Справа № 415/7675/20
Провадження № 2/415/832/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2021 року м. Лисичанськ

Лисичанський міський суд Луганської області у складі:

головуючого судді Калмикової Ю.О.,

за участю секретаря Кравченко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Лисичанську в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авентус Україна», приватного виконавця Клименко Романа Васильовича, третя особа Приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернулась до Лисичанського міського суду із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авентус Україна», приватного виконавця Клименко Романа Васильовича, третя особа Приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Позов заявлено з підстав складення приватним нотаріусом виконавчого напису, який позивач вважає таким, що не підлягає виконанню. Позивач просить суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що наприкінці листопада 2020 року позивач дізналась про те, що по відношенню до неї приватним виконавцем Клітченко О.А., відкрите виконавче провадження № 62897603, на підставі виконавчого напису № 10165 виданого 08.07.2020 року вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., щодо стягнення із позивача грошових коштів на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авентус Україна».

Позивач дійшла висновків, що дії Відповідачів є незаконними та такими, що суперечать вимогам діючого законодавства України.

Позивач зазначає, що Відповідачем 2 в незаконний спосіб було відкрито виконавче провадження, оскільки заява про примусове виконання рішення подана не за місцем проживання та реєстрації Позивача, що також порушує права Позивача в частині бути повідомленим належним чином про обставини виникнення боргу та здійснення виконавчих дій. Позивач не отримувала жодного процесуального документу (претензія, вимога, повідомлення та таке інше) щодо інформування її про наявний борг та про вчинення виконавчих дій щодо неї.

При таких обставинах, приватний нотаріус не мав жодних підстав для вчинення виконавчого напису попередньо не переконавшись та не отримавши від банку документів, які б підтвердили отримання позивачем вимоги про усунення порушень та зі спливом певного строку з моменту отримання позивачем такої вимоги, що свідчить про грубе порушення з боку приватного нотаріуса вимог діючого законодавства.

На підставі викладеного, позивач просив суд визнати незаконним та таким, що не підлягає виконанню - виконавчий напис виданий/вчинений 08.79.2020 р. та внесений до реєстру за № 10165 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 , на користь ТОВ «Фінансові компанія «Авентус Україна», щодо стягнення заборгованості в розмірі 8640,00 грн..

Зобов`язати Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименко Романа Васильовича, припинити виконавче провадження № 62897603 та скасувати всі постанови Відповідача 2 направлені на стягнення грошових коштів з Позивача, а також стягнути з відповідачів судові витрати в солідарному порядку.

Надходження позовної заяви та інших заяв до суду

22.12.2020 року ухвалою суду прийнято до провадження цивільну справу № 415/7675/20 та призначено справу до розгляду.

11.01.2021 року ТОВ «Авентус Україна» надало відзив на позовну заяву, в якій зазначено, що позов не визнають, в обґрунтування вказали, що правилами встановлений порядок укладення договорів. Відповідно, клієнт обирає бажані умови кредитування, в тому числі суму та строк і розпочинає реєстрацію на вебсайті товариства.

Під час першого етапу реєстрації на вебсайті шляхом проставлення відповідної відмок клієнт підтверджує надання згоди на обробку персональних даних та ознайомлення з Правилами, вказує особисті засоби зв`язку, створює пароль доступу до Особистого кабінету.

Після проходження першого етапу реєстрації, Товариство направляє клієнту вказаними засобами зв`язку код (Одноразовий ідентифікатор), який клієнт вводить на сайті Товариства. За результатами чого формується електронне повідомлення Товариству. У разі правильного введення коду. Товариство створює обліковий запис клієнта у інформаційній системі.

Разом з тим, клієнт підтверджує, що одноразовий ідентифікатор є його електронним підписом та використовується ним як аналог власноручного підпису.

Після входу до особистого кабінету клієнт продовжує реєстрацію, заповнюючи інша електронної анкети для отримання кредиту. Після завершення реєстрації та перед подачею заявки на о гримання кредиту клієнт ще раз підтверджує бажані умови кредитування (суму, строк).

У разі прийняття позитивного рішення. Товариство робить клієнту в його Особистому кабінеті пропозицію укласти електронний договір (оферту) у формі електронного кредитного договору, яка містить усі істотні умови.

Про підтвердження своєї повної обізнаності та згоди з усіма істотними умовам Кредитного договору та ознайомлення з Правилами прийняття пропозиції (оферти) свідчить натиснута кнопка Позивачем «ПОГОДЖУЮСЬ» у Особистому кабінеті, після мої о Товариство надіслало для нього засобами зв`язку одноразовий ідентифікатор у вигляді СМС- коду, який Клієнт вводить та ним самим підтверджує підписання Кредитного договору згідно ЗУ «Про електронну комерцію».

Датою укладення кредитного договору є дата одержання Товариством електронного повідомлення про прийняття (акцепт) пропозиції (оферти). Дата та час отримання повідомлення фіксується у кредитному договорі у розділі «Реквізити та підписи сторін».

Після укладення кредитного договору у електронній формі ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АВЕНТУС УКРАЇНА» падає кредит шляхом безготівкового перерахування через Платіжного провайдера суми кредиту на банківську картку клієнта, вказану ним у заявці, про що повідомляється клієнта шляхом направлення відповідного інформаційного повідомлення.

Крім того, необхідно зазначити, що 16.12.2019р., при укладенні Кредитного договору Позивачем було свідомо вчинено сукупність дій. спрямованих на укладення Кредитного договору, а саме:

- Клієнт самостійно для себе визначає необхідний для нього обсяг часу для ознайомлення з Правилами та умовами Кредитного договору;

- після чого вияв намір вступити з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АВЕНТУС УКРАЇНА» в договірні відносини на умовах, визначених Правилами.

- після узгодження розміру кредиту, строку га умов кредитування, Кредитний договір було підписано з Позивачем за допомогою електронного підпису одноразовим ідентифікатором.

Отже, Клієнт заповнює анкету на сайті Товариства, підписує договір та приймає його умови шляхом електронного підпису за допомогою одноразового ідентифікатора, який надсилається СМС - повідомленням.

Так, позивач заповнила заявку на отримання кредиту на сайті Товариства. Товариство за результатами розгляду заявки надіслало Клієнту пропозицію укласти електронний договір (оферту), який містить усі істотні умови, шляхом розміщення його у особистому кабінеті Клієнта. Позивач, погодилась з пропозицією (офертою), натиснувши кнопку «ПОГОДЖУЮСЬ» у особистому кабінеті, після чого Товариство надіслало засобами вв`яжу, на вказаний Клієнтом при заповненні заявки на отримання кредиту номер НОМЕР_1 . одноразовий ідентифікатор у вигляді коду (код: М137591), який Клієнтом було введено та підписано Договір. При введенні коду на сайті Товариства цим самим направлено Товариству електронне повідомлення про прийняття (акцепт) пропозиції (оферти), підписане одноразовим ідентифікатором, що являється датою укладення Договору. Дата та час отримання Товариством електронного повідомлення (дата укладення договору) була зафіксована у Договорі у розділі «Реквізити та підписи сторін» (Дія відбулася 16.12.2016 14:09:37).

Товариство протягом 15 хвилин після одержання електронного повідомлення про прийняття (акцепт) пропозиції (оферти) відправило Клієнту примірник Договору у формі електронного документу за вказаною адресою електронної пошти та розмістило Договір в особистому кабінеті Клієнта.

Враховуючи викладене, та з врахуванням вимог ч. 3 ст.11 Закону України «Про електронну комерцію», якою передбачено, що електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акценту) другою стороною, 16.12.2019р. між ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АВЕІІТУС УКРАЇНА» та ОСОБА_1 було укладено Договір № 1645952 про наданий коштів у позику на умовах фінансового кредиту (надай Кредитний договір. Договір) (додасться), згідно якого Товариством надано Позивачу кошт в розмірі 4000 (чотири тисячі) грн. 00 коп. (далі - «Позика»), на умовах строковості, зворотності, платності, з метою покриття побутових витрат Клієнта, а Клієнт зобов`язується поверну і и 1 Позику та сплатити проценти за користування Позикою.

Переказ коштів, здійснено 16.12.2019р., шляхом перерахування на банківську картку Клієнта НОМЕР_2 , яку вказано Клієнтом особисто в заяві на отримання Кредиту.

Разом з цим, згідно Кредитного договору, сторони погодили істотні умови договору. а саме: строк договору - 30 днів, знижену процентну ставку Кредиту - 0,01 % від суми Позики «і кожний день користування Позикою (3,65 % річних) та стандартну процентну ставку - 1,80 від суми Позики за кожний день користування Позикою (657,00 % річних).

Відповідно до її. 1.2. Договору, Договір діє до повного виконання клієнтом своїх зобов`язань за дим Договором.

Згідно з п. 3.2. Договору нарахування процентів за Договором здійснюється на затишок фактичної заборгованості за Позикою за фактичну кількість календарних днів користування Позикою. Проценти за користування Позикою нараховуються щоденно, починаючи з дія надання Позики (відправки грошових коштів на реквізити платіжної картки запаленої Позичальником в Особистому кабінеті) в межах строку надання Позики, визначеного у пупки 1.2. цього Договору, за виключенням дати повернення Позики та сплата нарахованих процентів, назначеної у Графіку платежів (Додаток 1 до цього Договору), та в межах покою строку, якщо відбулося продовження строку користування Позикою відповідно до н. 1.8. цього Договору.

Згідно п. 3.3. Договору, встановлено, умови застосування зниженої процентної ставки - дотримання Клієнтом терміну повного повернення Позики, зазначеного у Графіку платежів, недопущення прострочення виконання зобов`язання більше 3 (трьох) календарних днів.

П. 1.7 у випадку неможливості виконання зобов`язань за Договором у повному обсязі встановлений строк. Клієнт мас право ініціювати продовження строку користування Позикою та зміну дати повернення Позики шляхом здійснення платежу на користь Товариства у розмірі не менше суми нарахованих та несплачених па дату платежу процентів та у разі наявності - неустойки (штрафів та пені). Після отримання Товариством коштів у розмірі нарахованих та несплачених процентів, штрафів та пені, заява Клієнта про продовження строку користування Позикою вважається поданою.

П. 1.8 після вчинення Клієнтом дій згідно з пунктом 1.7. цього Договору, та у разі якщо залишок суми Позики складає не менше ніж 400 (чотириста) гривень. Товариство має право, але не обов`язок, акцептувати заяву Клієнта про продовження строку користування Позикою шляхом направлення Клієнту текстового повідомлення про погодження нового строку Позики (із зазначенням нової дата повернення) па засіб зв`язку Клієнта та/або адресу електронної пошти, повідомлені Клієнтом Товариству. Повий строк користування Позикою обчислюється і дня, наступного за днем вчинення Клієнтом дій згідно з пунктом 1.7. цього Договору та дорівнює 30 днів. Нова дата повернення Позики відображається у Особистому кабінеті Клієнт. Протягом нового строку користування позикою процента (відсотки) нараховуються за стандартного процентною ставкою.

У зв`язку із продовженням строку користування позикою, нарахування процентів здійснювалось за стандартною процентною ставкою.

Відповідно до п.1.1. Договору Позивач зобов`язався повернути кошти кредиту у строк встановлений Договором, сплатити відсотки за користування коштами і а ви копа зобов`язання за кредитним Договором, однак Клієнтом належним чином не було виконано договірні зобов`язання, а саме: не повернуто копії в строк на умовах, встановлених Кредитним договором та не сплачено відсотки.

Враховуючи вищевикладене, невиконання Клієнтом зобов`язань за Кредитним договором призводить до порушення прав Товариства як кредитора.

Так, у зв`язку з тим, що Клієнтом належним чином не виконано умови Договору Товариством на адресу Клієнта направлено Письмову вимогу про усунення порушень від 22.05.2020р. вих. № 1645952-5-2020 (додасться) (докази направлення додаються - список № 17304-244-2 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів, ф. 103, номер відправлення рекомендованого листа 710). Письмову вимогу було направлено на адресу яку Позивачем було вказано під час реєстрації на веб-сайті Товариства.

У вимозі, зокрема, зазначено суму заборгованості та одночасно проінформовано, що у випадку невиконання вимог повідомлення, це буде підставою для передачі вашої справи до нотаріуса для вчинення виконавчого напису та початку дій щодо примусового стягнення заборгованості.

Таким чином. Клієнта було повідомлено, що у разі не виконання Письмової вимоги про усунення порушень. Товариством буде розпочато дії щодо примусового стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Необхідно звернути увагу суду, щодо Відправника, який зазначений у списку № 17304-266-2 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів, ф.103, а саме: ТОВ «Дірект Технолоджі», інформуємо суд, що ТОВ «Дірект Технолоджі» надає ТОВ «Авентус Україна» послуги, зокрема, розсилки документів, на підставі Договору № ДТ-А_28082019 про надання послуг/виконання робіт з друку, упаковки і розсилки документів, зберігання бланків, конвертів, іншої продукції від 28.08.2019р. (далі - Договір № ДТ-А 28082019).

Так, пунктом 2.1 Договору № ДТ-А_28082019 встановлено, що у порядку та на умовах, визначених Договором, Замовник доручає Виконавцеві, а Виконавець зобов`язується, за дорученням (завданням) Замовника надати останньому послуги/виконати роботи закупівлі матеріалів, підготовки документів для розсилки Клієнтам Замовника, включаючи упаковку листів в конверти, організацію поштової розсилки упакованих Документів фізичним або юридичним особам, вказаним Замовником в якості адресата, а замовник приймає і оплачує ці послуги/роботи відповідно до умов Договору.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

З цією менші та для захисту порушених цивільних прав Товариство звернулось до нотаріуса із пінною для вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановленій законом.

Отже, відповідне право Стягувана, за захистом якого він звертається до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звершення стягувана до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, бути безспірною заборгованість перед Стягувачем.

Так, для вчинення виконавчого напису, Товариством направлено нотаріусу документи, які передбачені Переліком та Порядком, а саме: Заяву про вчинення виконавчого напису від 07.07.2020р. вих. № б/н з наступними документи:

Кредитний договір № 1645952 від 16.12.2019р.

Копії реєстру поштових відправлень рекомендованих листів.

Розрахунок суми заборгованості.

Копія довіреності представника.

Позивач має заборгованість за кредитним договором - 7840,00 грн., яка складається з: 4000,00 гри. - заборгованість за кредитом (тіло кредиту); 2160,00 грн. - сума заборгованість по нешлаченим відсоткам за користування кредитом; 1680,00 грн. - штрафні санкції (штраф). Плата за вчинення виконавчого напису становить 800,00 гри.

Загальна сума стягнення, разом з понесеними Відповідачем витратами за вчинення виконавчого напису, складає 8640 грн. 00 коп.

Товариством надано нотаріусу Виписку з особового рахунку за Кредитним Договором №1645952 ОСОБА_1 із зазначенням суми заборгованості з відміткою Стягувача про непогашений заборгованості, яка підлягає стягненню у примусовому порядку та є безспірною.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, твердження Позивача про те що виконавчий напис вчинено з порушенням норм законодавства не відповідає дійсності, є необґрунтованим та безпідставним.

Крім того, позивачем не надано належних та допустимих доказів в обґрунтування свого позову щодо факту підтвердження (або спростування) безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусом.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного вважаємо, що нотаріусом правомірно вчинено виконавчий напис № 10165 від 08.07.2020р. у шовній відповідності до вимог чинного законодавства.

Просили суд, відмовити Позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог у повному обсязі та справу розглядати без участі їх предстанвика.

05.02.2021 року та 26.02.2021 року позивач надала письмове клопотання, в якому просила справу розглядати без її участі.

Доводи особи, яка подала позов

Позовна заява мотивована тим, що позивач вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, про день, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, надала письмове клопотання, в якому просила розглядати справу без її участі, на позовних вимогах наполягає, проти заочного рішення не заперечує.

Відповідач представник ТОВ «ФК «Авентус Україна» в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив, у встановлений судом строк, на адресу суду надав відзив на позовну заяву, позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні. Просив справу розглядати без участі їх представника.

Відповідач Приватний виконавець Клименко Р.В. в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив, у встановлений судом строк, на адресу суду клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Третя особа Приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив, у встановлений судом строк, на адресу суду клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 Цивільного процесуального кодексу України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За таких обставин суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних та доказів.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

З матеріалів справи вбачається, що згідно з постановою про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію, та інші доходи боржника ВП №62897603 від 05.10.2020 року приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович звернув стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 з виконання виконавчого напису №10165 від 08.07.2020 року (а.с. 4).

Згідно з постановою про відкриття виконавчого провадження ВП №62897603 від 27.08.2020 року приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович відкрив виконавче провадження з виконання виконавчого напису №10165 від 08.07.2020 р. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Авентус Україна» заборгованість в розмірі 8640,00 грн. (а.с. 5).

Згідно з виконавчим написом, посвідченим Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, за реєстром №10165 від 08.07.2020 р., з ОСОБА_1 , яка є Боржником за кредитним договором №1645952 від 16.12.2019 року, укладеним з ТОВ «Авентус Україна», проводиться стягнення заборгованості за період з 15.02.2020 року по 22.05.2020 року в сумі 7840 грн. 00 коп., а саме:

Виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення, тобто з 08.07.2020 року.

За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом отримано плати із стягувача в розмірі 800,00 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача.

Загальна сума, яка підлягає стягненню ОСОБА_1 на користь ТОВ «Авентус Україна» складає 8640,00 грн. (а.с. 6)

Згідно з договором №1645952 від 16.12.2019 року, укладеним ТОВ «Авентус Україна» та ОСОБА_1 , банк надав позичальнику кредит в сумі 4000,00 грн. строком на 30 днів (а.с. 8-9).

Згідно з графіку платежів до договору №1645952 від 16.12.2019 р. встановлено ОСОБА_1 графік платежів за ерудитним договором: сума позики 4000,00 грн., сума нарахованих відсотків. 12,00 грн., разом до сплати 4012,00 грн. (а.с.10).

Згідно з письмової вимоги про усунення порушень №1645952-5-2020 від 22.05.2020 ОСОБА_1 просили сплатити заборгованість, яка станом на 22.05.2020 р. виникла у розмірі загальна 9246,00 грн., з яких тіло кредиту 4000,00 грн., проценти - 2160,00 грн., неустойка - 3086,00 грн. (а.с.39)

Мотивувальна частина

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що 08.07.2020 року Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем на підставі ст.ст. 87-91 ЗУ «Про нотаріат» та відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ 29.06.1999 року за № 1172, видано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 10165.

Відповідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій і метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Суд враховує, що зазначена правова позиція підтримується Верховним Судом (постанова від 14.08.2019 р. у цивільній справі 519/77/18).

Таким чином, суд приходить до висновку, що приватний виконавець Клименко Р.В. не є належними відповідачем у справі.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Згідно з п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року, № 1172 для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, приймаючи до уваги, що виконавчий напис приватного нотаріуса був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача.

За встановлених обставин оспорюваний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Щодо позовних вимог до приватного виконавця про зобов`язання припинити виконавче провадження слід зазначити наступне.

Згідно з Законом України «Про виконавче провадження» виконавче провадження може бути зупинено (ст. ст. 34, 38), повернуто виконавчий документи (ст. 37), а також виконавче провадження підлягає закінченню (ст. 39).

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі: скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8)відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9)відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Позивачем не надано жодного належного, допустимого, достатнього і достовірного доказу того, що приватний виконавець порушив, не визнав або оспорив права, свободи чи інтереси позивача, позивачем обрано спосіб захисту, який не встановлено законом. Крім того, звернення до суду із вимогою зобов`язати приватного виконавця припинити виконавче провадження є передчасним, оскільки рішення суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є підставною для закриття виконавчого провадження.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що позовні вимоги до приватного виконавця задоволенню не підлягають в повному обсязі.

Щодо позовних вимог до приватного виконавця про зобов`язання припинити виконавче провадження слід зазначити наступне.

Згідно з Законом України «Про виконавче провадження» виконавче провадження може бути зупинено (ст. ст. 34, 38), повернуто виконавчий документи (ст. 37), а також виконавче провадження підлягає закінченню (ст. 39).

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі: скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Позивачем не надано жодного належного, допустимого, достатнього і достовірного доказу того, що приватний виконавець порушив, не визнав або оспорив права, свободи чи інтереси позивача, позивачем обрано спосіб захисту, який не встановлено законом. Крім того, звернення до суду із вимогою зобов`язати приватного виконавця припинити виконавче провадження є передчасним, оскільки рішення суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є підставною для закриття виконавчого провадження.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що позовні вимоги до приватного виконавця задоволенню не підлягають в повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивач у відповідності до ст. 22 Закону України від 22.05.1991 року № 1023-ХІІ «Про захист прав споживачів» з наступними змінами, звільнений від сплати судового збору.

Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Судом встановлено, що позивача звільнено від сплати судового збору відповідно до ЗУ «Про захист прав споживачів», отже судові витрати стягуються з другої сторони пропорційно до задоволених вимог, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у сумі 420,40 грн.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача.

При зверненні до суду з даним позовом позивачем були понесені витрати, пов`язані із поданням заяви про забезпечення позову у справі №415/7675/20, суд приходить до висновку, що з відповідача на користь позивача необхідно стягнути судовий збір у розмірі 420,40 грн..

Керуючись ст. 12, 13, 141, 263-265 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авентус Україна», приватного виконавця Клименко Романа Васильовича, третя особа Приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем 08.07.2020 року та зареєстровано в реєстрі за № 10165, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» заборгованості за кредитним договором у розмірі 7840 грн. 00 коп. та плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 800 грн. 00 коп., а загалом 8640 грн. 00 коп. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авентус Україна», на користь держави судовий збір в сумі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авентус Україна» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Із урахуванням пункту 15.5 Перехідних положень ЦПК України (в редакції, яка набрала чинності 15.12.2017 року) апеляційні скарги подаються до або через суд першої інстанції, тобто апеляційна скарга може бути подана до Луганського апеляційного суду через Лисичанський міський суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , місцезнаходження за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер НОМЕР_3 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авентус Україна», місцезнаходження за адресою: буд. 90а, пр. Перемоги, м. Київ, 03062, .

Відповідач: Приватний виконавець Клименко Роман Васильович, місцезнаходження за адресою: офіс 31, буд. 6, вул. Поправки Юрія, м. Київ, 02094, реєстраційний номер невідомо.

Третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місцезнаходження за адресою: буд. 35, вул. В. Бердичівська, м. Житомир, Житомирська обл., 10008.

СУДДЯ Ю. О. КАЛМИКОВА