Р І Ш Е Н Н Я

І м е н е м У к р а ї н и

03 березня 2021 року Черкаський районний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді Морозова В.В.

при секретарі Швидкій І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Горай Олег Станіславович,-

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з указаним позовом, обґрунтовуючи його тим, що 03.12.2020 року він ознайомився із матеріалами виконавчого провадження № 63627961.

Виконавче провадження № .11.2020 року відкрито державним виконавцем Черкаського районного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Демченко Марією Володимирівною на підставі виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі за № 79379, що виданий 23.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з нього на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» заборгованості за договором позики - 74946,00 грн. та за вчинення виконавчого напису нотаріусом - 900,00 грн.

Позивач вказує, що не укладав ніяких договорів позики із товариством з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» та не отримував кредитних коштів.

Відповідно до пункту 1.3., як вказує позивач, сфальсифікованого договору позики від 23.02.2017 року, «строк позики за цим договором складає 30 (тридцять) днів, позика має бути повернута згідно Графіку розрахунків (додаток до Договору) до 25.03.2017 року».

Отже, з дня виникнення підробленого права вимоги (26.03.2017) - по момент видачі виконавчого напису (23.10.2020 року минуло більше трьох років, що свідчить про те, що нотаріус свідомо пішов на порушення та видав напис після спливу строку, який встановлений у ч. 1 ст. 88 ЗУ Про нотаріат.

Всупереч пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, нотаріусу наданий товариством обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» договір, який є по суті роздруківкою якогось тексту і в графі «Позичальник» не міститься ні його підпису власноручного, ні електронного.

Аналогічно, і в графі «Позикодавець» відсутні необхідні реквізити, що свідчать про проставлення підпису зі сторони директора товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН». Звідки у відповідача його персональні дані позивачу невідомо.

Спірний договір позики не підтверджує факт підписання ним договору позики ні власноручно, ні за допомогою одноразового ідентифікатора, ні за допомогою електронного цифрового підпису, який би відповідав вимогам Закону України «Про електронний цифровий підпис». Зазначений договір не містить підписів лише з однієї причини - він не укладався сторонами. Нотаріус знаючи, що договір не підписаний з його сторони, адже не містить в собі будь яких підтверджень його підпису, не відмовив у видачі напису, а протиправно закрив очі на порушення.

Наданий договір позики є нікчемним, він укладений з недодержанням письмової форми між фінансовою установою та позичальником. Його штучно зробили боржником по неіснуючому боргу. Про вимоги відповідача він і не знав до моменту отримання з виконавчої служби виклику.

Позивач вважає, що оскільки за умовами договору позичальник зобов`язаний повернути позикодавцю суму позики, а строк договору закінчився 25.03.2017 року, то нарахування відповідачем процентів за користування позикою після спливу строку такої є незаконним та спростовує безспірність заборгованості.

Також, позивач зазначив, що ним понесено витрати на правничу допомогу у розмірі 5000,00 грн., однак докази та орієнтовний розрахунок таких, до суду буде надано потім.

У зв`язку із вищевикладеним, просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 79379, що вчинений 23.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з нього на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» заборгованості за договором позики - 74946,00 грн. та за вчинення виконавчого напису нотаріусом - 900,00 грн. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» на користь ОСОБА_1 всі понесені судові витрати.

Сторони в судове засідання не викликались відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України, проте в ухвалі про відкриття провадження від 11.12.2020 року відповідачу був наданий строк, на подачу відзиву на позовну заяву, а третій особі строк на подачу пояснень щодо суті справи. Про розгляд даної справи відповідач повідомлений належним чином, про що свідчить рекомендоване поштове повідомлення про вручення.

Відповідач у визначений судом термін відзив на позовну заяву та клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін не подав. Третя особа пояснення по суті справи не надала.

Перевіривши докази по справі та давши їм належну оцінку, суд приходить до наступного.

23 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 79379, яким звернено стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ ВЕЛЛФІН за кредитним договором № 143612 від 23.02.2017 року в розмірі 74946,00 грн. Стягнення заборгованості проводиться за період з 23.02.2017 року по 18.09.2020 року. Загальна сума заборгованості складається з простроченої заборгованості у розмірі 1500,00 грн. та заборгованості за несплаченими відсотками 73446,00 грн. За вчинення виконавчого напису з ОСОБА_1 також підлягає до стягнення 900,00 грн. на користь стягувача за вчинення виконавчого напису.

Як вбачається із матеріалів справи вказаний виконавчий напис було вчинено нотаріусом на підставі наступних документів, наданих позивачем: договір позики № 143612 від 23.02.2017 року, виписка з особового рахунку боржника ОСОБА_1 за кредитним договором № 143612, відповідно до якої сума заборгованості позивача перед відповідачем складає 74946,00 грн., з яких 1500,00 грн. прострочене тіло та 73446,00 грн. прострочені відсотки.

На підставі даного виконавчого напису нотаріуса 23.11.2020 року державним виконавцем Черкаського районного відділу державної виконавчої служби Центрального регіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Демченко М.В. відкрито виконавче провадження ВП № 63627961 про стягнення з позивача на користь відповідача боргу у розмірі 74946,00 грн. та 900,00 грн. за вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Постановою вказаного державного виконавця від 23.11.2020 року накладено арешт на майно позивача.

23.11.2020 року державним виконавцем Черкаського районного відділу державної виконавчої служби Центрального регіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Демченко М.В. направлено позивачу виклик-вимогу про сплату боргу та виконавчого збору.

Відповідно до положень ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених Законом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом МЮУ № 296/5 від 22 лютого 2012 року, зареєстрованого в МЮУ 22 лютого 2012 року за № 282/20595, - нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

Згідно п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ №1172 від 29 червня 1999 року для одержання виконавчого напису при стягненні заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 3.5 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку.

Суд констатує, що відповідно до фотокопії договору позики № 143612 від 23.02.2017 року в розмірі 74946,00 грн., який надано позивачем до суду після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, у кінці тексту договору під написами Позичальник та Позикодавець відсутні підписи сторін. Також у графах, що містять інформацію позичальника та позикодавця відсутні також і зазначення про наявність електронного підпису, який здійснено за допомогою одноразового ідентифікатора чи за допомогою електронного цифрового підпису, який би відповідав вимогам Закону України «Про електронний цифровий підпис».

Згідно п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ №1172 від 29 червня 1999 року для одержання виконавчого напису при стягненні заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 3.5 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку.

Суд констатує, що відповідно до фотокопії договору позики № 143612 від 23.02.2017 року в розмірі 74946,00 грн., який надано позивачем до суду після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, у кінці тексту договору під написами Позичальник та Позикодавець відсутні підписи сторін. Також у графах, що містять інформацію позичальника та позикодавця відсутні також і зазначення про наявність електронного підпису, який здійснено за допомогою одноразового ідентифікатора чи за допомогою електронного цифрового підпису, який би відповідав вимогам Закону України «Про електронний цифровий підпис».

Як встановлено судом, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності заборгованості позивача перед відповідачем.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

У Постанові ВСУ від 23.01.2018 в справі № 310/9293/15ц зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису, у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що заборгованість у позивача перед ТОВ «ВЕЛЛФІН», зазначена у написі є безспірною. Наведені обставини також вказують на те, що існування заборгованості, зазначеної нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі, не є безспірною, оскільки позивач звернувся одразу до суду після початку стягнення з нього заборгованості по виконавчому напису нотаріуса, заперечив існування боргу та самого факту укладення ним договору позики, це є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання у позовному провадженні.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності заборгованості за виконавчим написом, а як встановлено судом заборгованість не є безспірною, тому позовні вимоги є законними, обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

На підставі ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Позивач також просив стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу у сумі 5000,00 грн., однак у порушення вимог ст. 137 ЦПК України не надав до суду жодних доказів, які б підтверджували здійснення ним таких витрат, тому суд відмовляє позивачу у цій вимозі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 263-268 ЦПК України ст.ст 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», суд, -

вирішив:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 79379, що вчинений 23.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН" заборгованості за договором позики - 74946,00 грн. та за вчинення виконавчого напису нотаріусом - 900,00 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛФІН" (місцезнаходження вул. Героїв Севастополя 48 м. Київ 03061, ) на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 840 (вісімсот сорок) гривень 40 (сорок) коп.

Ознайомитись з повним текстом судового рішення, в електронній формі, сторони можуть за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua/.

Рішення може бути оскаржено до Черкаського апеляційного суду через Черкаський районний суд шляхом подачі в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення - апеляційної скарги.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження, а в разі його оскарження після розгляду справи апеляційним судом, якщо воно не буде скасовано.

Суддя: В. В. Морозов