головуючий у суді І інстанції Майбоженко А.М.
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 грудня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Писаної Т.О.

суддів - Приходька К.П., Журби С.О.

за участю секретаря судового засідання - Зиль Т.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 9 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київтранспарксервіс», третя особа: виконуючий обов`язки директора Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» Німас Олександр Ярославович про нарахування та виплату надбавки до заробітної плати, скасування наказу, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Київтранспарксервіс», третя особа: виконуючий обов`язки директора Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» Німас О. Я. про нарахування та виплату надбавки до заробітної плати, скасування наказу, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 27 лютого 2019 року його поновлено на посаді начальника відділу паркування Служби паркування КП «Київтранспарксервіс». З 1 березня 2019 року він приступив до виконання своїх посадових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, з якою був ознайомлений в 2015 році. Протягом березня-липня поточного року він сумлінно виконував свої посадові обов`язки, а також доручення начальника адміністративного управління, про що складав службові записки. Доручення начальника управління виходили за межі посадових обов`язків позивача, а саме передбачали здійснення заходів, не передбачених посадовою інструкцією та включали обстеження паркувальних майданчиків, які знаходяться поза межами обслуговування позивача (Оболонського району).

Відповідно до додатку № 10 до Колективного договору йому мала бути встановлена доплата за розширення зони обслуговування та збільшення обсягу робіт. Розмір такої доплати мав складати 166 080,00 грн.

Наказом директора КП «Київтранспарксервіс» № 47 від 10 травня 2019 року «Про скорочення штату працівників та внесення змін до організаційної структури та штатного розпису КП «Київтранспарксервіс» позивача попереджено про скорочення його посади та наступне звільнення.

Наказом № 99-к від 12 лютого 2019 року позивача звільнено з посади начальника відділу паркування в Оболонському району у зв`язку з скороченням штату.

З дня попередження про звільнення відповідачем введено нові штатні одиниці, звільнялись інші працівники. Створені та звільнені посади позивачу запропоновані не були, чим знехтувано переважене право позивача про залишення на роботі. При його звільненні не було отримано згоду профспілкового органу.

З урахуванням зазначеного, просив суд зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 надбавку за розширення зони обслуговування у розмірі 166 080 грн, скасувати наказ №99-к від 12 липня 2019 року, поновити його на посаді начальника відділу паркування Оболонського району м. Києва КП «Київтранспарксервіс», стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 9 грудня 2019 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, адвокат Кузьмін Д.В. представник ОСОБА_1 за довіреністю подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що ОСОБА_1 було звільнено незаконно.

Вказував, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків та не звернув увагу на те, що наказ № 194 від 8 липня 2019 року не є підставою для скорочення посади та звільнення ОСОБА_1 .

Звертав увагу на те, що ОСОБА_1 був звільнений раніше, ніж видано наказ №194, а саме в липні 2019 року.

Наголошував на тому, що суд першої інстанції не надав належної оцінки підставі звільнення ОСОБА_1 , зазначеної в наказі від 10 травня 2019 року № 47.

Вважав, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про витребування доказів.

Просив скасувати рішення суду першої інстанції від 9 грудня 2019 року та ухвалити нове рішення, про задоволення позову ОСОБА_1

27 лютого 2020 року представник КП «Київтранспарксервіс» - Ларіна Т.П. подала відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 .

Зазначала, що позивача було звільнено 12 липня 2019 року у зв`язку із скороченням штату працівників (п. 1, ст. 40 КЗпП України) на підставі Наказу № 47 від 10 травня 2019 року.

Зазначала, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, рішення суду першої інстанції ухвалено із дотриманням норм матеріального та процесуального права, із встановленням усіх обставин справи.

Просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення без змін.

Постановою Київського апеляційного суду від 3 червня 2020 року апеляційну скаргу Кузьміна Д.В. представника за довіреністю ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 9 грудня 2019 року залишено без змін.

Судові рішення мотивовані тим, що КП «Київтранспарксервіс» при звільненні позивача дотримано вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, займана позивачем посада начальника паркування служби паркування в Оболонському районі була єдиною у штатному розписі, від запропонованої вакантної посади позивач відмовився.

Позивач не є членом первинної профспілкової організації КП «Київтранспарксервіс», заяви про вступ до профспілкової організації Підприємства не подавав, участі в діяльності профспілкової організації не брав, відповідні внески до організації не сплачував, а тому згода виборного органу первинної профспілкової організації для його звільнення не потрібна.

Відповідно до організаційної структури підприємства, що затверджена 1 березня 2019 року начальник відділу паркування в Оболонському районі» напряму підпорядковується заступнику директора з безпеки. Доводи позивача щодо виконання доручень начальника адміністративного управління як на підставу для нарахування надбавки не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. Наявність значної кількості службових записок та контрольних листків огляду паркувальних майданчиків поза межами Оболонського району не вказують на те, що роботодавець уповноважив позивача на виконання таких дій, що зумовлювало б виплату йому надбавки за розширення зони обслуговування. Підстав для здійснення доплати за розширення зони обслуговування судом не встановлено.

27 липня 2020 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 6 жовтня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Київського апеляційного суду від 3 червня 2020 року в частині відмови у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до КП «Київтранспарксервіс» про скасування наказу, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, справу № 756/10674/19 в зазначеній частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 9 грудня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 3 червня 2020 року в іншій частині залишено без змін.

Такого висновку суд касаційної інстанції дійшов з урахуванням того, щоапеляційний суд: не врахував, що позивач був поновлений на посаді з 1 березня 2019 року на підставі рішення Оболонського районного суду м. Києва від 27 лютого 2019 року у справі №756/10726/18, тому не перевірив чи в КП «Київтранспарксервіс» дійсно відбулись зміни в організації виробництва і праці у відповідний період, оскільки скорочена єдина посада позивача, підставою для звільнення зазначений наказ № 47 від 10 травня 2019 року, який не передбачає змін в організації виробництва і праці та пов`язаного з цим скорочення чисельності або штату працівників; обмежився посиланням на те, що у відповідача відсутні вакансії, які б могли бути запропоновані позивачу та не з`ясував, які були вакантні посади в КП «Київтранспарксервіс» у період з 10 травня 2019 року до моменту звільнення позивача та чи дійсно всі вакантні посади не відповідали його кваліфікації та спеціальності; не мотивував відхилення доводів позивача, що у попередженні про звільнення йому не запропоновано вакантну посаду водія.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

При цьому згідно з ч. 2 указаної статті постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

В судовому засіданні представник апелянта ОСОБА_1 - адвокат Кузьмін Д.В. апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача КП «Київтранспарксервіс» - Середюк Т.А. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа директор комунального підприємства «Київтранспарксервіс» Німас О.Я. в судове засідання не з`явився, повідомлявся належним чином про день, час та місце розгляду справи, причини своєї неявки суду не повідомив (т. 3, а.с.229).

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка у судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про день, час та місце розгляду справи не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Частиною 1 статті 367 ЦК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково доданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із частиною 1 статті 376 ЦК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині відмови у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до КП «Київтранспарксервіс» про скасування наказу, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому в решті оскаржуване рішення не є предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Вирішуючи спір в частині позовних вимог про скасування наказу, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції в оскаржуваній частині рішення вважав, що КП «Київтранспарксервіс» при звільненні позивача було дотримано вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, займана позивачем посада Начальника паркування служби паркування в Оболонському районі була єдиною у штатному розписі, від запропонованої вакантної посади позивач відмовився.

Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія апеляційного суду погодитись не може, з огляду на таке.

Так, судом встановлено, що рішенням Київської міської ради від 26 червня 2007 року №930/1591 «Про вдосконалення паркування автотранспорту в м. Києві» КП «Київтранспарксервіс» визначене єдиним оператором з паркування транспортних засобів в м. Києві.

З метою мінімізації корупційних ризиків в системі паркування на відведених паркувальних майданчиках в м. Києві, відповідно до доручення Київського міського голови Кличка В.В. від 17 липня 2017 року № 18165/1 та наказу КП «Київтранспарксервіс» від 08 серпня 2017 року № 194 «Про внесення змін до фінансово господарської діяльності КП «Київтранспарксервіс» з 10 серпня 2017 року припинено прийняття готівкових коштів контролерами на паркувальних майданчиках та запроваджено оплату на існуючій мережі відведених майданчиків для паркування виключно в безготівковому вигляді (паркомати, смс-оплата, оплата за допомогою мобільного додатку та онлайн через систему ГІОЦ), а також абонементних талонів на паркування (місячні та квартальні), які можна придбати на підприємстві та онлайн через portmone.com.

Такі посади як «паркувальник», «контролер» або аналогічні посади у штатному розписі відсутні з 2017 року.

В свою чергу, посадовою інструкцією Начальника паркування Служби паркування визначено завдання та обов`язки Начальника відділу, а саме Начальник відділу: аналізує та контролює щоденні та щомісячні звіти по готівковим надходженням; керує роботою працівників відділу, організовує їх ефективну роботу; вживає заходи щодо забезпечення відділу кваліфікованими кадрами, найкращого використання знань та досвіду працівників; здійснює облік робочого часу працівників відділу та подає табель обліку використання робочого часу начальнику служби паркування для погодження; забезпечення додержання правил і норм охорони праці та протипожежної безпеки працівниками відділу; здійснює ефективний контроль і виконання планових завдань відповідно до затверджених тарифів; здійснює контроль за виконанням виробничих завдань працівниками відділу; постійно здійснює контроль за зовнішнім виглядом контролерів та за дотриманням ними вимог щодо носіння форменого одягу; постійно здійснює контроль за роботою контролерів з паркування транспортних засобів; готує та надає необхідну інформацію для підготовки відповідей на скарги та пропозиції власників автотранспортих засобів, населення; бере безпосередньо участь у складанні місячних планових завдань та перспективного плану розвитку мережі паркування транспортних засобів, дільниць, майданчиків; здійснює облік видачі та реалізації контролерами талонів на паркування; здійснює ведення облікової відомості надходжень грошових коштів від паркувальної діяльності під порядкового відділу паркування, згідно з затвердженою формою відомості та забезпечує здачу грошових коштів до каси підприємства.

Займана позивачем посада Начальника паркування Служби паркування була єдиною у штатному розписі Підприємства.

Наказом КП «Київтранспарксервіс» від 10 травня 2019 року № 47, на виконання доручення голови Київської міської державної адміністрації Кличка В. В. від 17 липня 2017 року № 18165/1, враховуючи наказ від 08 серпня 2017 № 194 «Про внесення змін до фінансово-господарської діяльності КП «Київтранспарксервіс», керуючись пунктом 1 статті 40 КЗпП України, частиною третьою статті 64 ГК України внесено зміни до штатного розпису та організаційної структури КП «Київтранспарксервіс» з 12 липня 2019 року, скоротивши одну штатну одиницю - начальника відділу паркування в Оболонському районі і відповідно до чинного законодавства України, не пізніше ніж за 2 (два) місяці, з попередженням працівника про можливе його вивільнення та запропоновано працівнику, що підлягає під скорочення штату, переведення, за його згодою, на іншу вакантну посаду. У разі відмови від переведення або браку вільних посад підготувленл документи для скорочення відповідних працівників та звільнення їх за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Згідно особової картки працівника ОСОБА_1 та копії диплому він отримав базову вищу освіту за напрямком підготовки «Економіка і підприємства» та здобув кваліфікацію бакалавра з маркетингу.

З огляду на відсутність роботи за відповідною професією чи спеціальністю на підприємстві, 10 травня 2019 року відповідно до статті 49-2 КЗпП України ОСОБА_1 письмово повідомлено про скорочення його посади з одночасним пропонуванням продовжити роботу на посаді робітника з благоустрою відділу організації роботи відведених паркувальних майданчиків.

Позивач від запропонованої посади відмовився, що підтверджується його особистим підписом.

Інші вакантні посади в період з 10 травня 2019 року по 12 липня 2019 року, які

б могли бути запропоновані позивачу з урахування освіти, фаху та стажу роботи на підприємстві запропоновані не були.

Позивач не є членом первинної профспілкової організації КП «Київтранспарксервіс», заяви про вступ до профспілкової організації Підприємства не подавав, участі в діяльності профспілкової організації не брав, відповідні внески до організації не сплачував.

Наказом КП «Київтранспарксервіс» від 12 липня 2019 року № 99-к «Про припинення трудового договору» ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу паркування у Оболонському районі у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України на підставі наказу № 47 від 10 травня 2019 року та попередження про скорочення посади від 10 травня 2019 року.

У частині шостій статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці,в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про недоведеність обставин, чи дійсно відбулись зміни в організації виробництва і праві у відповідний період, колегія апеляційного суду виходить з наступного.

Пленумом Верховного Суду України в п. 19 постанови від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" з відповідними доповненнями та змінами, роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільнення за п. 1ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не використовувався вивільню вальний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне звільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Зі змісту вищезазначеного випливає, що звільнення працівників у зв`язку з скороченням чисельності або штату працівників може вважатися правомірним тільки з наступних умов: 1) скорочення чисельності або штату працівників дійсно мало місце і 2) роботодавець дотримався норм законодавства щодо вивільнення працівників, відповідні дії належним чином задокументовані.

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач був звільнений з посади начальника відділу паркування в Оболонському районі м. Києва на підставі наказу №99-к від 12 липня 2019 року (Т. 1, а.с. 99) у зв`язку з скороченням штату, єдиною підставою для звільнення зазначений наказ №47 від 10 травня 2019 року, який не передбачає фактичного скорочення посади (Т. 1, а.с. №97).

Відповідно до пункту 4 наказу КП «Київтранспарксервіс» від 10 травня 2019 року №47, були внесені зміни до штатного розпису та організаційної структури КП «Київтранспарксервіс» 12 липня 2019 року, шляхом скорочення лише однієї штатної одиниці - начальника відділу паркування в Оболонському районі м. Києва. Даний пункт наказу не містить факту проведення скорочення штату, а свідчить про намір провести скорочення штату працівників 12 липня 2019 року. Доказом такого тлумачення пункту 1 вищезазначеного наказу є наказ від 5 липня 2019 року №60 (а.с. №115), зміст пункту першого якого чітко визначає дату скорочення штату «Внести зміни до штатного розпису та організаційної структури «КП Київтранспарксервіс», а саме вивести з 6 липня 2019 року наступні посади ...». Співставлення двох зазначених наказів дає можливість стверджувати, що наказом №47 від 10 травня 2019 року передбачено фактичне скорочення однієї штатної одиниці начальник відділу паркування Оболонського району.

Як вбачається із матеріалів справи, фактичне скорочення штатної одиниці начальника відділу паркування Оболонського району відбулось на підставі наказу КП «Київтранспарксервіс» від 12 липня 2019 року №61 (а.с. 117) , пункт перший якого має наступний зміст: «Внести зміни до штатного розпису та організаційної структури, а саме скоротити з 15 липня 2019 року одну штатну одиницю - начальник відділу паркування в Оболонському районі м. Києва».

Тобто фактичне прийняття рішення адміністрацією підприємства відбулось 12 липня2019 року і передбачало скорочення штатної одиниці з 15 липня 2019 року, тоді як позивач був звільнений 12 липня 2019 року.

Таким чином колегія суддів вважає, що фактичне скорочення лише однієї штатної одиниці відповідача не свідчить про те, що на підприємстві відбулись зміни в організації виробництва і праці, що є підставою для звільнення працівників на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо відсутності у відповідача вакансій, які б могли бути запропоновані позивачу, колегія апеляційного суду виходить із наступного.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України). Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (ч. 3 ст. 492 КЗпП України).

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такий правовий висновок відповідає правовим позиціям Верховного Суду, викладеним у постановах від 01 грудня 2021 року у справі № 336/980/19, від 22 вересня 2021 року у справі № 490/372/21.

Як вбачається із матеріалів справи з часу попередження про звільнення позивача, на підприємстві було звільнено 7 осіб, з яких 4 посади були виведені зі штату, однак 3 посади з яких звільнилися, не були виведені зі штату, а тому такі посади мали бути запропоновані позивачу.

В той же час позивачу було запропоновано лише одну з цих посад, а саме робітника.

Заперечуючи проти обов`язку запропонувати інші дві посади (водія та бухгалтера), відповідач обґрунтовував тим, що позивач не відповідає відповідній кваліфікації, оскільки матеріали особової справи не містять таких відомостей.

В той же час, позивачем надані докази, які підтверджують відповідність його кваліфікації для посади водія.

Колегія суддів вважає такі заперечення безпідставними та погоджується з доводами апеляційної скарги щодо доведеності порушення роботодавцем обов`язку про необхідність запропонувати працівникові всі наявні на підприємстві вакансії, що відповідачем не було дотримано.

Таким чином, не можна погодитись із висновком суду першої інстанції про законність звільнення, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі.

Відповідно до положень ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 3 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При нарахуванні середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія апеляційного суду враховує надану відповідачем довідку, згідно з якою середньоденний заробіток позивача склав 515,44 грн.(т. 1 а.с. 72). Указаний розмір позивачем не заперечено.

Позивач просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 12 липня 2019 року по час винесення рішення судом.

Підстави вважати, що заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року з вини працівника відсутні, тому колегія апеляційного суду дійшла висновку про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а саме з 12 липня 2019 року по 7 грудня 2021 року. Кількість робочих днів у вказаному періоді складає 603, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 310 810,32 грн (603*515,44).

Комунальне підприємство «Київтранспарксервіс» жодних заперечень щодо періоду нарахування та загального розміру середнього заробітку не висунуло, та не просило зменшити цей розмір з наведенням підстав для такого зменшення.

Таким чином, з Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 310 810,32 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу з послідуючим утриманням з цієї суми податків і обов`язкових платежів.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Позивачем доведено порушення його прав, що підлягають захистові.

В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Федорченко та Лозенко проти України" суд зазначив, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Тобто, аргументи сторони повинні бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Згідно зі ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням наведеного колегія апеляційного суду дійшла висновку щодо задоволення апеляційної скарги та наявності підстав для часткового скасування оскаржуваного рішення з мотивів, викладених у мотивувальній частині постанови відповідно до ст. 376 ЦПК України у зв`язку з неповним з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Процесуальних порушень, що є окремо обов`язковою підставою для скасування судового рішення апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до частини 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

При зверненні до суду з цим позовом позивач був звільнений від сплати судового збору щодо позовної вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, які є вимогами немайнового характеру. Відповідна вимога підлягає оплаті судовим збором за ставкою 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір", що на час подання позову складало 1 536,80 грн (768,40*2). Також, позивачем не було сплачено судовий збір за вимогою майнового характеру (стягнення середньомісячної заробітної плати), яка підлягала оплаті судовим збором за ставкою 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір".

Згідно із ч. 2 ст. 6 Закону України "Про судовий збір" у разі якщо судовий збір сплачується за подання позовної заяви до суду в розмірі, визначеному з урахуванням ціни позову, а встановлена при цьому позивачем ціна позову не відповідає дійсній вартості спірного майна або якщо на день подання позову неможливо встановити точну його ціну, розмір судового збору попередньо визначає суд з подальшою сплатою недоплаченої суми або з поверненням суми переплати судового збору відповідно до ціни позову, встановленої судом у процесі розгляду справи.

Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.п. 6 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду становить 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.

Так, колегія апеляційного суду виходить з тих обставин, що на день подання позову неможливо було встановити точну його ціну щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який розраховується на час вирішення спору. Тому за рахунок відповідача підлягає відшкодуванню визначений на час апеляційного розгляду розмір судового збору за вимогу майнового характеру, що складає 3108,10*1,5 =4662,15, із яких 3 108,10 грн судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції, та за вимоги немайнового характеру 1536,80*1,5=2305,20 грн, із яких 1536,80 грн судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного та положень ст. 6 Закону України "Про судовий збір" з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір за подання позивачем позову та розгляд спору у суді першої інстанції та апеляційної інстанції у розмірі 11 612,25 грн ((1536,80+3108,10= 4644,90)+( 4662,15+2305,20 =6967,35)).

Також, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за розгляд касаційної скарги у сумі 3 321,60 грн (Т. 3, а.с. 174).

Керуючись ст.ст.268, 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 9 грудня 2019 року в частині відмови у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» про скасування наказу, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в цій частині.

Скасувати наказ Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» від 12 липня 2019 року №99-к про звільнення ОСОБА_1 та поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу надання послуг з паркування в Оболонському районі міста Києва Комунального підприємства «Київтранспарксервіс».

Стягнути з Комунального підприємства «Київтранспарксервіс» () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 липня 2019 року по 07 грудня 2021 року у розмірі 310 810 (триста десять тисяч вісімсот десять) грн 32 коп. з подальшим відрахуванням усіх необхідних платежів і зборів.

Стягнути з Комунального підприємства «Київтранспарксервіс»() в дохід держави 11 612 (одинадцять тисяч шістсот дванадцять) грн 25 коп. судового збору.

Стягнути з Комунального підприємства «Київтранспарксервіс»() на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 3 321 (три тисячі триста двадцять одну) грн 60 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий Т.О. Писана

Судді К.П. Приходько

С.О. Журба