Справа № 127/5266/20
Провадження № 22-ц/801/436/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції Федчишен С. А.
Доповідач:Сало Т. Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 рокуСправа № 127/5266/20м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сала Т.Б., суддів Ковальчука О.В., Якименко М.М., секретар Ліннік Я.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 25 листопада 2020 року, ухвалене суддею Федчишеним С.А. в м. Вінниці, повне рішення складено 04 грудня 2020 року, в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ОСОБА_2 , про визнання наказу про звільнення незаконним, про поновлення на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просив: - визнати наказ КП «Вінницямісьтеплоенерго» №51-к від 31.01.2020 про його звільнення з займаної посади незаконним; - поновити його на посаді в.о. начальника проектно-конструкторського відділу виробничо-технічної служби КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго»; - стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що наказом по КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» від 02.11.2009 за № 196-к він був прийнятий на посаду інженера-проектувальника 1 -ї категорії у проектно-конструкторський відділ. Наказом по підприємству від 02.11.2017 за № 7132-к він був переведений на посаду в.о. начальника проектно-конструкторського відділу виробничо-технологічної служби.

Наказом по підприємству від 31.01.2020 за № 51-к, з яким він був ознайомлений 03.02.2020, він був звільнений із займаної посади на підставі п.3 ст.40 КЗпП України - за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на позивача трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку. Даний наказ був підписаний в.о. генерального директора підприємства ОСОБА_2 .

Даний наказ він вважає незаконним, оскільки підставою звільнення за п.3 ст.40 КЗпП України є систематичне (два і більше разів) невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. До наказу про звільнення від 31.01.2020 за № 51 -к додаються, зокрема, копії наказів відповідача від 12.09.2019 та від 23.10.2019 про оголошення йому доган за халатне відношення до виконання своїх посадових обов`язків. Невиконання виробничих завдань в обох випадках, коли до нього застосовувались дисциплінарні стягнення, сталися не з його вини, оскільки він своїми службовими записками доповідав керівництву підприємства про неможливість виконання завдання у визначений керівництвом відповідача термін та обґрунтовував свою позицію щодо неможливості виконання цих завдань у визначений відповідачем термін. Однак, на них відповідач не звернув уваги, залишив їх без реагування, і притягнув його до дисциплінарної відповідальності, протиправно видавши вищезгадані накази.

Позивач просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з врахуванням середньомісячного розміру заробітної плати.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 25 листопада 2020 року задоволено позов у даній справі.

Визнано наказ комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» №51-к від 31.01.2020 року про звільнення з займаної посади ОСОБА_1 незаконним.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в комунальному підприємстві Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на посаді виконуючого обов`язки начальника проектно - конструкторського відділу виробничо - технічної служби з 31.01.2020 року.

Стягнуто з комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на користь ОСОБА_1 178 923,41 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).

Рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання.

Стягнуто з комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на користь держави судовий збір в розмірі 3 470,83гривень.

Стягнуто з комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на користь ОСОБА_1 16 000,00 гривень у відшкодування витрат на правову допомогу.

Не погодившись із вказаним рішенням, КП «Вінницяміськтеплоенерго» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Скарга мотивована тим, що рішення суду прийняте з грубим порушенням норм процесуального права, є необґрунтованим, однобічним та упередженим, судом неправильно надано оцінку фактичним обставинам справи, не досліджено у повному обсязі докази, які мають значення для справи.

Зокрема, апелянт вказує на вчинення позивачем дій, направлених на затягування розгляду справи, і які вказують на зловживання позивачем своїми процесуальними правами (зокрема, невиконання вимог ухвали суду про залишення позову без руху, подання апеляційної скарги на ухвалу суду про повернення позовної заяви, неотримання останнім кореспонденції, подання заяви про відвід); апелянт зазначає про невідповідність позову вимогам ЦПК України з одночасним аналізом доказів, доданих до позову (не містить виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, позивач не вказує і не додає докази на обґрунтування позовних вимог, не обґрунтовує розрахунок сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ним не сплачений судовий збір); апелянт проводить аналіз заяви про відвід судді та мотивів постановленої з цього приводу ухвали суду; апелянт стверджує про порушення судом порядку розгляду справи (приєднання судом заяви про уточнення позовних вимог, якою позивач змінив підстави позову; безпідставне приєднання судом доказів понесених позивачем витрат на правову допомогу; відкладаючи розгляд справи, суддя не уточнив у зв`язку з чим відбулось таке відкладення), що свідчить про домовленості сторони позивача з суддею (замовлення). Апелянт, стверджуючи про порушення судом норм матеріального права, вказує про неправомірність застосування судом правової позиції ВС у справі №714/395/17, яка суперечить нормам КЗпП України та постанові Пленуму ВС № 9, тому суд безпідставно не взяв до уваги той факт, що позивач не оскаржував в передбаченому законом порядку дві догани, наявність яких є підставою для звільнення особи за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Судом неправильно оцінені докази у справі, зокрема дату подання ОСОБА_1 службових записок та їх зміст, а також хронологію звернення позивача з пояснювальними записками; помилкові висновки суду про порушення строків застосування дисциплінарних стягнень доган; суд не звернув уваги, що позивачем так і не було виконано доручення.

Апеляційний суд, проаналізувавши зміст апеляційної скарги, яка в більшій своїй частині зводиться до аналізу позовної заяви ОСОБА_1 та порядку розгляду справи по суті суддею, прийшов до висновку, що мотиви скарги, які заслуговують на увагу, є безпідставними, а в певній їх частині помилковими.

Суд першої інстанції, встановивши всі обставини справи на підставі наданих сторонами доказів, застосувавши правову позицію ВС, викладену у постанові від 25.06.2018 у справі № 714/395/17, прийшов до висновку, що лише правомірно накладені стягнення (догани) можуть бути підставою для звільнення працівника за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а оголошені позивачу догани такими не являються, оскільки стягнення застосовані з порушенням вимог КЗпП України, зокрема, строків їх накладення. Крім того, суд зазначив про відсутність вини ОСОБА_1 у невиконанні доручення в строки, встановленні в самому дорученні.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, крім питання щодо дати звільнення позивача та дати поновлення останнього на роботі, а також розміру втраченого середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню.

Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Відповідно до п. 22, 23 постанови Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору, зокрема за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалося вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувалися при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Суд першої інстанції, враховуючи вказані норми та роз`яснення, дослідив обставини у даній справі в хронологічному порядку з детальним описом кожної події, і саме дослідивши їх в хронології, прийшов до вищевказаних висновків.

Отже, ключовими моментами у вирішенні даного спору є встановлення систематичності порушень (наявність якої на думку представника відповідача підтверджується двома доганами), та наявність вини позивача у невиконанні постановленого перед ним завдання в строк, встановлений керівництвом.

Детальний аналіз проведений судом першої інстанції, тому апеляційний суд звертає увагу лише на значущі питання для розгляду апеляційної скарги.

Так, судом було встановлено, що з 01.11.20019 року позивача було прийнято на роботу до КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» (далі по тексту -Підприємство) на посаду інженера- проектувальника (а.с.39 т.1).

З 02.11.2017 року ОСОБА_1 займав посаду виконуючого обов`язки начальника проектно конструкторського відділу виробничо технічної служби цього підприємства.

16.01.2019 року генеральним директором Підприємства ОСОБА_3 ОСОБА_1 доручено:

- підготувати та розробити проектно кошторисну документацію на підставі Технічних умов та Завдання на проектування по реконструкції системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП 7/1, 7/2 та 9/4 (в термін до 29.01.2019 р.), а також підготувати та розробити проектно-кошторисну документацію для проходження державної експертизи по реконструкції системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП 7/1, 7/2 та 9/4 (в термін до 18.02.2019 р.);

- підготувати та розробити кошторисну документацію на підставі Технічних умов та Завдання на проектування по реконструкції системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП 8/1, 9/1 та 9/2 (в термін до 28.02.2019 р.), а також підготувати та розробити проектно-кошторисну документацію для проходження державної експертизи по реконструкції системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП 8/1, 9/1 та 9/2 (в термін до 28.02.2019 р.) (а.с.88 т.1).

Тобто, для виконання першої частини доручення (системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП 7/1, 7/2 та 9/4) було надано 23 робочих дні, а для виконання другої частини доручення (системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП 8/1, 9/1 та 9/2) 8 робочих днів. Сторонами не заперечувалось, що друга частина доручення виконується після того, як буде виконана перша.

26.02.2019 ОСОБА_1 , з власної ініціативи, звернувся до генерального директора із службовою запискою, в якій просив останнього внести зміни в Доручення №2 від 16.01.2019р. по термінам з реалізації другої черги з проектування. ОСОБА_1 навіть зазначив приблизно час, на який слід відтермінувати виконання.

Дану службову записку погодив заступник генерального директора Підприємства - ОСОБА_4 (а.с.90 т.1).

Однак, на вказаній службовій записці міститься резолюція керівництва підприємства «не погоджено» та підпис керівника.

У подальшому, наказом генерального директора №424 від 29.07.2019 «Про проведення службового розслідування» створено комісію та наказано провести службове розслідування щодо з`ясування причин та обставин невиконання начальником проектно конструкторського відділу КП ВМР ВМТЕ ОСОБА_1 доручення генерального директора, а також незабезпечення належного контролю за реалізацією цього доручення з боку заступника головного інженера з технічних питань ОСОБА_5 (а.с.162 т.1).

30.07.2019 ОСОБА_5 подав на ім`я генерального директора пояснювальну записку з приводу виконання покладеного завдання, зокрема з приводу відсотка готовності виконання цих завдань та причин затягування виконання другої частини доручення (а.с.91 т.1).

14.08.2019 ОСОБА_1 у пояснювальній записці пояснив причини невиконання другої частини доручення у встановлений строк, які не залежали від нього, зокрема, виконання більш нагальних завдань, які описані у записці (сім пунктів), зазначив стадію виконання проектних робіт та причини невиконання в повному обсязі, які на його думку є суттєвими (застаріла техніка, недостатня кількість працівників для виконання складного завдання, недоотримання певних дозволів, без яких неможливо виконати доручення тощо) (а.с.87 т.1).

28.08.2019 ОСОБА_1 подав на ім`я генерального директора пояснювальну записку, в якій вказує про види робіт, які проводяться працівниками іншого відділу підприємства, які залучені до виконання доручення (а.с.92 т.1).

29.08.2019 року членами створеної комісії складено Акт службового розслідування. Відповідно до цього Акту, матеріали службового розслідування містились на 38 аркушах. Із змісту вбачається, що у ОСОБА_1 відбирали пояснення (яких не має в матеріалах справи), у яких зазначено, що завдання виконується, а неможливість закінчити в строк спричинена рядом об`єктивних причин. В даному Акті більше описуються порушення, допущенні заступником головного інженера по роботі з інноваційної діяльності Пидоченком І.П., аніж ОСОБА_1 , який, як вбачається із змісту Акту, продовжував виконувати доручення.

09.09.2019 року інженером проектувальником ОСОБА_6 на ім`я заступника генерального директора ОСОБА_4 подана пояснювальна записка про наявність технічних помилок, допущених при розрахунках при складанні специфікації (а.с.94 т.1).

10.09.2019 року заступник генерального директора ОСОБА_4 подав службову записку на ім`я генерального директора з проханням провести службове розслідування з приводу внесення недостовірних розрахунків при розробці проекту інженером-проектувальником ОСОБА_6 , яка приймала участь у виконанні доручення, покладеного на позивача (а.с.93 т.1).

12.09.2019 ОСОБА_1 подав на ім`я генерального директора службову записку, де просив надати вказівку відповідним підрозділам для забезпечення проектно конструкторського відділу вихідними даними необхідними для виконання робіт відповідно до рішення технічної ради (а.с.53 т.1).

Однак, 12.09.2019 наказом генерального директора № 586-к ОСОБА_1 оголошено догану за недбале та безвідповідальне відношення до виконання своїх посадових обов`язків, що призвело до невиконання в повному обсязі Доручення генерального директора №2 щодо розробки проектно кошторисної документації для проходження державної експертизи по реконструкції системи мереж ЦО та ГВП від ЦТП 8/1,9/1,9/2 (а.с.46 т.1).

З даним наказом ознайомили ОСОБА_1 , про що стверджує відповідний напис на звороті наказу, однак, не вказано дату ознайомлення (а.с.46)

У подальшому, на підставі службової записки заступника генерального директора ОСОБА_4 від 10.09.2019, наказом генерального директора підприємства від 17.09.2019 року № 474 було створено комісію для проведення службового розслідування з приводу внесення недостовірних розрахунків у проект «Реконструкція теплових мереж та мереж ГВП від ЦТП 7/2» (а.с.93,95 т.1).

З цього приводу ОСОБА_1 було надано Пояснювальну записку від 27.09.2019 (а.с.103 т.1).

За результатами службового розслідування (Акт службового розслідування від 17 жовтня 2019 року) членами комісії рекомендовано застосувати заходи дисциплінарного впливу відносно ОСОБА_1 за відсутність належного контролю за якістю розробки проектно-кошторисної документації, а також інших ПКД з приводу яких надійшли зауваження від підрядних організацій (а.с.135 т.1).

23.10.2019 року наказом в.о. генерального директора ОСОБА_2 №727-к оголошено догану ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , начальнику проектно- конструкторського відділу та інженеру-проектувальнику, за недбале та безвідповідальне відношення до виконання своїх посадових обов`язків.

ОСОБА_1 ознайомлений з наказом, про що свідчить напис на звороті без вказівки дати ознайомлення (а.с.47 т.1).

23.01.2020 ОСОБА_1 звернувся до заступника генерального директора ОСОБА_8 із пояснювальною запискою у відповідь на поставлене ним запитання про готовий проект по виконанню проектних робіт в прозорому офісі, в якій розповів про обставини, які цікавили запитуваного (а.с.105 т.1).

В цей же день, 23.01.2020, заступником генерального директора ОСОБА_8 на ім`я генерального директора підприємства подана службова записка, з підсумком, що оскільки керівник ПКВ ОСОБА_1 не бажає усувати свої помилки, ухиляється від відповідальності в межах своїх посадових обов`язків, не бажає приймати рішення на своєму рівні в межах своїх обов`язків, визначених посадовою інструкцією, просить прийняти міри в рамках чинного законодавства. (а.с.104 т.1).

28.01.2020 ОСОБА_1 звернувся до генерального директора із службовою запискою в якій просив розглянути можливість розширення відділу з створення додаткових робочих місць в необхідній кількості та забезпечення сучасною технікою для виконання покладених на відділ завдань (а.с.54 т.1).

Наказом в.о. генерального директора Ласкавчука А.В. за №51-к від 31.01.2020 ОСОБА_1 начальника проектно конструкторського відділу, звільнено 03.02.2020 за систематичним невиконанням ним без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку, п.3 ст. 40 КЗпП України (а.с.42 т.1).

Проаналізувавши вказані в хронологічному порядку події, які передували звільненню позивача, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність вини позивача у незавершені в поставлені перед ним строки завдання, що стверджує про незаконність звільнення останнього з займаної посади.

Підсумовуючи всі обставини, можна зробити висновок, що позивач, отримавши від генерального директора в січні 2019 року доручення, одразу (в лютому) повідомив його про неможливість виконання його в строки, вказані в дорученні. Ця службова записка була погоджена з заступником генерального директора підприємства - ОСОБА_4 .

Однак, генеральний директор, нічим не мотивуючи, не погодив перенесення строків виконання доручення. Разом з цим, слід звернути увагу на надані строки для виконання складного та великого за об`ємом доручення 23 та 8 днів, і вже одразу стає зрозумілим, що виконати одній особі (доручено начальнику ПКВ підготувати та розробити кошторисну документацію) поставлене перед нею складне завдання в такі стислі строки нереально.

Генеральний директор, на ім`я якого позивачем було подано ряд службових записок, фактично на них не реагував, а лише видавав вищезгадані накази про створення комісії для проведення службових розслідувань.

Сторонами не заперечувався той факт, що ОСОБА_1 виконував доручене йому задання, однак, на думку відповідачів, виконував неналежним чином. У справі є лише висновки керівництва про неналежне виконання ОСОБА_1 доручення, але як повинен був діяти останній в тій чи іншій ситуації не відомо.

Доказів надання будь-якої допомоги ОСОБА_1 з боку керівництва підприємства після отримання ним службових та пояснювальних записок для швидкого та належного виконання останнім доручення, не надано.

Лише в вересні 2019 року, після спливу семи місяців від дня, коли повинна була бути виконана друга частина доручення, генеральний директор наклав на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення догану, і це при тому, що в наказі про проведення службового розслідування від 29.07.2019 року генеральний директор підприємства вже стверджує про виявлення факту невиконання ОСОБА_1 доручення, тобто, догана була накладена з порушенням місячного строку для її застосування після виявлення проступку (ст. 148 КЗпП України).

Наявність результату службового розслідування, як необхідна умова для притягнення до дисциплінарної відповідальності (як стверджує відповідач), при тому, що генеральному директору вже було відомо про факт невиконання доручення, правового значення не має.

Апеляційний суд звертає увагу, що обидва акти службових розслідувань (від 29.08.2019 та від 17.10.2019), складались одними і тими ж працівниками підприємства, а в самих актах відсутні дата та підпис генерального директора, які б свідчили про затвердження ним згаданих актів.

Друга догана була оголошена 23.10.2019 в.о. генерального директора ОСОБА_2 , і це дисциплінарне стягнення застосоване після того, як ОСОБА_1 дав пояснення з приводу результатів службового розслідування (яке стосувалось інженера-проектувальника) 27.09.2019 року. Якими міркуваннями керувався виконуючий обов`язки генерального директора при накладанні стягнення не відомо.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що як перша, так і друга догани не обґрунтовані через відсутність мотивації притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, і в цих доганах відсутнє посилання на поважність (чи безповажність) причин неналежного виконання працівником своїх трудових обов`язків.

Враховуючи складність та тривалість виконання ОСОБА_1 разом з працівниками інших відділів підприємства доручення, колегія суддів вважає, що логічним та правильним було б з боку керівництва підприємства вимагати від ОСОБА_1 відповідних пояснень, а не ігнорувати службові та пояснювальні записки останнього, які він надавав за власною ініціативою.

Апеляційний суд звертає увагу на обставини застосування до ОСОБА_1 другої догани. За день до винесення ОСОБА_1 другої догани (22.10.2019) генеральний директор ОСОБА_3 (на ім`я якого подавались всі службові та пояснювальні записки) вибув у відрядження до м.Києва на три дні. Виконання обов`язків генерального директора покладено на головного інженера ОСОБА_2 .? який 23.10.2019 року оголошує ОСОБА_1 догану. Є незрозумілим, з яких підстав головний інженер, який виконує обов`язки генерального директора, не будучи обізнаним в складній ситуації, яка склалась щодо виконання (чи невиконання) ОСОБА_1 доручення (адже він навіть не приймав участь в службових розслідуваннях), і яка триває з січня 2019 року, поспіх, без отримання будь-яких пояснень з боку порушника застосовує дисциплінарне стягнення.

Така ж ситуація склалась із видачою наказу про звільнення позивача: 31.01.2010 року генеральний директор ОСОБА_3 вибуває до м. Києва у відрядження терміном один день, а обов`язки генерального директора виконує головний інженер ОСОБА_2 , який в цей же день (31.01.2020) видає наказ про звільнення позивача з займаної посади (знову ж таки без пояснень особи) на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу, що підставою для видачі наказу про звільнення стала також (крім наказів про оголошення догани) службова записка заступника генерального директора ОСОБА_8 . Ознайомившись з цією службовою запискою, стає незрозумілим, з яких причин була написана ця службова записка, за чиїм дорученням, і яке відношення до ОСОБА_1 та його доручення має ОСОБА_8 , а якщо такі повноваження і були, то в матеріалах справи відсутні докази цьому.

Підсумовуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що керівництво підприємства не вживало дієвих заходів, направлених на швидке та якісне виконання ОСОБА_1 наданого йому доручення, а навпаки, дії керівництва (службові розслідування, догани, службові записки) спрямовані були на звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, та є такими, що порушують його конституційні права на працю.

Недоречним є твердження апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги правову позицію ВС у справі № №714/395/17, оскільки у вказаній постанові зазначено, що в разі оскарження до суду наказу про звільнення за п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП (систематичне невиконання працівником трудових обов`язків), суд зобов`язаний перевірити всі накази про накладення дисциплінарного стягнення, незалежно від того, чи було оскаржено окремо кожен наказ в установленому законом порядку. Лише правомірно накладені стягнення є підставою для звільнення працівника відповідно до згаданого пункту.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, і застосування таких висновків ВС направлено на правильне вирішення спорів.

У даному випадку ВС зробив цей висновок у справі з аналогічними до цієї справи правовідносинами.

Фактично, все описане вище спростовує доводи апеляційної скарги відповідача, і необхідності в окремій мотивації немає.

Колегія суддів звертає увагу, що хоча суд першої інстанції і прийшов до вірного висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог про визнання наказу про звільнення незаконним та про поновлення позивача на роботі, однак, неправильно визначив дату, з якої ОСОБА_1 звільнений з роботи та з якої останнього слід поновити на посаді.

Встановлено, що відповідно до спірного наказу №51-к від 31.01.2020 ОСОБА_1 звільнено 03.02.2020, а тому він підлягає поновленню на роботі з 04.02.2020, а не з дати винесення наказу про звільнення 31.01.2020, як визначено судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги з приводу невірно наведених судом першої інстанції розрахунків середнього заробітку за час вимушеного прогулу частково заслуговують на увагу, оскільки суд при здійсненні розрахунків допустився помилки.

Так, суд першої інстанції взяв до уваги пояснення позивача, та прийшов до висновку, що при здійсненні розрахунку потрібно враховувати, що середньоденний заробіток становить 880,37 грн, а кількість робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком становить 208.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку, визначено, що середній заробіток за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (годинна) заробітна плата працівника, яка визначається згідно пункту 8 цього Порядку.

У абз. 1,4 п. 8 розділу ІV Порядку зазначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнімзаробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Оскільки ОСОБА_1 звільнений в лютому 2020 року, то при обчисленні середньої заробітної плати у розрахунок слід включати виплати за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню: грудень 2019 року (18 969,49 грн) та січень 2020 року (15 911,14 грн).

У грудні 2019 року та січні 2020 року було 42 робочих дні.

Середньоденна заробітна плата складає 830,49 грн (18 969,49+15 911,14:42), а не 880,37 грн, як визначив суд першої інстанції.

Крім того, судом першої інстанції безпідставно вкючено в розрахунок весь листопад 2020 року, оскільки рішення ухвалено 25.11.2020, тому і в листопаді 2020 року слід брати до уваги 18 робочих днів.

За період з 04.02.2020 по 25.11.2020 кількість робочих днів - 204 (розрахунок норм тривалості робочого часу на 2020 рік визначено листом Мінсоцполітики №1133/0/206-19 від 29.07.2019).

Сума, яка підлягає стягненню як середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.02.2020 по 25.11.2020 становить 165 226,41 грн (830,49 грн х 204 робочих дні 4 193,55 грн (виплачена допомога по безробіттю)).

Що стосується доводів апелянта з приводу того, що позовна заява ОСОБА_1 не містила попереднього розрахунку суми судових витрат, а саме витрат на правничу допомогу, то вони є голослівними, оскільки в позовній заяві від 02.03.2020 ОСОБА_1 зазначив, що під час розгляду справи він бажає скористатися професійною правничою допомогою, за що йому необхідно буде сплатити 6000-7000 грн.

Надання позивачем доказів на підтвердження розміру витрат, які він сплатив у зв`язку з розглядом справи, після закінчення дослідження судом матеріалів справи не суперечить положенням ч. 8 ст. 141 ЦПК України, відповідно до якої докази на підтвердження розміру витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, подаються до закінчення судових дебатів у справі.

Обов`язку надання копії таких доказів іншим учасникам справи ЦПК України не містить.

Відсутність в матеріалах справи договору про надання правової допомоги не є безумовною підставою для відмови у стягненні фактично понесених витрат на правничу допомогу, оскільки позивачем для визначення розміру витрат подано акт-розрахунок виконаних робіт (наданих послуг) по правничій допомозі від 25.11.2020, який підписаний двома сторонами, та в якому зазначено, вид роботи (послуги), затрачений адвокатом час, та вартість. Також надано квитанцію до прибуткового касового ордеру від 25.11.2020 про прийняття адвокатом від Древінського В.І. за правничу допомогу 16 000 грн.

Клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката у відповідності до ч. 6 ст. 137 ЦПК України в суді першої інстанції відповідач не заявляв.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції відповідно до ст. 376 ЦПК України - зміні в частині визначення дати, з якої позивача слід поновити на роботі, та в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, у зв`язку із зміною судового рішення, підлягає зміні розподіл судового збору, а саме з відповідача на користь держави, враховуючи, що позивач при зверненні до суду з позовом не сплачував судовий збір, підлягає стягнення судовий збір в розмірі 3 333,86 грн, пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 367, 374, 375, 376, 382-384, 389 ЦПК України,

постановив:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» задовольнити частково.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 25 листопада 2020 року змінити, виклавши третій та четвертий абзац його резолютивної частини в наступній редакції:

"Поновити ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки начальника проектно - конструкторського відділу Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» з 04 лютого 2020 року.

Стягнути з Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на користь ОСОБА_1 165 226 (сто шістдесят п`ять тисяч двісті двадцять шість) гривень 41 копійку середнього заробітку за час вимушеного прогулу (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів)".

У решті рішення суду залишити без змін.

Стягнути з Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» на користь держави 3 333 (три тисячі триста тридцять три) гривні 86 копійок судового збору за подання позовної заяви.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 26 лютого 2021 року.

Головуючий Т.Б. Сало

Судді О.В. Ковальчук

М.М. Якименко