н/п 2/490/1042/2020 Справа № 490/5763/19
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м. Миколаїв

Центральний районний суд м. Миколаєва у складі головуючого судді Гуденко О. А.при секретарі Волошиній Я.І.,

за участі представника позивача адвоката Мотельчук Ю.І.,

представника відповідача адвоката Сухої М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ "Сбербанк" , треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова Зоря Владленівна, Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області, ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та зняття арешту з майна, -

В С Т А Н О В И В :

01 липня 2019 року позивач звернулась до суду з позовом до відповідача, в якому просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 04 жовтня 2012 року, що вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою З.В., зареєстрованого в реєстрі за №719, яким звернуто стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ПАТ "ДОЧІРНІЙ БАНК СБЕРБАНКУ РОСІЇ" в розмірі 13 671 803 гривень 03 коп. шляхом звернення стягнення на наступне майно: нежитлові приміщення магазину, які складаються з літ. "А" нежитлові приміщення 1-го поверху та сходові клітини площею 171,8 кв.м.,; нежитлові приміщення підповерху площею 153,2 кв.м., нежитлові приміщення 2-го поверху і сходова клітина площею 448,4 кв.м. в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 773,40 кв.м та зняти арешт з вищевказаного майна, накладений постановою від 05.01.2019 р. у виконавчому провадженні №57981652.

Позивачка категорично не погоджується із вищезазначеним виконавчим написом, вважає його вчинено із порушенням вимог чинного законодавства на заборгованість яка не була безспірною. В обґрунтування позову посилається на те, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не перевірила факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, факту отримання іпотекодавцем та позичальником повідомлення про дострокове повернення кредиту та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, а також не врахувала того факту, що на час звернення стягувачем за вчиненням спірного виконавчого напису сплив трирічний строк, встановлений законодавством для його вчинення .

Вимогу про зняття арешту з нерухомого майна обгрунтовує тим, що майно зазначене у спірному виконавчому напису описано, арештовано, оцінено та виставлено на електроні торги з метою його подальшої реалізації, що порушує її право власності, оскільки заборгованість, що вказана у виконавчому документі остання не визнає.

Також зазначає, що звернулася до суду з вказаним позовом в межах строку позовної давності, оскільки лише з моменту ознайомлення з матеріалами вказаного виконавчого провадження у липні 2019 року їй стало відомо, що 28.12.2018 Відділом примусового виконання рішень Управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області відкрито виконавче провадження № 57981652 з примусового виконання вищевказаного виконавчого напису № 719 від 04.10.2021 року - їй стало відомо про спірний виконавчий напис та підстави його вчинення. Саме з цього моменту вона дізналася про порушення її прав, після чого звернулася до суду за їх захистом.

Ухвалою суду від 02.07.2018 року прийнято вказану позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у даній цивільній справі , у зв`язку з великою навантаженістю, призначити підготовче судове засідання на 11.11.2019 року .

Ухвалою суду від 02.07.2018 року , описку в якій усунуто ухвалою суду від 23 липня 2019 року , заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково. Зупинено стягнення за виконавчим написом від 04 жовтня 2012 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою Зорєю Владленівною, зареєстрованого в реєстрі за №719, яким звернуто стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ПАТ "ДОЧІРНІЙ БАНК СБЕРБАНКУ РОСІЇ" в розмірі 13 671 803 гривень 03 коп. шляхом звернення стягнення на наступне майно: нежитлові приміщення магазину, які складаються з літ. "А" нежитлові приміщення 1-го поверху та сходові клітини площею 171,8 кв.м.,; нежитлові приміщення підповерху площею 153,2 кв.м., нежитлові приміщення 2-го поверху і сходова клітина площею 448,4 кв.м. в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 773,40 кв.м - до набрання судовим рішенням по справі законної сили.

Ухвалою суду про забезпечення доказів від 17.03.2021 року витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Журавльової Зорі Владленівні завірені належним чином копії документів, які були надані для вчинення виконавчого напису від 04.10.2012 року, підтверджують безспірність вимог, правомірність його вчинення та зберігаються в справах нотаріуса та у відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України завірену належним чином копію матеріалів виконавчого провадження № 57981652 щодо примусового виконання виконавчого напису від 04.10.2012 року про звернення нежитлові приміщення магазину, загальною площею 773, 40 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

23 червня 2021 року до суду надійшла заява від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Журавльової З.В про відкладення розгляду справи у зв язку із неможливістю надіслати вчасно до судового розгляду документи витребувані судом.

До підготовчого засідання, призначеного судом на 24.06.2021 року на адресу суду надійшли на виконання вимог ухвали суду витребувані докази від відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Ухвалою суду від 24 червня 2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначити справу до судового розгляду по суті на 15 листопада 2021 року .

18 листопада 2021 року на виконання вимог ухвали суду від 17.03.2021 року про витребування доказів приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою З.В надано суду належним чином завірені копії матеріалів виконавчого напису від 04.10.2012 року .

У вересні 2019 року представник АТ "Сбербанк" надав відзив на позов, з доданими письмовими доказами, в якому заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі. В обгрунтування заперечень зазначили, що виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису з листопада 2012 до вересня 2015 року було відкрито та проводилися виконавчі дії, потім в листопаді 2016 року виконавчий напис повторно був пред`явлений до виконання, а отже позивач достеменно принаймні з жовтня 2012 року володіла інформацією про його вчинення та подальше виконання.

При проведенні виконавчих дій Банку стало відомо, що 09.07.2014 року на користь фізичної особи ОСОБА_3 на підтсаві сумнівного рішення Заводського районного суду м.Миколаєва від 24 вересня 2007 року було зареєстровано право власності на іпотечне майно. А договір іпотеки був укладений ОСОБА_1 у 2008 році, тобто в період, коли вже було винесено вказане рішення суду, про яке їй було відомо. Проте, хоча в період з 2014 по 2018 рік ОСОБА_4 не була власником спірного майна згідно даних Державного реєстру, але вчиняла правочини щодо розпорядженням останнім - сдавала його в оренду і отримувала від нього дохід, що свідчить про її обізнаність відносно своїх прав щодо спірного майна.

При цьому саме Банком вчинялися дії щодо повернення у власність позивачки спірного майна та поновлення лише 03.12.2018 реєстраціїї права власності саме за ОСОБА_1 , натомість вона самостійно таких дій не вчиняла.

Отже доводи позивача, що лише з моменту поновлення її права власності в Державному реєстрі вона дізналася про порушення своїх прав свідчать, на думку відповідача, про зневагу до прав інших сторін та до суду , і з таких її дій можна дійи до висовку лише про навмисні дії певних осіб , пов`язаних між собою, щодо вжиття можливих заходів для запобігання можливості звернення стягнення на предмет іпотеки.

При вчинені виконавчого напису нотаріусом були дотримані всі вимоги діючого, на час здійснення виконавчого напису, законодавства, направлено за відомою Банку адресою іпотечне повідомлення, а позивачем не надані докази щодо наявності безспірної заборгованості чи наявності спору відносно сум кредитної заборгованості. Більш того, на час вичнення оспорюваного напису , останній вчинено на підтсаві необхідног переліку документі , наданих нотаріусус, ідо повноважень та обов`язків нотаріуса не входиа перевірка безспірності нарахованих стягувачем сум заборгованості.

Також стягувачем було дотримано строки пред`явлення викнавчого напису до виконання , а саме 05.11.2012 року ( повернуто 11.09.2015 року з підстав ст. 47 ЗУ "Про виконавче провадження") - що не позбавляє права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання) , в 2016 році та 28.12.2018 року - що спростовує твердження позивача.

Вимога про зняття арешту, на думку Відповідача, не підлягає задоволенню, оскільки має бути вирішена в іншому порядку та постанова державного виконавця винесена в межах відкритого виконавчого провадження в межах своїх повноважень.

Крім того, представником відповідача була подана заява про застосування до вимог позивача строку позовної давності. Представник відповідача зазначає, що позивачем пропущено строк звернення до суду з вимогою про визнання виконавчого напису, який здійснено у жовтні місяці 2012 року, оскільки ще з грудня 2016 року позивач розпоряджалася спірним майном за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджується виданою нею довіреністю на ім`я позичальника ОСОБА_2 , чим спростовуються доводи позивача що строку звернення до суду. Також в межах відкритого виконавчого провадження вказане нерухоме майно описано та аорештовано державним виконавцем 14.02.2013 року та передано на відповідальне збергіання позичальнику ОСОБА_2 , який є ще і чоловіком доньки позивача. Отже, перебіг позовної давності починається з моменту , коли особа дізналася про своє порушене право, тобто щонайменше з лютого 2013 року, а не з моменту поновлення реєстрації її права власності в Державному реєстрі в грудні 2018 року.

До судового засідання позивачка ОСОБА_1 не з`явилась, направила до суду свого представника адвоката Мотельчук Ю.І., яка позов підтримала, просила його задволнити в повному обсязі з виклдаених підстав. Зазначила, що не поголдується з твердженням відповідача щодо пропуску строку позовної давності на взерненя до суду з цим позовом, оскільки позивачка взагалі не була обізнана про вичнення оспорюваного напису, не отримувала його копію, не знала про відкриття виконавчого провадження в 2012 році, не отримувала докмуентів від державного виконавця, не викликалася і небула присутня при проведенні виконавчих дій.

Представник відповідача адвокат Суха М.В. в судовому засіданні просила відмовити у задволенні позову з підстав, виклдаених у відзиві. Завернула увагу суду на те, що на час вчинення оспорюваний виконавчий напис відповідач вимогам чинного законодавства та діючі судовій практиці, а зміна судової практики не може слугувати підставою для визнання напису неправомірним. Також просила застосувати строк позовної давності, зазначивши, що він сплинув у лютому 2016 року. Додатково заначила, що відповідач змінив назву на АТ "Міжнародний резервний Банк" .

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова З.В. до судового засідання не з`явилась, направила суду заяву, в якій просила суд розглядати справу за її відсутності.

Представник третьої особи Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області до судового засідання не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, письмовихх пояснень суду не надав.

Третя особа ОСОБА_2 до судового засідання не з`явився, повідомлений належним чином, повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, письмовихх пояснень суду не надав.

Вислухавши пояснення представників сторін,вивчивши матеріали справи та оцінивши в сукупності надані докази, судом встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що 03 квітня 2008 року між ЗАТ «Банк НРБ», правонаступником якого є АТ «Сбербанк», правонаступником якого є АТ "Міжнародний резервний Банк" , та ОСОБА_2 укладений договір про відкриття кредитної лінії № 04-В/08/19/ФО/П, відповідно до якого останньому був наданий кредит у сумі 2 400 000,00 доларів США зі сплатою 13,5 % річних і погашенням згідно з умовами вказаного договору строком до 03 квітня 2013 року .

У разі, якщо банк використовує своє право щодо вимоги в односторонньому порядку дострокового повернення повної суми заборгованості за цим договором, то він зобов`язаний в письмовій формі повідомити про це позичальника. У такому повідомленні банк зазначає повну суму заборгованості. У зазначеній вимозі банк може також вимагати дострокового розірвання цього договору після повернення повної суми заборгованості за цим договором. У такому випадку цей договір вважається розірваним із моменту повернення суми заборгованості за цим договором. Позичальник, у разі отримання від банку письмової вимоги про дострокове повернення повної суми заборгованості, зобов`язаний здійснити усі платежі на користь банку (при цьому строкові платежі - проценти, комісії, пені тощо повинні бути сплачені з урахуванням строку, що минув з дати, на яку банк здійснив розрахунок заборгованості за цим договором, і по дату повернення повної суми заборгованості за цим договором) у строк не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів з дня отримання такого повідомлення (пункт 8.3, 8.4. вищевказаного договору).

03 квітня 2008 року між ЗАТ «Банк НРБ», правонаступником якого є АТ «Сбербанк», та ОСОБА_5 укладений договір поруки, відповідно до якого остання відповідає за зобов`язання позичальника згідно з умовами договору № 04-В/08/19/ФО/П .

24 червня 2008 року між ЗАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», правонаступником якого є АТ «Сбербанк», та ОСОБА_2 укладений договір про відкриття кредитної лінії № 16-Н/08/19/ФО/П, відповідно до якого останньому був наданий кредит в сумі 12 610 000,00 грн зі сплатою 19,00 % річних строком до 24 червня 2013 року.

У разі, якщо банк використовує своє право щодо вимоги в односторонньому порядку дострокового повернення повної суми заборгованості за цим договором, то він зобов`язаний у письмовій формі повідомити про це позичальника. У такому повідомленні банк зазначає повну суму заборгованості. У зазначеній вимозі банк може також вимагати дострокового розірвання цього договору після повернення повної суми заборгованості за цим договором. У такому випадку цей договір вважається розірваним із моменту повернення суми заборгованості за цим договором. Позичальник, у разі отримання від банку письмової вимоги про дострокове повернення повної суми заборгованості, зобов`язаний здійснити усі платежі на користь банку (при цьому строкові платежі - проценти, комісії, пені тощо повинні бути сплачені з урахуванням строку, що минув з дати, на яку банк здійснив розрахунок заборгованості за цим договором, і по дату повернення повної суми заборгованості за цим договором) у строк не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів з дня отримання такого повідомлення (пункт 8.3, 8.4. вищевказаного договору).

24 червня 2008 року між ЗАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», правонаступником якого є АТ «Сбербанк», та ОСОБА_5 укладений договір поруки, відповідно до якого остання відповідає за зобов`язання позичальника згідно з умовами договору № 16-Н/08/19/ФО/П.

04 жовтня 2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою Зорею Владленівною вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 719, яким звернуто стягнення заборгованості із ОСОБА_1 на користь ПАТ "ДОЧІРНІЙ БАНК СБЕРБАНКУ РОСІЇ" в розмірі 13 671 803 гривень 03 коп. шляхом звернення стягнення на наступне майно: нежитлові приміщення магазину, які складаються з літ. "А" нежитлові приміщення 1-го поверху та сходові клітини площею 171,8 кв.м.; нежитлові приміщення підповерху площею 153,2 кв.м., нежитлові приміщення 2-го поверху і сходова клітина площею 448,4 кв.м. в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 773,40 кв.м.

28 грудня 2018 року державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Вакулою Іваном Анатолійовичем відкрито виконавче провадження № 57981652 з примусового виконання виконавчого напису №719 виданого 04.10.2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою З.В. про звернення стягнення на вказаний нежитловий об`єкт, який належить на праві приватної власності ОСОБА_1 .

Постановою державного виконавця від 05.01.2019 року у ВП № 57981652 накладено арешт на заставне майно та здійснено його опис з метою подальшої реалізації з прилюдних торгів.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного виконавчого напису, запропоновано звернути стягнення на спірне майно, що належить на праві власності ОСОБА_1 на погашення частини кредитної заборгованості ОСОБА_2 за договором № 16-Н/08/19/ФО/П від 24.06.2008 року на користь ПАТ "ДБ СБЕРБАНКУ РОСІЇ", яка становить 13 671 803, 03 коп., та складається із: - процентів за користування кредитом, що нараховані за період з 23.06.2009 року по 15.02.2012 року у розмірі 870 300, 00 дол. США, що за офіційним курсом НБУ на дату розрахунку становить 6 346 686,99 грн.; - пені за прострочення повернення загальної заборгованості за кредитом у розмірі 4 590 040, 00 грн. (нарахованої за 182 дні прострочки); - пені за прострочення сплати процентів за користування кредитом у розмірі 2 735 076, 04 грн. (нарахованої за 182 дні прострочки).

Строк за який проводиться стягнення - з 23.06.2009 року по 15.02.2012 року.

Як вбачається з матеріалів справи, у липні 2009 року ПАТ «Сбербанк» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 та ОСОБА_5 про солідарне стягнення кредитної заборгованості за договором кредиту від 24 червня 2008 року за № 16-Н/08/19/ФО/П.

Позов мотивований тим, що ОСОБА_2 отримав кредит у сумі 12 610 000,00 грн. строком до 24 червня 2013 року.

Для забезпечення виконання зобов`язань за вказаним договором укладений договір поруки із ОСОБА_5 , відповідно до якого вона відповідає за зобов`язання позичальника згідно з умовами кредитного договору.

Позичальник та Поручитель не виконали зобов`язання за кредитним договором та договором поруки, у зв`язку з чим утворилася заборгованість.

У 2008 році Банк направляв позичальнику ОСОБА_2 повідомлення-вимогу про необхідність усунути порушення умов кредитного договору з вимогою достроково повернути повну суму заборгованості, включаючи заборгованість за кредитом, процентами та пенею. Незважаючи на отримання вказаного повідомлення, відповідач не сплатив заборгованість у визначений строк.

20 жовтня 2010 року заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва по справі № 2-8499/10 позов АТ «Сбербанк» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_5 солідарно на користь АТ «Сбербанк» заборгованість за кредитним договором.

Постановою від 10 листопада 2021 року по справі № 2-8499/10 (провадження № 61-17609св20) Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду ухвалено стягнути із ОСОБА_5 солідарно із ОСОБА_2 на користь акціонерного товариства «Сбербанк» загальну заборгованість за договором про відкриття кредитної лінії від 03 квітня 2008 року № 04-В/08/19/ФО/П станом на 07 січня 2009 року у розмірі 2 400 000,00 доларів США; стягнути із ОСОБА_5 солідарно із ОСОБА_2 на користь акціонерного товариства «Сбербанк» загальну заборгованість за договором про відкриття кредитної лінії від 24 червня 2008 року № 16-Н/08/19/ФО/П станом на 07 січня 2009 року у розмірі 12 610 000,00 грн; стягнути солідарно із ОСОБА_2 , ОСОБА_5 на користь акціонерного товариства «Сбербанк» заборгованість за процентами за користування кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії від 03 квітня 2008 року № 04-В/08/19/ФО/П станом на 07 січня 2009 року у розмірі 88 200,00 доларів США та пеню за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 41 344,61 грн.; стягнути солідарно із ОСОБА_2 , ОСОБА_5 на користь акціонерного товариства «Сбербанк» заборгованість за процентами за користування кредитною лінією за договором про відкриття кредитної лінії від 24 червня 2008 року № 16-Н/08/19/ФО/П станом на 07 січня 2009 року у розмірі 844 582,14 грн та пеню за прострочення сплати процентів за користування кредитною лінією у розмірі 39 054,87 грн.

Як вбачається зі змісту вказаних судових рішень, 08 грудня 2008 року ЗАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», правонаступником якого є АТ «Сбербанк», направило ОСОБА_2 та ОСОБА_5 повідомлення-вимогу, в якій банк вимагав дострокового повернення позичальником повної суми заборгованості за вказаними договорами не пізніше 30 календарних днів із дня отримання такого повідомлення-вимоги, яка станом на 08 грудня 2008 року складає 2 459 538,86 доларів США та 13 043 055,58 грн.

Як встановлено судовими рішеннями у справі № 2-8499/10 , Банк використав право вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту, а також сплати процентів, пені, змінивши на власний розсуд строк виконання зобов`язань - як основного, так і акцесорного.

Відповідно до пунктів 8.4. кредитного договору від 24 червня 2008 року № 16-Н/08/19/ФО/П позичальник, у разі отримання від банку письмової вимоги про дострокове повернення повної суми заборгованості, зобов`язаний здійснити усі платежі на користь банку (при цьому строкові платежі - проценти, комісії, пені тощо повинні бути сплачені з урахуванням строку, що минув з дати, на яку банк здійснив розрахунок заборгованості за цим договором, і по дату повернення повної суми заборгованості за цим договором) у строк не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів з дня отримання такого повідомлення.

Судами встановлено, що 08 грудня 2008 року ОСОБА_2 був ознайомлений із вказаним повідомленням-вимогою.

Таким чином, суами зроблено висновок, що датою зміни основних зобов`язань є 08 січня 2009 року (08 грудня 2008 року + 30 календарних днів згідно з пунктами 8.4. кредитних договорів та вимоги).

Отже, вказана заборгованість підлягає стягненню станом на 08 грудня 2008 року, оскільки направивши повідомлення-вимогу від 08 грудня 2008 року про дострокове повернення повної суми заборгованості у строк не пізніше 30 календарних днів, АТ «Сбербанк» змінив строк дії кредитного договору на 07 січня 2009 року, а тому саме з вказаної дати банк втратив право на нарахування процентів та пені.

Щодо доводів касаційної скарги ОСОБА_5 про те, що Банк не повідомляв її про наявність заборгованості за кредитними договорами та не направляв їй досудове повідомлення (вимогу), чим порушив умови договорів поруки, то Верховний Суд зазначив, що повідомлення (вимога) про дострокове повернення кредиту, яка направляється позичальнику та/або поручителю є формою досудового вирішення спору між контрагентами та вимогою сторони, права або законні інтереси якої порушено, про добровільне/безпосереднє врегулювання спору, вказує на зміну строку виконання основного зобов`язання й встановлює обов`язок кредитора пред`явити позов до боржника протягом трьох років, якщо інше не визначено кредитним договором (статті 257, 259 ЦК України). До поручителя ? протягом шести місяців, якщо закінчення строку поруки не встановлено самим договором (частина четверта статті 559 ЦК України у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), від дати порушення боржником встановленого банком строку для дострокового повернення кредиту, недотримання яких може нести ризик лише для кредитора про втрату в майбутньому права на задоволення своїх вимог у примусовому порядку через суд. Таким чином, направлення повідомлення (вимоги) про дострокове повернення кредиту стосується загального порядку досудового врегулювання цих спорів. Ненаправлення такого повідомлення кредитором не може свідчити про відсутність порушення його прав, а як наслідок, кредитор може вимагати їх захисту через суд - виконати боржником, поручителем обов`язок із дострокового повернення кредиту.

При цьому судами не встановлено факт отримання ОСОБА_1 такої вимоги у встановленому законом порядку.

Таким чином, Верховним судом визначено розмір заборгованості закредитом, процентами та пенею за кредитним договором від 03 квітня 2008 року № 04-В/08/19/ФО/П, яка утворилася у ОСОБА_2 перед АТ «Сбербанк» ( правонаступником якого є АТ "Міжнародний резервний Банк" ) та підлягає стягненню солідарно із позичальника та поручителя, станом на 07 січня 2009 року .

У пункті 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12-ц (провадження № 14-10цс18) зроблено висновок, що «після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється.

Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 521/21255/13-ц (провадження № 14-600цс18) зазначено, що у разі, якщо кредитор за кредитним договором, у якому згідно із його умовами позичальник зобов`язаний щомісячно повертати кредит рівними частинами відповідно до умов кредитного договору, щомісяця сплачувати проценти за користування кредитними коштами, а також сплатити неустойку (пеню, штраф) за порушення строків повернення кредиту та процентів за користування ним, змінив строк виконання основного зобов`язання (дострокове виконання основного зобов`язання), направивши повідомлення (вимогу) про дострокове повернення кредиту, при цьому договорами поруки не визначено строк, після закінчення якого порука припиняється, то відповідний строк для пред`явлення вимоги як до боржника, так і поручителів обчислюється з наступного дня, зазначеного кредитором у повідомленні (вимозі) про дострокове повернення кредиту як дата дострокового добровільного повернення всієї суми кредиту й пов`язаних із ним платежів, або після закінчення терміну, визначеного кредитором у повідомленні (вимозі) для його дострокового добровільного повернення.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки (част на перша статті 12 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на момент вчинення оспореного виконавчого напису).

Частиною першою статті 33 Закону України в редакції, чинній на момент вчинення оспореного виконавчого напису, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотек.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК України).

Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).

Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем прозадоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальномупосвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 36 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на момент вчинення оспореного виконавчого напису).

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. (частина друга статті 36 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на момент вчинення оспореного виконавчого напису).

Отже, Закон України «Про іпотеку» прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним із шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Пістави задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок передмета іпотеки сторони погодили в статті 6 договору іпотеки «Звернення стягнення на Предмет іпотеки.Реалізація Предмета іпотеки"», якою передбачено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо його вимога про повне дострокове виконання зобов`язань не буде задводлена в 30-денний термін . При цьому сторони цього договору визначають спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом укладення між сторонами договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який може передбачати або передачу заставодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, або право заставодержателя від свого імені продати предмет іпотеки.

Іншого позасудового порядку звернення стягнення на предмет іпотеки - умовами Договору іпотеки від 24.06.2008 року - не передбачено.

У статті 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку», у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку про те, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

З огляду на вищенаведене, а також обставни, встановлені Постановою від 10 листопада 2021 року у справі № 2-8499/10 (провадження № 61-17609св20) Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у справі за позовом акціонерного товариства «Сбербанк» до ОСОБА_2 , ОСОБА_5 про стягнення заборгованості, суд приходить до висновку, що оскільки у спірному виконавчому написі проценти та пеня нараховані за період після 07.01.2009 року і до 15.02.2012 року, таке нарахування є неправомірним , оскільки банк втратив право нараховувати проценти та пені з 08 січня 2009 року, що безумовно свідчить про відсутність безспірності вимог банку.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку», у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Такого правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц.

Главою 14 «Вчинення виконавчих написів» Закону України «Про нотаріат» визначений порядок вчинення виконавчих написів. Зокрема, норми статті 88 цього Закону (тут і далі - у первинній редакції) встановлюють, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні положення містяться у пунктах 3.1, 3.3 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 зробила такий висновок про застосування вказаної норми права: «Строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку» (пункт 80 вказаної постанови).

Передбачене положеннями Закону «Про нотаріат» регулювання є реалізацією Верховною Радою України виключних повноважень визначати організацію і діяльність, у тому числі нотаріату, як це встановлено в пункті 14 частини першої статті 92 Конституції України. Конституційний Суд України вважає, що положення частини першої статті 88 Закону, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між юридичними особами - не більше одного року, є чіткими, зрозумілими та однозначними, тобто таке нормативне регулювання виключає можливість довільного його трактування, тому застосування оспорюваних положень Закону особами (органами), діяльність яких ґрунтується на принципі верховенства права, жодним чином не призводить до протиправного позбавлення права власності».

Аналогічні висновки викладені у Постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21) Великої Палати Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу на таке. Будь-яке правозастосування є неможливим без тлумачення законодавства, бо тлумаченням законодавства є з`ясування його змісту. Водночас тлумачення законів України, яке здійснюється Конституційним Судом України в мотивувальній частині рішення, не є офіційним нормативним (загальнообов`язковим), оскільки відповідно до пункту 2 статті 150 Конституції України до повноважень Конституційного Суду України належить офіційне тлумачення тільки Конституції України.

Велика Палата Верховного Суду погоджується, що зміст частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Проте при визначенні строку, в межах якого вчиняється виконавчий напис, мають застосовуватись також норми частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат» та статті 257 ЦК України, які встановлюють трирічний строк для таких вимог.

Слід зауважити, що Законом України від 14 липня 2020 року № 775-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат» щодо усунення законодавчих колізій та прогалин» законодавець вніс зміни до статті 88 Закону України «Про нотаріат», якими визначив єдиний строк у три роки, в межах якого вчиняється виконавчий напис, незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, чим усунув колізії у цій нормі.

Це також підтверджує спрямованість волі законодавця (як на час прийняття Закону України «Про нотаріат» у 1993 році, так і на час внесення до нього змін у 2020 році) на встановлення однакових строків для вчинення виконавчого напису нотаріуса або звернення до суду за захистом порушених прав.

Ураховуючи вищевикладене, вирішуючи виключну правову проблему, Велика Палата Верховного Суду підтверджує висновок, викладений у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, що норми частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» (у редакції, чинній на час вчинення спірних виконавчих написів) слід застосовувати разом з нормами частини другої статті 88 цього Закону та статті 257 ЦК України, які передбачають трирічний строк від дня виникнення права вимоги, в межах якого вчиняється виконавчий напис.

Отже, суд приходить до висновку, що спірний виконавчий напис № 719 був вчинений приватним нотаріусом 04.10.2012 року, тобто поза межами визначеного законом трирічного строку з дня виникнення права вимоги банку, а саме з 07.01.2009 року (момент спливу строку виконання зобов`язання та виникнення у зацікавленої сторони права на позов) - тобто з порушенням строку, протягом якого стягувач міг звернутися із заявою про вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Крім іншого, суд враховує, що в матеріалах справи відсутні докази отримання іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя від 18.01.2012 року про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги у тридцятиденний строк, щоє окремим порушенням іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Повідомлення Іпотекодавцю про усунення порушень Кредитного договору від 18.01.2012 рокуОСОБА_1 не отримувала, що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення з відміткою від 21.02.2012 року про повернення відправнику за спливом строку зберігання та, відповідно, відсутність підстав для захисту відповідного права відповідача шляхом стягнення кредитної заборгованості на підставі спірного виконавчого напису, оскільки заборгованість не є безспірною.

Зазначені висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах: від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278гс18); від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15 (провадження № 14-706цс19); аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду: від 03 червня 2020 року у справі № 363/568/18 (провадження № 61-49018 св 18), від 03 червня 2020 року у справі №359/8181/18 (провадження № 61-22164 св 19).

Так, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Отже, суд приходить до висновку, що наявність судового спору між сторонами свідчить на користь того, що заборгованість стосовно предмета стягнення за виконавчим написом № 719 не є безспірною, а позивач надав суду докази на підтвердження наявності спору щодо заборгованості - як її розміру та складових заборгованості, так істроків, за які вона нарахована.

Наявними у справі доказами підтверджується, що сума заборгованості позичальника та поручителя за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка зазначена в написі до стягнення, тобто відсутність безспірності вимог стягувача.

Щодо доводів Відповідача про порушення Позивачем строку позовної давності, то суд не приймає їх до уваги та вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до положень статей 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Набуття права на захист, для здійснення якого встановлено позовну давність, завжди пов`язане з порушенням суб`єктивного матеріального цивільного права.

Змістом права на позов є правомочність, що включає одну або декілька передбачених законом можливостей для припинення порушення, відновлення права або захисту права іншими способами, які можуть реалізовуватися тільки за допомогою звернення до суду.

Відповідно до статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Зазначений трирічний строк діє після порушення суб`єктивного матеріального цивільного права (регулятивного), тобто після виникнення права на захист (охоронного).

За правилами статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Виконавчий напис - це безумовна вимога про виконання зобов`язаною особою свого договірного обов`язку, що підлягає примусовому виконанню. Цей напис є формою реалізації юрисдикційного захисту, що застосовується у нотаріальному порядку.

У досліджуваних правовідносинах така вимога, у першу чергу, спрямована на пред`явлення до боржника претензії щодо виконання свого основного обов`язку, що випливає з кредитного договору; у другу чергу, кредитор використовує своє право на реалізацію своїх повноважень із акцесорного зобов`язання - іпотеки.

Так, суд дослідивши всі наявні у справі докази приходить до висновку, що позивач звернулася до суду у межах строку позовної давності, тобто з моменту, коли його майнове право було порушене та підлягало захисту у судовому порядку, а саме з моменту , коли вона дізналася про існування оспорюваного виконавчого напису та ознайомилася з його змістом в межах виконавчого провадження № 57981652 , тобто дня ознайомлення її представником з матеріалами цього виконавчого провадження № 57981652 на початку 2019 року.

Доказів щодо повідомлення позивача про вчинений 04.10.2012 року спірний виконавчий напис , отримання його копії, повідомлення її про відкрите виконавче провадження в 2012-2016 роках та до грудня місяця 2018 року, отримання нею матеріалів виконавчого провадження ( копії постанови про відкриття ВП , проведення виконавчих дій тощо) матеріали справи не містять.

Так, суд не може прийняти до уваги твердження представника відповідача, що ОСОБА_1 , достовірно знала про оспорюваний напис в лютому 2013 року при проведенні опису і арешту спірного майна державним виконавцем. Так, ця виконавча дія проводилася без її присутності, доказів надсилання їй копії Акту опису та арешту майна від 14.02.2013 року - матеріали справи не містять, а твердження, що позичальник ОСОБА_2 , мав обов`язкове повідомити їй про такі дії та відкрите виконавче провадження - є лише припущенням, яке не підтверджено жодними доказами. Не надано відповідачем і доказів того, що стягувачем дотримано положень частини третьої статті 24 та частини першою статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» ( в редакції на час виникнгення спірних правовідносин) та здійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження .

Не свідчить і про обізнаність ОСОБА_1 про наявність оспорюваного напису її дії щодо видачі ОСОБА_2 довіреності в 2016 році на право передавати спірне нерухоме майно в оренду - оскільки такі дії жодним чином не пов`язані між собою.

Згідно ст. 12 та ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про те, що заява відповідача про застосування наслідків спливу строку позовної давності задволенню не підлягає.

Отже матеріалами справи підтверджено, що нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а також вчинила виконавчий напис з порушенням порядку його вчинення та поза межами трирічного строку, що встановлений для його вчинення, який рахується з дня виникнення у стягувача права вимоги, що є достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що виконавчий напис, який вчинено 04 жовтня 2012 року приватним нотаріусом Київського МНО Журавльовою З.В. за №719 підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Що стосується вимоги щодо зняття арешту з нерухомого майна у виконавчому провадженні № 57981652, то суд приходить до висновку, щотакі вимоги не підлягають задоволенню, оскільки мають бути вирішені у інший, передбачений законом спосіб, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 39 ЗУ "Про виконавче провадження" виконавче провадження підлягає закінченню у разі скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч.1 ст. 40 ЗУ "Про виконавче провадження" у разі закінчення виконавчого провадження (крім закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, нестягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

За такого, оскільки виконавчий документ визнано судом таким, що не підлягає виконанню, вимога про зняття арешту з нерухомого майна, що був накладений в межах здійснення виконавчого провадження на виконання спірного виконавчого напису є передчасною, не відповідає належному способу захисту порушеного права та задволенню не підлягає

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. ст. 4, 10, 18, 76, 95, 133, 141, 223, 258, 263-265 ЦПК України, суд -

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до АТ "Міжнародний резервний Банк" ( АТ "Сбербанк") про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та зняття арешту з майна - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 04 жовтня 2012 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою З.В., зареєстрованого в реєстрі за №719, яким звернуто стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ПАТ "ДОЧІРНІЙ БАНК СБЕРБАНКУ РОСІЇ" в розмірі 13 671 803 гривень 03 коп. шляхом звернення стягнення на наступне майно: нежитлові приміщення магазину, які складаються з літ. "А" нежитлові приміщення 1-го поверху та сходові клітини площею 171,8 кв.м.,; нежитлові приміщення підповерху площею 153,2 кв.м., нежитлові приміщення 2-го поверху і сходова клітина площею 448,4 кв.м. в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 773,40 кв.м

У задоволенні вимог про зняття арешту з вищевказаного майна, накладеного постановою від 05.01.2019 у виконавчому провадженні №57981652 - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з АТ "Міжнародний резервний Банк" ( АТ "Сбербанк") 840 грн 60 коп. судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 21.12.2021.

Суддя Гуденко О.А.