Єдиний унікальний номер 234/1020/18
Номер провадження 22-ц/804/2874/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року Донецький апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді Халаджи О. В.

суддів: Космачевської Т.В., Хейло Я.В.,

секретар Кіпрік Х.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, (суддя першої інстанції Кравченко О.Ю. повний текст рішення складено 12 червня 2018 року),

В С Т А Н О В И В:

У січні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до Краматорського міського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову вказувала, що з березня 2015 року працювала на посаді начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк».

Наказом №757-к від 28 грудня 2017 року її було звільнено з роботи у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, згідно п.3 ст.40 КЗпП України.

Просила визнати незаконним та скасувати наказ 706-к від 08 грудня 2017 року про притягнення її до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани; визнати незаконним та скасувати наказ №757-к від 28 грудня 2017 року про її звільнення з посади начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк»; поновити її на посаді начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк»; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 грудня 2017 року по день ухвалення судом рішення; стягнути з відповідача на її користь судові витрати.

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Із вказаним рішенням суду не погодилась позивач, та подала апеляційну скаргу, вважає, що воно було ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом першої інстанції неповно встановлено обставини, що мають значення для справи, судом безпідставно було відмовлено у прийнятті доказів, наявним у справі доказами суд першої інстанції дав невірну оцінку.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу який обчислюється згідно із постановою КМУ від 08.02.1995 року №100, відповідно до положень п.10 якої у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. А тому суд першої інстанції необґрунтовано відмовив їй у задоволенні клопотання про витребування доказів на підтвердження підвищення заробітної плати, які вона просила витребувати. Відтак в апеляційній скарзі позивач змушена повторно заявити клопотання про витребування інформації про коефіцієнт підвищення заробітної плати на посаді начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» за період з 28.12.2017 року по теперішній час та довідку про середню заробітну плату, обчислену згідно постанови КМУ №100 від 08.02.1995 року, в тому числі п.10 цієї постанови щодо корегування на коефіцієнт підвищення за період з 28.12.2017 року по теперішній час.

Від представника АТ «Ощадбанк» Павленка Л.М., надійшов відзив на апеляційну скаргу, вважає, що рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою.

ОСОБА_2 просив рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня 2018 року залишити без змін.

Постановою Донецького апеляційного суду від 12 грудня 2018 року апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення Краматорського міського суду від 12 червня 2018 року без змін.

На вказану постанов апеляційного суду позивач подала касаційну скаргу.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково: постанову Донецького апеляційного суду від 12 грудня 2018 року в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі скасовано та задоволено її позовні вимоги у цій частині. Визнано незаконним та скасовано наказ від 28.12.2017 року №757-К про звільнення ОСОБА_1 та поновлено її на посаді начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк». Постанову Донецького апеляційного суду від 12 грудня 2018 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та в цій частині справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У лютому 2021 року справа надійшла до Донецького апеляційного суду (м. Бахмут).

Постановою Донецького апеляційного суду від 31 березня 2021 року, з урахуванням ухвали Донецького апеляційного суду від 26 травня 2021 року про виправлення арифметичної помилки, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.

Рішення Краматорського міського суду від 12 червня 2018 року в частині стягнення з Публічного акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України» середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судового збору скасовано.

Задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (ІПН НОМЕР_1 ) 647 813,29 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року по 27 січня 2021 року включно.

Зобов`язано Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» утримати із зазначеної суми податки та обов`язкові платежі.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» на користь держави судовий збір в сумі 3171,60 грн. .

Стягнуто з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» на користь ОСОБА_1 , судовий збір в сумі 3650,41 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15282 грн.

На вказану постанову апеляційного суду позивачем та відповідачем були подані касаційні скарги.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 вересня 2021 року, постанову Донецького апеляційного суду від 31 березня 2021 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до апеляційного суду.

13 жовтня 2021 року цивільна справа № 234/1020/18 надійшла до Донецького апеляційного суду (м. Бахмут).

ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та понесені нею судові витрати.

Представник відповідача ОСОБА_2 проти задоволення апеляційної скарги заперечував у повному обсязі.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідача, учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала у відповідача на посаді начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей регіонального управління філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк».

Наказом № 757-к від 28 грудня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, згідно пунктом 3 статті 40 КЗпП України.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2021 року визнано незаконним та скасовано наказ №757-К від 28.12.2017 року про звільнення ОСОБА_1 та поновлено її на посаді начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк». В частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та в цій частині справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Як вбачається з довідки філії - Донецького обласного управління АТ «Ощадбанк» № 104.21-41/619 від 10.01.2018 року заробітна плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи, що передували її звільненню 28 грудня 2017 року складала: за жовтень 2017 року - 9255,81 грн. та за листопад 2017 року-16858,78 грн. та за цей період відпрацьовано 31 день. Середньоденна заробітна плата складала 842,41 грн. (т.1 а.с.88, 204)

До довідки надано службову записку головного бухгалтера філії - Донецького обласного управління АТ «Ощадбанк» від 20.03.2018 року № 104.21-41/918, в якій зазначено, що при розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 за останні два місці її роботи до звільнення, роботодавцем відповідно до положень пункту 4 розділу ІІІ Порядку не враховувались нараховані позивачу б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); е) пенсії, державна допомога,соціальні та компенсаційні виплати; и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо. Також при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив із того, що при відмові в задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд не погоджується з даним висновком суду першої інстанції з урахуванням висновків Верховного суду та поновленням ОСОБА_1 на робочому місці.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).

Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Пунктом 10 Порядку № 100, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу № 757-к від 28 грудня 2017 року ОСОБА_1 була звільнена з посади начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України (т1.а.с.4).

Згідно наказу № 80-к від 17 лютого 2021 року ОСОБА_1 була поновлена на посаді начальника відділу інкасації коштів та перевезень валютних цінностей філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» з 29 грудня 2017 року, з посадовим окладом у сумі 14000,00 гривень на місяць (т.3 а.с.116), тобто 785 днів вимушеного прогулу.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Донецького апеляційного суду від 02 листопада 2021 року було витребувано з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» належним чином засвідчені копії:

- штатних розписів з зазначенням затверджених посадових окладів начальника відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей та/або начальника відділу організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» за період з 01.01.2018 року по теперішній час.

- постанови правління банку №246 від 06.04.2018 року, якою було змінена назва відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей на відділ організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей.

- постанови правління ПАТ «Державний ощадний банк України» від 06.03.2019 року № 140 з додатками, згідно з якою з 01.04.2019 року переглядалися посадові оклади всіх працівників банку.

- постанови правління ПАТ «Держаний ощадний банк України» та/або інші документи, згідно з якими переглядалися посадові оклади працівників банку за період з 01.01.2018 року по 01.01.2021 року.

Відповідачем було надано витяг зі штатного розпису по посадовим окладам відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей та начальника відділу організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей філії Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» (т.4 а.с.26-32)..

Враховуючи те, що посадовий оклад збільшувався з 01.01.2018 року по 01.10.2019 року, апеляційний суд вважає, що розраховувати середній заробіток слід з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

Встановлено, що часом вимушеного прогулу позивачки є період з 29 грудня 2017 року по 16 лютого 2021 року (день наказу про поновлення на роботі) 783 днів.

Середньоденна заробітна плата позивачки складає 842 грн.41 коп.

Станом на 01.01.2018 року посадовий оклад становив 14000 грн.

Станом на 01.03.2018 року посадовий оклад збільшився до 14500 грн. (коефіцієнтпідвищення складає 1,035).

Станом на 01.04.2018 року посадовий оклад збільшився до 16500 грн. ( коефіцієнт збільшення 1,137).

Станом на 03.07.2018 року посадовий оклад збільшився до 17700 грн. (коефіцієнт збільшення 1,072).

Станом на 01.10.2018 року осадовий оклад збільшився до 19600 грн. (коефіцієнт збільшення 1,107).

Станом на 01.04.2019 року посадовий оклад збільшився до 25870 грн. (коефіцієнт збільшення 1,319).

Станом на 01.10.2019 року посадовий оклад збільшився до 29750 грн. (коефіцієнт збільшення 1,149).

З урахуванням підвищення тарифної ставки на встановлені вище коєфіцієнти, розрахунок заборгованості по середньому заробітку за час вимушеного прогулу складає:

3 дні до 01.08.2018 року х 842,41 = 2527,23 грн.

41 день до 01.03.2018 року х (842,41 х 1,032) = 35 748 грн.

21 день до 01.04.2018 року х (871,89 х 1,137) = 20 818,12 грн.

60 днів до 03.07.2018 року х ( 991,34 х 1,072) = 63 762, 99 грн.

63 дні до 01.10.2018 року х (1062,72 х 1,107) = 66 951,36 грн.

124 дні до 01.04.2019 року х (1176.43 х 1,319) = 192 412,19 грн.

125 днів до 01.10.2019 року х(1551,71 х 1,149) = 222 864,35 грн.

346 днів до 16.02.2021 року х 1782,91 = 616 886,86 грн.

Всього : 1 221 971 (один мільйон двісті двадцять одна тисяча дев`ятсот сімдесят одна) гривня 01 копійка.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачки за період з 29 грудня 2017 року по 16 лютого 2021 року з урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати за 783 днів складає 1 221 971 (один мільйон двісті двадцять одна тисяча дев`ятсот сімдесят одна) гривня 01 копійка.

Наданий представником позивача розрахунок заборгованості середнього заробітку на суму 1 142 725,80 грн., апеляційний суд не враховує, оскільки представник позивача роблячи свій розрахунок заборгованості при визначені коефіцієнту підвищення посадового окладу брав для розрахунку оклад який був при звільненні 14000 грн., без врахування наступних підвищень, а обов`язком апеляційного суду є встановлення правильності розрахунку, належних працівникові сум.

Враховуючи зазначене, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня 2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасуванню із задоволенням позовних вимог в цій частині.

Надані до заперечень відповідача докази на спростування інформації з довідок, щодо підвищення посадових окладів змістовної інформації, яка б підтверджувала відсутність такого підвищення цих окладів , на думку апеляційного суду не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на доказах, які б містили інформацію щодо предмета спору.

Щодо розподілу судових витрат слід зазначити наступне.

Частина перша статті 133 ЦПК України передбачає, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних із розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої вказаної статті Кодексу).

Відповідно до частини першої статті 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Представником у суді може бути адвокат або законний представник (частина перша статті 60 ЦПК України).

За змістом статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Повноваження адвоката, як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», про що зазначено в частині четвертій статті 62 ЦПК України.

За положеннями пункту 4 статті 1, частин третьої та п`ятої статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права. Зміст договору про надання правової допомоги не може суперечити Конституції України та законам України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, присязі адвоката України та правилам адвокатської етики.

Пунктом 9 частини першої статті 1 України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Також за статтею 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 09 червня 2017 року, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Непогодження клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розміру гонорару при наданні доручення адвокату або в ході його виконання є підставою для відмови адвоката від прийняття доручення клієнта або розірвання договору на вимогу адвоката.

Тож домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, в межах правовідносин яких слід розглядати питання щодо дійсності такого зобов`язання (пункт 5.39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19)).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268)).

У рішенні від 19 жовтня 2000 року у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece, заява № 31107/96) (щодо справедливої сатисфакції) ЄСПЛ вирішував питання обов`язковості для цього суду угоди, укладеної заявником зі своїм адвокатом стосовно плати за надані послуги, що співставна з «гонораром успіху». ЄСПЛ указав, що йдеться про договір, відповідно до якого клієнт погоджується сплатити адвокату як гонорар відповідний відсоток суми, якщо така буде присуджена клієнту судом. Такі угоди, якщо вони є юридично дійсними, можуть підтверджувати, що у заявника дійсно виник обов`язок заплатити відповідну суму гонорару своєму адвокатові. Однак, угоди такого роду, зважаючи на зобов`язання, що виникли лише між адвокатом і клієнтом, не можуть зобов`язувати суд, який має оцінювати судові та інші витрати не лише через те, що вони дійсно понесені, але й ураховуючи також те, чи були вони розумними (§ 55).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19) також зауважила, що за наявності угод, які передбачають «гонорар успіху», ЄСПЛ керується саме наведеними вище критеріями при присудженні судових та інших витрат, зокрема, у рішенні від 22 лютого 2005 року у справі «Пакдемірлі проти Туреччини» (Pakdemirli v. Turkey, заява № 35839/97) суд також, незважаючи на укладену між сторонами угоду, яка передбачала «гонорар успіху» у сумі 6 672,9,00 євро, однак, на думку суду, визначала зобов`язання лише між заявником та його адвокатом, присудив 3 000,00 євро як компенсацію не лише судових, але й інших витрат (§ 70-72) (пункт 5.43 постанови).

З урахуванням наведеного вище, не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом, зокрема у випадку укладення ними договору, що передбачає сплату адвокату «гонорару успіху», у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність.

Відповідно до статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої статті 137 ЦПК України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 141 ЦПК України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача, у разі часткового задоволення - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини другої статті 137 та частина восьма статті 141 ЦПК України).

Встановлено, що ОСОБА_1 понесено витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката в сумі 15282 грн. Зазначені витрати підтверджуються договором про надання правової допомоги між ОСОБА_1 та адвокатом Корольовою О.І. від 29 грудня 2017 року; додатком до договору про розрахунок вартості послуг адвоката; актом наданих послуг та довідкою адвоката про отримання від ОСОБА_1 15282 грн. за надані послуги(а.с.244-248 т.1). Зазначена сума відповідачем не спростована.

За таких обставин апеляційний суд вважає доведеними витрати, пов`язані з правничою допомогою в розмірі 15282 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Надані ОСОБА_1 розрахунки витрат, пов`язаних з правничою допомогою в розмірі 16984,25 грн. судом не приймаються до уваги, оскільки розрахунок витрат складено самою ОСОБА_1 і нічим не підтверджується.

Також з матеріалами справи встановлено, що 15 травня 2021 року між ОСОБА_1 та адвокатом Лук`янець В.В. було укладено договір про надання правової допомоги. (т.3 а.с.132-133).

У вересня 2021 року під час розгляду справи у Верховному Суді, адвокатом позивачки було надіслано до суду клопотання про доручення доказів та АКТ від 23.08.2021 року прийому-передачі наданих послуг до договору про надання правової допомоги від 15 травня 2021 року, з якого вбачається, що адвокат надав клієнту юридичні послуги відповідно до договору на загальну суму 10500 грн. Також було долучено довідку, про те, що дана сума гонорару позивачкою була сплачена в повному обсязі. (т.3 а.с.214-215).

Представником банку було надіслано заперечення на дане клопотання, в якому він зазначив, що дана сума є завищеною та необґрунтованою, крім того, зазначив, що дане клопотання про стягнення коштів на правничу допомогу на адресу відповідача не надходило.

З наданого адвокатом АКТу вбачається, що загальна вартість подання клопотань до Верховного Суду про поновлення строку на касаційне оскарження, клопотання про надання копії касаційної скарги, клопотання про поновлення строку подання відзиву на касаційну скаргу становить 1500 гривень.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд частково враховує заперечення відповідача щодо розміру витрат на правничу допомогу та вважає, що складання даного документа для адвоката який має вищу юридичну освіту не потребує особистих професійних навичок та витрачання значного часу на їх складання, а тому не підлягають компенсації витрати за підготовку клопотань.

Посилання відповідача на те, що представником позивача не надсилалося дане клопотання на адресу Банку є безпідставними, оскільки з матеріалів справи вбачається накладна № 119, згідно якої дане клопотання, було направлено на юридичну адресу Банку.

Таким чином з відповідача на користь позивача підлягають відшкодуванню судові витрати на правничу допомогу за договором від 15.травня 2021 року та відповідно АКТу від 23 серпня 2021 року у розмірі 9000 гривень.

Всього позивачу підлягає відшкодуванню витрати на правничу допомогу у розмірі 24 282 грн. (15282 +9000).

07 грудня 2021 року у судовому засіданні позивачкою було надане клопотання про стягнення з відповідача на її користь витрат пов`язаних з проїздом. Також в цьому клопотанні зазначила, що у відповідності до ч.8 ст. 141 ЦПК України протягом п`яти днів після ухвалення судового рішення у справі.

До клопотання було долучено квитки на автобус від 02.11.2021 року, 30.11.2021 року, та 07.12.2021 року сполученням Краматорськ-Бахмут-Краматорськ (т.4 а.с.39-42,52).

02 листопада 2021 року: 1) проїзд позивача Краматорськ - Бахмут 91,00 грн. проїзд Бахмут - Краматорськ - по 91,00грн. (т.4 а.с.39-40).

30 листопада 2021 року: 1) проїзд позивача Краматорськ - Бахмут 91,00 грн., проїзд Бахмут - Краматорськ 100,01 грн.; (т.4 а.с.41-42).

07 грудня 2021 року1) проїзд позивача Краматорськ - Бахмут 100,01 грн., проїзд Бахмут - Краматорськ 100,01 грн.; (т.4 а.с.52).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.2006 року № 590 "Про граничні розміри компенсації витрат, пов`язаних з розглядом цивільних, адміністративних та господарських справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави" (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 року № 155):

- граничний розмір за відрив від звичайних занять стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, її представникові у зв`язку з явкою до суду обчислюється пропорційно до розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія, і не може перевищувати його розміру, обчисленого за фактичні години відриву від звичайних занять;

- граничний розмір витрат, пов`язаних з переїздом до іншого населеного пункту, стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, її представникові не може перевищувати встановлені законодавством норми відшкодування витрат на відрядження.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Порядок відрядження в межах України" Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, яка затверджена наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 року № 59, витрати на проїзд (у тому числі перевезення багажу, бронювання транспортних квитків) до місця відрядження і назад відшкодовуються в розмірі вартості проїзду повітряним, залізничним, водним і автомобільним транспортом загального користування (крім таксі) з урахуванням усіх витрат, пов`язаних із придбанням проїзних квитків і користуванням постільними речами в поїздах, та страхових платежів на транспорті.

Відрядженому працівникові відшкодовуються витрати на проїзд транспортом загального користування (крім таксі) до станції, пристані, аеропорту, якщо вони розташовані за межами населеного пункту, де постійно працює відряджений працівник, або до місцеперебування у відрядженні.

На підтвердження витрат на проїзд з міста Краматорськ до міста Бахмут, де розташований Донецький апеляційний суд, та у зворотному напрямку позивачем надано квітки на автобус.

Отже, витрати позивача пов`язані з переїздом з міста Краматорськ Донецької області, до іншого населеного пункту - до м. Бахмут Донецької області, де розташований Донецький апеляційний суд, доведені у загальній сумі 564 грн. та підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Відповідно до частини 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо касаційна інстанція, не передаючи справи на новий розгляд, ухвалює судове рішення про скасування судових рішень та ухвалення нового судового рішення або змінює судові рішення повністю або частково (стаття 412 ЦПК України), цей суд вирішує питання про розподіл судових витрат. Якщо суд касаційної інстанції скасував судові рішення з передачею справи на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції (стаття 411 ЦПК України) або постановлено будь яке інше судове рішення, крім передбаченого статтею 412 ЦПК України, то розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».

При зверненні до суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 було сплачено судовий збір у розмірі 2114,41 грн. за вимогами про стягнення середнього заробітку та при зверненні до суду касаційної інстанції ОСОБА_1 сплачено судовий збір відповідно до квитанції № 40 від 21.01.2019 року у розмірі 1536,00 грн. (т.2 а.с.106, т.3 а.с.6).

Оскільки позовні вимоги позивача задоволено, то з відповідача на користь позивача необхідно стягнути понесені нею витрати по сплаті судового збору в розмірі 3650,41 грн..

Також за оскарження постанови Донецького апеляційного суду від 31 березня 2021 року ОСОБА_1 було сплачено судовий збір у розмірі 12939,42 гривень, що підтверджується квитанцією № 2519 від 09.06.2021 року наявною у матеріалах справи (т.3 а.с.156).

Оскільки, позовна вимога про стягнення середнього заробітку задоволена в повному обсязі, судовий збір у розмірі 12939,42 грн. підлягає відшкодовуванню ОСОБА_1 .

Всього відшкодуванню на користь позивача підлягає судовий збір у розмірі 16589,83 грн. (3650,41 +12939,42).

З позовних вимог про поновлення на роботі позивач звільнена від сплати судового збору при зверненні до суду з позовом відповідно до ст. 5 Закону «Про судовий збір», однак її позовні вимоги задоволено, а тому судовий збір з позову про поновлення на роботі підлягає стягнути з відповідача на користь держави в розмірі 3171,60 грн.

Керуючись статтями 137, 141, 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Краматорського міського суду від 12 червня 2018 року в частині відмови у стягненні з Публічного акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України» середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року по 16 лютого 2021 року включно, в сумі 1 221 971 (один мільйон двісті двадцять одна тисяча дев`ятсот сімдесят одна) гривня 01 копійка.

Зобов`язати Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» утримати із зазначеної суми податки та обов`язкові платежі.

Стягнути з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» () на користь Держави судовий збір в сумі 3171 (три тисячі сто сімдесят одну) гривня 60 копійок.

Стягнути з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 16589 (шістнадцять тисяч п`ятсот вісімдесят дев`ять) гривень 83 копійки

Стягнути з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 24 282 (двадцять чотири тисячі двісті вісімдесят дві) гривні.

Стягнути з Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати, що пов`язані з явкою до апеляційного суду (витрати, пов`язані з переїздом) в сумі 564 (п`ятсот шістдесят чотири ) гривні.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді: О. В. Халаджи

Т.В. Космачевська

Я.В. Хейло

Повний текст судового рішення складено 22 грудня 2021 року.

Головуючий-суддя О. В. Халаджи