Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(ЗАОЧНЕ)

"26" лютого 2021 р. Іллічівський районний суд міста Маріуполя Донецької області в складі: головуючого судді Мушкета О.О., за участю секретаря судового засідання Дарменко В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко Оксана Анатоліївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко Оксана Анатоліївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що у листопаді 2020 року на адресу його роботи надійшла постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 63269244 від 23.10.2020 року приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клітченко О.А., винесена при примусовому виконанні виконавчого напису № 26752 від 08.09.2020 року, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» заборгованості в розмірі 25922,35 грн.

Ознайомившись із постановою приватного виконавця від 23.10.2020 року про звернення стягнення, змістом виконавчого напису, вважає його незаконним та таким, що не підлягає виконанню, з таких підстав.

Так, позивач вказує, що не має та не мав жодних зобов`язань з даною фінансовою установою, жодних кредитних чи інших договорів з ними не підписував. В постанові про відкриття виконавчого провадження не зазначено на який саме документ вчинено виконавчий напис, яким чином підтверджена заборгованість, дата виникнення зобов`язань, а також не зазначено номер договору позики чи кредитного договору. Крім цього, жодної вимоги від відповідача про сплату заборгованості йому не направлялось.

Також, зазначає, що на дату вчинення виконавчого напису не було правових підстав для вчинення нотаріусом виконавчого надпису, оскільки пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року, втратив чинність на підставі Постанови Київського Апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року. А кредитний договір не був посвідчений нотаріально. Крім того, відповідачами навіть не дотримано вимог нечинного пункту 2 Переліку, оскільки у документах, доданих до заяви банку про здійснення виконавчого напису, відсутній оригінал кредитного договору з усіма його додатками, в тому числі графіком платежів, умовами по кредитам, що могло б підтверджувати безспірність заборгованості.

За таких умов, нотаріус не мав права вчиняти такий виконавчий напис. На підставі цього просив суд визнати виконавчий напис № 26752 від 08 вересня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, за яким у безспірному порядку стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» заборгованості в розмірі 25922,35 грн., таким, що не підлягає виконанню, стягнути з відповідача кошти, які стягнуті при виконанні даного виконавчого напису в розмірі 2931,36 гривні, а також стягнути з відповідачів понесені судові витрати в сумі 1261,20 грн.

Ухвалою від 21.122020 року відкрито спрощене позовне провадження у справі та призначене судове засідання.

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 в судове засідання не з`явились, надали суду письмову заяву про розгляд справи за їх відсутності, позовні вимоги підтримали у повному обсязі, проти ухвалення заочного рішення не заперечили.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД в судове засідання повторно не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про день, час та місце судового розгляду справи повідомлявся своєчасно та належним чином, будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи до суду не направляв.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся своєчасно та належним чином, причини неявки суду не повідомив, будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи до суду не направляв.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А. в судове засідання не з`явилась про день та час розгляду справи повідомлялась своєчасно та належним чином, причини неявки суду не повідомила, будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи до суду не направляла.

У цьому випадку суд вважає доцільним ухвалити заочне рішення, оскільки відповідно до ст. 280 ЦПК України у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або якщо зазначені причини визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення.

Фіксування судового процесу технічними засобами не проводилось у відповідності до ч.2 ст.247 ЦПК України у зв`язку з розглядом справи за відсутності осіб, які беруть участь у справі.

Дослідивши письмові матеріали справи та оцінивши їх в сукупності, суд встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Згідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Згідно із ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Також, у відповідності до положень статей 55, 124 Конституції України та статті ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Як вбачається з позовної заяви та матеріалів справи приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 08.09.2020 вчинено виконавчий напис № 26752 про стягнення з боржника ОСОБА_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» заборгованості в розмірі 25922,35 грн.

Виконавчий напис набрав чинності з дня його вчинення, тобто з 08.09.2020 року

Судом встановлено, що постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А. від 12.10.2020 року відкрито виконавче провадження № 63269244 з примусового виконання виконавчого напису № 26752 від 08.09.2020 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» заборгованості в розмірі 25922,35 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клітченко О.А. від 23.10.2020 року звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , і в листопаді 2020 року з зарплати боржника вже було утримано 2931,36 грн.

При вирішенні вказаного спору, суд виходить з таких положень законодавства.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналогічні положення містяться в пункті 3.1. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (далі за текстом - Порядок).

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Частиною 1 статті 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Пунктом 2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Тобто саме вказані зміни до Переліку дозволяли банкам звертатися до нотаріуса для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, оформленими не тільки в нотаріальному порядку, але і в простій письмовій формі.

Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", визнання акту суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту.

Київський апеляційний адміністративний суд, взявши до уваги зазначений пункт 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 в редакції від 29.11.2001.

Пунктом 1 зазначеного Переліку в редакції від 29.11.2001 передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Пункт 2 взагалі відсутній в діючому Переліку.

Тобто під час видачі оскаржуваного виконавчого напису приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. керувався законодавством, яке в дійсності не передбачало можливості вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений, а отже діяв в порушення норм частини 2 статті 87 Закону України «Про нотаріат».

Таким чином, беручи до уваги, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису допущено порушення вимог Закону України «Про нотаріат»), тому вказаний виконавчий напис має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, як вбачається з розрахункового листа за листопад 2020 року ТОВ «Метінвест-Промсервіс», в ході виконавчого провадження з ОСОБА_1 утримано грошові кошти в розмірі 2931,36 гривні.

Відповідно ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Беручи до уваги зазначене, з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД», підлягають стягненню в користь позивача витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви в сумі 840,80 грн., витрати по сплаті судового збору за подачу заяви про забезпечення позову в сумі 420,40 грн., а всього 1261,20 грн.

Керуючись ст.2-5, 76-81, 263-265, 280-282 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позов адвоката Зеленського Василя Васильовича до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Клітченко Оксана Анатоліївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 26752 від 08 вересня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, за яким у безспірному порядку стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» грошові кошти у розмірі 25922,35 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» (, юридична адреса: м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, офіс 301) в користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 кошти, стягнені при виконанні виконавчого напису № 26752 від 08 вересня 2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем в розмірі 2931,36 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» ФІНАНС» (, юридична адреса: м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, офіс 301) в користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 судовий збір за у розмірі 1261,20 грн.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Іншими особами, які беруть участь у справі, на рішення може бути подана апеляція безпосередньо до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Суддя: О. О. Мушкет