ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Справа № 683/482/20
Провадження № 22-ц/4820/299/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Купельського А.В. (суддя-доповідач),

Гринчука Р.С., Костенка А.М.,

секретар судового засідання Чебан О.М.

за участю учасників справи: апелянта ОСОБА_1 , його представника адвоката Гіппіуса О.Б., представника відповідача адвоката Наконечної А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 22 грудня 2020 року (суддя Андрощук Є.М.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК», треті особи на стороні відповідача без заявлення самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Старокостянтинівський районний відділ ДВС Центрально-Західного міжрегіонального управління юстиції (м. Хмельницький) про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса,

в с т а н о в и в :

У лютому 2020 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду з вказаним позовом, зазначав, що його позов пов`язаний з тривалими і завершеними правовідносинами, що відбулися за кредитним договором з 06.11.2007 по 06.11.2016 №HMSWGI із штучно підробленими його змінами на додатковий - «Валютний» та згодом судовим поверненням до його первісного змісту, за яким він отримав кредит у Банку в розмірі 200 000 грн. під 15% річних. Договір він виконував ануїтетними щомісячними внесками по 3409,74 грн. усі 9 років.

15 квітня 2016 року Банк по даному кредитному договору звернувся в суд з позовом про стягнення 424,5 тис грн. У даній справі було проведено судово-економічну експертизу Тернопільським відділенням КНДІСЕ №270/17-22 від 29.09.2017 та було встановлено, що по квитанціях-внесках ОСОБА_1 з повернення позики, станом на 06.11.2016 заборгованості перед Банком немає, але є переплата у розмірі 3024,24 грн. і Банк заявляти позов проти ОСОБА_1 15.04.2016 не мав підстав.

Всупереч такого висновку Старокостянтинівський районний суд 21 березня 2018 року позов Банку задовольнив у частині стягнення з ОСОБА_1 385,9 тис. грн.

Хмельницький апеляційний суд 21 травня 2018 року зменшив стягнення на 22912,55 грн.

11.06.2018 позивачем подано касаційну скаргу до Верховного суду та 13 вересня 2018 року Верховний суд постановив ухвалу у справі №683/1216/16-ц провадження № 61-38383ск18 про зупинення виконання рішення Старокостянтинівського районного суду від 21.03.2018 і на даний час розгляд справи триває.

27.11.2018 Банк у приватного нотаріуса Бондар І.М. отримав проти ОСОБА_1 виконавчий напис, де зазначено, що він нібито має борг перед Банком за тим самим кредитним договором у розмірі 742,6 тис. грн. та пропонує звернути стягнення згідно іпотечного кредитного договору на житловий будинок та земельну ділянку позивача.

На думку позивача даний виконавчий напис нотаріуса Бондар І.М. слідує визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки є чинною ухвала Верховного Суду від 19 вересня 2018 року по даних спірних кредитних правовідносинах про зупинення виконання рішення Старокостянтинівського районного суду від 21.03.2018; у рішенні суду від 21.03.2018 на момент завершення відносин по кредитному договору зазначено стягнення боргу у розмірі 363 тис. грн., а нотаріус Бондар І.М. зазначає стягнення боргу у 742,6 тис. грн.; нотаріус Бондар І.М. всупереч ст. ст. 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» не пересвідчилась у безспірності розміру стягнення та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, там же, де стороною є Банк - одного року; нотаріус всупереч п.п. 3.1, п.5 п.3 Гл.16 Розд.11 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» вчинила виконавчий напис без пакету по переліку документів відповідно постанови КМУ від 29.06.1999 №1172.

Отже, за таких обставин у нотаріуса не було підстав вважати, що заборгованість є безспірною.

Крім того, позивач зазначав, що відповідно п. 6 ч. 10 ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» Банк мав надати нотаріусу докази про направлення позивачу письмової вимоги про усунення порушень на 742,6 тис. грн. у не менш ніж тридцятиденний строк.

До того ж у тексті виконавчого напису відсутня достатня та безспірна інформація щодо строку прострочення та періоду, за який виникла заборгованість, а тому не можна встановити строки позовної давності.

У зв`язку з цим позивач просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 27 листопада 2018 року за реєстровим номером 2067 виданий приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПРИВАТБАНК» заборгованості у розмірі 742 636,46 грн., шляхом звернення такого стягнення на житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві приватної власності ОСОБА_1 , з метою погашення заборгованості після реалізації вказаного іпотечного нерухомого майна.

Рішенням Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 22 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з цим рішенням, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Вважає вказане рішення незаконним, однобічним та упередженим, ухваленим без додержання норм матеріального і процесуального права, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Зазначає, що суд ухилився від з`ясування повної доведеності ОСОБА_1 обставин того, що сторона АТ КБ «ПРИВАТБАНК» до переліку доданих нотаріусу документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, свідомо не надало нотаріусу постанову Хмельницького апеляційного суду від 21 листопада 2018 року в частині задоволення позовних вимог Банку у даних кредитних правовідносинах в розмірі 362,9 тис. грн. та не включило таке до письмової вимоги на ім`я позичальника ОСОБА_1 від 29.08.2018 про усунення порушень на 743,1 тис. грн. за іпотечним договором (HMSWGI) від 06.11.2007.

Крім того на думку апелянта, суд не прийняв до уваги, що є різниця між встановленою судом заборгованістю у 362,9 тис. грн. та 743,1 тис. грн., наведених нотаріусу.

До того ж, згідно наявного в матеріалах справи висновку судово-економічної експертизи Київського НДІСЕ №270/17-22 від 29.09.2017 заборгованість ОСОБА_1 по договору про іпотечний кредит №…1345 від 06.11.2007 станом на 15.04.2016 по основному боргу становить 26,6 тис. грн., заборгованість по відсотках - 395,38 грн. Загальна заборгованість станом на 15.04.2016 (у день звернення Банку з позовом до суду на 425,4 тис. грн.) становила лише 26,9 тис. грн. і згідно графіку термін сплати заборгованості у розмірі 3384 грн. наступить 06.05.2016 року та станом на завершення часу кредитних правовідносин 06.11.2016 існує переплата з боку ОСОБА_1 в сумі 3020,34 грн.

ОСОБА_1 доведено, що ніякої заборгованості перед Банком він не має, а навпаки, є переплата.

Крім того, суд не прийняв до уваги, що позивачем до матеріалів справи долучено копію ухвали Верховного Суду від 13 вересня 2018 року у справі №683/1216/16-ц (за позовом ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості у розмірі 424,4 тис. грн.) з вимогою зупинити виконавче провадження по рішенню Старокостянтинівського районного суду від 21.03.2018 до закінчення касаційного провадження у справі.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ КБ «ПРИВАТБАНК» просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги як необґрунтованої.

Зазначає, що ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором, відсотками, комісією, а також іншими витратами не погашав, у зв`язку з чим утворилась заборгованість. Банк з метою захисту своїх прав звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно з Постановою №2 від 31.01.1992 Пленуму ВСУ підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, може бути тільки встановлений судом факт відсутності боргу або менший його розмір. Факти та докази, які підтверджують відсутність боргу або невідповідність суми боргу, у позові та апеляційній скарзі відсутні. Як вбачається з позовної заяви та апеляційної скарги жодних розрахунків або доказів невідповідності чи відсутності боргу ОСОБА_1 перед Банком не надається. Той факт, що позивач не спростовує наявність заборгованості вже є підставою для відмови у задоволенні його вимог.

З приводу відсутності безспірності АТ КБ «ПРИВАТБАНК» зазначає, що ним для вчинення виконавчого напису було подано всі необхідні документи.

Безспірність в розумінні ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» - це не доведення саме суми боргу, це вже є елементом судового процесу. Безспірність - це саме факт існування між кредитором та боржником правовідносин, а також наявність заборгованості, яка підтверджується документами згідно з переліком, затвердженим КМУ, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку.

Посилаючись на постанови ВСУ та ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ, Банк зазначає, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Та обставина, що сума заборгованості за кредитом більша, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору.

Право кредитора вимагати виконання боржником своїх обов`язків, передбачених кредитним договором, виникає та триває до тих пір, доки договір є чинним.

Інформація про звернення Банку до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки не є свідчення недотримання умови щодо безспірності заборгованості у даній справі, оскільки позивач визнає наявність заборгованості на суму, вказану у виконавчому написі нотаріуса.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив з того, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості.

Сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку.

Вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України "Про нотаріат" суд зазначив, що слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. При цьому місцевий суд врахував висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №305/2082/14-ц, провадження №14-557 цс 19 від 15 січня 2020 року.

З таким висновком Хмельницький апеляційний суд не погоджується.

Так, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець), згідно з ч. 1 ст. 1054 ЦК України, зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Частиною 1 статті 18 ЦК України встановлено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

В силу ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному прядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Як передбачено ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема таке стягнення здійснюється за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Із підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (зареєстровано в міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595; далі - Порядок) слідує, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно з п.п. 3.1, 3.2, 3.5 п. 3 гл. 16 розд. ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, а при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у цьому переліку.

Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що 6 листопада 2007 р. між ОСОБА_1 та ЗАТ КБ «ПРИВАТБАНК» укладено договір про іпотечний кредит №HMSWGI, за умовами якого позичальник отримав кредит в сумі 200 000 грн. на термін до 6 листопада 2016 року та зобов`язався повернути кредит і сплатити відсотки за користування кредитними коштами в строк та в порядку, встановленому кредитним договором (а. с. 122-125).

В забезпечення виконання зобов`язань, по вказаному вище Договору, 7 листопада 2007 року між ЗАТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір №HMSWGI, відповідно до п.1.1 розділу 1 якого, останній передав в іпотеку нерухоме майно, а саме: житловий будинок загальною площею 306 кв.м та житловою площею 114,7 кв.м та земельну ділянку площею 0,108 га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (а. с. 119-121).

29 серпня 2018 року АТ КБ «ПРИВАТБАНК» направило ОСОБА_1 письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором №HMSWGI від 06.11.2007 (а. с.116-118).

26 листопада 2018 року АТ КБ «ПРИВАТБАНК» звернулось із заявою до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про вчинення виконавчого напису про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №HMSWGI від 06.11.2007 загальною сумою 743 136,46 грн. та на підставі договору іпотеки №HMSWGI від 07.11.2007 і до заяви додано оригінали кредитного договору, договору іпотеки, виписки з особового рахунку боржника, вимоги про усунення порушень за кредитним договором (а. с. 110).

13 вересня 2018 року ухвалою Верховного Суду (справа №683/1216/16-ц провадження №61-38383ск18) зупинено виконання рішення Старокостянтинівського районного суду від 21 березня 2018 року у справі за позовом від травня 2016 року ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за іпотечним кредитом №HMSWGI від 06.11.2007, у незміненій після апеляційного перегляду частині до закінчення касаційного провадження у справі (а. с. 9-10).

27 листопада 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 та зазначене майно на підставі договору іпотеки №HMSWGI, посвідченого 07.11.2007 приватним нотаріусом Старокостянтинівського районного нотаріального округу Сарело Т.П. за реєстровим №735, передане в іпотеку АТ КБ «ПРИВАТБАНК». За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, нотаріус пропонує задовольнити вимоги АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на загальну суму 742 636,46 грн. (а. с. 109).

Між тим, матеріали справи не містять документів, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, з яких нотаріус міг би упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і їх визнання. Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.

Безспірність документів, відповідно до яких вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною. Між тим, кредитор ні до нотаріуса, ні до суду документів на підтвердження повідомлення боржника не надав.

Крім того, матеріали справи свідчать про різні суми заборгованості, встановлені під час розгляду позову від травня 2016 року кредитора до боржника.

Розрахунок заборгованості складено по 27 серпня 2018 року, хоча дія договору по 6 листопада 2016 року (а. с. 131-132, 136-137).

За таких обставин висновок суду, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення, не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості, є необґрунтованим.

Крім того, постановою Хмельницького апеляційного суду від 24 лютого 2021 року у справі № 683/1216/16-ц провадження № 22-ц/4820/261/21 відмовлено у задоволенні позову від травня 2016 року Акціонерного товариства комерційного банку «ПРИВАТБАНК» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором в сумі 424471 грн. 92 коп.

Посилання суду першої інстанції на висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №305/2082/14-ц, провадження №14-557 цс 19 від 15 січня 2020 року не можуть братись до уваги.

У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду зазначає, що у постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі №640/5240/13-ц (провадження № 6-27цс15) викладено правовий висновок, який зводиться до того, що наявність судового спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором спростовує висновок про безспірність заборгованості боржника, а отже, свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.

Між тим, Велика Палата Верховного Суду у висновку, що міститься у постанові від 15 січня 2020 року, зазначила, що сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку. Ураховуючи вищезазначене, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 88 Закону України «Про нотаріат», викладеного у постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 640/5240/13-ц (провадження № 6-27цс15).

У справі, по якій переглядається рішення суду першої інстанції, Хмельницький апеляційний суд звертає увагу на те, що кредитор порушив порядок звернення з заявою до нотаріуса про видачу виконавчого напису, боржник, оскаржуючи зазначений напис, довів наданими доказами спірність розміру заборгованості, а суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув.

Тому рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 27 листопада 2018 року за реєстровим номером 2067 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., про звернення стягнення на житловий будинок та земельну ділянку.

Апеляційний суд, відповідно до ст. 376 ЦПК України, встановивши порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, скасовує рішення суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, Хмельницький апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 22 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК», треті особи на стороні відповідача без заявлення самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Старокостянтинівський районний відділ ДВС Центрально-Західного міжрегіонального управління юстиції (м. Хмельницький) задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 27 листопада 2018 року за реєстровим номером 2067 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., про звернення стягнення на житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору іпотеки №HMSWGI, посвідченого 07.11.2007 приватним нотаріусом Старокостянтинівського районного нотаріального округу Сарело Т.П. за реєстровим №735, передане в іпотеку акціонерному товариству комерційний банк «ПРИВАТБАНК», та належить на праві приватної власності ОСОБА_1 , в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 06.11.2007 №HMSWGI, укладеним між ЗАТ КБ «ПРИВАТБАНК», назву змінено на АТ КБ «ПРИВАТБАНК», у розмірі 742 636,46 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення.

Повне судове рішення складено 3 березня 2021 року.

Судді А.В. Купельський

Р.С. Гринчук

А.М. Костенко