П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 грудня 2021 року місто Київ

справа № 754/9180/21
провадження№22-ц/824/14960/2021

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретар судового засідання - Онопрієнко К.С.,

сторони:

позивач ОСОБА_1

відповідач Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж"

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж", подану адвокатом Соболівським Антоном Михайловичем,

на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 21 липня 2021 року, ухвалене у складі судді Грегуль О.В.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" про стягнення середньої заробітної плати,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПрАТ "Укренергомонтаж" про стягнення середньої заробітної плати.
Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що 26 квітня 2018 року він прийнятий на посаду монтажника з монтажу сталевих та залізобетонних конструкцій ПрАТ "Укренергомонтаж". З грудня 2019 року відповідач не виплачує йому заробітну плату. З 20 серпня 2020 року він проходить військову службу у Збройних Силах України відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб солдатського сержантського та старшинського складу від 20 серпня 2020 року, у військовій частині НОМЕР_1 у м. Гайсин.
Відповідно до довідки про доходи виданої ПрАТ "Укренергомонтаж" останні нарахування заробітної плати йому було здійснено в жовтні 2019 року - 10 281,50 грн. та в листопаді 2019 року 10 281,50 грн. Середньоденна заробітна плата становить 478,20 грн. Таким чином середня заробітна плата за період з грудня 2019 року по 9 червня 2021 року становить 181 716 грн. (478,20 грн. х380 днів).
Рішенням Деснянського районного суду м.Києва від 21 липня 2021 року задоволені позовні вимоги ОСОБА_1 до ПрАТ "Укренергомонтаж" про стягнення середньої заробітної плати.

Стягнуто з ПрАТ "Укренергомонтаж" на користь ОСОБА_1 181 716 грн. середнього заробітку. Вирішено питання розподілу судового збору. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з ПрАТ "Укренергомонтаж" на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць у сумі 10 281,50 грн.

Не погоджуючись з таким рішенням, представник відповідача ПрАТ "Укренергомонтаж" - адвокат Соболівський А.М. подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Позивач ОСОБА_1 жодним письмовим документом не повідомив роботодавця ПрАТ "Укренергомонтаж" про причини його відсутності на робочому місці такий тривалий час, та про факт укладення 20 серпня 2020 року контракту з Міністерством оборони України про проходження військової служби в збройних силах України. Про такі обставини роботодавцю відомо не було.

Працівник, зловживаючи своїми правами, порушуючи договірні зобов`язання, не вчинив жодних дій, направлених на повідомлення роботодавця про те, що він уклав контракт та не може самостійно виконувати свої обов`язки, визначені в трудовому договорі та ст.ст. 30, 139 КЗпП України.

Відповідач не отримав від позивача такого контракту й до тепер, а отже у нього не було законних підстав виплачувати останньому середній заробіток під час перебування на службі.

Крім цього зазначає, що ОСОБА_1 пропустив місячний строк на звернення до суду з відповідним позовом.
Неподанням позивачем тривалий час роботодавцю інформації про причини його неявки на роботу, та відсутності в ст. 119 КЗпП України для осіб які уклали контракт строком на 3 роки, а не до закінчення особливого періоду, гарантій на збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві підтверджують відсутність в позивача права на вказані виплати.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Бартосевич Б.В. заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Крім цього, у відзиві пояснив, що відповідач був повідомлений судом про день та час розгляду справи за номером телефону НОМЕР_2 , який є контактним номером відділу кадрів відповідача, а саме: працівника ОСОБА_2 , до якої неодноразово дзвонив позивач щодо виплати заборгованості по заробітній платі. Насправді відповідач виявив бажання дізнатись про підстави списання коштів з свого банківського рахунку при примусовому виконанні рішення суду у цій справі приватним виконавцем Корольовим М.А.. Позивач вживав заходів для досудового врегулювання спору, оскільки неодноразово звертався до відділу кадрів та директора ПрАТ "Укренергомонтаж" ОСОБА_3 з приводу виплати йому заробітної плати, на що отримував відповіді про відсутність грошових коштів у зв`язку з накладенням арешту на рахунки, а потім і обіцянки про виплату заборгованості по заробітній платі найближчим часом. Позивачем своєчасно було направлено примірники оригіналів контакту про проходження військової служби та форму 5, після чого, зателефонувавши до відділу кадрів, отримав усне підтвердження отримання зазначених документів. Більш того, відповідач не оплачував позивачу ОСОБА_1 заробітну плату, починаючи з грудня 2019 року.

В судовому засіданні представник відповідача ПрАТ "Укренергомонтаж" - адвокат Соболівський А.М. апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити, пояснивши, що до цих пір позивач не звільнений, його середньоденна заробітна плата складає 478,20 грн.

Позивач ОСОБА_1 та його представник - адвокат Бартосевич Б.В. в судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку, про причини своєї неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у відсутність учасників справи відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Наказом відповідача № 136-К від 25 квітня 2018 року, ОСОБА_1 прийнято на роботу до ПрАТ "Укренергомонтаж" на посаду монтажника з монтажу сталевих залізобетонних конструкцій (а.с. 9-15).
Між ОСОБА_1 і Міністерством оборони України 20 серпня 2020 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб солдатського та старшинського складу. Контракт набрав чинності 20 серпня 2020 року (а.с.16-17).
Відповідно до п. 3 зазначеного контракту від 20 серпня 2020 року, контракт укладено строком на три роки.
Відповідно до довідок (форма 5) в/ч НОМЕР_1 від 23 березня 2021 № 1118, ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , м. Гайсин, проходить військову службу за контрактом (а.с.18).
На підставі наказу першого заступника начальника Генерального штабу ЗСУ №140/ДСК від 22 жовтня 2020 року, наказу командира оперативно - тактичного угрупування "Північ" № 258 від 30 жовтня 2020 року, старший солдат ОСОБА_1 в період з 23 жовтня 2020 року по теперішній час бере участь у здійсненні заходів забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ у Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів: в м. Сєвєродонецьк Луганської області, що підтверджується довідкою виданою військовою частиною НОМЕР_1 від 23 березня 2021 року № 1118 (зворот а.с.18).
Листом №43/3-Б-840-1306 від 26 лютого 2021 року Головним управління держпраці у Київській області повідомлено позивача про те, що розглянуто його звернення на Урядову "гарячу лінію" від 9 грудня 2020 року №БА-11954335 щодо порушення законодавства про працю роботодавцем ПрАТ "Укренергомонтаж", з приводу невиплати заробітної плати. Зокрема зазначено, що Головним управління держпраці у Київській області проводився захід державного нагляду (контролю) дотримання законодавства про працю в ПрАТ "Укенергомонтаж" в частині оплати праці. В ході інспекційного відвідування встановлено заборгованість з виплати заробітної плати. За результатами інспекційного відвідування керівнику внесено припис про усунення виявлених порушень та виплату належних коштів працівникам. У подальшому проведено захід державного нагляду (контролю) виконання припису, в результаті якого встановлено невиконання припису, в зв`язку з чим, стосовно керівника вжито необхідних заходів для притягнення до відповідальності. Причиною виникнення заборгованості керівник підприємства вказує ту обставину, що відповідно до постанови від 13 серпня 2020 року ВП №62812746 приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва арештовані рахунки ПрАТ "Укренергомонтаж" на виконання наказу Господарського суду м.Києва № 910/18589/19, виданого 7 серпня 2020 року (а.с.38).

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею. Кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно з частиною першої статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.
Відповідно до статті 2 КЗпП України працівники мають право, зокрема, на звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади. Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.
Так, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснюється правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, ним також визначені загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.
Видами військової служби відповідно до частини шостої статті 2 вищевказаного закону є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України (у редакції закону станом на час призову позивача на службу) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Вказане положення Кодексу відповідає гарантіям, встановленим ч. 3 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Таким чином законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
До структури заробітної плати Закон відносить: основна заробітна плата. Це - винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу,виробітку,обслуговування,посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців; додаткова заробітна плата це - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій; інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми (ст. 2 Закону України «Про оплату праці»).
Згідно зі ч.1 ст.4 Закону України «Про оплату праці» джерелом коштів на оплату праці працівників госпрозрахункових підприємств є частина доходу та інші кошти, одержані внаслідок їх господарської діяльності.
Відповідно до ч.2 ст. 21 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються відповідними районними (міськими) територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, Центральним управлінням або регіональним органом Служби безпеки України, відповідним підрозділом Служби зовнішньої розвідки України на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ч.7 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» строкову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни.
Відповідно до п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, установити, що чинність цієї постанови поширюється на підприємства, установи і організації незалежно від форми власності, а також на фізичних осіб - підприємців та фізичних осіб, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників.
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: залучення працівників до виконання військових обов`язків та інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
З урахуванням наведеного, за позивачем ОСОБА_1 , який був прийнятий на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві (установі, організації), в якому він працював на час укладення контракту, незалежно від підпорядкування та форми власності.
Колегія суддів вважає, що збереження та виплата середнього заробітку позивачеві, який прийнятий на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду і в цей період виконує конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, проходить військову службу, не порушуватиме принцип рівності прав і можливостей працівників.
Разом з тим, судом першої інстанції враховано період невиплати заробітної плати позивачу з грудня 2019 року по 9 червня 2021 року, з чим колегія суддів не погоджується, оскільки підставою позову є невиплата заробітної плати за час проходження військової служби за контрактом на підставі ст. 119 КЗпП України, тобто з 20 серпня 2020 року по 9 червня 2021 року, з розрахунку заборгованості по невиплаті заробітної плати за 200 робочих днів, з урахуванням середньоденної заробітної плати, яка становила 478,20 грн.
Таким чином, сума середнього заробітку стягнута з ПрАТ "Укренергомонтаж" на користь ОСОБА_1 підлягає зменшенню, з 181 716 грн. до 95 640 грн., а рішення суду першої інстанції підлягає зміні.
Позовних вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі за виконання трудових обов`язків позивач фактично не ставив та доказів на обґрунтування таких вимог суду не надавав.
Крім того, слід зазначити, що позивач не позбавлений можливості звернутися до суду з новим позовом про стягнення нарахованої, але невиплаченої заробітної плати за період роботи з грудня 2019 року по серпень 2020 року.
Порядок розподілу судових витрат між сторонами визначений ст.141 ЦПК України, у відповідності до ч.ч.1, 2 якої судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до пп.1, 3 ч.1 ст.376 ЦПК України самостійними підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України,
суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж", подану адвокатом Соболівським Антоном Михайловичем, задовольнити частково.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 21 липня 2021 року змінити, зменшивши суму стягнутого середнього заробітку з 181716 грн. до 95 640 грн. та суму судового збору з 1817,16 до 956 грн.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повна постанова складена 20 грудня 2021 року.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: Л.Д. Поливач

А.М. Стрижеус