КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
справа №369/1538/21 Головуючий у 1 інстанції: Комаревцева Л. В.
УХ В А Л А

Іменем України

22 грудня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії судів судової палати у цивільних справах:

Головуючого судді: Олійника В.І.,

суддів: Суханової Є.М., Сушко Л.П.,

розглянувшизаяву ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей виконавчого комітету Боярської міської ради Київської області, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її виховання, та щодо встановлення графіка участі у вихованні дитини, -

в с т а н о в и в :

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якомупросив встановити графік участі батька у вихованні сина,керуючись принципом 50/50 та наступним графіком:

кожен день народження дитини, а саме: 15 серпня кожного року до досягнення дитиною повноліття від15:00 до 19:00 без присутності матері та без обмеження місця зустрічей та з правом поїздок по території України, у тому числі до діда, якщо інше не узгоджено між матір`ю ( ОСОБА_2 ) та батьком ( ОСОБА_1 );

кожні дошкільні та шкільні канікули в літній та зимній період не менше 14 діб та кожен квартал на термін 14 діб для відпочинку та оздоровлення дитини без присутності матері без обмеження місця зустрічей та з правом поїздок по території України, у тому числі до дідуся, якщо інше не узгоджено між матір`ю ( ОСОБА_2 ) та батьком ( ОСОБА_1 );

забирати дитину на вихідні дні (субота та неділя) від 12 год. 00 хв. (суботи) до 19 год. 00 хв. (неділя) з ночівлею, без обмеження місця прогулянок, з можливістю поїздки до родичів, без присутності матері, без обмеження місця зустрічей та з правом поїздок по території України, у тому числі до дідуся - кожні вихідні першого та третього тижня місяця, якщо інше не узгоджено між матір`ю ( ОСОБА_2 ) та батьком ( ОСОБА_1 );

не перешкоджати батькові ОСОБА_1 забирати сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з дитячого садочка та зі школи;

зобов`язати матір ( ОСОБА_2 ) повідомляти батька про термін від`їзду та місце перебування сина за межі м. Києва шляхом письмового повідомлення використовуючи програмні забезпечення, зокрема Viber, Facebook Messenger, Telegram не пізніше ніж за 3 дні перед від`їздом;

зобов`язати матір ( ОСОБА_2 ) невідкладно повідомляти батька про стан здоров`я дитини у разі хвороби та надсилати фото медичних довідок, призначення ліків та записів до медичної картки дитини. Повідомляти та обов`язково узгоджувати з батьком ( ОСОБА_1 ) прийом будь-яких лікарських засобів дитиною;

зобов`язати матір ( ОСОБА_2 ) не меньше трьох разів або понеділок, середа, п`ятниця тижня, забезпечувати відеозв`язок з дитиною після 20-00 за допомогою програмного забезпечення, зокрема Viber, Skype чи інше ПО за домовленістю, з попередженням за 1-у добу засобами електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_2 чи СМС на номер НОМЕР_1 , якщо інше не узгоджено між матір`ю ( ОСОБА_2 ) та батьком ( ОСОБА_1 );

зміна вищезазначеного графіку та час побачень з сином визначається домовленістю між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 шляхом письмової домовленості (написання смс-повідомлень, електронної пошти та використовуючи програмні забезпечення.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2021 року позов задоволено частково.

Зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 у спілкуванні і вихованні сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і встановити наступний графік побачень ОСОБА_1 з сином ОСОБА_3 :

другу та четверту неділю місяця від 09 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв. за місцем проживання дитини або на нейтральній території у присутності матері ОСОБА_2 ;

першу та третю суботу місяця від 16 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв. за місцем проживання дитини або на нейтральній території у присутності матері ОСОБА_2 ;

кожного останнього четверга місяця від 18 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв. за місцем проживання дитини або на нейтральній території у присутності матері ОСОБА_2 .

Здійснено розподіл судових витрат.

В решті позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 з підстав порушення судом норм матеріального і процесуального права ставилося питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового. Просив встановити в інтересах дитини графік контакту малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з батьком та матір`ю помісячно зі збереженням регулярних сімейних зв`язків та зобов`язанням не перешкоджати реалізації цього права усім учасниками справи та їх родичам, якщо інше не встановлено за домовленістю обома батьками.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 08 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2021 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2021 року.

25 листопада 2021 року цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2021 року призначено до розгляду на 08 грудня 2021 року на 11 год. 15 хв.

08 грудня 2021 року за клопотанням представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 справу було відкладено на 26 січня 2022 року на 10 год. 30 хв.

21 грудня 2021 року на адресу Київського апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 , в якій він просить забезпечити даний позов та зобов`язати ОСОБА_5 (мати) та її родичів для збереження сімейних зв`язків та прав дитини на контакт з батьком відвозити за власний кошт малолітнього ОСОБА_3 до батька дитини ОСОБА_1 до АДРЕСА_1 та 3 суботу кожного місяця в 11-00;

зобов`язати ОСОБА_5 та її родичів для збереження сімейних зв`язків та прав дитини на контакт з батьком, відвозити за власний кошт малолітнього ОСОБА_3 від батька дитини ОСОБА_1 до АДРЕСА_1 та 3 неділю кожного місяця після 18-00 до АДРЕСА_2 ;

зобов`язати ОСОБА_5 та її родичів для збереження сімейних зв`язків та прав дитини на контакт із ОСОБА_1 забезпечити відеозв`язок через мережу інтернет засобами сучасного програмного забезпечення ZOOM чи VIBER (чи іншу за взаємною згодою), щодня від 20-00 до 21-00;

встановити обов`язок Службі у справах дітей виконавчого комітету Боярської міської ради Київської області, Національній поліції Київської області, відповідній виконавчій службі контролювати виконання реалізації права дитини на контакт з батьком без присутності матері;

зобов`язати ОСОБА_2 (мати) не бути присутньою та не перешкоджати контакту ОСОБА_1 (батько) з ОСОБА_3 (малолітня дитина).

Заяву обґрунтовує тим, що ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 серпня 2021 року в порядку забезпечення позову зобов`язано матір - ОСОБА_2 та її родичів не перешкоджати реалізації права дитини на контакт з батьком.

Проте, не було встановлено зобов`язань матері дитини на виконання позитивних зобов`язань щодо підтримки сімейних зв`язків дитини з батьком, що дозволяє матері дитини продовжувати зловживати своїми правами та нехтувати правами дитини в залежності від свого настрою.

Тобто, рішення судді продовжує не виконуватись, мати дитини не забезпечує контакт дитини з батьком через мережу інтернет та обмежує фізичний контакт з дитиною виключно на подвір`ї за адресою: АДРЕСА_2 , не дозволяючи батькові бути разом з дитиною в середині будинку та поза межами приватної території.

Погода на подвір`ї не дозволяє перебувати малолітньому синові більш як 30 хвилин разом з батьком на подвір`ї та присутність матері породжує конфлікти та спричиняє негативний вплив на дитину. Інші можливості у дитини контактувати з батьком обмежені свавільною поведінкою матері дитини, при тому, не зважаючи ще й на самочинну зміну місця проживання цей факт продовжує ігноруватися суб`єктами публічного адміністрування від січня 2020 року.

Вказує, що протиправність дій матері та її родичів щодо інтересів дитини - це свідомі дії з розірвання сімейних зв`язків дитини з батьком та поступове відчуження дитини від батька продовжується.

Тому, ОСОБА_1 був змушений повторно звертатись до суду про вжиття зобов`язальних дій, оскільки чинне рішення по забезпеченню позову не сприяє поновленню порушених прав дитини та фактично унеможливлює надалі виконання рішення через відчуження дитини та безкарність свавільної поведінки матері та її родичів.

Таким чином, невжиття заходів забезпечення позову - унеможливить виконання рішення суду, оскільки відповідач цілеспрямовано відчужує дитину, порушуючи право дитини на контакт.

Дослідивши доводи заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що вказана заява про забезпечення позову не підлягає до задоволення з таких підстав.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи заяв про забезпечення позову, колегія суддів вважає, що подані заяви не підлягають до забезпечення виходячи з наступного.

За змістом ч.ч.1, 2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до ч.1 ст.150 ЦПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; 6) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; 7) передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідками встановлення обов`язку або заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав і законних інтересів інших учасників процесу.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову.

Підстави для забезпечення позову є оціночними та визначаються судом залежно від фактичних обставин у кожному конкретному випадку, однак будь-який сімейний спір стосовно дитини повинен вирішуватися з урахуванням та найкращим забезпеченням інтересів дитини.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, так як питання обґрунтованості заявлених вимог є предметом дослідження судом під час розгляду справи по суті і не вирішується судом під час розгляду заяви про забезпечення позову, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суд (постанова від 16 серпня 2018 року у справі №910/1040/18).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст.263 ЦПК України).

Згідно звимогамич.10 ст.150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за своїм змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Метою вжиття заходів забезпечення позову є охорона матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують за його позовом реальне виконання позитивно прийнятого рішення, у разі прийняття такого. Забезпечення позову має бути спрямовано проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його. Таким чином усуваються утруднення і неможливості виконання рішення.

Забезпечення позову покликано, не порушуючи принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін, вжити негайних заходів, направлених на недопущення утруднення чи неможливості виконання судового акту, а також перешкодити спричиненню значної шкоди заявнику.

З позовної заяви вбачається, що предметом позовних вимог є усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її виховання, та щодо встановлення графіку участі у вихованні дитини. Між тим, за змістом заяви про забезпечення позову ОСОБА_1 вбачається про необхідність забезпечення позову шляхом усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її виховання.

Однак, колегія суддів вважає, що обраний спосіб забезпечення позову шляхом визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком до набрання рішення у справі законної сили є фактично підміною рішення суду. Забезпечивши позов таким шляхом, апеляційний суд фактично вирішить питання щодо позову шляхом його задоволення без розгляду справи в суді.

Водночас, забезпечення побачень та спільного проведення часу за місцем фактичного проживання матері у визначений в заяві про забезпечення позову час призведе до фактичної передачі дитини батькові, що на час розгляду справи судом за своїм змістом є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог.

Крім того, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 не доведено, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів учасників справи, за захистом яких він звернувся до суду з позовом про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її виховання, та щодо встановлення графіку участі у вихованні дитини.

Приймаючи до уваги наведені норми процесуального законодавства, з врахуванням роз`яснення Верховного Суду України та позиції Європейського суду з прав людини, виходячи з оцінки обґрунтованості доводів заявників щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів, колегія суддів вважає, що подана заява про забезпечення позову не підлягає до задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.149, 150 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в :

В задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей виконавчого комітету Боярської міської ради Київської області, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її виховання, та щодо встановлення графіку участі у вихованні дитини відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:

Судді: