покладення саме на кожну сторону ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій та з урахуванням меж заявлених вимог та заперечень та обсягу поданих доказів.

При розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань (частина перша статті 182 ЦПК України).

Тобто саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.

Це підтверджується і такими нормами ЦПК України.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.

Такі правові висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19).

Сторона відповідача заперечуючи проти задоволення позову в цілому, також заперечила щодо розміру витрат на професійну правничу допомогу.

На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу у сумі 18 275, 00 грн стороною позивача надано до суду:

- Договір № 02/12/20 про надання правової допомоги від 21 грудня 2020 року;

- свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 4237;

- Додаткову угоду № 1 від 21 грудня 2020 року до Договору про надання правової допомоги;

- Акт № 1 до Додатової угоди № 1 від 21.12.2020 р.

- перелік послуг, які надаються адвокатом клієнтові.

Оскільки стороною позивача подано докази понесення судових витрат на правничу допомогу у розмірі 18 275, 00 грн, то суд приходить до висновку про необхідність їх відшкодування.

Суд не знаходить правових підстав для відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в частині стягнення гонорару (винагороду) за позитивний результат по справі в розмірі 20 % від суми стягнутої з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати.

В п. 3.3. Договору про надання правової допомоги сторони домовились про доплату гонорару (винагороди) за позитивний результат по справі в розмірі 20 % від суми стягнутої середньої заробітної плати за ст. 235 КЗпП України.

На переконання суду, гонорар в розмірі 20 % від суми стягнутої середньої заробітної плати, окрім стягнутих витрат на правничу допомогу у розмірі 18 275, 00 грн, є є непропорційним до предмета спору та неспівмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Таким чином, виходячи із критеріїв реальності адвокатських витрат та розумності їхнього розміру, суд відмовляє у відшкодуванні витрат на правничу допомогу в частині гонорару (винагороди) за позитивний результат по справі в розмірі 20 % від суми стягнутої середньої заробітної плати.

Керуючись ст. ст. 1-23, 76-81, 89, 95, 131, 141, 258-259, 263-265, 267, 352, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ) до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (адреса: 03150, м. Київ, вул. Є. Гедройця, буд. 5; ) про визнання незаконним та скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ виробничого структурного підрозділу «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 07 грудня 2020 року № 362/ос «Про припинення трудового договору (контракту)» з ОСОБА_2 .

Поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника виробничого структурного підрозділу «Попаснянське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 329 235, 60 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 18 275, 00 грн.

Рішення суду в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через Печерський районний суд міста Києва.

Повний текст рішення виготовлено 20 грудня 2021 року.

Суддя С. В. Вовк