ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

23.02.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи № 521/18597/18

Апеляційне провадження № 22-ц/813/2566/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого- Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів - Вадовської Л.М., Дрішлюка А.І.,

за участю секретаря - Сороколет Ю.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання представника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 про витребування доказів,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі ТОВ «ОТП Факторинг Україна»), приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову позивач посилався на те, що 22 серпня 2013 року приватним нотаріусом Бондар І.М. вчинено виконавчий напис № 6267 в рахунок погашення його боргу перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором від 17 червня 2008 року на загальну суму 1 053 790,37 грн., яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить йому на праві власності за рахунок коштів, отриманих від реалізації. Посилаючись на:

-пропущення трирічного строку, протягом якого нотаріус може вчинити виконавчий напис;

-не дотримання вимог щодо надіслання боржнику/іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення із попередженням про виконання основного зобов`язання протягом 30 днів;

-визначений у виконавчому написі розмір заборгованості не є безспірним,

позивач просив суд визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню (т.1 а.с.2-9).

Відповідачі позовні вимоги не визнали, подавши суду відзиви на позов (т.1 а.с.42-45,105-106).

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 20 березня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено (т.1 а.с.159-163).

Не погоджуючись з судовим рішенням, представник ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій ставить питання про скасування рішення суду від 20 березня 2019 року і задоволення позову ОСОБА_2 у повному обсязі (т. 2 а.с.1-8).

Крім того, апеляційна скарга представника ОСОБА_1 містить клопотання про витребування у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» належним чином засвідчені копії документів, поданих приватному нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., які стали підставою вчинення виконавчого напису від 22 серпня 2013 року №6267, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 .

Своє клопотання обґрунтував тим, що:

- на виконання ухвали суду від 05 грудня 2018 року про витребування у приватного нотаріуса Бондар І.М. копії нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису, нотаріус повідомила, що нотаріальну справу було знищено у зв`язку із закінченням строку зберігання;

- суд першої інстанції, порушуючи принцип змагальності сторін, відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про витребування від ТОВ «ОТП Факторинг Україна» матеріалів і документів, які подано нотаріусу та стали підставою вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Судове засідання, призначене на 23 лютого 2021 року, відбулось у відсутності сторін, які належним чином повідомленні про слухання справи (т.2 а.с.11-113).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про задоволення клопотання представника ОСОБА_1 про витребування доказів з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Згідно ч.3 ст.367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Предметом позову є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису нотаріусу від 22 серпня 2013 року, що зареєстрований в реєстрі за №6267 (т.1 а.с.13).

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 05 грудня 2018 року витребувано у приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. копію нотаріальної справи (т.1 а.с.97).

Листом від 04 лютого 2019 року приватний нотаріус Бондар І.М. повідомила суд про неможливість виконання ухвали суду від 05 грудня 2018 року, у зв`язку зі знищенням нотаріальної справи, на підтвердження чого надано копію акту від 09 січня 2017 року та довідку ФОП ОСОБА_3 без дати (т.2 а.с.126-142).

20 березня 2019 року у судовому засіданні представник ОСОБА_1 заявив клопотання про витребування документів від відповідача для повного з`ясування обставин, у задоволенні якого судом першої інстанції відмовлено (т.1 а.с.155-157).

Отже, у представника позивача з причин, що об`єктивно не залежали від нього, відсутня можливість подання до суду першої інстанції доказів, про витребування яких від ставить питання перед судом.

З огляду на неможливість представника позивача самостійно надати суду документи, що подані ТОВ «ОТП Факторинг Україна» приватному нотаріусу, на підставі яких вчинено виконавчий напис, враховуючи вимоги ст.ст.12,81,84 ЦПК України та з метою забезпечення повного і всебічного розгляду справи, клопотання представника позивача про витребування документів підлягає задоволенню.

У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази (ч.3 ст.84 ЦПК України).

Будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду (ч.6 ст.84 ЦПК України).

Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали (ч.7 ст.84 ЦПК України).

У разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду (ч.10 ст.84 ЦПК України).

Керуючись ст.ст. 84,367,381 ЦПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Клопотання представника ОСОБА_1 про витребування доказів задовольнити.

Витребувати у товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (місце знаходження: 03150, м.Київ, вул.Фізкультурна,28Д, ) належним чином засвідчені копії документів, поданих приватному нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., які стали підставою вчинення виконавчого напису від 22 серпня 2013 року, який зареєстровано в реєстрі за № 6267, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: