Номер провадження: 22-ц/813/6199/21
Номер справи місцевого суду: 519/264/19
Головуючий у першій інстанції Барановська З. І.
Доповідач Громік Р. Д.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Драгомерецького М.М., Дришлюка А.І.,

за участю секретаря Чирки Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Южного міського суду Одеської області від 02 грудня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний», третя особа Профспілка морського транспорту ДП «Морський торговельний порт «Южний», про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

1. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовної заяви.

Представник позивача звернувся до суду з зазначеним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_1 працював у ДП «МТП «Южний» на посаді заступника начальника портофлоту з господарського забезпечення ДП «МТП «Южний», на яку його переведено з посади начальника підрозділу «База відпочинку». 29.01.2019 на підставі наказу т.в.о. директора ДП «МТП «Южний» від 21.01.2019 №60-ос позивача було звільнено з посади заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення ДП «МТП «Южний» за скороченням штату (п.1 ст.40 КЗпП України).

ОСОБА_1 вважає, що його звільнення проведено з порушенням норм чинного трудового законодавства, зокрема рішення відповідача про скорочення чисельності штатних працівників не відповідає дійсності, оскільки ніяких змін в організації виробництва і праці не проводилось, а також підприємство не знаходиться в стадії ліквідації, реорганізації або перепрофілювання, натомість підприємство зберегло свою штатну чисельність, вид діяльності, структуру, організаційно-правову форму, разом з цим окремою підставою визнання наказу незаконним є те, що звільнення відбулось без згоди профкому (обґрунтована відмова), членом якого є позивач, у зв`язку з чим наказ від 21.01.2019 №60-ос про звільнення з роботи підлягає скасуванню, та як наслідок поновлення позивача на роботі.

Крім того звільнення проведено в період перебування позивача на лікарняному.

Відносно ОСОБА_1 підприємство розпочало процедуру скорочення його посади заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення ДП «МТП «Южний», яку було введено в штатний розпис спеціально для його переведення, та наступного незаконного звільнення.

Так, згідно з наказом від 27.08.2018 №1220 в.о. директора ДП «МТП «Южний» Яблунівський А.М. вирішив скоротити з 01.12.2018 у штатному розкладі портового флоту посаду яку він обіймав заступник начальника портового флоту з господарського забезпечення. При цьому, вищевказаним наказом визначено про необхідність попередження про скорочення не пізніше, ніж за два місяці до скорочення та запропонування наявні на підприємстві вакансії з урахуванням спеціальності, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоров`я.

В наступному, позивачу декілька разів пропонували наявні на підприємстві посади, які за спеціальністю та кваліфікацією повністю відрізнялись від роботи, що виконував, зокрема це були робочі професії з окладами не більше 10 000 грн., у зв`язку з тим, що він отримував на посаді заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення посадовий оклад на рівні 21 000 грн. позивач відмовився від переведення на запропоновані (вибірково) вакантні посади, оскільки вказане переведення вказує на зміну суттєвих умов праці.

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 надано до відділу кадрів та соціального розвитку ДП «МТП «Южний» довідку-виклик №1 від 08 жовтня 2018 року про надання додаткової оплачуваної відпустки з 08 жовтня 2018 року по 28 січня 2019 року для підготовки дипломної роботи.

В свою чергу ДП «МТП «Южний» видало відповідний наказ щодо надання додаткової оплачуваної відпустки.

28 січня 2019 року ОСОБА_1 направлено на адресу ДП «МТП «Южний» лист від 27.01.2019 з проханням видати наказ про надання додаткової оплачуваної відпустки на період складання державних екзаменів з 04.02.2019 по 23.02.2019 відповідно до оригіналу довідки-виклику №16 від 08 січня 2019 року, у зв`язку з чим ОСОБА_1 мав законне право на отримання додаткової оплачуваної відпустки на вказаний період.

Вищевказаний лист ДП «МТП «Южний» проігнорувало та не надало жодної обґрунтованої відповіді.

На початку лютого 2019 позивач отримав лист від ДП «МТП «Южний» від 29.01.2019р. № 450/118/19, в якому вказано, що на підставі наказу т.в.о. директора ДП «МТП «Южний» №60-ос його було звільнено з посади заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення портофлоту з 29.01.2019 за скороченням штату.

Вказане звільнення проведено з порушенням норм трудового законодавства України, у зв`язку з чим він вимушений звернутись до компетентного державного органу для поновлення трудових прав, гарантії яких закріплені у Конституції України, що обґрунтовується нижченаведеним.

При цьому, вивільнення під час перебування Позивача на лікарняному, у відповідності до ч.3 ст.40 КЗпП України, є не допустимим, у зв`язку з чим вказана обставина є достатньою для визнання звільнення позивача, яке проведено на підставі наказу від 21.01.2019р. №60-ос, незаконним та скасувати його, та як наслідок поновити ОСОБА_1 на посаді.

ОСОБА_1 згідно з Листком непрацездатності серії АДЖ №515696 перебував на лікарняному у період з 25.01.2019 по 04.02.2019 (до роботи стати 05.02.2019) та згідно з Листком непрацездатності серії АДХ №264079 перебував на лікарняному у період з 05.02.2019 по 08.02.2019 (до роботи стати 09.02.2019), отже вказані докази підтверджують незаконність проведеного звільнення Позивача в день перебування на лікарняному.

Позивач просить визнати незаконним на скасувати наказ №60-ос від 21.01.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення портофлоту за скороченням штату на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення портофлоту ДП «МТП «Южний»; стягнути з ДП «МТП «Южний» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 24.02.2019; стягнути з ДП «МТП «Южний» на користь ОСОБА_1 допомогу по тимчасовій непрацездатності на підставі листків непрацездатності серії АДЖ №515696 та серії АДХ №264079; стягнути з ДП «МТП «Южний» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час перебування на сесії за період з 04.02.2019 по 23.02.2019; стягнути з ДП «МТП «Южний» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 10 000 грн., допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення портофлоту ДП «МТП «Южний» та стягнення з ДП «МТП «Южний» на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за один місяць.

Позиція відповідача у суді першої інстанції.

07.05.2019 від ДП «МТП «Южний» надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач позов не визнавав з наступних підстав.

На підставі Наказу від 27.08.2018 №1220 «Про зміну штатного розкладу портового флоту», з метою ефективного використання трудових ресурсів Підприємства, оптимізації штатної чисельності персоналу та фонду оплати праці, з 01.12.2018 було заплановано скорочення посад у штатному розкладі портового флоту, у тому числі посади заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення, яку заміщував ОСОБА_1 . Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис нормативно закріплено щодо підприємств у ч.3 ст.64 ГК України. Чинне законодавство України не містить будь-яких посилань стосовно обґрунтування доцільності скорочення чисельності або штату працівників. Тобто, власник має право на свій розсуд вносити зміни в штатний розпис підприємства, визначати чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, зменшувати чисельність одних посад, здійснювати звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшувати чисельність інших посад. При цьому, будь-який висновок про відсутність підстав для зміни штатного розпису буде суперечити самому принципу здійснення ефективності підприємницької діяльності. Водночас, повинні додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників, а також правила про завчасне сповіщення виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного характеру або зв`язку з ліквідацією, реорганізацією підприємства (ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

Враховуючи вищенаведене, 29.08.2018 на адресу голови профспілкового комітету ПРМТ ДП «МТП «Южний» було направлено лист за вих. № 508/01/118/18, яким третю особу у даній справі було проінформовано про скорочення (не раніше 01.12.2018) посад, основним завданням яких є організація та контроль за господарським обслуговуванням портового флоту, зокрема, посади заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення.

Також, про наступне вивільнення ОСОБА_1 був персонально попереджений 19.09.2018, тобто не пізніше ніж за два місяці до запланованої дати звільнення 01.12.2018, як того вимагають приписи ч.1 ст.49-2 КЗпП України, що підтверджується його особистим підписом на попередженні про вивільнення від 19.09.2018. При цьому, відповідно до положень ч.3 ст.49-2 КЗпП України, 19.09.2018 та 30.10.2018 Відповідач запропонував Позивачу вільні вакансії, які відповідають кваліфікації та стану здоров`я ОСОБА_1 , проте про перехід на запропоновані посади Позивач відмовився, про що засвідчив письмово 19.09.2018 та 30.10.2019.

В подальшому, відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України, Голові профспілкового комітету профспілки робітників морського транспорту ДП «МТП «Южний» було направлено обґрунтоване письмове подання про надання згоди на звільнення з Підприємства ОСОБА_1 від 07.11.2018 №6487/01/118/18 з доданням всіх підтверджуючих документів, на що ПРМТ ДП «МТП «Южний» було вирішено відмовити у наданні згоди на звільнення Позивача, оскільки останній знаходився в учбовій відпустці у період з 08.10.2018 по 28.01.2019, відповідно до Довідки-виклику №01 від 08.10.2018.

Відповідно до довідки про підготовку дипломної роботи, студент заочної форми навчання 2 курсу Одеського регіонального інституту державного управління факультету менеджменту та бізнес-технологій ОСОБА_1 в додаткову оплачувану відпустку фактично вибув з 19.11.2018 по 28.01.2019, про що свідчить і його заява про надання додаткової відпустки у зв`язку з навчанням, а також наказ від 08.11.2018 № 1073-ос про надання ОСОБА_1 додаткової відпустки на цей період.

23.11.2018, у зв`язку із наданням ОСОБА_1 додаткової відпустки, згідно з наказом від 08.11.2018 №1073-ос Підприємством було внесено зміни до наказу від 27.08.2018 №1220, виклавши пункт 1 наказу в наступній редакції: «1. Скоротити у штатному розкладі посаду заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення з 29.01.2019».

Копія наказу від 23.11.2018 №1649 «Про внесення змін до наказу від 27.08.2018 №1220» надсилалась Позивачу для ознайомлення листами № 6923/02/118/18 від 27.11.2018 та № 6924/02/118/18 від 27.11.2018.

Крім того, 09.01.2019 на адресу позивача було направлено листи №162/01/118/19, №163/01/118/19, якими останньому була запропонована вакантна посада фахівця (з актовопретензійної роботи) сектору обліку ВРР-2 з окладом 9 000 грн., однак, відповіді на дані листи ДП «МТ «Южний» не отримало.

Також листами за вих. №379/02/118/19 від 23.01.2019 та №380/02/118/19 від 23.01.2019, Підприємством повторно надіслано Позивачу копію наказу від 23.11.2018 №1649 «Про внесення змін до наказу від 27.08.2018 № 1220» та повідомлено ОСОБА_1 про те, що посада заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення скорочується 29.01.2019. 29.01.2019 листом за вих. №449/118/19 Позивача повідомлено про його звільнення 29.01.2019 за скороченням штату, відповідно до Наказу від 21.01.2019 №60-ос та запропоновано отримати трудову книжку у відділі кадрів та соціального розвитку ДП «МТП «Южний».

Враховуючи, що ОСОБА_1 так і не було надано згоду на його переведення на будь-яку з запропонованих посад, наказом від 21.01.2019 №60-ос Позивача було звільнено відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Таким чином, ДП «МТП «Южний» у повній мірі дотримана норма законодавства, що регулює вивільнення працівника на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. В свою чергу позивач зазначає про незаконність вищезазначеного Наказу від 21.01.2019 №60-ос та просить його скасувати.

При цьому описова частина позовної заяви ОСОБА_1 містить обґрунтування протиправності винесення Наказу від 27.08.2018 №1220 «Про зміну штатного розкладу портового флоту», яким «..скорочено у штатному розкладі посаду Позивача провідний фахівець ..» (сторінка 5, абз. 3 позовної заяви). По-перше, ОСОБА_1 обіймав посаду заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення. По-друге, з огляду на посилання Позивача на незаконність Наказу від 27.08.2018 №1220 «Про зміну штатного розкладу портового флоту» відповідно до положень п.4 ч.3 ст.175 ЦПК України, якими чітко визначено, що позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні.

В той же час, прохальна частина позову не містить вимоги про визнання незаконним/скасування Наказу від 27.08.2018 №1220 «Про зміну штатного розкладу портового флоту» із відповідними змінами, внесеними наказом від 23.11.2018 №1649 (далі наказ від 27.08.2018 №1220). У свою чергу, вимога Позивача визнати незаконним та скасувати наказ ДП «МТП «Южний» від 21.01.2019 №60-ос про звільнення із займаної посади заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату, та поновити його на посаді фактично є похідною і вирішення питання про її задоволення чи відмову у задоволенні можливо виключно після розгляду та вирішення питання про законність/незаконність наказу від 27.08.2018 №1220.

Враховуючи, що вимога про визнання незаконним та/або скасування наказу від 27.08.2018 №1220 Позивачем не була заявлена, вимога ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу ДП «МТП «Южний» від 21.01.2019 №60-ос про його звільнення фактично задоволенню не підлягає.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Южного міського суду Одеської області від 02 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ №60-ос від 21.01.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення портофлоту за скороченням штату на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення портофлоту ДП «МТП «Южний». Стягнено з ДП «МТП «Южний» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 11.02.2019 по 02.12.2020 в розмірі 591 936,80 грн. з утриманням податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів. Стягнено з ДП «МТП «Южний» на користь ОСОБА_1 допомогу по тимчасовій непрацездатності на підставі листків непрацездатності серії АДЖ №515696 центру первинної медико-санітарної допомоги Южненської міської ради та серії АДХ №264079 центру первинної медико-санітарної допомоги Южненської міської ради після пред`явлення відповідних листів на ДП «МТП «Южний» Шестаком К.В. Стягнено з ДП «МТП «Южний» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 10 000 грн. Стягнено з ДП «МТП «Южний» на користь держави судовий збір у розмірі 768,40 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення портофлоту ДП «МТП «Южний» та стягнення з ДП «МТП «Южний» на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за один місяць. В іншій частині відмовлено.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ДП «Морський торговельний порт «Южний» просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що 25.01.2019р. ОСОБА_1 не було повідомлено про лікувальний заклад, де було відкрито листок непрацездатності АДЖ №515696, а також не надано вказаний листок непрацездатності до ДП «Морський торговельний порт «Южний». Так само не повідомлено 05.02.2019р. про захворювання та лікувальний заклад, де відкрито лікарняний АДХ №264079.

Відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вказує, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому рішення суду необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали справи і доводи, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до припису ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно із ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що позивач наказом №338-ос призначений на посаду заступника начальника бази відпочинку (а.с.43).

14 червня 2018 року в.о. директора ОСОБА_2 виданий наказ №868 «Про зміну штатного розкладу портового флоту» про введення з 15.06.2018 у штатному розкладу портового флоту наступні посади: береговий склад портофлоту фахівці: заступник начальника портового флоту з господарського забезпечення 1 од., провідний фахівець 2 од., технік (з обліку матеріальних цінностей) 1 од.; берегові матроси: робітник з комплексного обслуговування й ремонту будинків 1 од., робітник зеленого будівництва (з обов`язками косаря) 1 од. (т.1., а.с.49).

Як зазначено в наказі зміни відбулись у зв`язку зі збільшенням територій, закріплених за портовим флотом з метою забезпечення якісного господарського обслуговування структурного підрозділу (т.1, а.с.50).

Наказом №569-ос від 22.06.2018р. позивач переведений з посади начальника бази на посаду заступника начальника портового флоту з господарського заробітку за попереднім місцем роботи згідно ст.114 КЗпП України (т. 1, а.с.43) на підставі заяви позивача (т. 1, а.с.176).

27.08.2018р. в.о. директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_3 виданий наказ №1220 «Про зміну штатного розкладу портофлоту» про скорочення з 01.12.2018 у штатному розкладі портового флоту наступні посади: фахівці: заступник начальника портового флоту з господарського забезпечення 1 од., провідний фахівець 2 од., технік (з обліку матеріальних цінностей) 1 од.; берегові матроси: робітник з комплексного обслуговування й ремонту будинків 1 од., робітник зеленого будівництва (з обов`язками косаря) 1 од. (а.с.49,94).

Як зазначено в наказі скорочення відбулось у зв`язку з метою ефективного використання трудових ресурсів, оптимізації штатної чисельності персоналу та фонду оплати праці.

19.09.2018р. позивач був попереджений про вивільнення у зв`язку з скороченням на підставі наказу від 27.08.2018 №1220 посади заступника начальника портового флоту та йому запропоновано зайняти вакантні посади: прибиральника виробничих і службових приміщень сектору документального та господарського забезпечення ВВР-2, прибиральника виробничих (службових приміщень) сектору документального та господарського забезпечення ВВР-2, тальмана (змінного) сектору складської роботи ВВР-2, тальмана (з обов`язками вагаря) сектору складської роботи ВВР-2, охоронника сектору берегової охорони служби охорони, фахівця дільниці з ТО і ремонту ПТУ внутрішньо портової механізації, з якими позивач не погодився (а.с.27-28,95а-96).

Також, 30.10.2018р. позивачу було запропоновано вакантні посади згідно переліку, але позивач згоди на переведення на вакантні посади не надав (т.1, а.с.29-30,97-99).

19.10.2018р. позивач звернувся з заявою про надання його відпустки у зв`язку з навчанням на період з 19.11.2018 по 28.01.2019 (а.с.103) на підставі довідки-виклик №01 від 08.10.2018р. (т.1., а.с.33,104) та довідки про підготовку дипломної роботи (т.1, а.с.105).

Відповідно до наказу №1073-ос від 08.11.2018р «Про надання відпустки» позивачу була надана додаткова відпустка у зв`язку з навчанням з 19.11.2018р. по 28.01.2019р. (а.с.37,106).

07.11.2018р. в.о. директора Яблунівський А.М. звернувся з поданням №6487/01/118/18 «Про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 » (а.с.24-26,100-102).

Згідно із витягу з протоколу №46 засідання профспілкового комітету ПРМТ ДП «МТП «Южний» від 15.11.2018 відмовлено у надані згоди на звільнення позивача, так як він знаходиться в учбовій відпустці (т.1, а.с.32,108).

23.11.2018р. наказом №1649 «Про внесення змін до наказу від 27.08.2018 №1220» дата скорочення заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення скорочується з 29.01.2019р. (т.1, а.с.38,109), з даним наказом позивач був ознайомлений під підпис 27.11.2018.

Листом №6923/02/118/18 від 27.11.2018р. позивачу була направлена копія вказаного наказу для письмового ознайомлення (т. 1, а.с.110-115).

Листом №162/01/118/19 від 09.01.2019р. позивача було повідомлено про вакантну посаду фахівця (з актовопретензійної роботи) сектору обліку ВРР-2 з посадовим окладом 9 000 грн.(а.с.39-41,116-123).

Листом №379/02/118/19 від 23.01.2019р. позивач був повідомлений про те, що його останній робочий день є 29.01.2020р. (т.1, а.с.36,124-129).

Відповідно до службової записки від 25.01.2019р. позивач повідомив по телефону фахівця з табельного обліку ОСОБА_4 , що він знаходиться на лікарняному з 25.01.2019 і приступити до роботи після відпустки він не зможе у зв`язку з хворобою (т.1, а.с.130).

З 25.01.2019р. по 05.02.2019р. та з 05.02.2019р. по 08.02.2019р. позивач перебував на лікарняних (т.1, а.с.42).

Також позивач 27.01.2019р. звертався з заявою про надання йому додаткової оплачуваної відпустки на період складання державних екзаменів у період з 04.02.2019р. по 23.02.2019р. (а.с.131).

29.01.2019р. на підставі наказу №60-ос від 21.01.2019 позивач звільнений з посади заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення портофлоту за скороченням штату п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.35,135).

Підставою звільнення в наказі зазначені копія наказу від 27.08.2018р. №1220 «Про зміну штатного розкладу портового флоту», подання від 07.11.2018р. №6487/01/118/18 «Про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 », витяг з протоколу №46 засідання профспілкового комітету ПРМТ ДП «МТП «Южний» від 15.11.2018, копія наказу від 23.11.2018р. №1649 «Про внесення змін до наказу від 27.08.2018р. від №1220».

А також листом від 29.01.2019р. позивач повідомлений про звільнення та можливістю отримати трудову книжку у відділі кадрів та соціального розвитку (т.1, а.с.34,132-134,136-138).

06.02.2019р. листом позивач був повідомлений, що з ним відсутні трудові відносини тому немає можливості надати йому додаткову оплачувану відпустку на період складання державних екзаменів у період з 04.02.2019р. по 23.02.2019р. (т.1, а.с.139-141).

Листами від 26.04.2019р. позивачу було повідомлено про можливість отримання трудової книжки, у зв`язку з неотриманням ним поштового відправлення та повернення його на підприємство (т.1, а.с.177-179).

У відповідності до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Позивач звернувся до суду з позовним вимогами про поновлення на роботі 28.02.2019 (а.с.1) з урахуванням того, що 05.02.2019р. він поштою отримав копію наказу про звільнення, тобто в місячний термін, тому строки звернення ним до суду не порушені.

Згідно із ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Частиною 1 ст.19 ЦПК України встановлено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи що виникають із цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Згідно із ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Вимоги ч.1 ст.40 КЗпП України встановлюють, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до роз`яснень п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, проте що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 10.09.2018 у справі №487/6407/16-ц, звільнення у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці (п.1 ст.40 КЗпП) є незаконним, якщо працівнику не запропоновано всі вакантні посади.

Власник або уповноважений ним орган, є таким, що належно виконав вимоги ч.ч.2,3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 01 квітня 2015 року у справі №6-40 цс15, від 01 липня 2015 року у справі №6-491цс15, від 25 травня 2016 року у справі №6-3048цс15, від 18 жовтня 2017 року у справі №6-1723цс17, постанові Верховного Суду від 05.12.2018 року у справі № 161/9976/16-ц.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівника при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштування працівника.

У першу чергу пропонується робота за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає, інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці), яку працівник може виконувати з урахуванням стану здоров`я.

З такою пропозицією роботодавець повинен звертатися до працівника не лише при попередженні про наступне звільнення, але й протягом усього строку попередження, якщо на підприємстві з`являються нові вакансії (наприклад, при звільненні працівників інших категорій). При цьому можуть пропонуватися і виконання роботи за строковими трудовими договорами (наприклад, на час відпустки по догляду за дитиною іншого працівника), роботу на умовах неповного робочого часу тощо. Невиконання цього правила свідчить про неналежне виконання роботодавцем своїх обов`язків.

Представником позивача у позові було зазначено, що позивачу не пропонувались усі інші вакантні посади, що не було спростовано представником відповідача у відзиві.

При вищенаведених обставинах суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач порушив вимоги закону при звільненні позивача за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, тому як не використав усіх можливостей по забезпеченню останнього роботою.

Щодо доводів сторони позивача про відсутність фактичного скорочення чисельності або штату, то суд першої інстанції правильно зазначив наступне. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. Відповідно, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч.2 ст.40, ст.ст.42, 43, 49-2 КЗпП України.

Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 16.01.2018 у справі №519/160/16-ц та від 06.02.2018 у справі №696/985/15-ц.

В силу частин 1, 2, 3, 5 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами.

Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що працівник може бути звільнений за ініціативою власника при умові отримання попередньої згоди профспілкового органу, членом якого він є.

Всупереч вимогам ч.ч.1,7 ст.43 КЗпП України звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є позивач.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивача відбулось з порушенням норм трудового законодавства, тому наказ про його звільнення №1075-ос від 09.11.2018 визнано незаконним та скасовано.

Згідно із статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_5 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.

Вказаний висновок висловлений також у постанові Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження № 61-17196вв19).

Відповідно до листків непрацездатності серії АДЖ №515696 центру первинної медико-санітарної допомоги Южненської міської ради позивач перебував на лікарняному з 25.01.2019 по 04.02.2019 включно та серії АДХ №264079 центру первинної медико-санітарної допомоги Южненської міської ради позивач перебував на лікарняному з 05.02.2019 по 08.02.2019 (а.с.42).

Крім того суд першої інстанції правильно враховував, що позивач звільнений 29.01.2019 у період його непрацездатності.

Таким чином, допущене відповідачем порушення вимог ч.3 ст.40 КЗпП України, підлягає захисту шляхом поновлення позивача на роботі.

Відповідно до положень ст.253 КЗпП України при звільненні працівника без законних підстав він повинен бути поновлений на колишнє місце роботи, тому позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника портового флоту з господарського забезпечення портофлоту ДП «МТП «Южний».

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню. Обрахунок середнього заробітку для стягнення середнього заробітку за вимушений прогул здійснюється у відповідності з постановою Кабінету Міністрів України за №100 від 05.02.1995.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п.4 вказаного порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

У даному випадку позивач має право на отримання середнього заробітку за період з 11.02.2019 року по 02.12.2020 року в межах заявлених позовних вимог, враховуючи період непрацездатності позивача.

Відповідачем не була надана довідка-розрахунок про середній заробіток позивача ОСОБА_1 , згідно із вимог постанови КПУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 №100. А також представником позивача теж не був наданий відповідний розрахунок.

Тому судом самостійно зроблений розрахунок згідно довідки за вересень, жовтень 2018 року, оскільки у листопаді, грудні 2018 року та січні 2019 року позивач перебував у відпустці.

Відповідно до довідки позивач за вересень 2018 року отримав заробітну плату у розмірі 19 518,15 (118 годин), за жовтень 2018 року 21 326,93 (135 годин). Загальна кількість годин за цей період складає 253, середньогодинна заробітна плата за 2 місяці, що передували його звільненню складає (19 518,15+21 326,93): 253=162,62 грн.

За період з 11.02.2019 по 02.12.2020 було 455 робочих дні.

Таким чином, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за цей період складає (455 х 8год. х 162,62) 591 936,80 грн. та підлягає стягненню з утриманням податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Вимоги щодо стягнення допомоги по тимчасовій непрацездатності на підставі вищевказаних листків непрацездатності підлягають задоволенню та виплату по ним необхідно здійснити після пред`явлення відповідних листків на підприємство, оскільки оригінали цих листків знаходяться у позивача.

Вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час перебування на сесії за період з 04.02.2019 по 23.02.2019 не підлягають задоволенню, оскільки роботодавцем не виносився відповідний наказ, крім того позивач з 04.02.2019 по 08.02.2019 був непрацездатний, а також цей період судом врахований при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Скаржник не довів обставини, на які посилався як на підставу своєї апеляційної скарги, жодного належного та допустимого доказу на спростування висновків суду першої інстанції не надав.

Щодо доводів апеляційної скарги, то колегія суддів зазначає, що у письмових поясненнях, наданих до суду апеляційної інстанції, зазначено, що відповідно до розпорядження ДП «Морський торговельний порт «Южний» про посилення контролю за знаходженням працівників на листках непрацездатності №104 від 22.10.2015р. працівник зобов`язаний негайно у перший день захворювання повідомляти безпосереднього керівника або фахівця з табельного обліку про захворювання та лікувальний заклад, де відкрито листок непрацездатності.

Таким чином, повідомленню про перебування на лікарняному підлягають лише безпосередній керівник або фахівець з табельного обліку.

Відповідно до службової записки начальника портового флоту ДП «Морський порт «Южний» Лисенко О.В. (вих. №205/841 від 25.01.2019р.), написаної на імя в.о. начальника відділу кадрів та соціального розвитку ОСОБА_6 вказано, що 25 січня 2019 року на телефон фахівця з табельного обліку ОСОБА_7 зателефонував заступник начальника портового флоту з господарської діяльності ОСОБА_1 та повідомив, що він знаходиться на лікарняному з 25 січня 2019 року і приступити до роботи після відпустки не зможе у зв`язку із хворобою (т. 2, а.с. 119).

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_1 дотримався вимог розпорядження та повідомив уповноважену особу про перебування на лікарняному.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що у вказаній справі звільнення під час лікарняного є причинно-наслідковим зв`язком для поновлення ОСОБА_1 на роботі, так як роботодавцем порушені положення п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України і саме вказане стало підставою для поновлення на роботі.

Твердження скаржника в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції порушено норми процесуального закону, не є такими, що порушують розгляд справи по суті.

Наведені в апеляційній скарзі доводи були предметом дослідження в суді першої інстанції із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, і з якою погоджується суд апеляційної інстанції.

Крім того судова колегія вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у держава-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року. Оскаржувані судові рішення відповідають критерію обґрунтованості судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Справа розглянута по суті правильно, законних підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції немає.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційної скарги його не спростовують, рішення ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Повний текст судового рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Відповідно до ч. 7 ст. 268 ЦПК України рішення суду (повне або скорочене) підписується всім складом суду у день його складення і додається до справи.

Головуючий суддя Громік Р.Д. 20 грудня 2021 увільнений від роботи, що підтверджується довідкою №361д від 20.12.2021р. відділу кадрової роботи та управління персоналом. Суддя-учасник колегії Драгомерецький М.М. перебував у відпустці з 21 по 23 грудня 2021 року включно, що підтверджується довідкою №362д від 20.12.2021р. відділу кадрової роботи та управління персоналом.

Повне судове рішення виготовлено 24 грудня 2021 року.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» залишити без задоволення.

Рішення Южного міського суду Одеської області від 02 грудня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судове рішення виготовлено 24 грудня 2021 року.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк