Справа № 204/1919/20
Провадження № 2/204/119/21
КРАСНОГВАРДІЙСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 лютого 2021 року Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська в складі:

головуючої судді Дубіжанської Т.О.

за участю секретаря Єфімової А.О.

за участю представника позивача ОСОБА_1

за участю представника відповідача Макєєва Є.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі в режимі відеоконференції цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк», ОСОБА_3 , треті особи Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Лілія Анатоліївна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитро Олегович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

В березні 2020 року до суду надійшла позов заява, у якій позивач ОСОБА_2 просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1275, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем 12 березня 2020 року, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення № 69, № 70 загальною площею 602,4 м2, за адресою: АДРЕСА_1 , належних ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , за рахунок якого, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Укргазбанк» за кредитним договором №26/ф/6 від 05.02.2008 року у загальному розмірі 42 371 831 грн. 74 коп.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 05.02.2008 року між ВАТ АБ «Укргазбанк», правонаступником якого є ПАТ АБ «Укргазбанк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір №26/ф/6. Для забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між Відповідачем-1, Позивачем та ОСОБА_3 (далі - Відповідач-2), було укладено договір іпотеки №26/ф/6/1з від 05.02.2008 року без оформлення заставної, за яким в іпотеку передано житлове нерухоме майно: нежитлові приміщення № 69, № 70, загальною площею 602,4 кв.м., за адресою АДРЕСА_1 , що належать Позивачу та Відповідачу-2 на праві особистої приватної власності по 1/2 частини кожному на підставі договору купівлі-продажу від 21.09.2004 року. Згодом, 11.07.2012 року до Кредитного договору було внесено зміни шляхом укладення договору про внесення змін №1. Так само 11.07.2012 року до Договору іпотеки внесено зміни шляхом укладення договору про внесення змін №1.

У березні 2020 року, у зв`язку з отриманням від приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Вурхан-Крутоус Л.А. постанови про відкриття виконавчого провадження №61608736 від 19.03.2020 року, Позивач дізнався, що 12.03.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем вчинено виконавчий напис та зареєстровано в реєстрі за № 1275, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення № 69, № 70 загальною площею 602,4 кв.м., за адресою АДРЕСА_1 . Виконавчим написом запропоновано за рахунок коштів отриманих від реалізації нежитлових приміщень задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Укргазбанк» за кредитним договором №26/ф/6 від 05.02.2008 року у загальному розмірі 42 371 831,74 гривень. Строк, за який проводиться стягнення з 12 січня 2015 року по 29 вересня 2019 року.

Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження та матеріалами нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису, позивач вважає, що виконавчий напис №1275 від 12.03.2020 року вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами. Так, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Однак, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не дотримався ні вимог щодо безспірності вимог стягувана, ні строків, в які можливо вчинити виконавчий напис. На день вчинення виконавчого напису (12.03.2020 року) між Позивачем та Відповідачем-1 існували та існують зараз судові спори щодо суми боргу за Кредитним договором, що виключає факт безспірності заборгованості для вчинення виконавчого напису, зокрема у цивільних справах № 204/6797/16-ц, №204/1853/19, які на даний час не розглянуті по суті. З огляду на те, що інформація про наявність судових спорів знаходиться у публічному доступі, більше того Відповідач-1, як сторона в обох справах, про них обізнаний, Відповідач-1 повинен був довести її до відома нотаріуса, а той, у свою чергу, мав можливість перевірити її. Таким чином, нотаріусом вчинено виконавчий напис за наявності спорів щодо суми бopгy за кредитним договором, а також щодо недійсності Кредитного договору, тобто за відсутності факту безспірності заборгованості, що є достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Окрім того, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Вказані норми є імперативними та не мають виключень їх застосування, однак, на порушення вказаних вимог, Відповідач-1 звернувся до нотаріуса в той час, коли трирічний строк з моменту виникнення права вимоги вже сплинув. Зокрема у виконавчому написі зазначений період: з 12.01.2015 року по 29.09.2019 року, отже право вимоги виникло саме з 12.01.2015 року. Таким чином, як заявив сам Банк, трирічний строк з дня виникнення у Банку права вимоги до Позивача на підставі вищевказаного Кредитного договору та Договору іпотеки закінчився 12.01.2018 року, а виконавчий напис нотаріусом, як зазначалось вище, вчинено 12.03.2020 року, тобто, після спливу трирічного строку. З огляду на це, під час вчинення виконавчого напису нотаріуса передбачений законом трирічний строк уже сплинув. Виконавчий напис вчинено з простроченням більше двох років після спливу трирічного, строку з дня виникнення права вимоги, а отже останній є таким, що не підлягає виконанню. Враховуючи все вищевикладене, позивач вважає, що є достатні правові підстави вважати виконавчий напис вчиненим з порушенням вимог законодавства та таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з чим звертається до суду з даним позовом.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19.05.2020 року було відкрито провадження у справі. Сторонам було направлено копію ухвали від 19.05.2020 року, а також відповідачу було направлено копію позовної заяви із додатками.

Відповідач у встановлений судом надав відзиву на позовну заяву, у якому проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на їх необґрунтованість та безпідставність, звертав увагу суду на ті обставини, що безспірність заборгованості позивача була підтверджена належними документами, кредитором та нотаріусом було дотримано вимог Закону та нормативно-правових актів, які визначають перелік документів та порядок вчинення виконавчого напису, а дії позивача щодо оскарження виконавчого напису є зловживанням своїми процесуальними правами.

Ухвалою суду від 22 липня 2020 року представнику відповідача ПАТ АБ «Укргазбанк» було відмовлено у задоволенні клопотання про передачу справи за територіальною підсудністю до Солом`янського районного суду м. Києва за місцезнаходженням АБ «Укргазбанк», оскільки відповідно до ч. 12 ст. 28 ЦПК України, позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред`являтися також за місцем його виконання. Відповідно до ст. 24 ЗУ «Про виконавче провадження» визначено, що виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання. Як встановлено у судовому засіданні місцем проживання боржника є АДРЕСА_2 , що відноситься до територіальної підсудності Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала повністю, просила задовольнити позов посилаючись на підстави зазначені у позові.

Представник відповідача ПАТ АБ «Укргазбанк» у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову посилаючись на підстави зазначені у відзиві.

Відповідач ОСОБА_3 у судове засідання не з`явилася, була належним чином повідомлена, причин неявки не повідомила.

Третя особо приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитро Олегович у судове засідання не з`явився, але надав на ухвалу суду копії документів та просив розглядати справу за його відсутністю.

Третя особа Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Лілія Анатоліївна у судове засідання не з`явилася, була належним чином повідомлена, причин неявки не повідомила.

Вислухваши сторони, вивчивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

05.02.2008 року між ВАТ АБ «Укргазбанк» правонаступником якого є ПАТ АБ «Укргазбанк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір №26/ф/6, за яким позичальнику встановлено кредитну лінію у розмірі 3 879 667 доларів США (т.1, а.с.211-216).

Для забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між ВАТ АБ «Укргазбанк», ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , укладений договір іпотеки №26/ф/6/1з від 05.02.2008 року, за яким в іпотеку передано житлове нерухоме майно: нежитлові приміщення № 69, № 70 загальною площею 602,4 кв.м., за адресою АДРЕСА_1 , що належать Позивачу та Відповідачу-2 на праві особистої приватної власності по 1/2 частини кожному на підставі договору купівлі-продажу від 21.09.2004 року (т1, а.с.223-226, 231-232).

11.07.2012 року до Кредитного договору було внесено зміни шляхом укладення договору про внесення змін №1. Так само 11.07.2012 року до Договору іпотеки внесено зміни шляхом укладення договору про внесення змін №1 (т.1, а.с.217-222, 228-229).

12.03.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем вчинено виконавчий напис та зареєстровано в реєстрі за №1275, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення № 69, № 70 загальною площею 602,4 кв.м., за адресою АДРЕСА_1 (колишня назва АДРЕСА_3 ), які належить на праві особистої приватної власності по 1/2 частини кожному: Позивачу та Відповідачу-2. Виконавчим написом запропоновано за рахунок коштів отриманих від реалізації нежитлових приміщень задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Укргазбанк» за кредитним договором №26/ф/6 від 05.02.2008 року у загальному розмірі 42 371 831,74 гривень. Строк, за який проводиться стягнення з 12 січня 2015 року по 29 вересня 2019 року (т.1, а.с.137).

19.03.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Вурхан-Крутоус Л.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №61608736 від 19.03.2020 року з примусового виконання виконавчого напису (т.1, а.с. 11-12).

Вирішуючи позовні вимоги, суд виходить з наступного.

У статтях 15, 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України "Про нотаріат" нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат").

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат").

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат").

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Окрім того, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02.07.2019 року у справі № 916/3006/17, а також, від 15.01.2020 року у справі №305/2082/14 та постанові Верховного Суду від 26.02.2020 року у справі №369/6415/17, від 06.05.2020 року по справі № 320/7932/16.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

У справі, що переглядається, в обґрунтування позову ОСОБА_2 посилається, зокрема, на те, що вимоги АТ «АБ «Укргазбанк», зазначені у виконавчому написі, неправомірні. Зокрема, позивач не погоджувався з розміром заборгованості за кредитом, який зазначений у виконавчому написі нотаріуса як безспірна заборгованість. Крім того, вказував, що у порушення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріус вчинив виконавчий напис за межами строків, визначених ст.88 Закону України «Про нотаріат».

Як вбачається з матеріалів справи та взаємодії суду з Єдиним державним реєстром судових рішень, на день вчинення виконавчого напису (12.03.2020 року) між Позивачем та Відповідачем-1 існували та існують зараз судові спори щодо суми боргу за Кредитним договором.

Зокрема ухвалою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15 листопада 2016 року було відкрито провадження у цивільній справі № 204/6797/16-ц за позовом ПАТ «АБ «Укргазбанк» до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , предметом розгляду є стягнення заборгованості за кредитним договором, на забезпечення якого було укладено іпотечний договір, на якому нотаріусом було вчинено оскаржуваний виконавчий напис (ЄДРСР № 63082690).

Відповідач ОСОБА_2 не погоджувався з розміром заборгованості, внаслідок чого, ухвалою суду від 15.06.2017 року, за його клопотанням по справі призначалася судова економічна експертиза, на вирішення якої ставилися питання щодо встановлення розміру фактичної заборгованості ОСОБА_2 перед банком, за кредитним договором №26/ф/6 від 05.02.2008р. з урахуванням змін, періоду та розміру застосованих банком процентних ставок, нарахованих відсотків, підтвердження документально факту видачі або перерахування у повному обсязі кредитних коштів та їх суми за кредитним договором № 26/ф/6 від 05.02.2008 року, з урахуванням змін та відповідності розрахунку заборгованості умовам кредитного договору та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим кредитним договором (ЄДРСР 67287333). За наслідками її проведення до суду надійшов висновок № 3059/3060-17 від 15 травня 2018 року судово-економічної експертизи по вказаній цивільній справі, яким виявлено невідповідність розрахунку заборгованості банку умовам кредитного договору (а.с. 107-109). Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2019 року провадження у згаданій справі №204/6797/16 зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у цивільній справі №204/1853/19 за позовом ОСОБА_2 до ПАТ акціонерний банк «Укргазбанк» про визнання правочину недійсним. Ця ухвала була залишена без змін постановою Дніпропетровського апеляційного суду від 04.07.2019 року справі №204/6797/16 (ЄДРСР № 82850044). Отже спір стосовно заборгованості за Кредитним договором виник 15.11.2016 року та існував на дату вчинення виконавчого напису (12.03.2020 року), та на даний час не розглянутий по суті.

В свою чергу, як згадано вище, підставою для зупинення провадження у вказаній справі стало необхідність вирішення іншого спору між Позивачем та Банком, про визнання недійсним Договору № 1 про внесення змін до Кредитного договору які стосувалися суми кредиту та заборгованості.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15.03.2019 року за вказаним позовом було відкрито провадження у справі № 204/1853/19 за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк», третя особа ОСОБА_3 про визнання правочину недійсним та за позовом третьої особи ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» про визнання правочину недійсним (ЄДРСР № 82059126). Станом на дату вчинення виконавчого напису та на дату подання цієї позовної заяви справа не розглянута, рішення суду по суті спору не винесене. Можливе задоволення позовних вимог у вказаній справі матиме наслідком зміну обсягу прав та обов`язків сторін за кредитним та іпотечним договором та прямо впливатиме на розмір заборгованості, що не спростовано Банком.

Суд приходить до висновку, що з огляду на те, що інформація про наявність судових спорів знаходиться у публічному доступі, Банк, як сторона в обох справах, про них обізнаний, а тому кредитор мав довести зазначені обставини до відома нотаріуса, а той, у свою чергу, мав можливість, відповідно до ст. 46-1 ЗУ «Про Нотаріат» перевірити її. Отже, можна стверджувати, що на дату вчинення виконавчого напису (12.03.2020 року) тривали та не були розглянуті по суті судові спори між Банком та позичальником про визначення суми заборгованості за Кредитним договором та її стягнення, тобто сума заборгованості за кредитним договором не була безспірною.

За таких обставин суд приходить до висновку про обґрунтованість відповідних посилань ОСОБА_2 , оскільки нотаріусом вчинено виконавчий напис за наявності спорів щодо суми бopгу за кредитним договором, а також щодо недійсності Кредитного договору (Договору про внесення змін до нього), тобто за відсутності факту безспірності заборгованості, що є достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В свою чергу, надаючи оцінку посиланням позову, щодо вчинення напису після спливу строків, передбачених ст.88 ЗУ «Про Нотаріат», суд зазначає наступне.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції на час вчинення виконавчого напису) передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Виконавчий напис приватного нотаріуса оспорюється, зокрема, з мотивів його вчинення з порушенням строку, встановленого статтею 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (частина перша статті 88 Закону України «Про нотаріат», підпункт 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Звернення з позовом про стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості чи звернення стягнення на заставлене майно засвідчує такі зміни. Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.

До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц та від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про те, що Банк пропустив передбачений законом трирічний строк для звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, оскільки Банк набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки 21 жовтня 2016 року, звернувшись до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 з відповідним позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором у справі № 204/6797/16-ц, отже мав право на звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису з зазначеної дати до 21.10.2019 року, однак звернувся з заявою лише 24.01.2020 року (т.1, а.с.138). В свою чергу, посилання позивача на ті обставини, що оскільки у виконавчому написі зазначений період стягнення: з 12.01.2015 року по 29.09.2019 року, то право вимоги у Банку виникло саме з 12.01.2015 року є помилковими, оскільки дата порушення зобов`язання боржником не є тотожною з датою набуття права вимоги та може бути окремо погоджена сторонами у кредитному договорі та договорі іпотеки.

Таким чином, при дослідженні доказів, наявних в матеріалах справи, суд приходить до висновку про порушення відповідачем-1 правил звернення до нотаріусу за вчиненням виконавчого напису, оскільки з дня виникнення у Банку вимоги за кредитним договором та договором іпотеки, минуло більше трьох років.

Окрім того, стосовно дотримання Банком вимог закону щодо переліку документів, що необхідні нотаріусу для вчинення виконавчого напису, суд зазначає наступне.

У частині першій статті 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц та Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17.

Окрім доказів власне направлення письмових вимог поштою, належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_2 чи ОСОБА_3 їх отримували суду не надано. Внаслідок чого, суд, з урахуванням положень ч. 6 ст. 81 ЦПК України, згідно яких, рішення не може ґрунтуватися на припущеннях, позбавлений можливості встановити фактичні обставини, зокрема факту отримання/неотримання поштового відправлення, дати вручення у випадку отримання та, як наслідок, зокрема встановити факт дійсної умисної бездіяльності отримувача чи бездіяльності співробітника органу поштового зв`язку/третьої особи, чим спростовуються відповідні доводи Банку та висновки нотаріуса при вчиненні виконавчого напису.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що посилання Банку про те, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису були надані документи, що підтверджують безспірність заборгованості, тому нотаріус правомірно, з дотриманням вимог чинного законодавства, вчинив виконавчий напис про стягнення заборгованості є помилковим та не узгоджується з фактичними обставинами справи.

Виходячи з наведеного, виконавчий напис нотаріуса підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а позов підлягає задоволенню.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Серявін та інші проти України", заява № 4909/04, від 10 лютого 2010 року).

Згідно норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача (постанова Верховного Суду від 14.08.2019 року у справі №519/77/18 та від 12 березня 2020 року у справі 757/24703/18).

Згідно зі ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову на відповідача.

Що стосується відповідача ОСОБА_3 , то до неї позивачем вимог не висувалося, осклільки нею права позивача не порушувалися. З пояснень представника позивача її притягнуто до участі у справі у якості відповідача, оскільки спірне майно, яке є предметом іпотеки за спірним кредитним договором належить позивачу та відповідачу ОСОБА_3 у рівних частках. Тому суд приходить до висновку, що не підлягає стягненню судові витрати з відповідачки ОСОБА_3 .

Оскільки суд задовольняє позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який був вчинений за зверненням відповідача ПАТ АБ «Укргазбанк», то вважає що судові витрати понесені ОСОБА_2 за сплату судового збору при подачі позову та за подачу заяви про забезпечення позову, яка була судом задоволена, в загальному розмірі 1261 грн. 20 коп., слід стягнути з відповідача ПАТ АБ «Укргазбанк» на користь позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 3, 15, 16, 18, 1050 ЦК України, ст. ст. 1, 34, 39, 46-1, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5, ст. ст. 2, 4, 10, 11-15, 76-82, 89, 133, 141, 259, 263- 265 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_2 (адреса проживання: АДРЕСА_2 ) до Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» (адреса місцезнаходження: м. Київ, вул. Єреванська, буд. 1, ), ОСОБА_3 (адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ), треті особи: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Лілія Анатоліївна (адреса місцезнаходження: м. Дніпро, вул. В. Винниченка, буд. 2, офіс 6), приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитро Олегович (адреса місцезнаходження: м. Київ, вул. Горького, буд.47/12-А, прим. 28) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1275, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем 12 березня 2020 року, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення № 69, № 70 загальною площею 602,4 м2, за адресою: АДРЕСА_1 (колишня назва АДРЕСА_3 ), які належать на праві особистої приватної власності по 1/2 частини кожному: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , та за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Укргазбанк» за кредитним договором №26/ф/6 від 05.02.2008 року у загальному розмірі 42 371 831 грн. 74 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» на користь ОСОБА_2 1261 грн. 20 коп. в рахунок відшкодування судових витрат.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська шляхом подачі в 30-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Т.О. Дубіжанська