Справа № 404/5103/20
Номер провадження 2/404/1434/20
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року м. Кропивницький

Кіровський районний суд м. Кіровограда в складі:

головуючої судді - Варакіної Н.Б.

за участю секретаря - Гуйван О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Женева» (вул. Верхній вал, 28/12 м. Київ, 04071), третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богомолова Дар`я Ігорівна (вул. Січових Стрільців, 76, м. Київ, 01032), приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович (вул. В. Юрія Поправки, 6, оф. 31, м. Київ, 02094) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом до суду до ТОВ «ФК «Женева», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богомолова Дар`я Ігорівна, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування вимог зазначив, що з Єдиного реєстру боржників стало відомо, що приватним виконавцем Клименком Р.В. щодо нього відкрито виконавче провадження № 61866999. 22.07.2020 року позивач звернувся із заявою про повідомлення його щодо вищезазначеного виконавчого провадження. 03.08.2020 року отримав відповідь від приватного виконавця, з якої дізнався, що на виконанні перебуває виконавче провадження № 61866999 з примусового виконання виконавчого напису № 736 від 25.02.2020 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Женева» заборгованості в розмірі 63 192,59 грн. за кредитним договором, укладеним між боржником та ПАТ «Дельта Банк» від 26.12.2013 року. Зазначає, що письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором, укладеним 26.12.2013 року із зазначенням суми боргу нотаріусом не надсилалась. Вважає, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом не перевірено у встановленому законом порядку безспірність заборгованості позивача перед відповідачем. Вказує, що право вимоги для відповідача за даними кредитними правовідносинами у відповідності до ст. 1050 ЦК України, виникло з моменту несплати позивачем першого щомісячного платежу для погашення заборгованості по кредиту, проте виконавчий напис нотаріуса вчинено 17.01.2020, що перевищує, встановлений ст. 257 ЦК України строк позовної давності у три роки з моменту виникнення права вимоги за зобов`язанням. Зазначає, що приватний нотаріус не мав підстав для вчинення виконавчого напису про стягнення боргу за кредитним договором, не переконавшись та не отримавши від банку документів, які б підтвердили, що вказана заборгованість є безспірною та зі спливом строків позовної давності, тобто відсутні умови передбачені у ст. 88 Закону України «Про нотаріат» необхідні для можливості вчиненні нотаріусом виконавчого напису.

Ухвалою суду від 30.10.2020 року відкрито спрощене позовне провадження.

Ухвалою суду від 30.10.2020 року витребувано від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І. належним чином завірені копії матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі за № 736 від 25.02.2020 року.

Відповідач та треті особи не скористались правом на надання відзиву та пояснення щодо позову.

Позивач в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представники третіх осіб в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку щодо часткового задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Нотаріус на ухвалу суду про витребування доказів не відреагував, тому суд ухвалює рішення за наявними в матеріалах справи доказами.

Судом встановлено, що представник товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І. із заявою про вчинення виконавчого напису, якою просив стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева», яке на підставі договору відступлення прав вимоги №02/10/2019-КА449/К, укладеного 11.05.2018 року, є кредитором по кредитному договору № від 26.12.2013 року, заборгованість з боржника - ОСОБА_1 .

Стягнення заборгованості проводиться за період з 11.05.2018 по 07.02.2020.

Сума заборгованості складає 62 542,59 грн., в тому числі:прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 31 076,96 грн.;прострочена заборгованість за комісією становить 0 (нуль гривень 00 копійок) гривень;прострочена заборгованість за процентами становить 10 650,78 грн.; строкова заборгованість за комісією становить 6 102,84 грн., строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0 (нуль гривень 00 копійок) гривень; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 14 712,01 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 0 (нуль гривень 00 копійок) гривень; Таким чином, заборгованість ОСОБА_1 стягувачем - товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» за кредитним договором № 7 від 26.12.2013 року становить 63 192,59 грн.та суми плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.

25.02.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Д.І. було вчинено виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за № 736, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» заборгованості у розмірі 63 192,59 грн. /а.с. 6/.

Згідно статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 88 цього Закону, нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно пункту 1.1. вказаної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Пунктом 1.2. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до пункту 3.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та в Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Доказів отримання ОСОБА_1 повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень матеріали справи не містять. Крім того, повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Ненадання доказів щодо повідомлення боржника унеможливлюють вчинення виконавчого напису, оскільки неотримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги банку. Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Аналогічні висновки щодо необхідності повідомлення боржника про усунення порушень викладені у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17, від 10 квітня 2019 року.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду кваліфікує обставини щодо неповідомлення боржника про усунення порушень у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави таким, що не підлягає виконанню, як порушення прав позичальника, що має наслідком задоволення таких позовів (постанови від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18), від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц (провадження № 14-83цс18).

Окрім того, судом встановлено, що Договір № від 26.12.2013 між ОСОБА_1 та ПАТ «Дельта банк», право вимоги за яким перейшло до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» на підставі договору відступлення прав вимоги №449/К від 11.05.2018 року, укладено строком до 25.01.2017 року (дата повернення кредиту).

Частиною першою статті 1054 Цивільного кодексу України передбачено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Таким чином, умовами договору погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями.

Отже, поряд з установленням строку дії договору сторони визначили також строки виконання боржником окремих зобов`язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов`язання, яке виникло на основі договору.

Згідно з частиною третьою статті 254Цивільного кодексу України строк виконання кожного щомісячного зобов`язання спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (стаття 253 Цивільний кодекс України).

Відповідно до статті 256Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини другої статті 1050 Цивільного кодексу України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладені норми та те, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений 25 лютого 2020 року, суд приходить до висновку що зазначений виконавчий напис вчинено з порушенням строків позовної давності, тобто після спливу трирічного строку із дня виникнення права вимоги.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат»захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, так і неправильність вимог боржника.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

В постанові Верховного Суду (справа № 310/9293/15ц від 23.01.2018 року) зазначено, що: при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі № 6-887цс17.

З наданих матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 будь-яких претензій чи заяв, а також вимог про наявність заборгованості та погашення боргу від товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» чи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І. не отримував.

Позивач не був проінформований про існування заборгованості та її розміру, чим був позбавлений права оскаржити вимогу у судовому порядку або виставити письмове заперечення банку чи нотаріусу.

Нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З тексту оспорюваного виконавчого напису вбачається, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.

Відповідно п. 2 Переліку (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»), для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року (справа № 826/20084/14) визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинноюПостанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Постанова набрала законної сили з моменту її проголошення.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

При прийнятті постанови 22.02.2017 року колегією суддів застосовано вимоги положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 р. № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Відповідно до статті 124 Конституції України, ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

З вищевикладеного вбачається, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богомолова Д.І. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису 25.02.2020 року крім того застосувала не чинні на той момент норми, які регулюють вчинення виконавчих написів по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі.

Пункт 2 Переліку № 1172 стосується лише нотаріально посвідчених договорів і не може застосовуватись до кредитного договору, укладеного між ОСОБА_1 та ПАТ «Дельта банк», право вимоги за яким перейшло до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» на підставі договору відступлення прав вимоги №449/К від 11.05.2018 року.

Крім того, позивач просить закрити виконавче провадження №61866999 відкрите приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименком Романом Васильовичем, що не є компетенцією суду.

Законом України «Про виконавче провадження» передбачені підстави закінчення виконавчого провадження, що є компетенцію органу, який його відкрив.

Тому вимога по закриття виконавчого провадження задоволенню не підлягає.

Згідно ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Керуючись ст. 265 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Женева» (вул. Верхній вал, 28/12 м. Київ, 04071), третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богомолова Дар`я Ігорівна (вул. Січових Стрільців, 76, м. Київ, 01032), приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович (вул. В. Юрія Поправки, 6, оф. 31, м. Київ, 02094) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни (вул. Січових Стрільців, 76, м. Київ, 01032) № 736 від 25.02.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева»заборгованості у розмірі 633 192,59 грн.

В задоволенні івимоги про закриття виконавчого провадження - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Рішення суду може бути оскаржено протягом 30 днів з дня його складення, шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду.

Рішення суду складено 26.02.2021.

Суддя Кіровського Н. Б. Варакіна

районного суду

м.Кіровограда