Справа № 462/68/17 Головуючий у 1 інстанції: Румілова Н.М.
Провадження № 22-ц/811/217/19 Доповідач в 2-й інстанції: Левик Я. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: Левика Я.А.,

суддів: Савуляка Р.В., Шандри М.М.,

секретар: Бадівська О.О.,

за участі в судовому засіданні позивача ОСОБА_1 , представника відповідача ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Залізничного районного суду м. Львова в складі судді Румілової Н.М. від 23 листопада 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики, -

в с т а н о в и л а :

рішенням Залізничного районного суду м. Львова від 23 листопада 2018 року у позові ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики відмовлено.

Вказане рішення оскаржив ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі. Вважає дане рішення незаконним та таким, що прийняте з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що з тексту розписки чітко вбачається, що ОСОБА_2 позичив грошові кошти та зобов`язується їх віддати на першу вимогу. Тобто наявні всі ознаки договору позики. Окрім того зазначає, що цивільним кодексом не заборонено внесення в договір позики і умови щодо лобіювання інтересів, тим більше цивільний кодекс передбачає можливість укладення змішаних договорів. Однак суд не надав належної оцінки даному та не встановив дійсної правової природи даного договору. Вказує, що суд першої інстанції жодним чином не мотивував своє рішення в частині того що даний договір не містить ознак договору позики. Звертає увагу, що згідно ч.ч.1,2 ст. 82 ЦПК України у разі визнання обставин, такі не підлягають доказуванню. В даному випадку перший представник відповідача визнав факт отримання коштів. А тому вважає, що факт отримання відповідачем грошових коштів не підлягає доказуванню. Також зазначає, що на момент подання клопотання про застосування строку позовної давності сторони перебували на стадії судового розгляду. Враховуючи дане сторона разом із клопотанням про застосування строків позовної давності повинна була заявити клопотання про поновлення процесуального строку на подання такої заяви. У разі задоволення клопотання про поновлення процесуального строку суд повинен був постановити ухвалу. Після такого суд вправі був прийняти таке клопотання та вирішувати його при винесенні рішення. Однак при поданні такого клопотання відповідач не подав клопотання про поновлення процесуального строку та відповідно суд не вирішував питання про поновлення процесуального строку та не виносив ухвали про поновлення. Таким чином порушена процедура подання клопотання. А тому суд не вправі був вирішувати питання застосування наслідків спливу строку позовної давності та посилатися на позовну давність в судовому рішенні.

В судові засідання протягом розгляду справи відповідачі не з`явилися, однак суд вважав за можливе проводити розгляд справи у їх відсутності зважаючи на те, що такі повідомлялися про час та місце судового розгляду належним чином, обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи від них до суду не надходило, доказів поважності причин неявки представлено не було, зважаючи на вимоги ч.2 ст. 372 ЦПК України та те, що позиція відповідача ОСОБА_2 по суті розгляду викладена у його заявах про відвід, а також те, що в судовому засіданні брав участь його представник.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 на підтримання апеляційної скарги, представника відповідача ОСОБА_2 ОСОБА_3 в заперечення скарги, дослідивши матеріали справи, оцінивши мотиви учасників справи в межах доводів позовної заяви, заперечення на позовну заяву, апеляційної скарги, а також усних та письмових пояснень учасників справи у суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції, посилаючись, зокрема, на ст. 202, ч.1 та 2 ст. 207, ст. 257, п.4 ст. 267, 1046, ч.2 ст. 1047, ч.1 ст. 1049, ЦК України, ст. 81 ЦПК України, та відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що згідно копії гарантованого зобов`язання, наданого позивачем як підстави звернення до суду, вбачається, що відповідач ОСОБА_2 отримавши у позивача 238500 грн., що еквівалентно 30 000 дол. США зобов`язується витратити їх на витрати, пов`язанні з призначенням на посаду голови Миколаївської РДА Львівської області і повернути їх на першу вимогу (протягом 1 місяця) з відсотками за весь період користування в розмірі 5% за один місяць, також перебуваючи на посаді голови лобіювати інтереси позикодавця ОСОБА_1 в межах повноважень визначених займаною посадою. Відповідно до копії розписки про виконання гарантійного зобов`язання від 8.08.2011 року за підписом ОСОБА_1 вбачається, що гарантоване зобов`язання від 5 травня 2010 року на суму 30 000 дол. США виконано, втратило чинність, оригінал гарантійного зобов`язання зобов`язується повернути ОСОБА_5 , претензій фінансового та майнового характеру до ОСОБА_2 не має. Враховуючи пояснення сторін та досліджуючи надані вищезазначені копії гарантованого зобов`язання та розписки про виконання гарантійного зобов`язання, суд прийшов до висновку, що вони не містять справжньої природи укладання договору позики. Також суд врахував, що позивач не заявляв клопотання про проведення судової експертизи з метою встановлення справжності підпису у розписці про виконання гарантійного зобов`язання від 8.08.2011 р., наданої відповідачем ОСОБА_2 . Таким чином, оскільки позивач зазначив, що надав кошти 5 травня 2010 року, а звернувся до суду 5.01.2017 року у задоволенні позову суд відмовив.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду зроблені без повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи, суперечать обставинам, що мають значення для справи та вимогам закону.

5.07.2017р. ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , у якому просив стягнути солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в його користь заборгованість в розмірі 142 500 (сто сорок дві тисячі п`ятсот) доларів США за договором позики.

В обґрунтування позову зазначив, що 05 травня 2010 року між ним та відповідачем ОСОБА_2 був укладений договір позики, згідно до умов якого відповідач ОСОБА_2 отримав у позику від нього грошові кошти у розмірі 23 8500 гривень, що є еквівалентом 30 000 доларів США за курсом НБУ станом на 05.05.2010 року. Отримані кошти відповідач ОСОБА_2 зобов`язувався повернути в повному обсязі на першу вимогу позикодавця разом зі сплатою відсотків за користування грошовими коштами, обумовленими в договорі. На підтвердження укладеного договору та взятих на себе зобов`язань відповідачем ОСОБА_2 надано розписку (гарантійне зобов`язання). Цього ж дня 05.05.2010 року, з метою забезпечення виконання умов договору позики, між ним та відповідачем ОСОБА_4 було укладено договір поруки згідно якого ОСОБА_4 поручився за виконання зобов`язання ОСОБА_2 у повному обсязі. 8 серпня 2015 року позивачем на адресу відповідача направлено претензію з вимогою повернути позичені кошти та сплатити проценти за користування у відповідності до умов Договору позики. Грошові кошти не повернені, а тому існує заборгованість у розмірі 142 500 дол. США, що складається з основного боргу та відсотків.

Як вбачається із матеріалів справи 5 травня 2020 року відповідачем ОСОБА_2 було написана власноручно розписка (оригінал якої був оглянутий судом апеляційної інстанції) такого змісту:

«Гарантійне зобов`язання

ОСОБА_6 , паспорт серія НОМЕР_1 виданий 10.10.1997 року Миколаївським РВ УМВС України у Львівській області інд. Код НОМЕР_2 (позичальник) попередньо ознайомлений з правовими наслідками недодержання при вчиненні правочинів вимог законів, усвідомлюючи природу цього правочину та значення своїх дій, перебуваючи при здоровому розумі та ясній пам`яті, діючи добровільно, за відсутності будь якого примусу як фізично та і психічно, маючи необхідний обсяг цивільної дієздатності , - даю це гарантійне зобов`язання щодо наступного:

- отримані від ОСОБА_1 (позикодавця) паспорт серії НОМЕР_3 виданого Івано-Франківським МУВС МВС в Івано-Франківській області 04.06.1998року інд. Код НОМЕР_4 238500 (двісті тридцять вісім тисяч п`ятсот гривень), що є еквівалентом 30000 (тридцять тисяч) доларів США за курсом НБУ станом на 05.05.2010 року зобов`язуюся використати на витрати, пов`язані з призначенням мене на посаду голови Миколаївської РДА Львівської області та повернути їх позикодавцеві в доларах США у повному обсязі на першу його вимогу (протягом 1-го місяця) з відсотками за весь період користування з розрахунку п`ять відсотків за один місяць,

- Перебуваючи на посаді голови Миколаївської РДА Львівської області зобов`язуюся лобіювати інтереси позикодавця ОСОБА_1 в межах повноважень визначених займаною мною посадою. Написано власноручно (п`ятого травня 2010 року, кошти отримано в повному обсязі

/підпис/ ОСОБА_2

Конфіденційність цього гарантійного зобов`язання гарантуємо:

Позикодавець /підпис/ ОСОБА_1 .

Свідок /підпис/ ОСОБА_7 »

5 травня 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 укладено договір поруки, згідно якого поручитель зобов`язується відповідати перед кредитором за виконання всіх зобов`язань Боржника ОСОБА_2 по договору позики від 05.05.2010 року, який був укладений між кредитором та боржником.

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до ст. 1047 Цього ж Кодексу договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Тлумачення статей 1046 та 1047 ЦК України свідчить, що по своїй суті розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який видає боржник (позичальник) кредитору (позикодавцю) за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання від кредитора певної грошової суми або речей.

Такий же висновок зроблений Верховним Судом України у постанові від 11 листопада 2015 року у справі № 6-1967цс15 та постанові від 18 січня 2017 року в справі № 6-2789цс16.

Тлумачення частини другої статті 1047 ЦК України дозволяє зробити висновок, що розписка не є формою договору, а може лише підтверджувати укладення договору позики. По своїй суті розписка позичальника є тільки замінником письмової форми договору позики, оскільки вона підписується тільки позичальником.

У частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Крім цього, із правової позиції висловленої у Постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 року у справі № 6-63цс13, вбачається, що письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику. Договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за договором позики, у тому числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права. За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання боржником від кредитора певної грошової суми або речей. Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа, і залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки.

Також, статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як наведено вище 5 травня 2020 року ОСОБА_2 було написана розписка з назвою «гарантійне зобов`язання» за якою він отримав від ОСОБА_1 30000 доларів США із зобов`язанням повернути за першою вимогою з виплатою п`ятьох відсотків від суми боргу щомісячно.

Досліджуючи згадане гарантійне зобов`язання колегія суддів приходить до висновку, що таким підтверджується укладення між сторонами по справі договору позики за яким позивач ( ОСОБА_1 ) позичив, а відповідач ( ОСОБА_2 ) отримав у борг 30000 доларів США, які зобов`язувався повернути на першу вимогу. Крім цього, слід вказати, що вказаною розпискою підтверджується не лише факт укладення між сторонами договору позики, а й факт передачі коштів.

Так, факт отримання грошових коштів у власність додатково стверджується дослівно останнім реченням «гарантійного зобов`язання»: «…кошти отримано в повному обсязі».

Жодних фраз, що свідчили б про безоплатність передачі вказаної суми грошових коштів позивачем відповідачу у тексті гарантійного зобов`язання немає, як немає і даних про отримання коштів на зберігання, а не у власність.

Зазначення у гарантійному зобов`язанні словосполучення «отримані від ОСОБА_1 238500 (двісті тридцять вісім тисяч п`ятсот гривень), що є еквівалентом 30000 (тридцять тисяч) доларів США за курсом НБУ станом на 05.05.2010 року зобов`язуюся використати на витрати, пов`язані з призначенням мене на посаду голови Миколаївської РДА Львівської області…» жодним чином не свідчить про укладення між сторонами іншого правочину відмінного від договору позики, а натомість про ціль (мету) отримання позики (коштів у власність).

Так, вказане словосполучення, на думку колегії, слід розуміти як вказану відповідачем мету отримання грошових коштів від позивача. Такою відповідач вказує, що він отримує кошти від позивача у власність для використати на певні витрати які має намір понести.

Крім цього, у матеріалах справи відсутні будь-які докази, що підтверджували б виникнення чи існування на час складання розписки чи до того будь-яких інших відносин між сторонами (співпрацю з тих чи інших питань), що могли б свідчити про виникнення будь-яких інших правовідносин між сторонами за вказаним гарантійним зобов`язанням крім договору позики. Жодних обґрунтованих доводів щодо цього теж не наведено.

Зважаючи на вказане колегія суддів вважає, що ставлячи підпис під згаданою розпискою відповідач ОСОБА_2 підтвердив факт укладення між ним та позивачем договору позики, за яким він отримав на час її написання 30000 доларів США коштів та зобов`язувався такі повернути за першою вимогою з відсотками за кожен місяць користування.

Те, що розписка («гарантійне зобов`язання») є договором позики, непрямо підтверджується, також, і договором поруки від 5.05.2010 року, з якого вбачається, що предметом основного договору є позика грошових коштів в сумі 30000 доларів США із сплатою 5% в місяць.

З матеріалів справи вбачається, що з вимогою про повернення повної суми боргу 30000 доларів США та 112500 доларів США відсотків за користування коштами позивач звернувся до відповідача ОСОБА_2 08 серпня 2016 року, що підтверджується претензією про сплату заборгованості (Т.1 а.с. 4)

Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 звернувся в суд з даним позовом 5 січня 2017 року суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що позивачем пропущено строк позовної давності.

Згідно зі статтею 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч.1 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до абзацу другого частини п`ятої статті 261 ЦК України за зобов`язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред`явити вимогу про виконання зобов`язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

У абзаці другому частини першої статті 1049 ЦК України передбачено, що якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Тлумачення абзацу другого частини п`ятої статті 261 та абзацу другого частини першої статті 1049 ЦК України свідчить, що у разі якщо строк повернення позики визначений моментом пред`явлення вимоги, то позику потрібно повернути протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги і перебіг позовної давності в такому випадку починається після спливу тридцяти днів.

Враховуючи те, що позивач звернувся з вимогою до відповідача ОСОБА_2 про повернення коштів 08 серпня 2016 року, тому звернення позивача з позовом 05 січня 2017 року відбулося в межах позовної давності.

Вказане відповідає також правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 17.04.2019 року у справі №519/654/17.

Що стосується вимоги позивача, заявленої до поручителя ОСОБА_8 , то слід вказати, що така є безпідставною зважаючи на те, що порука припинилася.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (частина перша статті 553 ЦК України).

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (частини перша, друга статті 554 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.553 та ч.1 ст. 554 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку та відповідає перед кредитором за порушення зобов`язань боржником. У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Відповідно до ст.ст. 251, 252 ЦК України із настанням події, яка має юридичне значення, законодавець пов`язує термін, що визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Порука це строкове зобов`язання і незалежно від того, встановлений строк її дії договором чи законом, його сплив припиняє суб`єктивне право кредитора. Це означає, що строк поруки належить до преклюзивних строків.

Згідно ч.4 ст. 559 ЦК України (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов`язання не встановлений або встановлений моментом пред`явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

З договору поруки вбачається, що такий договір діє до моменту припинення дії основного договору, окрім випадків визначених в ст. 559 ЦК України.

Оскільки в договорі позики строк виконання основного зобов`язання встановлений моментом пред`явлення вимоги, кредитор ОСОБА_1 мав право звернутися з позовом до поручителя ОСОБА_4 протягом одного року від дня укладення договору поруки, а саме до 5 травня 2011 року.

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 звернуся з позовом до поручителя лише у 2017 року, після припинення поруки, у суду немає підстав для задоволення позову в цій часині вимог.

Окрім цього, тлумачення абзацу 1 частини першої статті 1046, абзацу 1 частини першої статті 1049 ЦК України дозволяє стверджувати, що законодавцем не забороняється стягнення боргу за договором позики в іноземній валюті. Більше того, цивільним законодавством покладається обов`язок на позичальника повернути те, що він отримав на підставі договору позики. Це підтверджується використанням таких формулювань: «зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості» (абзац 1 частини першої статті 1046 ЦК України); «позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем)» (абзац 1 частини першої статті 1049 ЦК України).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) Велика Палата Верховного Суду відступила від правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові Верховного Суду України від 02 липня 2014 року в справі № 6-79цс14, а також у постанові Верховного Суду від 25 липня 2018 року в справі № 308/3824/16-ц.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) зроблено висновок, що у разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов'язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику. Суд має право ухвалити рішення про стягнення грошової суми в іноземній валюті, при цьому з огляду на положення частини першої статті 1046 ЦК України, а також частини першої статті 1049 ЦК України належним виконанням зобов`язання з боку позичальника є повернення коштів у строки, у розмірі та саме у тій валюті, яка визначена договором позики, а не в усіх випадках та безумовно в національній валюті України.

Що стосується, розписки про виконання гарантійного зобов`язання від 08.08.2011 року, то такій колегія суддів не надає віри зважаючи на те, що сторонами не надано ні суду першої, ані апеляційної інстанції оригіналу розписки.

Більше того на цьому наполягав сам позивач заявляючи про фіктивність такої розписки та бажання дослідити оригінальність підпису під такою від його імені шляхом проведення експертизи. Вказаного суди були позбавлені можливості зробити через неподання оригіналу цього документу.

Окрім цього, слід вважати, що така розписка (від 8.078.2011 року) не має під собою юридичного підґрунтя, також, зважаючи і на те, що у позивача до сих пір знаходиться оригінал первинної боргової розписки, оригінал якої був оглянутий судом апеляційної інстанції, про що йшлося.

Окрім цього, судом вилучено з матеріалів справи не пронумеровані аркуші між аркушами справи 43-44 Том. 1, які були долучені до матеріалів справи в невідомий спосіб та особа ОСОБА_7 , від імені якої такі матеріали були надіслані суду для долучення до справи, для допиту як свідок не з`явилася.

Також суд не враховує і нотаріальну заяву від імені вказаної особи, яка надійшла на адресу апеляційного суду замість явки такої особи як свідка, оскільки така не є учасником справи який вправі подавати певні юридично значимі заяви по суті спору.

Крім цього, суд не зміг би взяти до уваги і будь-які пояснення такої особи як свідка на користь будь-якої із сторін спору, зважаючи також і на вимоги ст. 1051 ЦК України, які слід би було застосувати у даному випадку як аналогію.

Тому, доводи позову та апеляційної скарги слід визнати частково обґрунтованими та такі позов та апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Оскаржуване ж рішення суду слід скасувати з ухваленням нового рішення про задоволення позову частково, яким слід стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_1 заборгованість в розмірі 142 500 (сто сорок дві тисячі п`ятсот) доларів США за договором позики. В задоволенні решти позову відмовити.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 23 листопада 2018 року скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_1 заборгованість в розмірі 142 500 (сто сорок дві тисячі п`ятсот) доларів США за договором позики.

В задоволенні решти позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 23 лютого 2021 року.

Головуючий: Я.А. Левик

Судді: Р.В. Савуляк

М.М. Шандра