Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

(заочне)

Справа №377/697/21

Провадження №2/377/407/21

21 грудня 2021 року Славутицький міський суд Київської області у складі головуючої судді - Бабич Н.С., за участю секретаря судового засідання - Гуміної В.М., за відсутності учасників справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Славутичі в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 в особі представника адвоката Кушнеренка Євгена Юрійовича до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Палігін Олександр Петрович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

У С ТА Н О В И В:

09 листопада 2021 року до суду надійшла позовна заява, у якій позивач, в особі представника адвоката Кушнеренка Є.Ю., посилаючись на ст. ст. 3, 15,16 ЦК України, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 31.05.2021 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, зареєстрований в реєстрі за №74004, про звернення стягнення з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості в сумі 37664,33 гривень та стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати, в тому числі витрати на правову допомогу в сумі 7000 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 04 листопада 2021 року з мобільного додатку «Дія» позивач дізнався про відкриття 03 листопада 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Чернігівської області Палігіним О.П. виконавчого провадження №67359921 про стягнення з позивача заборгованості у розмірі 37664, 33 гривні на підставі виконавчого напису №74004, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. Спірний виконавчий напис нотаріуса вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, норм матеріального права. Так, на момент вчинення виконавчого напису приватний нотаріус не мав права керуватися розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 в редакції постанови КМУ від 26 листопада 2014 року №622, оскільки постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною в силі ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову КМУ №622 від 26.11.2014 р. в частині доповнення Переліку документів новим розділом « Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин». Крім того, виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом без дотримання вимог ст.88 Закону України « Про нотаріат» та п.п.3.1. п.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р., оскільки на момент його вчинення були відсутні підстави вважати безспірною заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором: жодних кредитних договорів, які можуть бути підставою для стягнення заборгованості, позивач з відповідачем не укладав, грошові кошти та вимоги про сплату боргу від останнього не отримував. Отже нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевірив безспірності заявлених вимог. З наведених підстав представник позивача просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., зареєстрований в реєстрі за №74004, про звернення стягнення з позивача на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості в сумі 37664,33 грн.

Ухвалою судді від 10 листопада 2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження в викликом сторін та призначено судовий розгляд справи на 07 грудня 2021 року.

Ухвалою судді від 10 листопада 2021 року задоволено частково заяву ОСОБА_1 в особі представника-адвоката Кушнеренка Є.Ю. про забезпечення позову та зупинене стягнення у виконавчому провадженні № 67359921, відкритому 03 листопада 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Чернігівської області Палігіним Олександром Петровичем на підставі оскаржуваного позивачем виконавчого напису нотаріуса № 74004, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем.

Ухвалою суду від 07 грудня 2021 року судовий розгляд справи було відкладено на підставі ч.4 ст.223 ЦПК України на 21 грудня 2021 року.

У призначене судове засідання позивач та його представник не з`явилися, про дату час і місце судового засідання повідомлені належним чином. Подали до суду заяви, в яких просили розглядати справу без їх участі, позовні вимоги підтримали та просили задовольнити. У поданій заяві позивач ОСОБА_1 також зазначив, що не заперечує проти заочного розгляду справи.

Відповідач свого представника повторно в судове засідання не направив, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином. Відзив на позовну заяву відповідач до суду не направив. Відповідно до п. 3 розділу ХІІ Прикінцевих положень ЦПК України заяву про продовження строку, встановленого судом для подання відзиву, в зв`язку з неможливістю вчинення цієї процесуальної дії у визначений строк, зумовленої обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, відповідач не надав. Клопотання про відкладення розгляду справи не подав. Заява про розгляд справи за відсутності його представника до суду не надійшла.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлявся відповідно до вимог ст.ст.128-130 ЦПК України, проте конверт із судовою повісткою повернуто до суду з поміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Палігін О.П. в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

За наявності умов, передбачених ст.ст.280-282 ЦПК України, відповідно до ухвали суду від 21 грудня 2021 року, суд ухвалив заочне рішення у справі.

Згідно з ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. З огляду на викладене, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з таких підстав.

Судом встановлено з матеріалів справи, що 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., на підставі ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, вчинено виконавчий напис № 74004. Відповідно до його умов пропонується звернути стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , невиплачених в строк грошових коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», код ЄДРПОУ, якому Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фагор», , відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №8/05/2018-3 від 18.05.2018 р., якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Плеяда», , відступлене право вимоги на підставі договору відступлення права вимоги (договору факторингу) № 3 від 22.05.2016 р., якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр», , на підставі договору відступлення права вимоги № 1104 від 11.04.2016 р., відступлено право вимоги за кредитним договором № 2448353 від 26.02.2016 р., укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та ОСОБА_1 . Стягнення заборгованості проводиться за період з 26 лютого 2016 року по 01 червня 2020 року включно, яка становить 37664,33 грн, з яких: 21792,31 грн заборгованість за тілом кредиту; 14122,02 грн заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; 900,00 грн - заборгованість за нарахованою пенею та за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача. Дана набрання виконавчим написом законної сили - 31 травня 2021 року (а. с. 50, 59).

02 листопада 2021 року представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» за довіреністю Гімарі Р.А. звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Чернігівської області Палігіна О.П. із заявою про примусове виконання виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. за № 74004 від 31 травня 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 коштів у розмірі 37664,33 гривні, в додатках до якої зазначені: оригінал виконавчого документа № 74004 від 31.05.2021 р.; оригінал кредитного договору №2448353 від 26.02.2016 р.; копія довіреності від 13.07.2021 р.( а. с. 103-106).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернігівської області Палігіна О.П. 03 листопада 2021 року відкрито виконавче провадження №67359921 на підставі вищевказаного виконавчого напису нотаріуса. Також приватним виконавцем Палігіним О.П. в рамках даного виконавчого провадження 03 листопада 2021 року винесені постанови про: стягнення з боржника основної винагороди, розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, арешт коштів боржника, та постановою від 15 листопада 2021 року звернуто стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ОСОБА_1 (а. с. 60-64).

Вирішуючи спір згідно із встановленими обставинами справи та відповідними їм правовідносинами, суд виходить з такого.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною другою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадах.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою ст.1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно із статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частинами 1, 2 статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками, наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не потрібно обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду від 27.03. 2019 у справі № 137/1666/16-ц.

Відповідно до ч. 3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За правилом ч.4 цієї статті кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням нею процесуальних дій.

Із заяви приєднання № 2448353 до кредитного договору по продукту «Кредит готівкою» від 26 лютого 2016 року, підписаною особистим підписом від імені ОСОБА_1 , вбачається, що ця заява заповнена від імені позивача, в якій зазначені такі його персональні дані: прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, місце народження, сімейний стан, серія та номер паспорта і дата його видачі, індивідуальний податковий номер, абонентський номер мобільного телефону, адреса реєстрації, місце роботи. У цій заяві вказано, що ОСОБА_1 , ознайомившись з умовами Публічної пропозиції на укладення кредитного договору по продукту «Кредит готівкою» Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно Розрахунковий Центр» даною заявою засвідчує своє волевиявлення на приєднання до кредитного договору на умовах, зазначених у цій заяві ( а.с. 107-108).

Пунктом 1 заяви-приєднання передбачені такі умови кредитування: сума кредиту 20000 гривень; строк 24 місяці; сума додаткових послуг 3774,49 гривень; річний процент 0,0001%; щомісячний процент 2,7%; комісія за надання кредиту - 2% від початкової суми кредиту, додатково фіксовану суму у розмірі 100 гривень; сукупна вартість кредиту в грошовому еквіваленті 19180,33 грн; сукупна вартість кредиту (в процентному значенні) 95,9%.

Також позичальником в особі ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» було погоджено графік платежів, що передбачений пунктом 11 заяви-приєднання, згідно з яким останнім днем строку сплати за кредитом є 26 лютого 2018 року.

Як вбачається зі змісту оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, з ОСОБА_2 за період з 26 лютого 2016 року по 01 червня 2020 року стягнуто, зокрема, заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками в розмірі 14122,02 грн.

Слід зазначити, що відповідно до п. 1 заяви приєднання № 2448353 від 26 лютого 2016 року строк надання кредиту становить 24 місяці та згідно з графіком платежів, передбаченим п.11 заяви-приєднання, останнім днем строку сплати кредиту є 26 лютого 2018 року.

Таким чином, строк користування кредитом за кредитним договором №2448353 від 26 лютого 2016 року, укладеним ОСОБА_1 з ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» у виді вищевказаної заяви-приєднання від 26 лютого 2016 року, сплив 27 лютого 2018 року.

Згідно із ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Припис абз. 2 ч. 1 ст.1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише в межах погодженого сторонами строку кредитування.

Відповідно до ч. 2 ст. 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Враховуючи викладене, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно із ч. 2 ст. 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені ч. 2 ст. 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Такі правові висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі №14-10цс18.

Таким чином, нарахування відсотків за користування кредитом за період з 26 лютого 2016 року по 01 червня 2020 року відбулося поза межами строку кредитування, який закінчився 27 лютого 2018 року.

Виходячи із зазначених обставин, суд вважає, що сума заборгованості по нарахованим та несплаченим відсоткам в розмірі 14122,02 грн, яка визначена до стягнення у виконавчому написі, є спірною.

Також у оспорюваному виконавчому написі з ОСОБА_1 за період з 26 лютого 2016 року по 01 червня 2020 року стягнуто, зокрема, заборгованість за нарахованою пенею в розмірі 900,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Частиною 1 статті 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

За правилом ч.1 ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов`язань вчиняється у письмовій формі.

Частиною 2 цієї статті встановлено, щодо забезпечення виконання зобов`язань, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Проте, оскільки умовами кредитного договору у виді заяви приєднання № 2448353 від 26 лютого 2016 року не передбачено розміру та порядку нарахування і сплати пені, то заборгованість за пенею у сумі 900 грн є спірною.

Як вбачається з позовної заяви жодних вимог про сплату боргу позивач від відповідача не отримував.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Проте, докази отримання ОСОБА_1 вимоги кредитора про усунення порушень відповідачем суду не надані.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що сума заборгованості за кредитом в розмірі 36814,33 грн, яка вказана у оспорюваному виконавчому написі нотаріуса, є спірною.

Також суд враховує, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/20084/14 від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 662, в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Таким чином, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. у виконавчому написі від 31 травня 2021 року № 74004 послався на пункт постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, який є не чинним.

В той же час підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172 (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17.

Установлені обставини свідчать, що серед документів, наданих відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису, оригінал нотаріально посвідченого договору, за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, відсутній.

Кредитний договір № 2448353 від 26 лютого 2016 року у виді заяви приєднання №2448353 до кредитного договору по продукту «Кредит готівкою» від 26 лютого 2016 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю « Фінансова компанія «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та ОСОБА_1 , не посвідчений нотаріально, а тому не міг бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення виконавчого напису.

З урахуванням того, що сума заборгованості за кредитним договором №2448353 від 26 лютого 2016 в розмірі 36814,33 гривень, яка вказана у виконавчому написі нотаріуса, не є безспірною, укладений між позивачем ОСОБА_1 та ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» кредитний договір № 2448353 від 26 лютого 2016 року у виді підписаної заяви приєднання № 2448353 до кредитного договору по продукту «Кредит готівкою», який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Доводи представника позивача про те, що ОСОБА_1 не було укладено з відповідачем жодних договорів, які можуть бути підставою для стягнення заборгованості, суд до уваги не бере, виходячи з положень ст.204 ЦК України, яка передбачає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М., зареєстрований в реєстрі за №74004 від 31 травня 2021 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості за кредитним договором №2448353 від 26 лютого 2016 року в розмірі 36814,33 гривень та за вчинення виконавчого напису 850 гривень, всього 37664,33 гривні, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як розподілити судові витрати між сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За змістом п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За правилом ч. 3 вказаної статті для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Як зазначено у п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Згідно з ч. 3 ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Частиною 8 ст. 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Судом встановлено, що адвокат Кушнеренко Є.Ю. надавав позивачу ОСОБА_1 правничу допомогу на підставі договору про надання правової допомоги №100 від 04 листопада 2021 року ( а.с.12).

Згідно з актом виконаних робіт за договором про надання правової допомоги від 04.11.2021 р. 05 листопада 2021 року, адвокат Кушнеренко Євген Юрійович - «сторона 1» та ОСОБА_1 - «сторона 2», засвідчили, що правові послуги за Договором № 100 від 04.11.2021 р. виконано в повному обсязі, за що «стороною 2» «стороні 1» сплачено 7000 гривень. Зазначена сума обчислена виходячи, зокрема, з фактичних затрат робочого часу адвоката на надання правової допомоги в справі, підготовки та складання документів необхідних для розгляду справи в суді, консультації «сторони 2» , вивчення та аналізу судової практики. Зазначена сума є фіксованою. Об`єм виконаних робіт: консультування «сторони 2» у справі за позовом про визнання визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - 2 години; складання та подання адвокатських запитів - 2 години; складання та подання позовної заяви з додатками про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - 2 години. Усього витрачено 6 годин ( а.с.13).

Відповідно до квитанції до прибуткового касового ордера № 100 від 04 листопада 2021 року ОСОБА_1 сплачено ОСОБА_3 7000 гривень за договором про надання правової допомоги від 04 листопада 2021 року № 100 (а.с.14).

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Враховуючи час, затрачений адвокатом Кушнеренко Є.Ю. на консультування позивача у справі за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню; складення та подання адвокатських запитів; складення та подання позовної заяви з додатками про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд вважає, що розмір витрат, пов`язаних з професійною правничою допомогою адвоката, в сумі 7000 гривень є обґрунтованим та підтвердженим належними доказами. Вказані витрати є фактичними і неминучими, оскільки позивачу необхідна була правова допомога для звернення до суду з позовною заявою для захисту свого порушеного права.

За таких обставин стягненню з відповідача на користь позивача підлягають витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000 гривень.

За правилами ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Виходячи з викладеного, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати по оплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 908 гривень та за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454 гривні, всього 1362 гривні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 258, 263-265, 280-281 ЦПК України,-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, вчинений 31 травня 2021 року, зареєстрований в реєстрі за №74004, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» заборгованості за кредитним договором №2448353 від 26 лютого 2016 року у розмірі 36814,33 гривень та за вчинення виконавчого напису 850 гривень, всього на суму 37664,33 гривні.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» на користь ОСОБА_1 судові витрати по оплаті судового збору в сумі 1362 гривні.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу 7000 гривень.

Заочне рішення може бути оскаржено позивачем в апеляційному порядку. Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його складення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Відповідно до п.3 розділу ХІІ Прикінцевих положень ЦПК України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільним процесуальним кодексом України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Учасники справи:

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», , місцезнаходження: м. Київ, вул. Кудрявський Узвіз, 5-Б, офіс 501/1.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місцезнаходження: м. Київ, вулиця Мала Житомирська, 6/5.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Палігін Олександр Петрович, місцезнаходження: м. Чернігів, пр-кт Перемоги, буд.139, офіс 213.

Повне заочне рішення суду складено 21 грудня 2021 року.

Суддя Н. С. Бабич