ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/9104/21 Справа № 214/2506/17 Суддя у 1-й інстанції - Чернова Н. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Бондар Я.М.,

суддів: Барильської А.П., Зубакової В.П.

секретар судового засідання-Кислиця І.В.

сторони справи:

позивач ОСОБА_1

відповідач-Державне промислове підприємство «Кривбаспромводопостачання»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 та його представника, адвоката Дербіна Дмитра Олександровича на рішення Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року, ухваленого суддею Ткаченком А.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, повний текст судового рішення складено 20 серпня 2021 року,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 у квітні 2017 року звернувся до суду з позовом до Державного промислового підприємства «Кривбаспромводопостачання» (т.1 а.с. 1-2), який згодом було уточнено 23.07.2019 року (т.2 а.с. 115-120), в якому ОСОБА_1 просив суд визнати наказ по Державному промисловому підприємству «Кривбаспромводопостачання» за №135-к від 05.04.2017 року про звільнення з роботи за п.3 ст.40 КЗпП України незаконним та зобов`язати відповідача його скасувати; поновити його на попереднє місце роботи на посаді начальника Карачунівської ремонтно-будівельної дільниці ДПП «Кривбаспромводопостачання» з 06.04.2017 року; визнати запис у трудовій книжці позивача №18, внесений 05.04.2017 року про його звільнення недійсним; зобов`язати відповідача видати дублікат трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного судом недійсним; стягнути з відповідача ДПП «Кривбаспромводопостачання» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.04.2017 року до дня фактичного поновлення на роботі у зв`язку з незаконним звільненням без урахування податків та обов`язкових платежів, розмір якого станом на 10.08.2021 року становить 379 808,67 грн. (відповідно до уточненого розрахунку т.3 а.с.17) та 15000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди, без урахування податків та обов`язкових платежів. Згідно п.2 ч.1 ст.430 ЦПК України, допустити негайне виконання рішення суду в межах суми зарплати за один місяць.

Пред`явлені вимоги позивач мотивував тим, що він працював у Державному промисловому підприємстві «Кривбаспромводопостачання» (надалі - ДПП «КПВП») з 01.09.1994 року до 05.04.2017 року на посадах інженера-будівельника І категорії ремонтно-будівельного відділу, начальника служби з ремонту будівель і споруд, начальника Карачунівського ремонтно-будівельної дільниці.

Наказом по підприємству за №135-к від 05 квітня 2017 року він був звільнений з роботи за п.3 ст.40 КЗпП України - за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, передбачених правилами внутрішнього трудового розпорядку за трудовим договором.

З 06 квітня 2017 року він не працює. Звільнення з роботи вважає незаконним з наступних підстав: у п.п. 22, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни необхідно з`ясовувати в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом для звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3,4 ст.40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст.ст.147-1,148,149 КЗпП України правила: порядок застосування дисциплінарних стягнень».

Згідно п.23 вказаної постанови за передбаченими п.3 ст.40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Тобто, за передбаченими п.3 ст.40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок (розслідуваний та оформлений з дотриманням строку та порядку застосування дисциплінарних стягнень, в тому числі витребування від порушника трудової дисципліни письмового пояснення, тощо і, при цьому, за який раніше не накладене дисциплінарне стягнення у вигляді догани, тому, що згідно ч.2 ст.149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може застосовано лише одне дисциплінарне стягнення, що відповідає правилу ч.1 ст.61 Конституції, яке забороняє за одне й те саме порушення двічі притягати до юридичної відповідальності одного і того ж виду) вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Як вбачається зі змісту наказу №135 к від 05.04.2017 р. у його випадку все було навпаки - спочатку мали місце проступки, вчинені, начебто, в період з 01.01.2014 року по 07.09.2016 року (виявлені 04.11.2016 р. - протокол від 04.11.16 р.) і за які прослідувало звільнення, а потім проступки, вчинені до 09.11.16 р. - за які наказом про дисциплінарне стягнення від 18.11.2016 р. №36-С накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани - що незаконно.

Крім того, як вбачається зі змісту наказу від 05.04.2017 р. №135-к відповідач вказав у наказі лише підстави звільнення: службова записка начальника служби з питань безпеки та охорони ОСОБА_2 (без вказівки дати складання службової записки), протокол від 04.11.2016 р. результатів проведення перевірки виконання ремонтно-будівельних робіт господарським способом за наказом №191 від 20.10.2016 року, наказ про дисциплінарне стягнення від 18.11.16 р. №36-С, тобто обмежився лише загальним посиланням на систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, передбачених трудовим договором та не зазначив - в чому конкретно виявилось порушення, яке стало приводом для звільнення та які дисциплінарні стягнення, накладені раніше, враховувались при визначенні систематичності порушень.

У службовій записці начальника служби з питань безпеки та охорони ОСОБА_2 від 24.11.2016 р. йшлося про порушення, виявлені комісією в ході перевірки господарської діяльності служби по ремонту будівель та споруд за період з 01.01.2014 р. по 07.09.2016 р. на підставі протоколу результатів проведення перевірки виконаних ремонтно-будівельних робіт господарським способом згідно наказу №191 від 20.10.2016 року, не дивлячись на те, що він займав посаду начальника служби з ремонту будівель і споруд до 06.09.16 р., і тільки з 07.09.2016 р. - посаду начальника Карачунівської ремонтно-будівельної дільниці, тобто порушення мали місце з боку начальника служби з ремонту будівель і споруд, а дисциплінарне стягнення за виявлені порушення накладені на нього, як на начальника Карачунівської ремонтно-будівельної дільниці, що незаконно.

Акцентує увагу, що проступки (відповідно до протоколу результатів проведення перевірки виконаних ремонтно-будівельних робіт господарським способом згідно наказу №191 від 20.10.2016 року), якщо вони взагалі мали місце, були вчинені ним у період часу з 01.01.2014 року по 07.09.2016 року, а виявлені 04.11.2016 р.

Між тим, згідно з ч.2 ст.148 КЗпП України (строк для застосування дисциплінарного стягнення) дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення (а не виявлення) проступку), тобто в даному випадку не діє норма, яка викладена в частині 1 ст.148 КЗпП України про продовження терміну застосування дисциплінарного стягнення на час звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Як було позивачем вказано вище, звільнення відбулося 05 квітня 2017 року, а проступки вчинені ним, якщо взагалі і були вчинені, не пізніше 07 вересня 2016 року, тобто звільнення відбулося майже через сім місяців після вчинення проступку (проступків), що незаконно.

Зазначає, що відповідачем невірно визначена систематичність порушень, яка в подальшому стала помилковою підставою для видання наказу за №135-к від 05.04.2017 року про його звільнення з роботи за п.3 ст.40 КЗпП України у зв`язка з систематичним невиконанням без поважних причин трудових обов`язків, а тому наказ за №135-к від 05 квітня 2017 року повинен бути визнаний незаконним та скасованим.

Належні обґрунтування систематичного невиконання ним без по важних причин обов`язків, покладених трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку ні в поданні адміністрації від 24 листопада 2016 року, адресованому профспілковому комітету, ні в самому наказі про звільнення - не вказані. Мало місце тільки перелічення в наказі про звільнення документів, які, на думку відповідача, могли стати підставою для його звільнення. У чому ж полягає винність його дій (чи бездіяльності) в наказі не зазначено.

На порушення ч.1 ст.43 КЗпП України, згідно якій розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, 2-5, 7 ст.40 може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник - його ж було звільнено 05.04.2017 року без отримання згоди профспілкового комітету ДПП «КПВП», що підтверджується листом профкому (вих. № 29/3 від 18.05.2017 р.) тобто звільнення відбулося до 06.04.2017 р. - дати на яку було призначено засідання профкому та на яку йому надійшло офіційне запрошення профкому (вих. №22/3 від 05.04.2017 р.)

Вважає, що у зв`язку з незаконним звільненням з роботи, він має право вимагати від відповідача і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06 квітня 2017 р. по день поновлення на роботі, розрахунок розміру, якого уточнено станом на 10.08.2021 року (день судового засідання) та становить 379808,67 грн. (відповідно до уточненого розрахунку т.3 а.с. 17).

Зазначає, що відповідно до п.8 розд. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженої Постановою КМ України №100 від 08.02.95 р. нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середнього заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Відповідно до п.2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (в редакції наказу Мінпраці та соцполітики України, Міністерства юстиції України від 08.06.2001 р. №259/34/5) при наявності в трудовій книжці запису про звільнення, надалі визначеного недійсним, на прохання працівника видається «Дублікат» трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним. Таким чином, одночасно з проханням визнати незаконним наказ про його звільнення за №135-к від 05.04.17 р. та поновлення на роботі, вважає за необхідне просити суд визнати недійсним запис у його трудовій книжці за №18, внесений 05.04.2017 року про його звільнення за п.3 ст.40 КЗпП України.

Вважає, що протиправними діями в частині незаконного звільнення його з роботи, відповідач наніс йому моральну шкоду. Розмір завданої моральної шкоди він оцінює сумою 15 000 гривень виходячи з наступного: незаконним звільненням з роботи його образили як людину та як керівника структурного підрозділу підприємства, принизили його честь і гідність, ділову репутацію, підірваний його авторитет в колі колишніх співробітників та підлеглих, в сім`ї, колі знайомих і друзів. Не маючи на даний час роботи і не отримуючи в центрі зайнятості допомоги по безробіттю, він фактично залишився без засобів існування.

У зв`язку з незаконним звільненням, протягом тривалого часу він страждає дратівливістю, що з`явилась після упередженого ставлення до нього з боку керівництва підприємства. Внаслідок незаконного звільнення з роботи погіршилися його особисті взаємини з членами його сім`ї, родичами, сусідами, колегами по роботі, що його досить сильно морально пригнічує.

Порушено його звичайний уклад життя, він змушений шукати собі нову роботу з метою забезпечення сім`ї коштами, звертатися за отриманням юридичних консультацій, тощо.

Запис у Трудовій книжці про його звільнення за п.3 ст. 40 КЗпП України - у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин трудових обов`язків практично унеможливлює подальше його працевлаштування на інших підприємствах.

Усі вищевказані й інші незручності викликають у нього, як чоловіка, який самостійно забезпечує себе та свою сім`ю, почуття своєї неповноцінності, тому що після звільнення він вимушений докладати додаткові зусилля для організації свого життя та життя своєї сім`ї. Ці обставини його досить сильно морально гнітять.

Рішенням Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 рокув задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державного промислового підприємства «Кривбаспромводопостачання» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди відмовлено.

Сторона позивача, будучи незгодною з ухваленим судовим рішенням подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, ставлять питання про його скасування з ухваленням нового рішення про повне задоволення, заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.

При цьому сторона позивача, посилаючись на зміст наказу №135 к від 05.04.2017 р., вказує на те, що у його випадку спочатку мали місце проступки, вчинені, начебто, в період з 01.01.2014 року по 07.09.2016 року (виявлені 04.11.2016 р. - протокол від 04.11.16 р.) і за які прослідувало звільнення, а потім проступки, вчинені до 09.11.16 р. - за які наказом про дисциплінарне стягнення від 18.11.2016 р. №36-С накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, що є незаконним.

Крім того, зі змісту наказу від 05.04.2017 р. №135-к відповідач вказав у наказі лише підстави звільнення: службова записка начальника служби з питань безпеки та охорони ОСОБА_2 (без вказівки дати складання службової записки), протокол від 04.11.2016 р. результатів проведення перевірки виконання ремонтно-будівельних робіт господарським способом за наказом №191 від 20.10.2016 року, наказ про дисциплінарне стягнення від 18.11.16 р. №36-С, тобто обмежився лише загальним посиланням на систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, передбачених трудовим договором та не зазначив - в чому конкретно виявилось порушення, яке стало приводом для звільнення та які дисциплінарні стягнення, накладені раніше, враховувались при визначенні систематичності порушень.

Позивач і його представник звертають увагу суду на те, що його звільнення відбулось майже через сім місяців після вчинення проступку, що незаконно. Вказують на порушення порядку звільнення за пунктом 3 ст.40 КЗпП України у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин трудових обов`язків. Скаржники наголошують на тому, що судом першої інстанції невірно визначено систематичність порушень, яка в подальшому стала помилковою підставою для видання наказу за №135-к від 05.04.2017 про звільнення ОСОБА_1 з роботи за пунктом 3 ст.40 КЗпП України, тому вважають цей наказ протиправним, таким, що підлягає скасуванню.

Окрім того, скаржники зазначають, що позивача було звільнено 05.04.2017 року без отримання згоди профспілкового комітету ДПП «КПВП», що підтверджується листом профкому (вих. №29/3 від 18.05.2017 р.) тобто звільнення відбулося до 06.04.2017 р. - дати на яку було призначено засідання профкому та на яку йому надійшло офіційне запрошення профкому (вих. №22/3 від 05.04.2017 р.).

Також, сторона позивача вказує на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , зокрема свідок ОСОБА_4 підтвердив той факт, що на час звільнення ОСОБА_1 згоди профспілкового комітету не було, вбачав порушення 6-місячного терміну з моменту виявлення проступку працівника до моменту притягнення до відповідальності.

Звертають увагу на той факт, що на підприємстві відповідача на час звільнення ОСОБА_1 проводилась перевірка контрольно-ревізійного управління та яка не виявила жодних порушень на Карачунівській ремонтно-будівельній дільниці (на момент зайняття ОСОБА_1 посади начальника даної дільниці), що підтверджено відповідним актом контрольно-ревізійного управління.

Скаржники звертають увагу на той факт, що службова записка про порушення ОСОБА_1 на підприємстві відповідача надана суду першої інстанції в 2018 році, а звільнення відбулося у квітні 2017, що підтверджено реєстрацією в канцелярії підприємства, що є грубим порушенням законодавства та свідчить про те, що даний документ був спеціально поданий з порушенням строку на реєстрацію з метою упередженого ставлення до позивача та в подальшому підставою для незаконного звільнення, у зв`язку з чим дана обставина не повинна прийматись судом, як доказ.

Скаржники зазначають, що судом першої інстанції не прийнято до уваги й той факт, що починаючи з 24 листопада 2016 року по 05 квітня 2017 року ОСОБА_1 знаходився на лікарняному, у зв`язку з чим питання про його звільнення постійно відкладалося.

Сторона позивача вважає, що через незаконне звільнення ОСОБА_1 з роботи, останній має право вимагати від відповідача стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 06 квітня 2017 року по день поновлення на роботі. Позивач вказує, на те, що з наданої відповідачем довіки, розрахунок середньоденної заробітної плати відповідач здійснив, виходячи з заробітної плати за лютий-березень 2017 року, між тим на протязі останніх чотирьох місяців, які передували даті звільнення ОСОБА_1 не мав заробітку, тому, що не працював по причині тимчасової непрацездатності. Наголошує на тому, що розрахунок середньоденної заробітної плати повинен був проводитись, виходячи з встановленого ОСОБА_1 в трудовому договорі посадового окладу, діючого у листопаді-грудні 2016 року, що не було здійснено відповідачем. Сторона позивача, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати, яку визначив у довідці відповідач-349,41 грн. та кількості робочих днів у періоді з квітня 2017 року по 08 вересня 2021 року (день подачі апеляційної скарги), який ставить 1108 робочих днів х 349,41 грн., просить стягнути з відповідача на його користь 387 146,28 грн. заробітної плати за час вимушеного прогулу, а також 15000 грн., спричиненої незаконними діями відповідача моральної шкоди.

У відзиві на апеляційну скаргу сторони позивача, відповідач ДЕРЖАВНЕ ПРОМИСЛОВЕ ПІДПРИЄМСТВО «КРИВБАСПРОМВОДОПОСТАЧАННЯ», просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку представника позивача ОСОБА_5 , який у повному обсязі підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити з викладених у скарзі підстав, представника Відповідача, адвоката Булгакова В.С., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони Позивача, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін з викладених у відзиві підстав, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, за наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 01.09.1994 року позивач на підставі наказу № 52к від 01.09.1994 р. був прийнятий на роботу майстром ПП «Кривбаспромводопостачання», наказом №37к від 01.04.2004 року переведений начальником ремонтно-будівельної дільниці, наказом № н84-п від 01.04.2011 року переведений на посаду начальника служби з ремонту будівель і споруд, а відповідно до наказу №327-7 від 07.09.2016 року переведений начальником Карачунівської ремонтно-будівельної дільниці (т. 1 а.с. 4-5).

Наказом №36-с від 18.11.2016 року ОСОБА_1 за невиконання виробничих завдань та недостатній контроль за підлеглими, порушення вимог п.2.2. та п.2.3 посадових інструкцій начальника ремонтно-будівельної дільниці оголошено догану (т.1 а.с. 6).

Відповідно до протоколу №1 комісії по трудовим спорам ДПП «Кривбаспромводопостачання» від 23.11.2016 року та рішення №01 від 23.11.2016 року, на підставі первинних документів наданих на розгляд комісії (заява ОСОБА_1 , наказ від 18.11.2016 р. №36-с «Про дисциплінарне стягнення», службові записки тощо, вирішила вважати правомірним дисциплінарне стягнення застосоване до ОСОБА_1 (т.1 а.с. 25-30).

Наказом №135 к від 05 квітня 2017 року ОСОБА_1 начальника дільниці Карачунівського ремонтно-будівельної дільниці звільнено за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, передбачених трудовим договором п.3 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.7).

Підставою для звільнення ОСОБА_1 є службова записка начальника служби по ремонту будівель і споруд ОСОБА_6 від 25.10.2016 року та від 10.10.2016 року про накладення на позивача громадського стягнення шляхом висловлення товариського зауваження (т.1 а.с.52,65), службова записка начальника служби безпеки та охорони ОСОБА_7 від 14.11.2016 року (т.1 а.с.53-54), акти від 01.11.2016 року, 09.11.2016 року (т.1 а.с.55-58), службова записка начальника служби безпеки та охорони ОСОБА_7 від 24.11.2016 року (т.1 а.с.59), протокол результатів проведення перевірки виконаних ремонтно-будівельних робіт господарським способом за наказом №191 від 20.10.2016 р. (т.1 а.с.60-148).

Відповідно до листа В.о. генерального директора ДПП «Кривбаспромводопостачання» №01-05-5460 від 24.11.2016 року на адресу профспілкового комітету ДПП «Кривбаспромводопостачання» адміністрація підприємства клопотала про надання згоди на звільнення працівника підприємства - начальника Карачунівської ремонтно-будівельної дільниці ОСОБА_1 та майстра ОСОБА_8 по п.3 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.156, 215).

Відповідно до листа голови профкому ДПП «Кривбаспромводопостачання» Бабенка О.В. було запрошено на засідання профкому (т.1 а.с.215 зворот).

Згідно з листом №32 від 22.10.2018 року голови профспілкового комітету профспілкової організації ДПП «Кривбаспроводопостачання» на виконання листа Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 10.07.2018 року, повідомляє, що 12.10.2018 року відбулося засідання профспілкового комітету за участі ОСОБА_1 , представника Криворізького міського ПМГУ та представника адміністрації підприємств. Встановлено, що підставою для звільнення ОСОБА_1 послугувало систематичне невиконання своїх посадових обов`язків. Про це свідчить два дисциплінарних стягнення. Перше у вигляді догани, яка була винесена за невиконання у встановлені терміни виробничих завдань, а саме ремонт покрівлі та ремонту приміщення, а також за несвоєчасну здачу первинних документів до бухгалтерії. Звертають увагу суду, що догана розглядалася на комісії по трудовим спорам, якою було прийнято рішення щодо правомірності накладення стягнення у вигляді догани.

За наказом по підприємству №191 від 20.10.2016 року була проведена комісійна перевірка господарської діяльності служби по ремонту будівель та споруд в ході якої було виявлено невідповідність обсягів робіт та матеріалів закритих формами КБ-2 з фактично виконаними роботами обсяги яких є меншими. Порушення такі, як завищення обсягів робіт та обсягів відповідних матеріалів були занесені до протоколу результатів проведення перевірки.

Таким чином, даний протокол став підставою для встановлення порушень ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, зокрема:

-п.2.5 Посадової інструкції начальника служби з РБіС - неналежне здійснення контролю за діяльністю підрозділів підприємства, що беруть участь у проведенні ремонтних, будівельних робіт, а саме, за діяльністю Карачунівської РБД, оскільки не контролював при підписанні актів КБ-2 відповідність обсягів заявлених в актах КБ-2 та фактично виконаних робіт та списаних матеріалів.

-пп.3 п.2.9. - неналежним чином брав участь у контролі оформлення документації на списання матеріалів.

-п.2.16. - неналежний контроль за відповідністю фактично виконаних обсягів робіт обсягам робіт, представлених до оплати (включених до форми КБ-2).

-п.2.17 - незабезпечення збереження майна підприємства, а саме матеріалів, які були списані безпідставно тощо.

До того ж до працівника ОСОБА_1 раніше застосовувались заходи громадського стягнення.

Отже, за результатами розгляду питання щодо надання згоди або відмови, на звільнення ОСОБА_1 профспілковий комітет прийняв рішення про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , що також підтверджується протоколом №2 від 12 жовтня 2018 року (т.2 а.с.29-33).

Як встановлено судом, на ОСОБА_9 відповідно до службової записки ОСОБА_6 від 10.10.2016 року, було накладено громадське стягнення шляхом висловлення товариського зауваження, наказом №36-с від 18.11.2016 року ОСОБА_1 за невиконання виробничих завдань та недостатній контроль за підлеглими, порушення вимог п.2.2. та п. 2.3 посадових інструкцій начальника ремонтно-будівельної дільниці оголошено догану, яка відповідно до протоколу №1 комісії по трудовим спорам ДПП «Кривбаспромводопостачання» від 23.11.2016 року, та рішення №01 від 23.11.2016 року визнана правомірною.

За наказом по підприємству №191 від 20.10.2016 року була проведена комісійна перевірка господарської діяльності служби по ремонту будівель та споруд в ході якої було виявлено невідповідність обсягів робіт та матеріалів закритих формами КБ-2 з фактично виконаними роботами обсяги яких є меншими. Порушення такі, як завищення обсягів робіт та обсягів відповідних матеріалів були занесені до протоколу результатів проведення перевірки, та встановлено порушень ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, зокрема: п. 2.5 Посадової інструкції начальника служби з РБіС - неналежне здійснення контролю за діяльністю підрозділів підприємства, що беруть участь у проведенні ремонтних, будівельних робіт, а саме, за діяльністю Карачунівської РБД, оскільки не контролював при підписанні актів КБ-2 відповідність обсягів заявлених в актах КБ-2 та фактично виконаних робіт та списаних матеріалів; пп. 3 п. 2.9. - неналежним чином брав участь у контролі оформлення документації на списання матеріалів; п. 2.16. - неналежний контроль за відповідністю фактично виконаних обсягів робіт обсягам робіт, представлених до оплати (включених до форми КБ-2); п. 2.17 - незабезпечення збереження майна підприємства, а саме матеріалів, які були списані безпідставно тощо. Крім того допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_2 також підтвердили наявність чисельних порушень трудової дисципліни зі сторони позивача, що виявилось у численних випадках невиконання виробничих завдань та недостач будівельних матеріалів, які були ввірені позивачу та його підлеглим.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 виходив із встановлення в судовому засіданні систематичного невиконання ОСОБА_1 без поважних причин обов`язків, передбачених трудовим договором п. 3 ст. 40 КЗпП України та відповідності Наказу №135 к від 05 квітня 2017 про звільнення вимогам КЗпП України. Суд критично оцінив доводи позивача, щодо порушення відповідачем вимог ч.2 ст148 КЗпП України, в частині накладення дисциплінарного стягнення пізніше шести місяців з дня вчинення проступку, дійшовши висновку, що оскільки 04 листопада 2016 року за перевіркою виконаних ремонтно-будівельних робіт господарським способом комісією надані результати, то фактично днем виявленням та вчинення дисциплінарного проступку слід вважати саме цей день, відповідно строк накладення дисциплінарного стягнення, спливав тільки 04 травня 2017 року.

Відмовляючи позивачеві в задоволенні його позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки основна вимога про скасування наказу про звільнення не підлягає задоволенню, відповідно похідні вимоги також не можуть бути задоволенні.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції та частково погоджується з доводами сторони позивача, викладеними в апеляційній скарзі з огляду на таке.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 22, 23 постанови від 6 листопада 1992 р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, що стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених статями 147-1, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Згідно п.23 вказаної постанови за передбаченими п.3 ст.40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Так, з оскаржуваного позивачем Наказу №135 к від 05.04.2017 вбачається, що спочатку мали місце проступки вчинені ОСОБА_1 в період з 01.01.2014 по 07.09.2016, які були виявлені 04.11.2016 Протокол від 04.11.2016 і за які послідувало звільнення позивача, а потім мали місце проступки, вчинені станом на 09.11.2016, за які наказом про дисциплінарне стягнення від 18.11.2016 №36-С накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Частиною першою статті 147 КЗпП України визначено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Відповідно до ст.148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Відповідно до ст.149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Згідно з п.3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

За змістом закону, звільнення працівника за п.3 ст.40 КЗпП України є крайньою мірою, коли подальше залишення на роботі порушника трудової дисципліни суперечить інтересам установи. При визначенні наявності вини працівника в невиконанні або неналежному виконанні обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку або посадовими інструкціями, необхідно враховувати об`єктивні причини.

Порушення трудової дисципліни - це невиконання або виконання на неналежному рівні працівником покладених на нього трудових обов`язків.

Крім того, порушенням трудової дисципліни вважається недотримання під час виробничого процесу правил поведінки, встановлених чинним законодавством, правилами внутрішнього трудового розпорядку, посадовими інструкціями, наказами і розпорядженнями роботодавця.

Під вчиненням дисциплінарного проступку мається на увазі невиконання чи неналежне виконання працівником з його вини обов`язків, покладених на нього законодавством, колективним договором, трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо за ці діяння не передбачається кримінальна відповідальність.

Отже, законодавством передбачено, що підставою застосування дисциплінарного стягнення може бути лише безпосереднє порушення трудової дисципліни чи невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

За нормами ч.2 ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

З Наказу №191 від 20.10.2016 вбачається, що перевірка господарської діяльності служби з ремонту будівель та споруд проводилась на підприємстві відповідача за період з 01.01.2014 по 07.09.2016 (а.с.148, т.1).

Окрім того, з Протоколу результатів проведення перевірки виконаних ремонтно-будівельних робіт господарським способом за наказом №191 від 20.10.2016 від 04.11.2016, також видно, що комісія проводила перевірку господарської діяльності служби з ремонту будівель та споруд, також за період з 01.01.2014 по 07.09.2016, зазначений у наказі (а.с.60, т.1).

З Наказу №36-с від 18.11.2016 року, вбачається, що догана ОСОБА_1 була оголошена за невиконання виробничих завдань та недостатній контроль за підлеглими, порушення вимог п.2.2. та п.2.3 посадових інструкцій начальника ремонтно-будівельної дільниці станом на 09 листопада 2016 року (а.с.6, т.1).

Звільнення позивача за п.3 ст.40 КЗпП України відбулося за порушення ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, зокрема: п.2.5; пп.3 п.2.9, п.2.16., п.2.17 Посадової інструкції начальника служби, які були вчинені ним в період з 01.01.2014 по 07.09.2016, що було виявлено 04.11.2016 під час проведення перевірки виконаних ремонтно-будівельних робіт господарським способом, проведеної за наказом №191 від 20.10.2016.

У відповідності з нормами ч.2 ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку, а в даному випадку, виходячи з періода перевірки, якою були виявлені допущені позивачем порушення, останнім днем вчинення проступку є 07 вересня 2016 року, а не 04 листопада 2016 року, як помилково вважав суд першої інстанції, тому звільнення позивача, яке відбулося майже через сім місяців після вчинення проступку, є незаконним.

З наведених вище підстав колегія суддів погоджується з доводами сторони позивача про те, що стороною відповідача невірно визначена систематичність порушень допущених ОСОБА_1 при виконанні останнім трудових обов`язків, оскільки догана була оголошена позивачу за проступки вчинені ним станом на 09 листопада 2016 року, а його звільнення за п.3 ст.40 КЗпП України відбулося за проступки вчинені ним раніше, в період з 01.01.2014 по 07.09.2016, тому наказ №135-к від 05 квітня 2017 є незаконним і підлягає скасуванню через порушення роботодавцем порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (з наступними змінами і доповненнями). Відповідно до абзацу третього пункту другого Постанови КМУ від 8 лютого 1995 р. N 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Постанови КМУ від 8 лютого 1995 р. N 100).

Так, ОСОБА_1 було звільнено 05 квітня 2017 року, позивач у позовній заяві просить стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 квітня 2017 року по день ухвалення судового рішення.

Судом встановлено, що з 24 листопада 2016 року по 05 квітня 2017 року ОСОБА_1 знаходився на лікарняному.

Відповідно до наданої суду апеляційної інстанції довідки від 09.12.2021 року про середній заробіток, виданої відповідачем, заробітна плата ОСОБА_1 за вересень 2016 року становила 4360,76 грн., за жовтень 2016 року становила 7290 грн., що разом становить 11650,76 грн., середньоденна заробітна плата складає 364,09 грн.

Період вимушеного прогулу слід визначити з 06.04.2017 (день звільнення) до 13.12.2021 (день винесення рішення судом апеляційної інстанції).

Починаючи з 06 квітня 2017 року по 31 грудня 2017 року кількість робочих днів становить 183 дні, у 2018 році кількість робочих днів становить 250, у 2019 році -250; у 2020 році-251, у 2021 році по 13 грудня-237, що разом становить 1171 днів (183+250+250+251+237=1171).

Відтак середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 06.04.2017 по 13.12.2021 обчислюється шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів (364,09 грн. х 1171 робочих днів) та становить 426 349,39 грн.

При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Таким чином, в резолютивній частині рішення окрім визначеної судом суми середнього заробітку, слід вказувати про виплату цієї суми з обов`язковим утриманням з неї податків та інших обов`язкових платежів.

Позивачем також заявлена вимога про стягнення з відповідача за його незаконне звільнення з роботи моральну шкоду, яку він оцінив в розмірі 15 000 грн., посилаючись на те, що незаконним звільненням з роботи його образили як людину та як керівника структурного підрозділу підприємства, принизили його честь і гідність, ділову репутацію, підірваний його авторитет в колі колишніх співробітників та підлеглих, в сім`ї, колі знайомих і друзів. Не маючи на даний час роботи і не отримуючи в центрі зайнятості допомоги по безробіттю, він фактично залишився без засобів існування. У зв`язку з незаконним звільненням, протягом тривалого часу він страждає дратівливістю, що з`явилась після упередженого ставлення до нього з боку керівництва підприємства. Внаслідок незаконного звільнення з роботи погіршилися його особисті взаємини з членами його сім`ї, родичами, сусідами, колегами по роботі, що його досить сильно морально пригнічує.

Відповідно частині 3 ст.23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини факту душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вона є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Статтею 237-1 КЗпП України передбачено проведення відповідно до законодавства власником або уповноваженим ним органом відшкодування моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди)» з наступними змінами, факт заподіяння моральної шкоди пов`язують не лише зі станом напруженості під впливом сильнодіючого впливу, яким є стрес, а із наявністю втрат фізичного і психічного характеру, які тягнуть за собою порушення нормальних життєвих зв`язків потерпілого, зменшення його суспільної активності, потребують від нього додаткових зусиль для організації життя.

У п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995р., з подальшими змінами, "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", роз`яснено, що розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача та інших обставин.

Колегія суддів, виходячи з обставин справи, враховуючи, що незаконним звільненням позивачу заподіяно моральну шкоду і він має право на її відшкодування, з урахуванням засад розумності, виваженості та справедливості вважає, що домірним та справедливим розміром моральної шкоди буде сума 2000 грн., тому у цій частині доводи позивача підлягають частковому задоволенню

Європейський суд з прав людини зауважив, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, § 62, ЄСПЛ від 12 липня 2007 року).

Будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Крім того, згідно з ч.6 ст.141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання вимог ст.141 ЦПК України, беручи до уваги, що позивач згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави витрати по сплаті судового збору в 4283,49 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції, виходячи з розрахунку 426 349,39 грн. середній заробіток за час вимушеного прогулу + 2000 грн. моральної шкоди= 428349,39 грн. і 1% =4283,49 грн., а також судовий збір за розгляд справи судом апеляційної інстанції в сумі 6425,24 грн. (4283,49х150%), що разом становить 10708,73 грн.

Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381,382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 та його представника, адвоката Дербіна Дмитра Олександровича задовольнити частково.

Рішення Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Скасувати наказ Державного промислового підприємства «Кривбаспромводопостачання» за №135-к від 05 квітня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи за п.3 ст.40 КЗпП України;

Поновити ОСОБА_1 на попереднє місце роботи на посаді начальника Карачунівської ремонтно-будівельної дільниці Державного промислового підприємства «Кривбаспромводопостачання» з 06.04.2017 року.

Визнати запис у трудовій книжці за №18 внесений 05.04.2017 про звільнення ОСОБА_1 за п.3 ст.40 КЗпП України недійсним.

Зобов`язати відповідача Державне промислове підприємство «Кривбаспромводопостачання» видати дублікат трудової книжки без внесення в неї запису, визнаного судом недійсним.

Стягнути з відповідача Державного промислового підприємства «Кривбаспромводопостачання» на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням, починаючи з 06 квітня 2016 року до дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції 13 грудня 2021 року, розмір якого становить 426 349,39 грн. (чотириста двадцять шість тисяч триста сорок дев`ять гривень тридцять дев`ять копійок), визначеного без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з відповідача Державного промислового підприємства «Кривбаспромводопостачання» на користь позивача ОСОБА_1 моральну шкоду за незаконне звільнення в розмірі 2000 грн. (дві тисячі гривень).

Стягнути з відповідача Державного промислового підприємства «Кривбаспромводопостачання» на користь держави судовий збір за розгляд справи в судах першої і апеляційної інстанцій в розмірі 10708,73 грн. (десять тисяч сімсот вісім гривень сімдесят три копійки).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 20 грудня 2021 року.

Головуючий:

Судді: