Провадження номер 2/741/158/21
Єдиний унікальний номер 741/1386/20
РІШЕННЯ

іменем України

26 лютого 2021 року м. Носівка

Носівський районний суд Чернігівської області у складі:

головуючого судді - Крупини А.О.,

за участі секретаря судового засідання - Качан О.В.,

представника позивача - Негоди А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Носівка цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа без самостійних вимог - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

УСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року позивач ОСОБА_1 звернулася з указаним позовом до Носівського районного суду до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа без самостійних вимог - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 21 серпня 2020 року приватним нотаріусом Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис № 18782 про стягнення з неї на користь відповідача заборгованості за кредитним договором у розмірі 41114 грн. 92 коп. та 650 грн. за вчинення виконавчого напису. Згідно з виконавчим написом позивач є боржником за кредитним договором № 0 від 12 жовтня 2006 року, укладеним з публічним акціонерним товариством «Укрсиббанк» (надалі за тестом - ПАТ «Укрсиббанк»), правонаступником якого є ТОВ «Вердикт Капітал». У виконавчому написі зазначено, що боржник, тобто ОСОБА_1 , допустила прострочення сплати платежів, і сума заборгованості за період з 20 квітня 2012 року по 11 березня 2020 року складає 40464 грн. 92 коп., з яких: 9508 грн. 38 коп. - прострочена заборгованість за сумою кредиту, 30956 грн. 54 коп. - прострочена заборгованість за несплаченими вiдсотками за користування кредитом. Також за вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто 650 грн., при цьому загальна сума заборгованості становить 41114 грн. 92 коп.

На підставі вказаного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною 21 вересня 2020 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 63086803, яку 25 вересня 2020 року звернуто до виконання за місцем постійної роботи у товаристві з обмеженою відповідальністю «Кондитерська фабрика «Десна» ( ).

На думку позивачки, оспорюваний виконавчий напис є протиправним, тобто таким, що вчинений з порушенням вимог чинного законодавства України, та не підлягає виконанню, оскільки на той час у неї не існувало безспірної заборгованості перед ТОВ «Вердикт Капітал». Позивачка не отримувала необхідної інформації стосовно наявної заборгованості від товариства та фактично була позбавлена можливості отримувати повну й достовірну інформацію щодо реального стану заборгованості, а тому не визнає самого факту нарахованої заборгованості перед ТОВ «Вердикт Капітал». Відсутність указаної інформації повністю позбавила її можливості оспорити вимоги відповідача, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення. Нотаріусом не було перевірено, чи надсилалась їй вимога стягувача, чи була вона отримана ОСОБА_1 , що унеможливило подання обґрунтованих заперечень стосовно вчинення виконавчого напису. Крім того, приватним нотаріусом не було перевірено дотримання строків позовної давності. Так, із заочного рішення Подільського районного суду міста Києва від 28 лютого 2012 року у справі № 2-5207/11 за позовною заявою ПАТ «Укрсиббанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором указано крайній строк повернення позики до 12 жовтня 2013 року, у зв`язку з чим позивачка вважає, що сплив строк позовної давності до вказаних вимог. Зазначає, що на виконання вказаного вище рішення суду в межах виконавчого провадження № 48018083 було затримано та реалізовано автомобіль позивача.

Посилаючись на вказане, ОСОБА_1 просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 21 серпня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем та зареєстрований у реєстрі за № 18782, про стягнення з неї заборгованості за Договором про надання споживчого кредиту та заставу майна № 0 від 12 жовтня 2006 року, та стягнути витрати на правову допомогу та сплачений судовий збір у сумі 1261 грн. 20 коп.

Ухвалою Носівського районного суду Чернігівської області від 16 листопада 2020 року відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засідання з повідомленням (викликом) сторін, судове засідання призначено на 10:00 год. 02 грудня 2020 року. Іншою ухвалою суду від 16 листопада 2020 року витребувано у приватного нотаріуса Горая О.С. належним чином завірені копії документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис від 21 серпня 2020 року № 18782.

Відповідач подав до суду відзив на позов, відповідно до якого позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні. Зокрема, зазначив, що нотаріус вчинив виконавчий напис у відповідності до вимог ст. ст. 87 та 88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку для вчинення нотаріальних дій, який затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року. Так, відповідно до вказаного Порядку нотаріус вчинив виконавчий напис за фактом подання стягувачем документів, які відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, є підтвердженням безспірності заборгованості перед стягувачем. Таким чином, нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягненння грошових сум і це право існує, поки суд не встановить протилежного. На переконання представника відповідача, безспірність вимог визначається не нотаріусом, а стягувачем, а нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданих документах. Оскільки ТОВ «Вердикт Капітал» приватному нотаріусу Гораю О.С. були подані усі необхідні документи для вчинення нотаріальної дії, то останній діяв в межах правового поля. З цих підстав відповідач просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

02 грудня 2020 року судове засідання було відкладено до 10:00 год. 22 січня 2021 року, а в подальшому - до 12:00 год. 26 лютого 2021 року.

Протягом усього цього часу суд неодноразово направляв на адресу приватного нотаріуса Горая О.С. копії ухвали від 19 листопада 2020 року про витребування доказів, а саме про направлення до суду належним чином завірених копій документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис 21 серпня 2020 року № 18782. Однак, отримавши запити суду, про що у справі містяться рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, нотаріус до суду вказаних документів не направив.

У судове засідання позивачка 26 лютого 2021 року не з`явилася, подавши письмову заяву про розгляд справи без неї та за участі її представника. Просила задовольнити позовні вимоги.

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Негода А.А. у судовому засіданні 26 лютого 2021 року позовні вимоги підтримав повністю з викладених у позовній заяві підстав. Окремо вказав, що за умовами п. 1.2.2. кредитного договору № 0 від 12 жовтня 2006 року, укладеним з ПАТ «Укрсиббанк», ОСОБА_1 мала повернути суму кредиту до 12 жовтня 2013 року. Відповідно до заочного рішення Подільського районного суду міста Києва від 28 лютого 2012 року у справі № 2-5207/11 з позивача стягнуто на користь ПАТ «Укрсиббанк» суму заборгованості за простроченим кредитом та проценти за користування кредитом у сумі 150499 грн. 26 коп. Таке рішення виконано повністю шляхом затримання, зняття з обліку та подальшої реалізації у виконавчому провадженні № 48018089 належного ОСОБА_1 автомобіля Hyundai Matrix, 2006 року випуску, червоного кольору, кузов НОМЕР_1 , д. н. з. НОМЕР_2 .

У спірному виконавчому написі вказано, що його вчинено на підставі статтей 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року. Однак пункт 2 було доповнено постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року за № 662, яка постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року (справа № 826/20084/14), залишеною без змін Ухвалою Вищого адміністративного суду від 06 березня 2017 року у справі № К/800/6492/17, була визнана нечинною.

Стверджує, що вимога за виконавчим написом не є безспірною та такою, що вчинена не у відповідності до норм чинного законодавства, адже виконана не на оригіналі документа, що підтверджує право вимоги.

У судовому засіданні представник позивача відмовився від позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу.

Представник ТОВ «Вердикт Капітал» 26 лютого 2021 року до суду повторно не прибув, однак ОСОБА_3 як представником за довіреністю засобом електронного зв`язку було подано письмове клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з необхідністю забезпечення участі у судовому засіданні в Голосіївському районному суді міста Києва по справі № 752/1616/15, розгляд якої призначено того ж дня на 8 год. 10 хв.

Розглянувши заявлене клопотання відповідача, суд зробив висновок про відмову у його задоволенні, виходячи з того, що частинами першою, другою, п`ятою статті 223 ЦПК України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Підстав для відкладення розгляду справи, передбачених ст. 223 ЦПК України, суд не знайшов, адже відповідач не з`явився до суду вже втретє, відзив на позов відповідачем подано.

Слід зазначити, що процесуальний закон не вказує на необхідність врахування судом поважності причин неявки відповідача до суду. Такі положення процесуального закону пов`язані з принципом диспозитивності цивільного судочинства, за змістом якого особа, яка бере участь у справі, самостійно розпоряджається наданими їй законом процесуальними правами.

Оскільки представник відповідача не з`явився в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, отже, наявний спір може бути вирішеним по суті. Суд ураховує, що основною умовою відкладення розгляду справ є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відповідач реалізував своє право на викладення відповідних аргументів у відзиві на позовну заяву (а. с. 86-91).

Також суд не бере до уваги доводи представника відповідача ТОВ «Вердикт Капітал» як юридичної особи щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин участі в іншому судовому засіданні), адже за наявності відповідного випадку такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з вимогами статті 58 ЦПК України.

Отже, третя неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для відкладення розгляду справи.

Третя особа у справі приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. у судове засідання не з`явився, будучи повідомленим належним чином про час та місце розгляду справи, про що свідчать зворотні рекомендовані поштові повідомлення, які повернулися до суду з розписками про отримання поштової кореспонденції.

Перевіривши зміст позовної заяви, відзиву на позов, дослідивши матеріали справи і оцінивши докази, як кожного доказу окремо, так і в їх сукупності, керуючись внутрішнім переконанням, суд робить висновок, що позов підлягає задоволенню з огляду на таке.

Cудом установлено, що заочним рішенням Подільського районного суду міста Києва від 28 лютого 2012 року у справі № 2-5207/11 позов ПАТ «Укрсиббанк» задоволено та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсиббанк» суму заборгованості за простроченим кредитом та проценти за користування кредитом у сумі 150499 грн. 26 коп., судові витрати у сумі 1624 грн. 99 коп., а всього 152 124 грн. 25 коп. З тексту судового рішення слідує, що підставою для його ухвалення слугувало порушення ОСОБА_1 умов кредитного договору № 0, який було укладено 12 жовтня 2006 року, про надання споживчого кредиту в сумі 15941 доларів США під 11 відсотків річних строком до 12 жовтня 2013 року (а. с. 30).

20 квітня 2012 року між ПАТ «Укрсиббанк» та ТОВ «Кредекс Фінанс» було укладено договір факторингу № 05/12, відповідно до якого ПАТ «Укрсиббанк» відступило ТОВ «Кредекс Фінанс», а ТОВ «Кредекс Фінанс» набуло право вимоги за договором кредиту, в тому числі за договором кредиту № 0. ТОВ «Кредекс Фінанс» в подальшому на підставі протоколу загальних зборів учасників товариства від 01 серпня 2018 року № 01/08-2018 змінило назву на ТОВ «Вердикт Капітал». Вказані обставини достовірно встановлені в ухвалі Подільского районного суду міста Києва від 21 січня 2020 року у справі № 2-5207/11.

17 червня 2016 року працівниками поліції у зв`язку з ВП № 48018083 було затримано транспортний засіб - автомобіль легковий, універсал Hyundai Matrix, 2006 року випуску, д. н. з. НОМЕР_2 , власник такого транспортного засобу - ОСОБА_1 , що підтверджується актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу (а. с. 31).

Відповідно до виконавчого напису № 18782 від 21 серпня 2020 року приватним нотаріусом Гораєм О.С. запропоновано звернути стягнення з позивача як боржника за кредитним договором №0 від 12 жовтня 2006 року, укладеним з ПАТ «Укрсиббанк», правонаступником ycix прав та обов`язків якого на підставі Договору Відступлення права Вимоги за кредитними договорами 05/12 від 20 квітня 2012 року є товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал». Строк платежу за вказаним вище кредитним договором від 12 жовтня 2006 року настав. Боржником допущено прострочення платежів.

Стягнення заборгованості проводиться за період з 20 квітня 2012 року по 11 березня 2020 року в розмірі 41114 грн. 92 коп., з яких сума заборгованості складає 40464 грн. 92 коп., з яких: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 9508 грн. 38 коп., прострочена заборгованість за несплаченими вiдсотками за користування кредитом - 30956 грн. 54 коп. та за вчинення вчинення виконавчого напису нотаріусом 650 грн. (а. с. 45).

На підставі вказаного вище виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною 21 вересня 2020 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за № 63086803, яку 25 вересня 2020 року звернуто на заробітну плату за місцем постійної роботи ОСОБА_1 у товаристві з обмеженою відповідальністю «Кондитерська фабрика «Десна» ( ) (а. с. 33-37).

Так, положеннями ст. ст. 15 та 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Зокрема, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п. 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з пп. 2.1 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (пп. 2.2 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (пп. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, пп. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно з п. 1 Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року (справа № 826/20084/14) визнано незаконною та нечинною з моменту прийняття постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» у частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Підставою для скасування вказаного нормативного акта стало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

Так, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З метою перевірки доказів позивача та з`ясування усіх обставин ухвалою Носівського районного суду від 16 листопада 2020 року було витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. належним чином завірені копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис від 21 серпня 2020 року № 18782, ухвала станом на час розгляду справи в суді нотаріусом не виконана.

Згідно з ч. 10 ст. 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

Представник ОСОБА_1 адвокат Негода А.А. на дальшому витребуванні у приватного нотаріуса Горая О.С. вказаних документів не наполягав, просивши здійснити розгляд судом справи за наявними в ній доказами.

Оскільки третьою особою - приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., не надано витребуваних судом документів, на підставі яких ним було вчинено виконавчий напис від 21 серпня 2021 року, зареєстрований в реєстрі за № 18782, у тому числі виконавчий напис, а з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), суд вважає, що в нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед ТОВ «Вердикт Капітал», зазначений у написі, є безспірним. Наведені обставини також вказують на те, що розмір кредитної заборгованості, зазначений нотаріусом у оскаржуваному виконавчому написі, не є безспірним, оскільки позивач заперечує розмір боргу та одразу після початку стягнення з нього заборгованості по виконавчому напису нотаріуса, звернувся до суду, це є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач не позбавляється можливості вирішити спірні питання в позовному провадженні.

Отже, приватний нотаріус Горай О.С. при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, а, як встановлено судом, сама заборгованість не є безспірною.

Ураховуючи, що третьою особою на час розгляду справи не виконано ухвали суду про витребування доказів, а саме не надано належним чином завірених копій документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис від 21 серпня 2020 року № 18782, то суд визнає обставини, на які посилається позивачка у позовній заяві, про визнання заборгованості небезспірною.

Вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус Горай О.С. не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру заборгованості за кредитним договором, а саме заборгованості за сумою кредиту, процентами, комісіями і пенями у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово, без повідомлення позивачки про наявність указаної заборгованості.

Також, підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (в редакції чинній станом на 21 серпня 2020 року - дату вчинення спірного виконавчого напису) встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів (підпункт 5.2. пункту 5 глави 16 Порядку № 296/5 від 22 лютого 2012 року).

Отже, станом на 21 серпня 2020 року - дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання оригіналу нотаріально посвідченого договору чи його дублікату, що має силу оригіналу.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, а перевіряє доводи боржника в повному обсязі й встановлює, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 05 липня 2017 року в справі № 754/9711/14-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами, згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до ч. 14 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5, 6 ст. 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частина 7 ст. 81 ЦКП України імперативно встановлює, що суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Позивачка у позовній заяві зазначила, що жодних повідомлень від відповідача щодо наявності заборгованості за кредитним договором вона не отримувала, і це не спростовано відповідачем. Підтвердження отримання вимоги ОСОБА_1 не були надані відповідачем.

Неотримання позивачкою вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило її можливості бути вчасно поінформованою про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або спростувати вимоги банку, у тому числі, заявивши про застосування позовної давності.

Позивачка не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення оспорюваного виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу, чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

З огляду на вказане заборгованість позивачки перед відповідачем не є безспірною, а, отримавши документи від відповідача, нотаріус мав перевірити таку заборгованість на предмет безспірності та пересвідчитися, що боржник про неї поінформований.

Окрім того, при вчиненні виконавчого напису позивач фактично був позбавлений можливості заявити вимоги про застосування строків позовної давності, що свідчить про спірність суми за договором, на якому було вчинено виконавчий напис.

Стосовно аргументу позивача про порушення нотаріусом статті 88 Закону України «Про нотаріат», зокрема, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, то суд прийшов такого висновку.

У зобов`язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов`язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов`язання мало бути виконане.

Якщо договором чи іншим правочином визначено різні строки виконання окремих зобов`язань, що з нього виникають (наприклад, у зв`язку з поетапним виконанням робіт або з розстроченням оплати), позовна давність обчислюється окремо стосовно кожного з таких строків. Позовна давність за позовами, пов`язаними з простроченням почасових платежів (проценти за користування кредитом, орендна плата тощо), обчислюється окремо за кожним простроченим платежем.

За зобов`язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред`явити вимогу про виконання зобов`язання (абзац другий частини п`ятої статті 261 ЦК України), тобто після закінчення: або передбаченого частиною другою статті 530 ЦК України семиденного строку від дня пред`явлення вимоги; або передбаченого іншим актом цивільного законодавства чи договором іншого пільгового строку, в який боржник має виконати зобов`язання. Виняток з цього правила становлять випадки, коли із закону або з договору випливає обов`язок негайного виконання зобов`язання: у такому разі перебіг позовної давності починається від дня пред`явлення вимоги кредитором.

Водночас законодавство не зазначає строк, в межах якого виконавчий напис може бути вчинено, «позовною давністю», а вживає термін «давність».

Позовну давність слід відрізняти від строку вчинення виконавчого напису.

Норма, закріплена у п. 3.4 Глави 16 розділу ІІ Порядку, пов`язує початок обчислення строку, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис, з днем, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

У ст. 631 ЦК України визначається строк договору, яким є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Таким чином, із закінченням строку належного виконання виникає заборгованість і прострочення, а у кредитора виникає право примусової вимоги, що може бути реалізовано шляхом вчинення виконавчого напису. При цьому, оскільки строк дії договору обумовлений повним виконанням сторонами своїх зобов`язань, то строк, вказаний у статті 88 Закону України «Про нотаріат», обчислюється з наступного дня після закінчення строку дії договору.

Як вбачається з кредитного договору від 12 жовтня 2006 року, строк повернення суми кредиту - 12 жовтня 2013 року, у той час як виконавчий напис вчинено 21 серпня 2020 року, тобто, минуло більше трьох років з дня виникнення права вимоги, що є порушенням вимог Закону України «Про нотаріат».

У даному випадку при зверненні до нотаріуса із заявою щодо вчинення виконавчого напису відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо надання документів, необхідних для одержання виконавчого напису. Крім цього відсутні дані щодо виконання умови про те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Отже, при вчиненні виконавчого напису нотаріусом порушено вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

При вирішенні спору суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 310/9293/15-ц та постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Враховуючи викладене, суд вважає позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтованими, доведеними і такими, що підлягають задоволенню.

На підставі ст. 141 ЦПК України слід стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати по сплаті судового збору, що підтверджені документально (а. с. 7).

Керуючись статтями 12, 13, 76-83, 141, 258, 259, 264, 265 та 268 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про стягнення заборгованості задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 21 серпня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем (вул. Велика Бердичівська, буд. 35, м. Житомир, 10008) та зареєстрований в реєстрі за № 18782 про стягнення з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (місцезнаходження: вул. Кудрявський узвіз, буд. 5-б, м. Київ, 05053, ) заборгованість за кредитним договором № 0 від 12 жовтня 2006 року в розмірі 41114 грн. 92 коп.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840 грн 80 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Чернігівського апеляційного суду на протязі тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено тільки вступну і резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи без повідомлення учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.

Повний текст судового рішення складено 01 березня 2021 року.

Суддя А.О. Крупина