Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/4732/16-ц
Провадження 4-с/711/1/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого - судді: Скляренко В.М.

при секретарі: Слабко Ю.М.

за участі:

представників скаржника ОСОБА_1 , Топор А.І.,

заінтересованих осіб та їх представників ОСОБА_2 , адвоката Весеньова Є.В., адвоката Тимчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси скаргу ОСОБА_3 на дії приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.А., -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_3 звернулась до Придніпровського районного суду м. Черкаси зі скаргою на рішення та дії приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.А., про визнання оцінки протиправною та про зобов`язання вчинити дії. Заінтересована особа по скарзі: ОСОБА_4 .

В обґрунтування скарги вказує, що на виконанні в приватного виконавця Бурмаги Є.А. перебуває виконавче провадження №58206287 з примусового виконання виконавчого листа Придніпровського районного суду м. Черкаси №711/4732/16-ц від 14.01.2019 року про стягнення із неї на користь ОСОБА_4 коштів в розмірі 280570 грн.

Як їй стало відомо, постановою приватного виконавця Бурмаги Є.А. від 25.02.2019 року призначено суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні Товарну біржу «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , з метою визначення вартості квартири АДРЕСА_1 , яка належить їй (скаржниці ОСОБА_3 ) на праві власності.

Також вказує, що приватний виконавець, не чекаючи отримання нею (скаржницею) вказаної постанови про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, та не чекаючи десятиденного терміну для її оскарження, передав вказану постанову для виконання до Товарної біржі «Універсальна» в особі ОСОБА_5 .

Вважає, що такими своїми діями приватний виконавець порушив її право оскаржити вказану постанову, а також її право заявити відвід даному суб`єкту оціночної діяльності.

Також вказує, що вона не погоджується з оцінкою належної їй квартири та вважає її незаконною, оскільки в порушення пункту 8 Розділу II Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29.09.2016 року № 2832/5), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.04.2012 року за № 489/20802, у постанові приватного виконавця Бурмаги Є.А. від 25.02.2019 року не вказано, яку саме вартість необхідно визначити суб`єкту оціночної діяльності - суб`єкту господарювання Товарній біржі «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , та в які строки. Крім того, не вказано у постанові приватного виконавця Бурмаги Євгенія Анатолійовича від 25.02.2019 року і обов`язкового попередження визначити суб`єкту оціночної діяльності - суб`єкту господарювання Товарній біржі «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , про відповідальність за недостовірну чи необ`єктивну оцінку майна, що з урахуванням викладеного вище свідчить про неможливість об`єктивного виконання суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання Товарною біржею «Універсальна» в особі ОСОБА_5 , постанови приватного виконавця Бурмаги Є.А. від 25.02.2019 року та подальшого об`єктивного сприйняття результатів такого оцінювання. Також, в постанові не вказано з якою метою необхідно залучати суб`єкта оціночної діяльності, та з якою метою необхідно визначати вартість належної їй (скаржниці) квартири.

При цьому, оцінювач не здійснюючи огляд квартири, не маючи технічної документації на квартиру, не виходячи із кабінету, здійснила оцінку належної їй (скаржниці) квартири, при цьому визначила саме ринкову вартість квартири.

Крім того, у вказаному витягу з незалежної оцінки, суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання Товарною біржею «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , надано загальну характеристику об`єкту оцінки, однак, об`єкт оцінки, під час проведення оцінки, оцінювачем не оглядався та не досліджувався, що унеможливлює визначення його ринкової вартості.

В подальшому належна їй квартира АДРЕСА_1 мала бути реалізована та була виставлена на торги.

Такі дії приватного виконавця вважає незаконними, оскільки на момент видачі Придніпровським районним судом м. Черкаси виконавчого листа від 14.01.2019 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь стягувача ОСОБА_4 коштів в розмірі 280570 грн. та на момент відкриття виконавчого провадження №58206287, на підставі вказаного виконавчого листа, належна скаржниці квартира перебувала в іпотеці, відповідно до Договору іпотеки від 26.11.2018 року, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , та перебуває у такому статусі і на даний час.

Згідно зі статтею 38 Закону України «Про іпотеку» тільки іпотекодержатель має право на продаж належної скаржниці квартири, а відповідно до вимог частини сьомої статті 51 Закону України «Про виконавче провадження», примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку», яким взагалі не передбачене звернення стягнення на предмет іпотеки особою, яка не є Іпотекодержателем. Іпотекодержатель має пріоритет над всіма іншими вимогами.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно може бути звернено у разі якщо: 1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; 2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодателю; 3) наявна письмова згода застоводержателя.

Тобто для реалізації предмета іпотеки потрібно наявність всіх трьох умов одночасно, чого у виконавчому провадженні дотримано не було.

Відповідно до пункту 3 Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №2831/5 від 29.09.2016 року, зареєстрованого в МУЮ 30.09.2016 року за №1301/29431, виконавець у строк не пізніше п`яти днів після ознайомлення стороні із результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна готує проект заявки на реалізацію арештованого майна, який містить інформацію, передбачену абзацами третім шістнадцятим пункту 2 цього розділу.

Однак на момент передачі майна на реалізацію 01.03.2019 року її (скаржника) не було повідомлено про результати визначення вартості її квартири, що свідчить про порушення вимог закону. Таким чином вважає дії приватного виконавця щодо передачі її квартири за адресою: АДРЕСА_2 мають бути визнані протиправними, у зв`язку з чим має бути зобов`язано приватного виконавця Бурмагу Є.А. зняти з реалізації предмет іпотеки щодо якого не дотримано умов його продажу.

А тому, просить: визнати неправомірними дії приватного виконавця Бурмаги Є.А. у виконавчому провадженні № 58206287 з примусового виконання виконавчого листа №711/4732/16-ц, що виданий 14.01.2019 року Придніпровським районним судом м. Черкаси про стягнення з неї ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 коштів в розмірі 280570 грн., щодо винесення постанови від 25.02.2019 року про призначення суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні Товарної біржі «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , та в частині передачі квартири АДРЕСА_1 на реалізацію; скасувати постанову приватного виконавця Бурмаги Євгенія Анатолійовича від 25.02.2019 року про призначення суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні Товарної біржі «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , та заявку приватного виконавця Бурмаги Євгенія Анатолійовича про передачу квартири АДРЕСА_1 на реалізацію; визнати протиправною оцінку квартири АДРЕСА_1 , що здійснена Товарною біржею «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , яка відображена у витягу з незалежної оцінки квартири від 25.02.2019 року в сумі 552 410 грн.; зобов`язати приватного виконавця Бурмагу Євгенія Анатолійовича зняти з реалізації належну їй ОСОБА_3 квартиру АДРЕСА_1 .

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.03.2019 року скаргу ОСОБА_3 прийнято до провадження та призначено справу до судового розгляду.

Одночасно зі скаргою, скаржницею ОСОБА_3 було подано заяву про забезпечення скарги, в якій остання просила вжити заходів забезпечення скарги на рішення та дії приватного виконавця Бурмаги Є.А. шляхом заборони приватному виконавцю Бурмазі Є.А. та Державному підприємству «СЕТАМ» здійснювати дії щодо реалізації квартири АДРЕСА_1 у виконавчому провадженні № 58206287 та шляхом зупинення реалізації арештованого майна, а саме лоту № 335374 квартири АДРЕСА_1 у виконавчому провадженні № 58206287.

14.03.2019 року ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси в задоволенні заяви ОСОБА_3 про забезпечення скарги відмовлено.

26.03.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Черкаської області Бурмагою Є.А. подано відзив на скаргу ОСОБА_3 в якому останній просить відмовити в задоволенні скарги. При цьому вказує, що вона (скаржниця) була належним чином повідомлена про початок примусового виконання рішення, що підтверджується відповідними документами на скаргу, доданими до відзиву, а саме постановою про відкриття виконавчого провадження та відповідною поштовою квитанцією. Крім того, скаржниці було відомо про наявність виконавчого провадження про стягнення з неї заборгованості на корить ОСОБА_4 , що підтверджується відповідними підписами в постанові від 12.02.2019 року про опис та арешт майна (коштів) боржника та в акті приватного виконавця від 12.02.2019 року.

Згідно з частиною 3 ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження», у разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для проведення оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден, виконавець залучає суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання. Тобто, з наведеного вбачається, що визначення вартості майна боржника здійснюється саме за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна, а не інвентаризаційною вартістю, як зазначає скаржниця. Підтвердженням того, що визначалася саме ринкова вартість майна боржника є також те, що в самому витягу з незалежної оцінки також зазначається саме ринкова вартість, а не будь-яка інша, а тому вказані доводи скаржниці є надуманими та безпідставними.

Щодо доводів скаржниці про те, що вартість арештованого майна, яка була визначена об`єктом оціночної діяльності визначена невірно, а сама вартість не відповідає ринковій вартості такого майна, вказує, що скаржницею не надано доказів заниженої вартості об`єкта нерухомості, або застосування оцінювачем неправильних методик оцінювання.

Посилання скаржниці на зміну іпотекодержателя з ПАТ «Кредобанк» на ОСОБА_6 не відповідає дійсності, оскільки з інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно не вбачається укладення договору відступлення прав вимоги від ПАТ «Кредобанк» до ОСОБА_6 , а лише вбачається, що вже після постановлення 07.11.2018 року Верховним Судом остаточного рішення по справі № 711/4732/16-ц скаржниця уклала зі своїм родичем договір позики з забезпеченням під квартиру, яка знаходиться в її власності.

Крім того вказує, що з метою повідомлення ОСОБА_6 про намір звернути стягнення на квартиру боржника, виконавцем було направлено відповідний запит до приватного нотаріуса Довгань О.Я., щодо отримання копії договору іпотеки, з якого можливо було б встановити адресу відповідної особи. 13.03.2019 року на електронну адресу виконавця було направлено копію відповідного договору іпотеки від 26.11.2018 року та вже 14.03.2019 року приватним виконавцем було повідомлено ОСОБА_6 про намір звернути стягнення на предмет іпотеки.

В даному випадку, право застави виникло вже після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів, а також розмір заборгованості перед заставотримачем значно менший за вартість предмету застави, а тому приватним виконавцем не порушено вимоги ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до частини 5 ст. 57 Закону «Про виконавче провадження», виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам не пізніше наступного робочого дня після дня визначення вартості чи отримання звіту про оцінку. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки майна, вони мають право оскаржити їх у судовому порядку в 10-денний строк з дня отримання відповідного повідомлення. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим виконавцем. Оскарження у судовому порядку результатів визначення вартості чи оцінки майна не зупиняє передачі майна на реалізацію, крім випадків зупинення передачі майна на реалізацію судом. Адреса боржника (скаржниці ОСОБА_3 ) була встановлена з виконавчого документу за адресою: АДРЕСА_2 , за якою 26.02.2019 року також рекомендованою кореспонденцією було направлено результати оцінки майна, що підтверджується відповідними документами, а саме: копією висновку від 25.02.2019 року, копією супровідного листа від 16.02.2019 року № 391 та відповідною поштовою квитанцією.

Тобто з викладеного вище вбачається, що відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», боржник (скаржниця ОСОБА_3 ) належним чином повідомлялась про результати оцінки майна, а тому посилання на неналежне повідомлення спростовується відповідними доказами та нормами Закону України «Про виконавче провадження». А тому це ще раз вказує на відсутність підстав для задоволення скарги ОСОБА_3

26.11.2019 року ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, залучено до участі в розгляді справи в якості заінтересованої особи ОСОБА_2 .

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.02.2021 року скарга ОСОБА_3 на рішення та дії приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.А., про визнання оцінки протиправною та про зобов`язання вчинити дії в частині вимог скарги про визнання неправомірними дій приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.В. щодо винесення постанови від 25.02.2019 року про призначення суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні Товарної біржі «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , та про скасування такої постанови, а також заявки приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.В. про передачу квартири АДРЕСА_1 на реалізацію, про визнання протиправною оцінки квартири АДРЕСА_1 , яка здійснена Товарною біржею «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , та відображена у витягу з незалежної оцінки квартири від 25.02.2019 року, залишена без розгляду за заявою представника скаржниці ОСОБА_3 адвоката Топора А.І. від 03.02.2021 року.

В судовому засіданні представники скаржниці ОСОБА_3 адвокати: Топор І.О. та Топор А.І. просили суд скаргу ОСОБА_3 на дії приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.А. задовольнити: визнати дії приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Євгенія Анатолійовича щодо передачі квартири АДРЕСА_1 на реалізацію неправомірними, а також стягнути із приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Євгенія Анатолійовича на користь ОСОБА_3 судові витрати, пов`язані з наданням правничої допомоги в розмірі 2800 грн., про що було подане відповідне клопотання та додаткові докази надання такої допомоги.

В судовому засіданні представник приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.В. адвокат Весеньов Є.В. заперечував проти задоволення скарги ОСОБА_3 , оскільки після залишення без розгляду скарги в частині вимог про визнання неправомірними дій приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.В. щодо винесення постанови від 25.02.2019 року про призначення суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні Товарної біржі «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , та про скасування такої постанови, а також заявки приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.В. про передачу квартири АДРЕСА_1 на реалізацію, про визнання протиправною оцінки квартири АДРЕСА_1 , яка здійснена Товарною біржею «Універсальна», в особі ОСОБА_5 , та відображена у витягу з незалежної оцінки квартири від 25.02.2019 року, взагалі не вбачається предмету спору.

В судовому засіданні заінтересована особа ОСОБА_2 , представник заінтересованої особи ОСОБА_4 адвокат Тимчук О.В. просили відмовити в задоволення скарги з тих же підстав, що й представник приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є адвокат Весеньов Є.В.

Суд, заслухавши пояснення представників скаржниці ОСОБА_3 адвокатів Топора І.О., Топора А.І.; представника приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.В. адвоката Весеньова Є.В., пояснення заінтересованої особи ОСОБА_2 , представника заінтересованої особи ОСОБА_4 адвоката Тимчука О.В., приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 55 Конституції України та ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ЦПК України). Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України.

Згідно зі статтею 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках

Відповідно до положень ст. ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками процесу. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 80 ЦПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Як передбачено Законом України «Про виконавче провадження», виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Частиною 1 статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Права і обов`язки виконавців, обов`язковість вимог виконавця визначені статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження». Зокрема, за частиною 1 цієї статті, виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно з ч. 1 ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до частини другої статті 451 ЦПК України, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

В судовому засіданні встановлено, що 08.10.2015 року між Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК», в особі регіонального менеджера з кредитування агробізнесу Відділення вул. Пастерівська, 25 ПАТ «КРЕДОБАНК» у м. Черкаси ОСОБА_7 , та ОСОБА_3 був укладений Кредитний договір № 22/2015, відповідно до якого Банк видав у власність Позичальника кредит в сумі 88500 грн. на строк до 07.02.2019 року.

Згідно з пунктом 2.2.1. вказаного Договору, призначення Кредиту рефінансування заборгованості позичальника: 1. Альфа банк», дог. № 8877 від 10.01.2014 року, сума не більше 62027 грн. 75 коп.; 2. Піреус банк, дог. № 0048201-GGGpl_09521 від 13.11.2013 року, сума не більша 30106 грн. 71 коп.

Крім того, 08.10.2015 року між Публічним акціонерним товариством «КРЕДОБАНК», в особі регіонального менеджера з кредитування агробізнесу Відділення вул. Пастерівська, 25 ПАТ «КРЕДОБАНК» у м. Черкаси ОСОБА_7 , та ОСОБА_3 був укладений Договір іпотеки № 73-І/2015, відповідно до п. 1.1. якого, цей Договір забезпечує виконання зобов`язань Іпотекодавця та вимог Іпотекодержателя за Кредитним договором № 22/2015 від 08.102015 року, який укладено між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем. Сума кредиту була визначена 88500 грн. зі строком повернення до 07.02.2019 року.

Згідно з пунктом 1.3. Договору іпотеки, предметом іпотеки є нерухоме майно: квартира АДРЕСА_3 , яке належить Іпотекодавцю на підставі Договору купівлі-продажу під скасувальною умовою, посвідченого приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Романій Н.В. 19.02.2002 року за № 3127.

Крім того, 26.11.2018 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 укладений Договір позики, згідно якого Позикодавець ОСОБА_6 передав у власність Позичальника ОСОБА_3 140000 грн., а Позичальник зобов`язався повернути Позикодавцеві таку ж суму грошових коштів у строк до 28.11.2033 року (а.с. 10 том 1).

Також 26.11.2018 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 був укладений Договір іпотеки, предметом якого є забезпечення вимог Іпотекодержателя, що витікають з Договору позики, укладеного між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем 26.11.2018 року, а також додаткових договорів до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого Іпотекодавець зобов`язався перед Іпотекодержателем в строк до 28.11.2033 року повернути позику в розмірі 140000 грн., сплатити неустойку (пеню, штрафи), в розмірі, строки та у випадках, передбачених Договором позики, а також виконати інші умови Договору позики та відшкодувати Іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання умов Договору (а.с. 12-14 том 1).

Пунктом 1.2 вказаного Договору іпотеки від 26.11.2018 року встановлено, що предметом іпотеки є нерухоме майно: квартира АДРЕСА_3 , яке належить Іпотекодавцю на підставі Договору купівлі-продажу під скасувальною умовою, посвідченого приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Романій Н.В. 19.02.2002 року за № 3127.

19.12.2018 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 був укладений Договір про внесення змін до Договору позики від 26.11.2018 року, згідно якого Позикодавець ОСОБА_6 передав у власність Позичальника ОСОБА_3 680000 грн., а Позичальник зобов`язався повернути Позикодавцеві таку ж суму грошових коштів. Всі інші умови Договору позики від 26.11.2018 року залишені без змін (а.с. 129 том 1).

Також в судовому засіданні встановлено, що на виконанні в приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.А. знаходиться виконавче провадження № 58206287 з виконання виконавчого листа Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.01.2019 року, виданого на виконання рішення суду, яке набрало законної сили 07.11.2018 року, про стягнення із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 коштів в розмірі 280570 в рахунок відшкодування вартості автомобіля марки HONDA CR-V, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Постанова про відкриття виконавчого провадження винесена 25.01.2019 року (а.с. 64-65 том 1).

В межах вказаного виконавчого провадження № 58206287 приватним виконавцем Бурмагою Є.А. 12.02.2019 року винесена постанова про опис та арешт майна (коштів) боржника, відповідно до якої було описано та накладено арешт на двохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 47 кв.м. житловою площею 28,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_3 (а.с. 71-73 том 1).

Також в судовому засіданні встановлено та не заперечувалось самим приватним виконавцем Бурмагою Є.А. у відзиві на скаргу, що йому (приватному виконавцю) було відомо, що описане та арештоване ним нерухоме майно, а саме: квартира АДРЕСА_1 , на яку він мав намір звернути стягнення, перебуває в іпотеці гр. ОСОБА_6 згідно Договору іпотеки від. 26.11.2018 року, посвідченого приватним нотаріусом Довгань О.Я.

В зв`язку з цим 14.03.2019 року приватним виконавцем Бурмагою Є.А. на ім`я Іпотекодержателя нерухомого майна - ОСОБА_6 було направлене повідомлення з вимогою повідомити про розмір невиконаної/непогашеної заборгованості ОСОБА_3 по основному зобов`язанню перед ОСОБА_6 , в якому виконавець також повідомив останнього про наміри реалізувати іпотечне майно (а.с. 83, 84 том №1). Однак доказів того, що Іпотекодержатель ОСОБА_6 надав згоду на звернення стягнення на іпотечне майно суду не надано.

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчих дій) встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

В силу приписів вказаної статті Закону виконавець повинен вчиняти виконавчі дії з дотриманням вимог Закону України «Про виконавче провадження», а також відповідно до інших законів, які є обов`язковими при вчиненні ним тих чи інших виконавчих дій, що є гарантією належного виконання виконавцем своїх обов`язків і недопущення порушення прав сторін виконавчого провадження.

Отже, виконавець повинен діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України. В цьому реалізується правомірна поведінка приватного виконавця.

Відповідно до частин 1, 2 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчих дій) виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний, зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Частиною 1 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчих дій) встановлено, що для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо: 1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; 2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю; 3) наявна письмова згода заставодержателя.

З аналізу вказаної статті Закону вбачається, що виконавець може звернути стягнення на заставлене майно боржника для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями за сукупності умов, визначених частиною 1 ст. 51 вказаного Закону. Відсутність хоча б однієї з вказаних умов, встановлених частиною 1 ст. 51 Закону, унеможливлює звернення стягнення на заставлене майно боржника. Приватний виконавець не може діяти на власний розсуд у цьому випадку.

В даному випадку сукупності умов визначених частиною 1 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» не було.

Так, в судовому засіданні встановлено, що право іпотеки у ОСОБА_6 дійсно виникло після ухвалення судом рішення про стягнення із ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 коштів в розмірі 280570 (рішення у даній справі було ухвалене Придніпровським районним судом м. Черкаси 28.08.2017 року, Апеляційним судом Черкаської області 14.12.2017 року та Верховним судом 07.11.2018 року, а Договір іпотеки між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 був укладений 26.11.2018 року). Однак письмової згоди Іпотекодержателя ОСОБА_6 на реалізацію вищевказаного майна, а саме квартири АДРЕСА_1 , не було.

Натомість з матеріалів скарги вбачається, що Іпотекодержателя ОСОБА_6 не надавав згоди на передачу предмета іпотеки на реалізацію, оскільки 25.03.2019 року він направив на адресу приватного виконавця заяву про те, що його (приватного виконавця) дії щодо передачу квартири АДРЕСА_1 є незаконними (а.с. 138 том №1).

Також із матеріалів скарги вбачається, що приватним виконавцем було направлено заявку до ДП «Сетам» щодо реалізації нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_1 26.02.2019 року, тоді як по відповідне повідомлення про намір реалізувати вищевказану квартиру було направлене Іпотекодержателю ОСОБА_6 14.03.2019 року.

Крім того, з матеріалів скарги вбачається, що вартість предмета іпотеки квартири АДРЕСА_1 , згідно витягу з незалежної оцінки квартири від 25.02.2019 року, складає 552410 грн., тоді як заборгованість скаржника перед ОСОБА_6 складає 680000 грн.

За таких підстав приватний виконавець Бурмага Є.А. не мав звертати стягнення на заставлене майно боржника ОСОБА_3 , а саме на квартиру АДРЕСА_1 .

Щодо доводів заінтересованих осіб та їх представників про те, що відсутній предмет скарги, оскільки передачею вищевказаної квартири на реалізацію без згоди на те Іпотекодаржателя ОСОБА_6 можуть бути порушені тільки права останнього, суд зазначає, що укладенням договору іпотеки насамперед забезпечене зобов`язання ОСОБА_3 перед Іпотекодавцем ОСОБА_6 і вибуття такого предмету забезпечення з порушенням передбаченого законом порядку, є порушенням, в тому числі і прав Іпотекодавця ОСОБА_3 .

А тому, з урахуванням викладеного, враховуючи, що приватним виконавцем Бармагою Є.А. не було взято до уваги те, що відсутня письмова згода Іпотекодержателя ОСОБА_6 на звернення стягнення на іпотечне майно квартиру АДРЕСА_1 , суд приходить до висновку про задоволення скарги ОСОБА_3 та визнання дій приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Євгенія Анатолійовича щодо передачі квартири АДРЕСА_1 на реалізацію неправомірними.

Такий висновок суду також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній в постанові від 15.01.2020 року по справі № 910/7221/17 та постанові від 06.02.2020 року по справі №640/7964/19.

Разом з тим, суд приходить до висновку про стягнення з приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Євгенія Анатолійовича на користь ОСОБА_3 судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, виходячи із наступного.

За вимогами ст. 452 ЦПК України судові витрати, пов`язані з розглядом скарги, покладаються судом на заявника, якщо було постановлено рішення про відмову в задоволенні його скарги, або на орган державної виконавчої служби чи приватного виконавця, якщо було постановлено ухвалу про задоволення скарги заявника.

Оскільки скарга заявника є обґрунтованою, а дії виконавця визнаються судом неправомірними судові витрати покладаються на суб`єкт оскарження.

Частиною першою ст. 133 ЦПК судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких зокрема належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України).

Згідно зі статтею 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Таким чином, враховуючи, що представником скаржниці були надані суду докази, підтверджуючі оплату за надану ним правничу допомоги по даній справі, а саме: Договір про надання професійної правничої допомоги б/н від 24.02.2020 року, укладений між гр. ОСОБА_3 та адвокатом Топор А.І.; детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснення ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги на підставі Договору про надання професійної правничої допомоги від 24.02.2020 року між адвокатом Топор А.І. та клієнтом ОСОБА_3 , станом на 19.08.2020 року; Договір про надання професійної правничої допомоги б/н від 04.01.2021 року, укладений між гр. ОСОБА_3 та адвокатом Топор А.І.; детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснення ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги на підставі Договору про надання професійної правничої допомоги від 04.01.2021 року між адвокатом Топор А.І. та клієнтом ОСОБА_3 , станом на 03.02.2021 року; квитанції до прибуткових касових ордерів № 15 від 22.05.2020 року, № 44 від 16.10.2020 року та № 5 від 29.01.2021 року про прийняття адвокатом Топор А.І. від гр. ОСОБА_3 коштів на загальну суму 2800 грн., і такі витрати є обґрунтованими, суд приходить до висновку про стягнення з приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Євгенія Анатолійовича на користь ОСОБА_3 судових витрат, а саме витрат на правничу допомогу в розмірі 2800 грн.

На підставі викладеного вище та керуючись ст. ст. 3, 12, 133, 137, 259, 260, 261, 447-453 ЦПК України, Законом України «Про виконавче провадження», суд,-

у х в а л и в:

Скаргу ОСОБА_3 на дії приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Є.А. - задовольнити.

Визнати дії приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Євгенія Анатолійовича щодо передачі квартири АДРЕСА_1 на реалізацію - неправомірними.

Стягнути із приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Бурмаги Євгенія Анатолійовича на користь ОСОБА_3 судові витрати в розмірі 2800 грн.

Ухвала може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали суду, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (СОУЮ-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Повний текст ухвали складений 10.02.2021 року.

Головуючий: В.М. Скляренко