Справа № 219/1635/21
Провадження № 2/219/1403/2021
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 року м. Бахмут Донецької області

Артемівський міськрайонний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Худіної О.О.,

при секретарі Лосинської І.М., Курилової А.О.,

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Дригіной І.М., Сорока І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом адвоката Харченко Ольги Павлівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 до Державного підприємства «Артемсіль» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул, -

В С Т А Н О В И В:

Адвокат Харченко О.П., яка діє в інтересах позивача ОСОБА_1 , звернулася до суду з позовом, який у подальшому уточнила та згідно з яким просить визнати незаконним та скасувати наказ (розпорядження) Державного підприємства «Артемсіль» № 4 про припинення трудового договору з заступником начальника відділу організації та забезпечення закупівель ОСОБА_1 , яким його звільнено з посади 25.01.2021 року у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на роботі на Державному підприємстві «Артемсіль» на посаді заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель; стягнути з Державного підприємства «Артемсіль» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26 січня 2021 року по день ухвалення рішення у справі (дата) та судовий збір у розмірі 908 гривень. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах середньомісячної заробітної плати допустити до негайного виконання.

В обґрунтування позову представник позивача вказала, що позивач ОСОБА_1 з 03.04.2019 року працював у відповідача на посаді заступника начальника відділу капітального будівництва ДП «Артемсіль», а з кінця серпня 2019 року за щомісячними наказами по підприємству виконував обов`язки головного інженера ДП «Артемсіль», а потім на цю посаду був переведений за наказом №138 з 19.05.2020 року та виконував обов`язки головного інженера ДП «Артемсіль» більше року до 21.10.2020 року, а за наказом №237 від 21.10.2020 року був знову переведений на посаду заступника начальника відділу капітального будівництва ДП «Артемсіль», де і працював до дня звільнення 25.01.2021 року. За весь час роботи порушень трудової дисципліни та стягнень у позивача не було. Представник позивача вказала, що підставою для звільнення вказаний наказ №383к від 27.10.2020 року. П.7 цього наказу було передбачено створення комісії по переведенню працівників та скороченню на нові посади. 27.10.2020 року відділ кадрів надав позивачеві персональне письмове попередження, пославшись на скорочення штату через зміну структури підприємства згідно з п. 1 ст.40 КЗпП України. Наказ про скорочення штату чи чисельності працівників на підприємстві окремо не видавався. У штатному розписі від 01.09.2020 року було у одному відділі три однорідних посади заступника начальника відділу капітального будівництва управління ДП «Артемсіль» за кодом національної кваліфікації 1231 згідно чинного Класифікатора професій ДК 003:2010 з однаковим посадовим окладом, але відповідач на порушення ст.42 КЗпП не зробив порівняльного аналізу кваліфікації, продуктивності праці та наявності у працівників за цією посадою переваг. Представник позивача вказує, що про високу кваліфікацію та продуктивність позивача свідчить факт виконання позивачем протягом тривалого часу на підприємстві - відповідачеві обов`язків головного інженера та що позивач за бездоганну роботу має усі три відзнаки Міністерства енергетики та вугільної промисловості знаки «Шахтарська слава» ІІІ-І ступеня . ОСОБА_1 є внутрішньо переміщеною особою, має на утриманні двох інвалідів дружину інваліда ІІІ групи за виробничою травмою та сина інваліда дитинства ІІ групи за загальним захворюванням. Окрім цього позивач наполягає на тому, що відповідач тривалий період, починаючи з дати видання наказу №383 к і навіть ще раніше, мав вакантні, в тому числі створені замість скасованих посади, але не пропонував їх для переведення позивачеві, порушуючи свій наказ 383 к. На думку позивача адміністрація ДП «Артемсіль», не виконала наказ №383 к відносно переведення працівників, яких вона запланувала звільнити, чим порушила п.1 Розділу ІІІ чинного колективного договору між адміністрацією та первинною профспілковою організацією ДП «Артемсіль». Відповідач здійснював прийом працівників з 27.10.2020 року, тобто з дня попередження позивача про скорочення штату, не пропонуючи позивачеві утворені посади, які той міг би обіймати в силу своєї кваліфікації, досвіду роботи та наявної освіти, а саме накази: №8 та №9 від 27.10.2020 р. - заступник директора з фінансово-комерційної діяльності та начальник управління закупівель та тендерних процедур хоча такі посади були відсутні у чинному на той час штатному розписі. Ці посади, на думку представника позивача, міг обійняти позивач, який працював головним інженером підприємства у період з кінця серпня 2019 року до 21.10.2020 року, (більше року) і він, як головний інженер, формував остаточно план закупівель підприємства і майже всі закупівлі проходили через нього, він має досвід керівника шахти та комерційного директора державного ПАТ, але вказані посади не пропонувалась позивачеві. У відділі впровадження нової техніки та технологій було створено додатково ще три посади. Позивач вказує, що міг обійняти будь-яку з посад, оскільки він, як головний інженер, більше року керував аналогічним відділом, однак жодну з них відповідач йому не запропонував. Представник позивача вважає наказ №437 к про зміну дати початку роботи комісії таким, що погіршує права позивача відносно працевлаштування та що виконати цю нову редакцію наказу 383к реально не можливо, оскільки комісія вже стала до роботи і здійснювала переведення працівників у період вже з 27.10.2020 року. Просила врахувати, що обов`язок передбачений ст.49-2 КЗпП був також покладений на начальника відділу кадрів у п.10 наказу 383 к. Представник позивача зазначила, що накази про переведення підтверджують, що на вакантні посади, які був згоден та міг би обійняти позивач за своєю кваліфікацією, освітою та досвідом роботи переводились особи, які мали нижчу кваліфікацію, а позивачеві ці посади не пропонували. Вона стверджувала, що окрім цього на рудниках здійснювалося переведення працівників на вакантні посади, які в силу своєї кваліфікації, вищої освіти (гірничий інженер- електромеханік, головний інженер) та досвіду роботи (згідно з трудовою книжкою) міг обійняти позивач, але йому їх не пропонували, а пропонували особам, які обіймали менш кваліфіковані посади та мали менший (або взагалі відсутній) досвід керівної роботи, що підтверджують накази про переведення. Після 23.11.2020 року позивачеві також вибірково пропонували майже лише робітничі спеціальності, не пропонуючи посади, які звільнялись та на які переводились інші, менш кваліфіковані працівники. Це підтверджують накази по переведенню, про звільнення та про прийом .

Позивач вказує, що 27.10.20 року його ознайомили з наказом №383к та відразу видали йому попередження про наступне звільнення за скороченням штату. Позивач також вважає, що відповідачем було порушено вимоги ст. 43 КЗпП України бо згоду на розірвання трудового договору профспілка надала з порушенням закону і лише після втручання суду. За таких обставин представник позивача просить суд врахувати, що звільнення позивача за ст.40 ч.1 п.1 КЗпП відбулося без дотримання власником вимог ст.ст.4,5-1, 9, 22, ч. 2 ст. 40, ст.42, 43, 49-2 КЗпП України, а тому просив визнати наказ (розпорядження) № 4 від 25.01.2021 року про припинення трудового договору, яким його звільнено незаконним та скасувати, поновивши його на посаді заступника начальника відділу капітального будівництва управління ДП «Артемсіль» з 26.01.2021 року, стягнувши з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу на день постановлення рішення суду , а також витрати по судовому збору.

02.04.2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача, у якому останній вказав, що заявлені вимоги він не визнає у повному обсязі. Так у зв`язку із затвердженням нової структури управління підприємство було змушене здійснити скорочення штату працівників управління на підприємстві. З 01.11.2020 року було затверджено та введено новий штатний розпис. Відповідач вважає, що посада заступника начальника відділу капітального будівництва була єдиною на підприємстві, оскільки на дату скорочення на підприємстві були наявні три посади заступника начальника відділу капітального будівництва, а саме: заступник начальника ВКБ (керівник служби нагляду), заступник начальника ВКБ та заступник начальника ВКБ (з проектно-кошторисних робіт). На думку відповідача ці посади не є тотожними та однаковими, тому що різняться за своїми функціональними обов`язками. Тому доводи позивача щодо застосування до нього положень ст.42 КЗпП України відповідач вважає безпідставними та юридично необґрунтованими. Посади начальника відділу управління з соціальних питань та побуту, начальника управління закупівель та тендерних процедур, начальника відділу впровадження нової техніки та технологій не були вакантними, адміністрація прийняла на них інших осіб. Видані 27.10.2020 року попередження були визнані недійсними наказом №437-к від 23.11.2020 року. При цьому позивач не звертався із заявою до адміністрації, тож не виявив бажання претендувати на будь-яку посаду. Позивачеві були запропоновані наявні на підприємстві вакантні посади. Додатково відповідач вказав, що він наполягає, що з врахуванням наказу №437 к про внесення змін до наказу 383 к процедура скорочення штату на підприємстві почалася лише з 23.11.2020 року. Також відповідач вважає, що вказані позивачем у позові посади: 1) заступника директора з фінансово-комерційної діяльності, 2) начальника управління закупівель та тендерних процедур, 3)начальника відділу впровадження нової техніки, 4) начальника управління закупівель та тендерних процедур, 5) начальника відділу збуту (маркетингу), 6) заступника начальника управління закупівель та тендерних процедур, 7)головного механіка рудника №7, 8) заступника головного механіка рудника №7, 9) інженера з транспорту, 10) диспетчера виробництва, 11) інженера з охорони праці, 12) старшого референта, 13) заступника начальника управління з правових питань та економічної безпеки, 14) начальника управління з правових питань та економічної безпеки, 15) менеджера із зв`язків з громадськістю, 16) діловода рудника 8, 17) заступника начальника аналітичного відділу, 18) провідного інженера відділу кадрів - не були вакантними в період проведення скорочення ОСОБА_1 , більше того позивач, на його думку, в силу здобутої ним освіти та кваліфікації не міг претендувати на зазначені посади взагалі.

Також відповідач вважає, що позивач не міг обіймати посади: заступника головного механіка рудника №7, начальника охорони сторожової, заступника головного енергетика рудника №7 так як, відповідно до вимог посадових інструкцій зазначених професій вимагається наступна освіта та кваліфікація на посаду заступника головного механіка рудника призначаються особи, які мають диплом про повну вищу гірничу освіту техніка-електромеханіка ,що відповідає рівню спеціаліста, магістра відповідного напряму підготовки і стажем роботи не менше 5 років у виробничих одиницях ДП «Артемсіль» в галузі експлуатації та ремонту устаткування. На посаду начальника охорони сторожової призначаються особи, які мають повну вищу юридичну освіту, кваліфікацію «юрист», спеціальність «правознавство» та мають досвід роботи в охоронних структурах. На посаду заступника головного енергетика рудника №7 призначаються особи, які мають повну вищу освіту відповідного напряму підготовки і стаж роботи не менше 5 років у виробничих одиницях ДП «Артемсіль». Тож відповідач приймає до уваги здобуті освіту та кваліфікацію позивача, а також вимоги до посадових інструкцій до стажу роботи на ДП «Артемсіль», визначені позивачем вакансії йому не пропонувалися, бо відповідач не вважає це порушенням законодавства. Посада завідувача господарства на руднику №8 не пропонувалася, бо була тимчасовою і за посадовою інструкцією передбачена наявність стажу роботи з господарського забезпечення на виробничих одиницях ДП «Артемсіль» не менше 1 року. Посада уповноваженого з антикорупційної діяльності з`явилася 01.02.2021 року, тобто вже після звільнення позивача, а посада інженера з контролю виконання доручень відділу економічної безпеки підлягала скороченню за наказом №383к. Відповідач просив відмовити у задоволенні позову повністю, вважаючи позовні вимоги не обґрунтованими.

13.04.2021 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив та додаткові пояснення (а.с. 207-291 т. 1).

19.04.2021 року від представника відповідача надійшли заперечення проти відповіді на відзив (а.с.226- 230 т. 1).

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 лютого 2021 року відкрито провадження по цивільній справі, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено підготовче засідання.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 31 травня 2021 року підготовче провадження закрито та справу призначено до судового розгляду.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримав позовні вимоги на підставі доводів викладених у позові, уточненій позовній заяві, запереченні проти відзиву та додаткових пояснень. Суду пояснив, що він багато років працює у промисловості. Останнім часом працював на підприємстві відповідача. Таких порушень трудового законодавства про працю він ніколи не бачив. У нього склалося враження, що саме про його особисте звільнення дбало підприємство. Його скоротили, а інших сторонніх осіб у цей же час приймали на посади. Посади які йому пропонувалися, він не міг обіймати, у той же час вакантні посади на які він міг претендувати, враховуючи його освіту та досвід роботи, йому не пропонувались, хоча і були в наявності. У даному випадку йде мова про явну дискримінацію. Кваліфікаційної комісії не було. Нічого зовсім не було зроблено так, як це передбачено процедурою при скороченні. Відповідачем були грубо порушені його права. Просив задовольнити позов у повному обсязі.

Представник позивача адвокат Харченко О.П. у судовому засіданні підтримала позовні вимоги у повному обсязі. Суду пояснила, що вважає наказ про звільнення незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки адміністрація не виконала всіх вимог закону при звільненні. Адміністрація без видання наказу, де було б вказано про скорочення штату або чисельності та час такого звільнення, повідомила ОСОБА_1 про наступне звільнення на підставі наказу 383-к ще 27.10.2020 року, але при цьому не повідомила про це іншим двом особам, які обіймали таку ж посаду, на порушення ст.42 КЗпП не зробила порівняльний аналіз продуктивності праці трьох осіб, які обіймали однорідну посаду - посади заступника начальника відділу капітального будівництва управління ДП «Артемсіль», відразу вирішила, що саме він підлягає скороченню. На порушення наказу №383-к та колективного договору йому не пропонували переведення на вільні утворені посади і не пропонували жодну вакантну роботу на підприємстві до 23.11.2020 року, а в цей час приймали сторонніх осіб та переводили менш кваліфікованих працівників на вакантні посади, які з`являлися на підприємстві у цей період, адміністрація не ознайомила його із переліком усіх вакантних посад. А переліки вакантних посад, які утворювалися після 23.11.2020 року також пропонувалися йому вибірково, посади, які він міг обійняти в силу своєї безпосередньої кваліфікації та досвіду роботи, на думку представника позивача, приховували від нього. На засідання профкому 15.01.2021 р. позивача також не запрошували на порушення вимог ст..43 КЗпП України. Просила суд задовольнити заявлені вимоги у повному обсязі, врахувавши при постановленні судового рішення Постанови Верховного суду, які містять правові позиції, що використовуються судами при розгляд аналогічних справ.

Представник відповідача ДП «Артемсіль» - Дригіна І.М. у судовому засіданні у задоволенні позову просила відмовити у повному обсязі з підстав, викладених у відзиві на позов, запереченні проти відзиву та додаткових поясненнях. Вона наполягала, що адміністрація виконала усі вимоги закону при звільненні ОСОБА_1 за ст.40 п.1 КЗпП України. Дата попередження була перенесена за наказом № 437 к від 23.11.2020 року за вимогою профспілки ДП «Артемсіль» і відповідач вважає, що це відповідає ст.22 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а також абз.3 ст.49-4 КЗпП України. Тому просить суд врахувати, що датою попередження слід вважати 23.11.2020 року. Представник відповідача наполягала, що посада позивача була єдиною на підприємстві, тому позивач помиляється відносно застосування ст.42 КЗпП України при його звільненні. Посада інженера у відділі впровадження нової техніки та технологій була виведена зі штату. Посада діловода рудника №8 не була вакантною, на дану посаду на час відпустки по догляду за дитиною наказом № 23.12.2020 року № 554 переведено іншого працівника. Також посада інженера відділу кадрів з 19.11.2020 року не була вакантною. У зв`язку із з виходом на пенсію провідного інженера було здійснено переведення працівників з нижчої посади, з відпустки вийшла інженер відділу кадрів, посада якої була поза штатом. Також на підприємстві існує декілька штатних розписів. Щодо розрахунків запропонованих позивачеві вакансій, то вони здійснені з технічними похибками, але це, на думку відповідача, не може впливати на законність та обґрунтованість дій роботодавця. Щодо не пропонування позивачеві посад головного механіка рудника №7, заступника головного механіка рудника №7, інженера з транспорту відділу логістики, диспетчера виробництва відділу логістики, то переведення на ці посади було здійснено до 23.11.2020 року, тобто до першого засідання комісії по скороченню. Також відповідач вважає, що позивач має недостатню кваліфікацію та наявність стажу для того, щоб обійняти вищевказані посади. Просила відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, оцінивши надані суду докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги обґрунтовані та підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цивільно-процесуальним Кодексом України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Згідно із ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами або договором.

Як передбачено ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Як вбачається зі ст. ст.12, 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Частиною першою статті 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлені наступні фактичні обставини справи та відповідні їм спірні правовідносини.

Правовідносини, що виникли між сторонами, є трудовими і врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України) та іншими актами законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У судовому засіданні встановлено, підтверджено записами у трудовій книжці і не оспорюється сторонами, що позивач ОСОБА_1 був прийнятий за безстроковим трудовим договором на посаду заступника начальника відділу капітального будівництва ДП «Артемсіль»» (наказ № 24 від 02.04.2019 року). Відповідач не оспорює, що у період з кінця серпня 2019 року за ініціативою роботодавця позивач щомісячно переводився наказами по підприємству на посаду головного інженера ДП «Артемсіль», в тому числі за наказом №138 від 19.05.2020 року і обіймав цю посаду до 21.10.2020 року, а наказом №237 від 21.10.2020 року був переведений знову на посаду заступника начальника відділу капітального будівництва з якої і був звільнений (а. с. 22., т. 1).

Позивач ОСОБА_1 має повну вищу освіту, що підтверджує диплом спеціаліста гірничого інженера-електромеханіка, свідоцтво про підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів за спеціальністю охорона праці у гірничому виробництві, атестат, згідно з яким він може обіймати посаду головного інженера шахти (а.с.48-50 т. 1), посвідчення №2516 від 05.06.2020 року про пройдений курс навчання з охорони праці (відповідальних керівників робіт з ліквідації аварій) та посвідчення №17/ДТ-1 від 13.09.2019 року видане в тому, що він здав екзамен на знання Нормативних правових актів з нагляду за безпечним технічним станом будівель та споруд і контроль ремонтних робіт і йому надається право: Здійснення нагляду за безпечним станом будівель та споруд (а.с. 192-195 т. 2, 227-229 т. 2).

Записи у трудовій книжці позивача свідчать про те, що позивач має досвід роботи на різних державних підприємствах, а саме: начальник видобувної дільниці, в.о. головного інженера шахти, зам. директора по виробництву, зам. начальника підземної дільниці, начальник підземної дільниці, гірського підземного майстра, головного інженера шахти, головного інженера - першого заступника директора шахти, директора шахти, заступника директора по виробництву, в.о. директора, директора державного підприємства, помічника начальника дільниці у шахті, заступника начальника дільниці, начальника дільниці у шахті, в.о. генерального директора державного підприємства, комерційного директора ПАТ, заступника директора технічного з технології та організації виробництва, заступника директора шахти з транспорту, пов`язаний з підземними роботами, заступника начальника відділу капітального будівництва та головного інженера ДП «Артемсіль» (а.с. 14-21 т. 1).

Наказом (розпорядженням) ДП «Артемсіль» № 4 від 25.01.2021 року про припинення трудового договору ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника відділу капітального будівництва управління ДП «Артемсіль» 25.01.2021 року у зв`язку із скороченням штату або чисельності працівників, ст.40 п. 1 КЗпП України (а. с.22 т. 1).

Як встановлено ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п.1); звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно зі ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці; при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається іншим категоріям працівників ,зазначеним у вказаному у статті переліку.

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі N 6-1264цс17 вказано, що "розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника".

Суд погоджується з доводами відповідача, про те, що у зв`язку з затвердженням нової структури підприємства ДП «Артемсіль», яка була погоджена Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 23 жовтня 2020 року, зменшенням обсягу виробництва продукції та виникненню інших несприятливих кризових фінансово-економічних факторів та явищ, з метою вдосконалення організаційної структури підприємства, закріплення сформованих відносин підлеглості і взаємозв`язків між структурними підрозділами був виданий наказ № 383 к від 27.10.2020 року «Про затвердження структури підприємства та пов`язаних з цим заходів» та було здійснено скорочення штату працівників.

У судовому засіданні представник позивача наполягав, що відповідачем при звільненні позивача порушено порядок та процедуру звільнення за ст..40 п.1,а саме ст.. 40 ч.2 ,42,43,49-2 КЗпП України, а відповідач стверджував, що виданий на підприємстві наказ №383-к від 27.10.2020 року і є законною підставою для звільнення позивача за скороченням штату і порядок і процедуру звільнення позивача дотримано згідно з законом.

Судом перевірені ці доводи сторін та встановлено, що підставою для звільнення позивача став саме виданий на підприємстві наказ № 383-к від 27.10.2020 року «Про затвердження структури підприємства та пов`язаних з цим заходів», яким затверджено нову структуру підприємства (а. с. 23-29 т. 1). Згідно з цим наказом (п.4) було скасовано ряд відділів та посад і серед них: у відділі капітального будівництва скасовано посаду заступника начальника відділу капітального будівництва 1 штатна одиниця з окладом 14265 гривень (а.с.27 т. 1).

Інших наказів, які б свідчили про прийняття рішення адміністрацією ДП «Артемсіль» про скорочення штату чи чисельності працівників суду не надано. Наказ №383-к від 27.10.2020 року вказаний також як єдина підстава для звільнення позивача ОСОБА_1 у наказі (розпорядженні) №4 від 25.01.2021 року. (а. с.22 т. 1).

У якості обґрунтування скорочення посади позивача у наказі є посилання на нову організаційну структуру підприємства, затверджену міністерством, яка наявна в матеріалах справи (а.с.30 т. 1).

Також судом безпосередньо оглянуті у судовому засіданні надані відповідачем штатні розписи управління ДП «Артемсіль»: від 01.09.2020 року згідно з яким у штаті було 252 одиниці (а.с.9-18 т. 2) та від 01.11.2020 року згідно з яким у штаті передбачено 244 одиниці (а.с.19-33 т. 2), що свідчить про те, що штат працівників управління був скорочений на 8 одиниць.

В наказі № 383-к дійсно не вказаний строк вивільнення скорочених працівників, але позивач не заперечує і це встановлено судом, що одночасно з наказом №383-к 27.10.2020 року позивачеві було надане персональне письмове попередження (а.с.31 т. 1), з тексту якого видно, що «після закінчення двомісячного терміну з моменту одержання цього персонального попередження» позивач «підлягає звільненню з роботи за п.1 ст.40 КЗпП України з дотриманням вимог чинного законодавства України» за скороченням штату працівників.

Даючи оцінку цьому попередженню та п.4 наказу №383-к, в якому вказане скасування посади заступника начальника відділу капітального будівництва суд враховує наступне:

Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами (лист Міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011 р. N 114/06/187-11).

Наданий відповідачем штатний розпис, затверджений 01.09.2020 року, підтверджує, що до скорочення штату у відповідача, у відділі капітального будівництва існувало три посади заступника начальника відділу капітального будівництва управління з однаковим кваліфікаційним кодом 1231 згідно чинного Класифікатора професій ДК 003:2010 та однаковими окладами 14265 гривень (а.с.12 т. 2).

Отже документально підтверджено, що на підприємстві до скорочення штату у одному відділі існувало три однакових посади заступника начальника відділу капітального будівництва.

На доказ правомірності своїх дій відповідач надав три посадові інструкції, досліджені судом та стверджував, що ці посади різняться за функціональними обов`язками (а.с.109-128 т. 1). Ці три посадові інструкції для однієї і тієї ж посади заступника начальника відділу капітального будівництва управління ДП «Артемсіль», дійсно певним чином різняться щодо розподілу трудових обов`язків між цими особами, що не суперечить закону і є прерогативою адміністрації при дотриманні вимог трудового законодавства .

Тобто, скороченню в будь-якому випадку підлягає посада, а не особа, тому роботодавець зобов`язаний попереджати всіх осіб про скорочення, які можуть підпадати під таке скорочення. Однак у даному випадку роботодавець попередив лише ОСОБА_1 ..

Разом з тим у наказі №383-к від 27.10.2020 року не вказано, яка саме із посад заступника начальника відділу капітального будівництва управління ДП «Артемсіль» скасовується, під вказану у ньому конкретну назву посади підпадають усі три посади заступника начальника відділу капітального будівництва управління ДП «Артемсіль» з однаковими класифікаційними кодами, класифікаційними вимогами та окладами. Тож за таких обставин роботодавець повинен був попередити усіх трьох осіб, які підпадали під таке скорочення, чого він не зробив. Це є порушенням процедури вивільнення працівників.

При цьому при прийнятті рішення про скорочення штатів роботодавець мав би доручити створеній комісії чи певній посадовій особі провести аналіз продуктивності і кваліфікації праці працівників, посади яких скорочуються, врахувати обставини викладені у листі Міністерства соціальної політики України від 21.05.2012 р. № 80/06/187-12 «Про переважне право залишення на роботі».

За таких обставин суд не може погодитися з доводами відповідача про те, що посада заступника начальника відділу капітального будівництва управління була єдиною на підприємстві.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частина друга та третя цієї статті визначають обставини, які мають враховуватися в разі вирішення питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

При вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. Право роботодавця встановлювати певні функціональні обов`язки в межах посадової інструкції за однаковою посадою ніким не оспорюється, якщо це не суперечить типовій посадовій інструкції. Однак суд враховує що, посадова інструкція складається на посаду (професію), передбачену в штатному розписі, а не на конкретну особу, яка буде обіймати цю посаду, як помилково вважає відповідач. Виготовлення трьох посадових інструкцій в межах однієї і тієї ж посади закон не вимагає і у даному випадку суд не повинен давати оцінку функціональним обов`язкам за однією і тією ж посадою, бо цього не передбачає закон.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.

У своїй постанові від 21.09.2021 року по справі № 452/2056/18 провадження № 61-6712св20 Верховний суд вказав: «У першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Також для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом виготовлення довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто ці обставини повинен з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення».

Відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що він вчинив дії щодо порівняння кваліфікації і продуктивності праці ОСОБА_1 з іншими працівниками цієї ж посади та перевірку того, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі згідно з ст.42 КЗпП України .

За таких обставин суд приходить до висновку, що відповідач, не виконавши вимоги ст.42 КЗпП України до скорочення штату працівників, порушив встановлену законом процедуру звільнення за ст.40 ч.1 п.1 КЗпП України, не провівши порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі на посаді заступників начальника відділу капітального будівництва і позивача, якого у наступному звільнили.

Звертаючись до суду за захистом свого права на працю, позивач також вказав, що крім вказаного ним порушення вимог ст.42 КЗпП України відповідач також порушив вимоги ст.40 ч.2 та ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо переведення його на іншу роботу, а відповідач стверджував, що він запропонував позивачеві усю наявну на підприємстві роботу, а деякі вказані позивачем посади не пропонував у зв`язку із тим, що вважає, що позивач має недостатню освіту та кваліфікацію.

Судом перевірені вказані доводи сторін.

Як зазначено у наказі №383 к відповідно до затвердженої структури скасовані відділи та посади по управлінню, в тому числі: (п.4 наказу): відділ з розвитку та новітніх технологій: начальник відділу; інженер І категорії 1 штатна одиниця, інженер з впровадження нової техніки і технологій І категорії 1 штатна одиниця та утворено структурний підрозділ та посади, в тому числі (п.5 наказу): - відділ впровадження нової техніки та технологій: начальник відділу; інженер 1 категорії 1 штатна одиниця; інженер із впровадження нової техніки і технологій І категорії 1 штатна одиниця; провідний інженер- технолог - І штатна одиниця; інженер-технолог 1 категорії 2 штатні одиниці (а.с.23-27 т. 1), що підтверджує доводи позивача відносно створення трьох додаткових інженерних посад: провідний інженер- технолог та двох посад інженерів технологів 1 категорії.

Пунктами 7, 8 вказаного наказу визначено, що на виконання п. п. 1-6 вказаного наказу було ухвалено утворити комісію з переведення та в разі необхідності скорочення працівників на нові посади у складі: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 члени комісії, ОСОБА_7 - співголова комісії. Утвореній комісії необхідно стати до роботи у термін до 29 жовтня 2020 року.

П. 10 наказу №383к начальнику ВК ОСОБА_5 доручено: відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України письмово повідомити виборний орган первинної профспілкової організації про плановане вивільнення працівників, які є членами профспілки. Повідомити працівників під розпис про їх звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності або штату і запропонувати їм всі наявні на підприємстві вакантні посади (роботу) не пізніше ніж за 2 місяця від запланованої дати скорочення, згідно ст. 49-2 КЗпП України. Підготувати документи і оформити процедуру скорочення чисельності працівників у порядку, встановленому трудовим законодавством. 3 наказом ознайомити всіх зацікавлених працівників. Це доручення повністю відповідає закону (а.с.27 т.1).

Сторони не заперечують, що з вказаним наказом позивача ознайомили під підпис у день його видання 27.10.2020 року і в цей же день його було попереджено про скорочення штатів відповідно до наказу № 383к від 27.10.2020 року в ДП «Артемсіль» персональним попередженням.

Звертаючись до суду позивач вказав, що жодних пропозицій щодо переведення або наявних на підприємстві вакансій він з 27.10.2020 року по 23.11.2020 року не отримував, хоча із наказу йому стало відомо про утворення відділів та посад які, в силу наявних двох вищих освіт та досвіду роботи він міг обійняти. Йому також відомо, що у вказаний період здійснювався прийом та переведення на нові та на вакантні посади, які виникали у цей період на підприємстві. Тому він вважає, що наказ №437к щодо перенесення дати роботи комісії суперечить ст.49-2 КЗпП України і погіршує його становище, бо саме у цей період заповнювались, але йому не пропонувались для переведення вакантні місця.

Відповідач, не заперечуючи, що у період з 27.10.2020 року по 23.11.2020 року позивачеві не пропонувалось жодної вакантної посади, вважав такі дії законними та послався на ту обставину, що на пропозицію профспілки був виданий наказ №437 від 23.11.2020 року про перенесення дати попередження з 27.10.2020 року на 23.11.2020 року. Тому відповідач наполягав, що суду слід врахувати перенесення дати попередження на 23.11.2020 року.

На обґрунтування своїх доводів відповідач надав повідомлення № 3859 від 27.10.2020 року та повідомлення від 28.10.2020 року якими Голову ППО незалежних профспілок гірників України ДП «Артемсіль» та відповідно голову ППО ДП Артемсіль Попова А.П. було повідомлено про скорочення чисельності та штату працівників підприємства, в тому числі серед інших посад: відділ капітального будівництва: заступник начальника відділу, яку обіймав позивач (а.с. 133-135 т. 1), а також лист №96 від 17.11.2020 року яким голова ППО вказує, що на підприємстві слід видати наказ, яким перенести початок роботи комісії, встановивши його з 23.11.20 року (а.с.136 т. 1) .

Судом вивчений наказ № 437к від 23.11.2020 року згідно з яким наказ №383к викладено в новій редакції, а саме вказано «утвореній комісії стати до роботи у термін з 23 листопада 2020 року» та «раніше видані персональні попередження вважати недійсними» (а.с.129 т. 1).

На виконання наказу №437 к ,23.11.2020 року ОСОБА_1 персональним попередженням було повторно попереджено про скорочення штату відповідно до наказу № 383к від 27.10.2020 року в ДП «Артемсіль». Згідно вказаного повідомлення зазначено про те, що з дати отримання цього персонального попередження раніше надане попередження від 27.10.2020 року слід вважати недійсним (а.с.131-132 т. 1).

Суд зазначає, що згідно з ч.1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано (абзац третій пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2005 року № 8-рп/2005). Верховенство права нерозривно пов`язане з верховенством закону.

Як встановлено у ст.4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Наказ по підприємству №437 від 23.11.2020 року відноситься до підзаконних актів.

Відповідно до роз`яснення у чинному листі Міністерства юстиції України «Щодо порядку застосування нормативно-правових актів, у разі існування неузгодженості між підзаконними актами» від 30.01.2009 року № Н-35267-18, «у випадку суперечності норм підзаконного акту нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу».

За таких обставин суд вважає, що оскільки ч.3 ст.49-2 КЗпП України встановила, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду попередження і існували на день звільнення, то вказівка у наказі №437к про перенесення дати початку роботи комісії з дати видання наказу №383 к від 27.10.2020 року, який вказаний підставою для звільнення, може враховуватися лише для продовження строку дії комісії. До того ж такий наказ є доказом того, що комісія всупереч закону не здійснювала покладений на неї законом та наказом 383к обов`язок по працевлаштуванню позивача з дня первісного попередження 27.10.2020 року .

Окрім того, суд враховує, що п. 10 наказу начальнику ВК ОСОБА_5 було доручено запропонувати скорочуваним особам всі наявні на підприємстві вакантні посади не пізніше ніж за 2 місяця від запланованої дати скорочення, згідно з ст. 49-2 КЗпП України (а.с. 28 т.1), тож навіть за умови перенесення дати роботи комісії , вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України з дня видання наказу (дня попередження) 27.10.2020 року повинна була виконати особа, на яку був покладений такий обов`язок наказом №383к, який вказаний підставою для звільнення. Тому у даному випадку не пропонування позивачеві жодної з наявних вакантних посад у період з 27.10.2020 року по 23.11.2020 року ні комісією, ні особою, якій це було доручено, свідчить про наявність порушення встановленої законом процедури звільнення позивача за ст.40 п.1 КзПП України.

У постанові Верховного Суду від 28 квітня 2021 року по справі № 755/14564/18 (провадження № 61-2029св21) зазначено, що «гарантії, передбачені частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, розповсюджуються не лише на вільні посади, які займав працівник до змін у виробництві і праці, а на всі вільні посади, які може займати працівник з урахуванням його спеціальності».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 травня 2021 року в справі № 345/1663/18 (провадження № 61-1072св20) зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення».

Такий правовий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеним у своїй постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, якою керується Верховний суд та суди України, розглядаючи справи про звільнення за ст.40 ч.1 п.1 КЗпП України.

Отже, звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Тому відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення роботодавець пропонує працівникові іншу роботу за її наявності. Якщо на момент попередження відсутня можливість запропонувати переведення, а згодом така можливість з`явиться, то пропозиція повинна бути обов`язково зроблена.

При цьому повинні пропонуватися всі наявні вакансії, крім тих, робота на яких не підходить за станом здоров`я, а також вищі посади. У разі згоди працівника на переведення одразу можливо видати відповідний наказ.

Судом перевірені доводи позивача відносно того, що відповідач не запропонував йому посади: заступника директора з фінансово-комерційної діяльності ДП «Артемсіль», начальника управління з соціальних питань та побуту, начальника відділу з розвитку та новітніх технологій, головного енергетика підприємства, начальника відділу збуту (маркетингу), які, як він вважає, він міг обійняти з врахуванням його освіти, досвіду роботи та кваліфікації.

Судом встановлено, відповідно до наказу №8 від 27.10.2020 року на посаду заступника директора з фінансово-комерційної діяльності ДП «Артемсіль» була прийнята стороння особа (а.с.51 т.2). Однак суд вважає, що ця посада була вищою, ніж та, яку обіймав перед звільненням позивач, тому відповідач не був зобов`язаний пропонувати її позивачеві. Також суд враховує, що посада начальника управління з соціальних питань та побуту та начальника відділу з розвитку та новітніх технологій , головного енергетика підприємства та начальника відділу збуту (маркетингу) були вищими, ніж посада заступника начальника відділу капітального будівництва яку позивач обіймав перед звільненням, тому суд не вбачає порушення закону у зв`язку із не пропонуванням цих посад позивачеві.

Судом також досліджений наказ №337 від 02.11.2020 року, з якого встановлено, що посада начальника відділу з розвитку та новітніх технологій не була вакантною, начальник цього відділу був переведений начальником новоутвореного відділу впровадження нової техніки та технологій, за таких обставин при відсутності перегрупування позивач не міг претендувати на цю посаду (а.с.96-124 т.2).

Судом досліджений журнал реєстрації наказів з особового складу: переведення №10/02-03 і встановлено, що на посади, які були утворені у відділі з розвитку та новітніх технологій за наказом №383 к (три додаткових інженерних посад: провідний інженер- технолог та двох посад інженерів технологів 1 категорії) та про які вказував позивач, були переведені особи, які обіймали однорідні професії, що свідчить про перегрупування, а саме накази про переведення: №338, №339 та №414 (а.с.96-124 т. 2). Таке перегрупування є прерогативою роботодавця і не може обговорюватись судом.

Разом з тим, із дослідженого судом журналу реєстрації наказів з особового складу: переведення №10/02-03 встановлено, що наказ № 467 від 16.11.2020 року підтверджує, що в цей день з відділу впровадження нової техніки та технологій був переведений інженер на посаду інженера-конструктора в проектно-конструкторський відділ і ця посада з 16.11.2020 року стала вакантною, жодних доказів того, що ця посада була тимчасовою суду не надано, згідно даних про прийом та переведення на цю посаду не був прийнятий або переведений жоден працівник. Не надана суду і посадова інструкція, з якої суд міг би встановити чи міг обіймати позивач цю посаду інженера (а.с.96-124 т. 2). Тому суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено, що ця посада, яка була вакантною з 16.11.2021 року до 25.01.2021 року включно, не була запропонована позивачеві правомірно.

Позивач вказував, що у наданих суду списках щодо пропозиції йому вакансій, не вказані також вакантні місця, які були виявлені ним у суді і не були запропоновані позивачеві після переведення на них інших осіб у період з 27.10.2020 року до дня звільнення позивача 25.01.2020 року, а саме вакантні посади: діловода рудника №8 (вакантна з 28.10.2020 року) головного механіка рудника №7 (вакантна 04.11.2020 року), заступника головного механіка рудника №7 (вакантна з 04.11.2020 року, а потім з 21.12.20 року по 25.01.2021 року включно), інженера з транспорту відділу логістики (вакантна 11.11.2020 року), начальника охорони сторожової (вакантна 21.12.2020 року), заступника головного енергетика рудника №7 (вакантна 21.12.20 року), провідного інженера відділу кадрів управління, а потім інженера відділу кадрів управління (вакантна 19.11.2020 року), інженера відділу постачання управління закупівель та тендерних процедур (з 02.11.20 року та з 25.01.2021 року (наказ про звільнення №3 від 25.01.2021 року)), оператора комп`ютерного набору відділу збуту та маркетингу (з 02.11.2020 року).

У своїх поясненнях представник відповідача стверджував, що вказані позивачем посади не були вакантними, і саме тому не пропонувались позивачеві. У додаткових поясненнях, змінив покази, та вказав, що позивачеві не пропонувались вакантні посади головного механіка рудника №7 заступника головного механіка рудника №7, заступника головного енергетика рудника № 7, начальника охорони сторожової, бо у позивача, не достатня освіта та кваліфікація.

Щодо посади начальника охорони сторожової, то з урахуванням кваліфікаційної вимоги відносно вищої освіти юриста, вказаної у посадовій інструкції, наданій відповідачем, суд погоджується з вказаними доводами, відносно того, що освіта позивача не відповідала цій посаді.

При цьому, суд не погоджується з доводами відповідача про те, що позивач за кваліфікаційними вимогами не міг виконувати роботу: головного механіка рудника №7, заступника головного механіка рудника №7, заступника головного енергетика рудника № 7 у зв`язку із недостатньою освітою та кваліфікацією, а тому не слід було йому пропонувати ці посади за наступними підставами.

Судом вивчені надані відповідачем посадові інструкції заступника головного механіка рудника №7 та заступника головного енергетика рудника № 7 і встановлено, що, згідно з вказаними у цих посадових інструкціях кваліфікаційними вимогами, на вказані посади призначаються особи, які мають диплом про повну вищу гірничу освіту, що відповідає рівню спеціаліста, магістра відповідного напряму підготовки (технік електромеханік ) і стаж роботи не менше 5 років у виробничих одиницях ДП «Артемсіль».

Судом враховано, що наявні на підприємстві посадові інструкції працівників повинні відповідати вимогам чинного законодавства .

Так у Додатку Б чинного Класифікатора професій ДК 003:2010 із змінами, який є основним документом для визначення професійних назв посад та професій, вказано, що професія головного механіка, від якої є похідною професія заступника головного механіка має код 1221.1, професія головного енергетика, від якої є похідною професія заступника головного енергетика, має код 1222.1, а кваліфікаційні вимоги до цих професій знаходяться у випуску 1 ДКХП (Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Мінпраці України від 29.12.2004 р. №336 із змінами), котрий є основним та обов`язковим нормативним документом для визначення змісту професії i підставою для розроблення посадових інструкцій працівників. Довідником встановлені кваліфікаційні вимоги до головного механіка (п.11), а значить і заступника головного механіка, головного енергетика(п.5), а значить і заступника головного енергетика: Повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст). Стаж роботи за професіями керівників нижчого рівня відповідного професійного спрямування: для магістра - не менше 2 років, спеціаліста - не менше 3 років.

Судом враховано, що позивач має вищі освіти: спеціаліста (на даний час з 2014 року - це магістра) за спеціальністю «гірничого інженера-електромеханіка» та атестат головного інженера шахти, свідоцтво та наступні посвідчення про підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів за спеціальністю охорона праці у гірничому виробництві, протягом своє трудової діяльності має тривалий стаж роботи за професіями керівників нижчого рівня: начальник видобувної дільниці, начальник підземної дільниці, гірського підземного майстра, помічника начальника дільниці у шахті, заступника начальника дільниці, начальника дільниці у шахті, до того ж має досвід роботи керівниками вищих рівнів, в тому числі головним інженером на ДП «Артемсіль», а тому відповідач повинен був запропонувати йому ці посади, але він цього не зробив.

Тому суд вважає, що доводи відповідача про «недостатність кваліфікації» позивача та про те, що позивач може обіймати лише «робочі» спеціальності не обґрунтовані, спростовуються також реальними діями відповідача, в ході яких він приймав позивача на посаду заступника начальника відділу капітального будівництва, а потім переводив його на більш високу посаду головного інженера, яку той і обіймав більше року .

Крім того, судом відхиляються як такі, що суперечать законодавству доводи представника відповідача щодо самостійного визначення вимог вказаних у посадових інструкціях.

Відповідно до ст.ст. 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Проте відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх заперечень стосовно того, що позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам (недостатність кваліфікації) та не має можливості виконувати зазначену вище роботу.

Наказ № 66 від 28.10.2020 року підтверджує, що у цей день було звільнено у зв`язку із смертю діловода рудника №8. Відповідачем не надано жодного доказу щодо того, що ця посада була тимчасовою як і доказів того, що позивач, який має дві вищі освіти та в силу своїх посадових обов`язків повинен був знати діловодство, не міг обіймати цю посаду.

Позивач вказує, що згідно зі своєю посадовою інструкцією заступника начальника відділу капітального будівництва він повинен був організувати діловодство, тобто знання та виконання роботи діловода входило до його функціональних обов`язків і він цю роботу виконував. На спростування доводів позивача відповідач не надав жодних доказів. Тому суд приходить до висновку , що не пропонування наявної вакантної посади діловода рудника №8 позивачеві також є порушенням процедури звільнення за ст.40 п.1 КЗпП України.

Із дослідженого судом журналу реєстрації наказів з особового складу : переведення №10/02-03 встановлено, що дійсно 11.11.2020 року була вакантною посада інженера з транспорту відділу логістики, оскільки згідно з наказом № 434 від 11.11.2020 року на цю посаду був переведений диспетчер виробництва (а.с.96-124 т.2).Тож посада диспетчера виробництва у відділі логістики стала в свою чергу вакантною і не була новоутвореною, однак на цю посаду 12.11.2020 року був переведений економіст (наказ № 441 від 12.11.2020 року). Жодна з цих посад позивачеві не була запропонована. Позивач вказував, що він міг та був згоден обійняти будь-яку із цих посад, оскільки раніше він обіймав посаду заступника директора шахти з транспорту, пов`язаного з підземними роботами. Доказів того, що ця посада була тимчасовою, як і посадових інструкцій суду відповідачем не надано, тому суд вважає, що відповідач не довів правомірність своїх дій відносно не виконання ним покладеного на нього законом обов`язку щодо пропонування позивачеві вказаних посад.

Відносно не пропонування позивачеві вакантних посад провідного інженера відділу кадрів (наказ про звільнення №71 від 19.11.2020 року), інженера відділу кадрів (наказ про переведення №494 від 19.11.2020 року), а також оператора комп`ютерного набору відділу збуту та маркетингу (з 02.11.2020 року), то відповідач суду не надав належних та допустимих доказів того, що ці посади були тимчасовими та не надав посадових інструкцій на обґрунтування доводів відносно того чи міг позивач обійняти ці посади, а отже не довів, що він виконав покладений на нього обов`язок щодо працевлаштування відповідача належним чином.

У постанові ВС від 22 травня 2019 року по справі № 753/3889/17 (провадження № 61-34640св18) зазначено: Верховний суд не погоджується з висновками судів, що на підприємстві в момент звільнення позивача були відсутні посади, що могли бути запропоновані останньому, виходячи з його професії, спеціальності, освіти та кваліфікації, оскільки такий висновок суперечить положенням частини третьої статті 49-2 КЗпП України, за змістом якої одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівнику іншу роботу на тому самому підприємстві, при тому, що роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що існують на всьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, за умови, що він враховуючи освіту та кваліфікацію може виконувати цю роботу. Отже, працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватись добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин.

В уточненій позовній заяві позивач наполягав, що на засіданнях комісії йому пропонували посади, які явно не відповідали його кваліфікації або особливим вимогам до осіб, які можуть обіймати ці професії, для яких необхідна професійна освіта відповідного напрямку, допуск до конкретної професії, розраховуючи, що він відмовиться від них, або ж йому відмовлять в силу відсутності необхідної професійної підготовки або допуску і не пропонували посади згідно з його кваліфікацією, освітою та досвідом роботи. Відповідач у своїх запереченнях наполягав, що позивач нібито не має повної вищої освіти, «за дипломом має саме робочу професію», а тому повинен був погодитися на пропозицію вакантних посад: «машиніста підіймальної машини, машиніста конвеєра, стовбурового (підземного), машиніста РПМ, машиніста ГВМ, електромонтера з ремонту та обслуговування електроустановок, електромонтера з обслуговування підстанції та інші робочі професії, які, як помилково вважає відповідач, відповідали освіті позивача. Суд не може погодитися з такими доводами представника відповідача, оскільки вони спростовуються вивченими судом наявними у позивача дипломом гірничого інженера електромеханіка та атестатом, згідно з яким він має право обіймати посаду головного інженера.

Проаналізувавши надані суду відповідачем на доказ правомірності своїх дій за ч.3 ст.49-2 КЗпП України протоколи засідань комісії по скороченню посад з додатками щодо вакансій та підписів позивача після засідань комісії за 23.11.2020 року, 02.12.2020 року, 08.12.2020 року, 22.12.2020 року, 18.01.2021 року, 25.01.2021 року (а.с.138-173 т. 1), суд приходить до висновку, що з урахуванням встановлених судом фактів наявності на підприємстві протягом усього часу попередження з 27.10.2020 року до дня звільнення 25.01.2021 року включно вакантних посад в управлінні та серед загально рудничного персоналу на рудниках №7 та №8, які не були запропоновані позивачеві ні начальником відділу кадрів (п.10 наказу №383к) , ні комісією по переведення, ці докази не можуть бути належними та допустимими доказами добросовісного виконання відповідачем покладеного на нього трудовим законодавством обов`язку.

Судом досліджені протоколи засідань комісії щодо скорочення посад працівників управління ДП «Артемсіль» через зміну структури підприємства №1 від 23.11.2020 року, №2 від 02.12.2020 року, № 3 від 08.12.2020 року, № 4 від 22.12.2020 року, №1 від 18.01.2021 року, № 2 від 25.01.2021 року, де вказано, що слухали ОСОБА_6 про скорочення посади ОСОБА_1 - заступника начальника відділу капітального будівництва, ДП «Артемсіль», а також ОСОБА_5 , яка запропонувала ОСОБА_1 - заступнику начальника відділу капітального будівництва, ДП «Артемсіль», всі наявні вакансії по підприємству станом на кожну із цих дат (а.с.138-173 т. 1). До вказаних протоколів відповідачем додані окремо списки запропонованих вакансій на окремих аркушах станом на ці дати та списки працівників, які підлягають скороченню на окремих аркушах, серед яких вказаний ОСОБА_1 , як особа, яка відмовилась від запропонованих вакансій та наявний його підпис. Протоколи та списки не надані для ознайомлення позивачеві під підпис, тому не можливо встановити, чи дійсно позивачеві пропонувались вказані у списках вакансії.

Разом з тим із наданих списків вбачається, що жодна із тих вакансій, які вказав позивач як такі, що відповідають його кваліфікації та досвіду роботи, та були наявні на підприємстві, йому не були запропоновані на цих засіданнях комісії.

Судом встановлено, що в період з дня попередження за наказом №383 к від 27.10.2020 року по 25.01.2021 року були вакантними посади: діловода рудника №8 (вакантна з 28.10.2020 року), головного механіка рудника №7 (вакантна 04.11.2020 року), заступника головного механіка рудника №7 (вакантна 04.11.2020 року, а потім з 21.12.20 року по 25.01.2021 року включно), інженера з транспорту та диспетчера відділу логістики (вакантні 11.11.2020 року), інженер відділу впровадження нової техніки та технологій (вакантна з 16.11.2020 року), заступника головного енергетика рудника №7 (вакантна 21.12.2020 року), провідного інженера відділу кадрів управління, інженера відділу кадрів управління (вакантні 19.11.2020 року).

Згідно з законом обов`язок по працевлаштуванню осіб, посади яких скорочує роботодавець покладений на роботодавця.

Оцінивши усі надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив, що відповідачем при звільненні позивача порушено порядок та процедуру звільнення за ст..40 ч.1 п.1 КЗпП України. Відповідач порушив вимоги ст.ст. 40, 42 ,49-2 КЗпП України та не надав суду доказів на підтвердження його доводів щодо надання пропозицій позивачу про усі наявні протягом строку попередження конкретні вакантні посади та про відмову від них позивача, а тому заявлені позивачем вимоги слід задовольнити.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (справа «Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) рішення від 10 лютого 2010 року).

У Постанові Верховного суду від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18 зазначено, що положення частини першої статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак, закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року №100 із змінами.

Відповідно до п. 8 р. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Кабінетом Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 із наступними змінами, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством на число календарних днів за цей період. Згідно даних довідки від 20.05.2021 року № 93 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 становить 17486,48 гривень, середньоденна заробітна плата становить 804,92 гривень (а.с.89 т. 2).

За період з 26.01.2021 року по 21.12.2021 року заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить згідно розрахунку, наданого позивачем, не оспорюваним відповідачем, та з яким погоджується суд:

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3501-06/219 від 12.08.2020 року «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2021 рік» з додатками, кількість робочих днів за період з 26.01.2021 року по 21 грудня 2021 року складає: Січень 4 робочі дні (р.д.)+20 р.д. (лютий)+ 22 р.д. (березень)+ 22 р.д. (квітень)+ 18 р.д.(травень)+ 20 р.д. (червень)+ 22 р.д. (липень) + 21 р.д. (серпень) + 22 р.д. (вересень) + 20 р.д. (жовтень)+ 22 р.д. (листопад)+ 15 р.д. (грудень) = 228 робочих дня.

Середньоденна заробітна плата складає 804 гривні 92 копійки.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 804 гривні 92 коп. х 228 робочих дня = 183521 гривень 76 копійок.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах середньомісячної заробітної плати підлягає в порядку ст. 430 ЦПК України негайному виконанню.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню, тому понесені позивачем витрати слід покласти на відповідача у розмірі 908 грн. на користь позивача, який їх сплатив.

Керуючись ст.43 Конституції України, ст.ст.4,5-1,9, 21,22, 40,42,43,49-2, 49-4, 213, 232, 235 КЗпП України, ст.ст.3,10, 12,13,76, 80- 82,141,263-265 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов адвоката Харченко Ольги Павлівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 до Державного підприємства «Артемсіль» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул задовольнити у повному обсязі.

Визнати незаконним та скасувати наказ (розпорядження) Державного підприємства «Артемсіль» № 4 від 25.01.2021 року про припинення трудового договору, яким ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , звільнено з посади заступника начальника відділу капітального будівництва у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на посаді заступника начальника відділу капітального будівництва з 26.01.2021 року.

Стягнути з Державного підприємства «Артемсіль» (ДП «Артемсіль» () на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.01.2021 року по день постановлення рішення суду 21.12.2021 року включно у розмірі 183521,76 (сто вісімдесят три тисячі п`ятсот двадцять одну гривню 76 копійок) без урахування суми податків, страхових та інших обов`язкових платежів та судовий збір у розмірі 908 грн.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах середньомісячної заробітної плати в розмірі 17486,46 гривень (сімнадцять тисяч чотириста вісімдесят шість гривень 46 копійок) допустити до негайного виконання.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Донецького апеляційного суду через Артемівський міськрайонний суд Донецької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 23 грудня 2021 року.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Представник позивача: адвокат Харченко Ольга Павлівна, адреса: Донецька область, м. Бахмут, вул. Миру, 5.

Відповідач: Державне підприємство «Артемсіль», місцезнаходження: 84545, Донецька область, Бахмутський район, м. Соледар, вул. Чкалова, буд. 1-А, код ЄДРПОУ 00032744.

Суддя О.О. Худіна 23.12.2021