КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/680/2021
П О С Т А Н О В А

Іменем України

17 лютого 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Богдан І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва, ухвалене у складі судді Ільєвої Т.Г. в м. Київ 15 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України, третя особа Квартирно-експлуатаційний відділ м. Вінниця про зобов`язання надати житло,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -
в с т а н о в и в :

В березні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про зобов`язання надати житло, просив зобов`язати Державу Україна в особі Кабінету Міністрів України через Міністерство оборони України позачергово надати ОСОБА_1 в складі сім`ї із чотирьох осіб жиле приміщення або грошову компенсацію за належне для отримання жиле приміщення протягом шести місяців з дня набрання відповідним рішенням законної сили.
Заявлені вимоги мотивував тим, що з 24 грудня 1993 року його сім?я у складі чотирьох осіб (дружина ОСОБА_2 , донька ОСОБА_3 та син ОСОБА_3 ) перебували у Вінницькому гарнізоні на обліку військовослужбовців та членів їх сімей, які потребують поліпшення житлових умов. 12 квітня 2005 року після звільнення з військової служби відповідно до ст. 12 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» він набув право на позачергове отримання житла та відповідно до Закону України «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку із реформуванням Збройних Сил України, та членів їх сімей» він мав бути забезпечений житлом протягом трьох років з дня звільнення, тобто до 12 квітня 2008 року. 03 червня 2005 року після набуття статусу ветерана військової служби, відповідно до Закону України «Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист» він отримав право на першочергове, але не пізніше одного року після звільнення з військової служби, забезпечення житлом. Однак вже протягом 14 років Міністерством оборони України здійснюється забезпечення житловими приміщеннями для постійного проживання військовослужбовців та звільнених з військової служби осіб відповідно черговості, ігноруючи його право та право його сім?ї на позачергове одержання житла. Виконуючи обов`язок перед Батьківщиною, він розраховував на верховенство права та те, що його права, прописані в Законах України, гарантуються державою, тому продовжував виконувати свій військовий обов`язок, після звільнення з військової служби він мав надію, що житлові умови його сім?ї будуть покращені. Будь-яке надання житла іншим особам, при незабезпеченні тих, які мають право на позачергове його отримання, є порушенням принципу позачерговості.
Вважав, що ненадання йому житла як особі, що має право на позачергове його отримання вже більше ніж 14 років, є грубим порушенням його прав на соціальний захист, на достатні житлові умови, передбачені ст. 17, 46 Конституції України та права на мирне володіння майно («законне очікування»), передбачене ст. 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 15 липня 2020 року в позові відмовлено.

Позивач ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просив скасувати рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 липня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, повторно викладав обставини справи, зазначені в позові.
Не погоджувався з висновками суду, яким відмовлено в позові з тих підстав, що не настала черга позивача на отримання житла, оскільки він в позові не просив надати йому житло в обхід будь-яких існуючих черг, а просив зобов`язати державу виконати взяті на себе зобов`язання, нехай навіть і в порядку черговості, тим більше що відповідач не заперечував, що ОСОБА_1 має бути забезпечений житлом.
Вказував, що застосування судом до спірних правовідносин положень Інструкції про організацію забезпечення і надання військовослужбовцям Збройних Сил України та членам їх сімей житлових приміщень, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 30 листопада 2011 року № 737, яка втратила чинність, суперечить положенням ст. 58 Конституції України щодо відсутності зворотної дії в часі нормативних актів.
Зазначав, що судом при ухваленні рішення мало бути оцінено, чи не буде прийняте рішення порушувати принцип пропорційності, зокрема чи буде дотриманий необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Вказаний принцип був би дотриманий у разі захисту його прав від триваючого правопорушення з боку влади.
Вважав, що судом не враховано, що своєю бездіяльністю відповідачі втрутились у його право та право членів його сім?ї на власність («законне очікування» придбання матеріального активу як «володіння»), гарантоване ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушуючи при цьому принцип «належного урядування».
Наводив правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 28 листопада 2018 року у справі № 203/1784/16-ц.
Від відповідача Міністерства оборони України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити в повному обсязі, посилаючись на те, що жодним нормативним актом не встановлено переважне право на одержання жилих приміщень перед всіма іншими категоріями позачерговиків для ветеранів військової служби, які потребують поліпшення житлових умов, тому суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що позивачем не доведено суду переважність його права на поліпшення житлових умов перед третіми особами, які теж віднесені до списку позачерговиків та у яких черга ближча, ніж у позивача.

Від відповідача Кабінету Міністрів України надійшли пояснення на апеляційну скаргу в порядку ст. 43 ЦПК України, де відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Разом із тим рішення суду першої інстанції даним вимогам закону не відповідає.

Із матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що ОСОБА_1 є ветераном військової служби, посвідчення серії НОМЕР_1 , видане 03 червня 2005 року (а. с. 13).
На а. с. 14 15 міститься копія рапорту ОСОБА_1 від 24 грудня 1993 року з даними про склад сім?ї з чотирьох осіб.
На а. с. 16 міститься копія виписки з протоколу № 54 засідання житлової комісії військової частини НОМЕР_2 , якою вирішено поставити на чергу для отримання квартири ОСОБА_1 з 24 грудня 1993 року.
Згідно довідки Вінницького обласного військового комісаріату від 30 листопада 2018 року № 12/1/384, виданої ОСОБА_1 , в графі № 21 (сімейний стан) послужного списку його особово-пенсійної справи значиться: 1. Одружений. Дружина ОСОБА_2 , 1964 року народження, 2. Донька ОСОБА_4 , 1984 року народження; 3. Син ОСОБА_5 , 1986 року народження (а. с. 17).
На а. с. 18 міститься копія довідки виконавчого комітету Браїлівської селищної ради Жмеринського району Вінницької області від 07 грудня 2018 року № 4418, згідно якої ОСОБА_1 зареєстрований в АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_6 (теща), всього в квартирі зареєстровано 7 осіб.
Згідно довідки КП «Вінницьке міське бюро технічної інвентаризації» від 21 листопада 2008 року № 277, згідно облікових даних по м. Вінниці станом на 21 листопада 2008 року в реєстрі прав власності на об`єкти нерухомого майна за ОСОБА_1 не зареєстровано (а. с. 19).
На а. с. 20 наявна копія довідки про перевірку житлових умов військовослужбовця ОСОБА_1 , складеної в січні 2007 року комісією в складі голови комісії майора Коврукова О.А., згідно якої ОСОБА_1 проживає у АДРЕСА_2 , будинок належить приватній особі, склад сім?ї: ОСОБА_1 , дружина ОСОБА_2 , дочка ОСОБА_3 , син ОСОБА_3 , сім`я винаймає квартиру пл. 42 кв.м., особистий рахунок відкритий на ОСОБА_7 , висновок комісії: потребує забезпечення житловою площею згідно норм забезпечення.
На а. с. 22 наявна копія рапорту ОСОБА_1 на ім?я командира в/ч НОМЕР_3 , згідно якого в зв`язку з звільненням його з лав Збройних Сил України в запас за віком він просить відповідно до наказу Міністерства оборони Україин від 03 лютого 1995 року № 20 дати вказівку голові житлової комісії на залишення його в черзі на отримання житла при в/ч НОМЕР_3 .
На а. с. 23 наявна копія виписки з протоколу № 18 засідання житлової комісії в/ч НОМЕР_3 від 21 березня 2005 року, яким постановлено залишити на квартирному обліку старшого прапорщика ОСОБА_1 для «позачергового» одержання житла при в/ч НОМЕР_3 , зі складом сім`ї з чотирьох осіб.
Наказом командира повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 12 квітня 2005 року № 13-пм ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за п. 63, п.п. «б» (за віком), з правом носіння військової форми одягу, у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України та з залишенням на квартирному обліку для позачергового одержання житлового приміщення за рахунок житлового фонду військової частини. Підлягає направленню на військовий облік до Жмеринського ОМВК Вінницької області (а. с. 21).
Листом від 02 квітня 2008 року в/ч НОМЕР_4 повідомлено ОСОБА_1 , що питання забезпечення його житлом у Вінницькому гарнізоні знаходиться в компетенції начальника КЕВ м. Вінниця (а. с. 24). Листом від 01 березня 2018 року Головне квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України повідомило ОСОБА_1 , що він перебуває на обліку осіб, що потребують поліпшення житлових умов, з 24 грудня 1993 року у загальній черзі за № 141 та з 12 квітня 2005 року у списках осіб, що користуються правом позачергового отримання житла за № 116 (а. с. 25 26).
Листом від 26 вересня 2018 року Головне квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України повідомило ОСОБА_1 , що за обліковими даними квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця його сім`я складом з чотирьох осіб перебуває у Вінницькому гарнізоні на квартирному обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов, з 24 грудня 1993 року у загальній черзі за № 129 та з 12 квітня 2005 року у списках осіб, що користуються правом позачергового отримання житла за № 112; на сьогодні вільний житловий фонд у Вінницькому гарнізоні відсутній; роз`яснено, що згідно з Порядком визначення розміру і надання військовослужбовцям та членам їх сімей грошової компенсації за належне їм для отримання жиле приміщення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 728 «Деякі питання забезпечення житлом військовослужбовців та інших громадян» передбачено можливість за особистою заявою виплачувати грошову компенсацію за належне для отримання житло військовослужбовцям; роз`яснено також, що питання надання заявнику постійного житла або виплати зазначеної компенсації буде розглянуто відповідно до черговості перебування на квартирному обліку, з урахуванням пільг, за умови надходження житла до Вінницького гарнізону або виділення коштів на виплату грошової компенсації за належне для отримання жиле приміщення (а. с. 28 29).
Згідно листа Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця від 17 квітня 2019 року № 1664, останнє надходження житла до Вінницького гарнізону від Міністерства оборони України було у 2008 році; за період 2008 2018 років будівництво житла для військовослужбовців у гарнізоні Департаментом капітального будівництва Міністерства оборони України планувалося, але не здійснювалось; повідомлено про засоби забезпечення житлом військовослужбовців Вінницького гарнізону за періоди з 2015 2019 роки, зокрема шляхом зняття статусу службова з квартир, які вони займають із членами сім?ї, із зняттям з квартирного обліку; службовим житлом, виключно тільки вторинний фонд; забезпечення грошовою компенсацією за належне для отримання військовослужбовцями жилі приміщення.
На а. с. 37 38 наявна копія списку позачергової черги військовослужбовців Вінницького гарнізону, які перебувають на квартирному обліку на 01 січня 2019 року, згідно якої ОСОБА_1 перебуває з 24 грудня 1993 року у загальній черзі за № 128 та з 12 квітня 2005 року у списках осіб, що користуються правом позачергового отримання житла за № 111.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відмовляючи ОСОБА_1 в позові про зобов`язання надати житло, суд першої інстанції виходив із того, що передумовою для виникнення обов`язку щодо реалізації права на забезпечення житловим приміщенням є наявність житлової площі та наближення черги за списком на отримання такого житла, оскільки в іншому випадку буде порушуватись конституційне право на житло інших громадян, що перебувають на обліку та мають право на позачергове отримання житла і також потребують поліпшення житлових умов.
Апеляційний суд не може повністю погодитися із даними висновками, виходячи із наступного.

Статтею 124 Конституції України передбачено, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Це означає, що право особи на звернення до суду не може бути обмеженим. Тобто, юрисдикція виникає там, де є спір про право. Предметом юрисдикції є суспільні відносини, які виникають у зв`язку з вирішенням спору. Поняття юрисдикції безпосередньо пов`язано з процесуальним законодавством.
Реалізуючи дискрецію при визначенні предметної та/або суб`єктної юрисдикції справ, суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно із частиною першою статті 19 ЦПК України, установлено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Згідно із частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Пунктами 1, 2 частини першої статті 4 КАС України визначено, що адміністративна справа це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Частиною четвертою статті 5 КАС України передбачено, що суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Частиною четвертою статті 19 КАС України установлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції не звернув уваги, що ОСОБА_1 обґрунтовував позовні вимоги про поновлення його порушених прав у сфері житлових відносин шляхом зобов`язання держави в особі Кабінету Міністрів України надати йому житло невиконанням державою гарантій щодо забезпечення його, як військовослужбовця та членів його родини, жилим приміщенням з урахуванням права у нього на отримання житла або відповідної грошової компенсації.
Відповідно до частин першої та четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Наведені норми права прямо передбачають, що військова служба належить до служби публічної.

У постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 712/5476/19 (провадження № 14-62цс20) Велика Палата Верховного Суду для забезпечення єдності судової практики щодо визначення юрисдикції суду з розгляду спорів про оскарження відмови у забезпеченні жилим приміщенням або у призначенні грошової компенсації за належні для отримання жилі приміщення для деяких категорій осіб, які брали участь у бойових діях на території інших держав, а також членів їх сімей і про зобов`язання надати такі приміщення чи компенсацію відступила від висновку, сформульованого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 806/104/16 за позовом особи, звільненої з військової служби, до Квартирно-експлуатаційного відділу міста Житомира, житлової комісії військової частини НОМЕР_5 про визнання протиправними дій відповідачів з відмови у забезпеченні жилим приміщенням або грошовою компенсацією за належне для отримання жиле приміщення та про зобов`язання відповідачів надати позивачеві житлове приміщення або виплатити належну грошову компенсацію, щодо необхідності розгляду таких спорів за правилами цивільного судочинства, вказавши, що зазначені спори належать до юрисдикції адміністративних судів, оскільки стосуються проходження публічної (військової) служби, у зв`язку з якою держава передбачила відповідні соціальні гарантії (пільги), а також призначення та надання таких гарантій (пільг).

Дотримуючись єдності судової практики, із аналогічної правової позиції в подальшому виходив Верховний Суд в постанові від 25 листопада 2020 року, справа № 755/6184/19, закриваючи провадження в справі за позовом ОСОБА_8 до Міністерства оборони України про визнання права на додаткову жилу площу та стягнення вартості неотриманої жилої площі; в постанові від 23 грудня 2020 року, справа № 712/5476/19, закриваючи провадження в справі за позовом ОСОБА_9 до Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, 4 Територіального вузла урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України про захист права на житло; в постанові від 09 грудня 2020 року, справа № № 323/2244/20, закриваючи провадження в справі за позовом ОСОБА_10 до Оріхівської районної державної адміністрації Запорізької області про визнання незаконним та скасування рішення районної державної адміністрації.

Зважаючи на наведене, оскільки спір у даній справі стосується проходження публічної (військової) служби, у зв`язку з якою держава передбачила відповідні соціальні гарантії (пільги), а саме, як вважає позивач, гарантувала право ветеранам військової служби першочергове, але не пізніше одного року після звільнення з військової служби забезпечення житлом, правовідносини, що виникли між сторонами у справі, є адміністративно-правовими, а тому спір підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.

Відповідно до частин першої, другої статті 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Частиною четвертою статті 377 ЦПК України передбачено, що у разі закриття судом апеляційної інстанції провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 255 цього Кодексу суд за заявою позивача в порядку письмового провадження постановляє ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 255 ЦПК України та частини першої статті 377 цього Кодексу, із роз`ясненням позивачу, на виконання вимог частини першої статті 256 ЦПК України, у редакції, чинній на момент ухвалення даної постанови, права протягом десяти днів з дня отримання даної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.

Керуючись ст. ст. 255, 256, 367, 374, 377, 381, 382 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 липня 2020 року скасувати.
Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України, третя особа Квартирно-експлуатаційний відділ м. Вінниця про зобов`язання надати житло закрити.
Роз`яснити позивачу, що розгляд зазначеної справи віднесено до юрисдикції адміністративного суду та що протягом десяти днів з дня отримання копії цієї постанови він може звернутися до Київського апеляційного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 18 лютого 2021 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.