Справа № 283/2871/21
провадження №2/283/850/2021
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

23 грудня 2021 року Малинський районний суд Житомирської області в складі: під головуванням судді Ярмоленка В.В., з секретарем судових засідань Селіною А.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Малині цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Малинівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад загальношкільний навчальний заклад І-ІІІ ступенів» Малинської міської ради Житомирської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Управління освіти, молоді, спорту та національно-патріотичного виховання виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області про визнання незаконним наказу про відсторонення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позицій сторін.

15.11.2021 року ОСОБА_1 звернулася до Малинського районного суду Житомирської області з позовною заявою про визнання незаконним наказу про відсторонення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Предметом позовних вимог, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 23.11.2021 року, є наступне:

- визнання незаконним наказу директора Малинівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад загальношкільний навчальний заклад І-ІІІ ступенів» Малинської міської ради Житомирської області Ігоря Марека №52-Б від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 »;

- стягнення з Малинівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад загальношкільний навчальний заклад І-ІІІ ступенів» Малинської міської ради Житомирської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року до дня її поновлення на роботі;

- стягнення з Малинівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад загальношкільний навчальний заклад І-ІІІ ступенів» Малинської міської ради Житомирської області на користь ОСОБА_1 судових витрат.

Підставою позовних вимог є те, що ОСОБА_1 з 01.09.1997 року працювала на посаді вчителя англійської мови Малинівського навчально-виховного комплексу «ДНЗ-ЗНЗ І-ІІІ ступенів» Малинського району Житомирської області (в подальшому Малинівського навчально-виховного комплексу «ДНЗ-ЗНЗ І-ІІІ ступенів» Малинської міської ради Житомирської області»).

03.11.2021 року директором Малинівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад загальношкільний навчальний заклад І-ІІІ ступенів» Малинської міської ради Житомирської області Ігорем Мареком було сформовано на ім`я вчителя англійської мови ОСОБА_2 повідомлення №82 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, відповідно до якого попереджено ОСОБА_1 про те, що у разі, якщо до 05.11.2021 року нею не буде надано документ, який підтверджує профілактичне щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ №595 від 16.09.2011 року, то у такому разі 08.11.2021 року її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також проінформовано ОСОБА_1 про те, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме страховий внесок та соціальне страхування, також період відсторонення не увійде і до стажу, що дає право на щорічну відпустку.

Відповідно до наказу директора Малинівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад загальношкільний навчальний заклад І-ІІІ ступенів» Малинської міської ради Житомирської області Ігоря Марека №52-Б від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » позивач була відсторонена від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011р. №595, без збереження заробітної плати, з посиланням у спірному наказі на норми статті 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пункт 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року.

Разом з цим, позивач вважає своє відсторонення від роботи незаконним, в тому числі, оскільки без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 є грубим порушенням її конституційного права на працю і отримання винагороди за неї як засобу до існування; зазначила при цьому, що відмовилася від вакцинації через відсутність законних підтверджень безпечності протиковідних вакцин.

Отже, з підстав порушення вимог статті 43 Конституції України, статей 2, 21, 147 Кодексу законів про працю України, позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача №52-Б від 05.11.2021 року в частині відсторонення її від роботи та зобов`язати відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи та стягнути на її користь судові витрати.

Явка та позиція сторін по справі:

Позивач ОСОБА_1 та її представник адвокат Корнійчук О.М., який діє в інтересах позивача на підставі договору про надання правової допомоги №01/11/1 від 04.11.2021 року та Ордеру на надання правової допомоги серії ЖТ №100911 від 09.11.2021 року в судове засідання з`явилися, позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили їх задовольнити.

Представник відповідача директор Малинівського НВК Марек І.С. в судове засідання з`явився, у ході судового розгляду справи вимоги ОСОБА_1 не визнав, просив відмовити їй у задоволенні позову, оскільки вважає, що матеріалами справи не встановлено дій з боку відповідача, які б давали правові підстави для задоволення позовних вимог про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Представник відповідача пояснив, що ОСОБА_1 було інформовано про необхідність вакцинування до 05.11.2021 року, на що остання не відреагувала. У зв`язку з цим наказом №52-Б від 05.11.2021 року ОСОБА_1 було відсторонено від роботи. З наказом позивач ознайомлена, проте не погодилася. Вважає, що дії відповідача відповідають вимогам частини першої статті 46 Кодексу законів про працю України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних захворювань», Переліку особливо небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, постанові КМУ від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Крім того, представник відповідача зазначив, що відсторонення позивача від роботи 08.11.2021 року дозволило навчальному закладу відновити очну форму навчання з 09.11.2021 року.

Представник третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Управління освіти, молоді, спорту та національно-патріотичного виховання виконавчого комітету Малинської міської ради в особі начальника відділу освіти Шеренка М.В., який діє в інтересах третьої особи на підставі довіреності від 22.12.2021 року, в судове засідання з`явився, заперечив щодо позовних вимог ОСОБА_1 та пояснив, що директор Малинівського НВК Марек І.С. при винесенні спірного наказу про відсторонення позивача від роботи як невакцинованої особи діяв в першу чергу в інтересах дітей, які навчаються в Малинівському НВК, які, на його думку, є пріоритетнішими в порівнянні з інтересами ОСОБА_1 , як викладача. Тобто у даній ситуації прослідковується перевага принципу суспільних інтересів над особистими.

Суд, розглянувши позовну заяву, заслухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши надані сторонами письмові докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково і такий висновок суду ґрунтується на наступному.

Суд вважає, що між сторонами склалися правовідносини, що випливають з трудового законодавства, пов`язані з правовідносинами між робітником та роботодавцем, а також обов`язком власника (роботодавця) відшкодувати шкоду працівникові, а тому при вирішенні спору між сторонами, слід керуватися Кодексом законів про працю України та Цивільним кодексом України.

Спірні правовідносини у системному взаємозв`язку регламентуються:

- ч.1 ст.129 Конституції України, ч.1 ст.10 ЦПК України, за якими суддя і суд, здійснюючи правосуддя, під час розгляду справи керуються принципом верховенства права;

- ч.2 ст.3 Конституції України, згідно з якою права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави;

- ч.9 ст.10 ЦПК України, відповідно до якої в разі неврегульованості законом спірних правовідносин суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону);

- статею 139 КЗпП України, за якою працівники зобов`язані своєчасно і точно виконувати розпорядження власника чи уповноваженого ним органу, додержуватись трудової дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці;

- статею 140 КЗпП України, згідно з якою трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується, зокрема, заохоченням за сумлінну працю та (чи) в необхідних випадках заходами дисциплінарного впливу щодо окремих несумлінних працівників;

- статею 147 КЗпП України, відповідно до якої за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких видів стягнення (дисциплінарного впливу):

1) догана;

2) звільнення.

Законодавством можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

- статею 46 КЗпП України, за якою відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством;

- статею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб, за змістом якої працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти відповідних хвороб; у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, цей працівник відстороняється від виконання зазначених видів робіт;

- наказом МОЗ України від 04.10.2021 р. № 2153, зареєстрованого 07.10.2021 р. №1306/36928, затвердженим ним Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, за яким працівники закладів загальної середньої освіти незалежно від типу та форми власності підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19;

- чинним з 08.11.2021 р. п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», згідно з яким керівники підприємств, установ та організацій зобов`язані видати накази чи розпорядження про відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які, за відсутності абсолютних протипоказань до таких щеплень, відмовляються або ухиляються від них; оплата праці за час відсторонення здійснюється з урахуванням ч.1 ст.94 КЗпП України, тобто не проводиться; відсторонення провадиться за наказом чи розпорядженням керівника з обов`язковим доведенням його до відома працівника; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили;

- ч.1 ст.149 КЗпП України, відповідно до якої до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення;

- ч.4 ст.43 Конституції України, відповідно до якої кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом;

- ч.2 ст.235 КЗпП України, згідно з якою при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік;

- п.п.22,23 Рішення ЄСПЛ в справі «Бігаєва проти Греції» № 26713/05 від 28.05.2009 р., за змістом якого поняття «приватне життя» є широким і включає в себе також і професійну взаємодію (діяльність);

- статею 8 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб;

- усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), відповідно до якої втручання держави в захищені Європейською Конвенцією 1950 р. права повинно відповідати одночасно співіснуючим трьом критеріям: законності, законної (легітимної) мети, пропорційності (справедливого балансу).

Отже, судом встановлені такі факти і відповідні їм правовідносини.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

З внесеного до трудової книжки запису вбачається, що ОСОБА_1 на підставі наказу директора школи ОСОБА_3 №130 від 01.09.1997року прийнята на роботу та призначена на посаду вчителя англійської мови (а.с.40).

У зв`язку зі зміною засновника юридичної особи на підставі рішення Малинської міської ради №46 від 23.12.2020 року, найменування навчального закладу з Малинівський НВК «ДНЗ-ЗНЗ І-ІІІ ступенів» Малинського району Житомирської області змінилося на Малинівський навчально-виховний комплекс «Дошкільний навчальний заклад загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступенів» Малинської міської ради Житомирської області (а.с.41).

У якості доказу придатності за станом здоров`я виконувати свої професійні обов`язки ОСОБА_1 долучено до матеріалів позову копію медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності за станом здоров`я (а.с.30-31) та ксерокопію особистої медичної книжки (а.с.32-33).

03.11.2021 року під №82 директором Малинівського НВК Ігорем Мареком було винесено письмове повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 на ім`я вчителя англійської мови ОСОБА_1 (а.с.24). Дане повідомлення має наступний зміст: «Повідомляємо, що з 08 листопада 2021р. на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти.

На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021р. №2153 та п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020р. №1236 просимо до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011р. №595.

Якщо до цієї дати Ви не надасте один із зазначених документів, 08 листопада 2021 року вас відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000р. №1645-ІІІ.

Інформуємо також, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже цей період роботодавець не сплачуватиме за Вас страховий внесок та соціальне страхування.

Період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде і до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст.82 КЗпП, ст.9 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996р. №504/96-ВР)».

У вищезазначеному повідомленні відсутня відмітка про ознайомлення ОСОБА_1 з його змістом.

05.11.2021 року під №52-Б директором Малинівського НВК Ігорем Мареком було винесено наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » (а.с.23). Наказ винесений на підставі статті 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року. З даного наказу вбачається, що ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 08.11.2021р. на час відсутності щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011р. №595, без збереження заробітної плати.

З наказом ОСОБА_1 була ознайомлена під підпис 08.11.2021 року, проте з ним не погодилася, про що є відповідний запис.

Мотиви та застосовані норми права.

Згідно ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. ст. 15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Надаючи правову оцінку фактичним обставинам справи, суд виходить з таких норм законодавства.

Стаття 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Згідно статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Стаття 49 Конституції України встановлює, що держава, зокрема, забезпечує санітарно-епідемічне благополуччя.

Статтею 64 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні «X і Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands), п. 22, Series A № 91, ЄСПЛ нагадав, що фізична недоторканність особи охоплюється поняттям «приватного життя», яке захищається статтею 8 Конвенції.

У рішеннях «Y.F. проти Туреччини» (Y.F. v. Turkey), заява № 24209/94, п. 33, та «Соломахін проти України» (Solomakhin v. Ukraine), заява № 24429/03, п. 33, ЄСПЛ вказав, що тіло особи стосується найбільш особистісного аспекту приватного життя і обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно є мінімальним, становить втручання у це право. Таке втручання призводить до порушення статті 8 Конвенції, якщо не доведено, що воно здійснювалось «згідно із законом», переслідувало одну або більше законних цілей, визначених пунктом 2, та їхнє досягнення було «необхідним у демократичному суспільстві».

У рішенні Oleksandr Volkov v. Ukraine, № 21722/11, § 165, ЄСПЛ вказав, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом». Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом. Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя».

Згідно з практикою ЄСПЛ вислів «згідно із законом» у пункті 2 статті 8 Конвенції вимагає серед інших речей, що захід, про який йдеться, повинен мати підґрунтя в національному законодавстві (рішення у справі «Олександра Дмітрієва проти Росії» (Aleksandra Dmitriyeva v. Russia), заява № 9390/05, п. 104).

Статтею 4 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно статті 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; в) вживати передбачених Законом України "Про екстрену медичну допомогу", заходів для забезпечення надання екстреної медичної допомоги іншим особам, які знаходяться у невідкладному стані; г) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частинами 2, 3 статті 30 вищевказаного Закону визначено, що щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Статтею 7 вищевказаного Закону визначено, що підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ) від 16.09.2011 року №595 із змінами та доповненнями затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні, Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, Перелік медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Пунктами 1, 2, 3 Календаря профілактичних щеплень в Україні визначено, що цей Календар є нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби.

Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в редакції, яка набула чинності з 08.11.2021р.) визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070).

Зазначений наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.10.2021р. за № 1306/36928, наказ набрав чинності 08.11.2021р. через один місяць з дня його офіційного опублікування 08.10.2021р. в Офіційному віснику України.

Відповідно до п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Вищевказаний пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України набрав чинності 08.11.2021 року, про що вказано у постанові від 20 жовтня 2021 р. № 1096.

Суд зазначає, що відсторонення особи від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби за своєю суттю є терміновим запобіжним заходом у сфері трудових правовідносин, спрямованим на усунення від роботи тієї особи, перебування якої на роботі може становити небезпеку для її життя та здоров`я або для життя та здоров`я інших осіб. Тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є суттєвим обмеженням права на працю, гарантованого статтею 43 Конституції України. З огляду на зміст статей 43, 49, 64 Конституції України, суд має оцінити відповідність відсторонення позивача від роботи національному законодавству в аспекті вказаних статей Конституції України у взаємозв`язку із нормами інших законів та підзаконних актів.

Крім того, тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є обмеженням на доступ до професії, яке впливає на приватне життя особи в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У зв`язку із цим, суд має оцінити чи було таке відсторонення передбачено законом в розумінні статті 8 Конвенції.

Суд зазначає, що в даному випадку відсторонення позивача від роботи напряму пов`язане із введенням в Україні карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19. У Переліку, який є додатком до наказу МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, обов`язковість щеплення проти COVID-19 пов`язана саме із періодом дії карантину.

Згідно ч. 3 ст. 30 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» Кабінету Міністрів України надано повноваження запроваджувати карантин на певних територіях або на всій території України. Разом з тим, норми всіх цих трьох законів визначають, що таке повноваження має реалізовуватися Кабінетом Міністрів України відповідно до закону, тобто у порядку, встановленому законом.

Порядок встановлення карантину визначений статтею 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та пунктом «й» статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Ці норми чітко визначають, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. В свою чергу, головний державний санітарний лікар України наділений повноваженням вносити таке подання у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану.

Зі змісту пункту 1 частини 2 статті 4, а також пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану» також видно, що встановлення карантину пов`язується із запровадженням режиму надзвичайного стану.

Отже, встановлення карантину на всій території України та введення відповідних карантинних обмежень можливе лише тоді, коли в Україні чи в окремих її місцевостях введено режим надзвичайного стану. На думку суду, правильність цього висновку додатково підтверджується характером та ступенем деяких обмежень, можливість запровадження яких передбачена ч. 4, 5 ст. 29, ст. 30 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також характером та ступенем деяких обмежень, які були фактично запроваджені постановою КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236 щодо запровадження карантину (суттєві обмеження права вільного пересування, права на підприємницьку діяльність, права на працю тощо).

В даному випадку в Україні чи в окремих її місцевостях не вводився режим надзвичайного стану, проте Кабінет Міністрів України ввів карантин та запровадив для деяких працівників такі суттєві обмеження права на працю, які згідно статті 64 Конституції України допустимі лише за умови введення режиму надзвичайного стану. За таких обставин, тривале обмеження права позивача на працю у вигляді відсторонення від роботи внаслідок відсутності щеплення проти COVID-19 не відповідає статтям 43 та 64 Конституції України.

Оцінюючи відповідність підстав та процедури відсторонення позивача від роботи іншим нормам національного законодавства України, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники відсторонюються від виконання певних видів робіт лише тоді, коли вони відмовляються чи ухиляються від проходження обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. В даному випадку порядок проходження обов`язкових профілактичних щеплень встановлений Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Так, перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення визначаються відповідним календарем, що встановлено статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Норми вказаного Календаря, який затверджений наказом МОЗ України, також визначають, що саме цей календар встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних територіях та за епідемічними показаннями.

Однак, захворювання COVID-19 та щеплення проти нього відсутні у будь-якому із розділів Календаря профілактичних щеплень. На думку суду, встановивши перелік певних професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, МОЗ України повинен був внести вказане захворювання, а також строки щеплення проти нього до відповідного Календаря. Без внесення відповідного захворювання та строків щеплення проти нього до Календаря, щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного згідно вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, у наказі не вказано, що таке щеплення має бути внесено до Календаря профілактичних щеплень як обов`язкове.

Отже, позивач не могла відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного.

Суд звертає увагу на те, що зміст деяких положень оскаржуваного наказу №52-Б від 05.11.2021 року про відсторонення позивача від роботи не відповідає фактичним обставинам спірних правовідносин, а також деяким нормам трудового законодавства.

По-перше, оскаржуваний наказ було видано 05.11.2021 року, тобто за три дні до набрання чинності наказом МОЗ України від 04.10.2021р. № 2153 та пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р. № 1236. Тобто, станом на 05.11.2021 не існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Оскаржуваний наказ мотивований нормами, які ще не набрали чинності станом на дату його видачі.

По-друге, згідно оскаржуваного наказу позивач була відсторонена «на час відсутності щеплення від СОVID-19», хоча таке щеплення відповідно до наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 є обов`язковим лише на період дії відповідного карантину та в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. На думку суду, в разі наявності законних підстав для відсторонення позивача від роботи, правильним формулюванням строку відсторонення могло б бути наступне: «до надання документів, що підтверджують щеплення проти COVID-19, або на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, або до надання документів, що підтверджують існування абсолютних протипоказань до проведення відповідного щеплення в залежності від того, яка з цих обставин настане першою».

Вищевказані недоліки у наказі про відсторонення від роботи додатково свідчать про порушення прав позивача.

В підсумку, суд вважає за необхідне визнати незаконним та скасувати наказ директора Малинівського НВК Ігоря Марека №52-Б від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » Цей наказ було видано без законних підстав і крім того сам зміст наказу також порушує права позивача.

Суд окремо відзначає, що рішення про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи не підлягає негайному виконанню, оскільки воно не належить до вичерпного переліку відповідних рішень, передбачених статтею 430 ЦПК України.

Стосовно вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає, що згідно наявної в матеріалах справи довідки-розрахунку заробітна плата позивачу нараховується та виплачується Управлінням освіти, молоді, спорту та національно-патріотичного виховання виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області, а не відповідачем Малинівським навчально-виховним комплексом «Дошкільний навчальний заклад-загальношкільний навчальний заклад І-ІІІ ступенів» Малинської міської ради Житомирської області.

Отже, у задоволенні вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу слід відмовити, оскільки ці вимоги пред`явлені до неналежного відповідача.

Разом з тим, факт визнання незаконним та скасування судом наказу про відсторонення позивача від роботи сам по собі є достатньою підставою для добровільного виконання належним суб`єктом обов`язку з виплати позивачу заробітної плати з дня незаконного відсторонення від роботи до дня фактичного допущення до роботи, оскільки цей період є часом вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання про стягнення судових витрат по справі у відповідності до ст.141 ЦПК України, суд зазначає наступне.

При зверненні до суду позивачем було сплачено 908,00 грн. судового збору.

Оскільки суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, які стосуються стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, то у такому разі судові витрати відшкодуванню позивачеві не підлягають.

Таким чином, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясувавши усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням того, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, суд дійшов висновку про часткове задоволення поданого позову.

Керуючись ст.ст. 3,4, 141, 263-265, 354 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Малинівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад загальношкільний навчальний заклад І-ІІІ ступенів» Малинської міської ради Житомирської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Управління освіти, молоді, спорту та національно-патріотичного виховання виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області про визнання незаконним наказу про відсторонення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ директора Малинівського НВК №52-Б від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати.

В решті вимог позову відмовити за безпідставністю.

Рішення може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги до Житомирського апеляційного суду протягом 30-ти днів з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 28 грудня 2021 року.

Суддя