Постанова

Іменем України

17 лютого 2021 року

м. Київ

справа № 753/19409/19

провадження № 61-6763св20

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Крата В. І.,

суддів: Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М., Тітова М. Ю.,

учасники справи:

заявник - ОСОБА_1 ,

заінтересовані особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Орган опіки та піклування Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справикасаційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_4 , на постанову Київського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року в складі колегії суддів: Писаної Т. О., Приходька К. П., Голуб С. А.

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст заяви

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про видачу обмежувального припису, у якій просила:

визнати ОСОБА_2 кривдником;

визнати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та малолітню дитину, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , постраждалими особами від домашнього насильства;

застосувати приписи пункту 5 частини першої статті 430 ЦПК України та допустити негайне відібрання дитини від ОСОБА_2 та будь-яких третіх осіб для повернення дитини, ОСОБА_5 , до попереднього місця проживання

з матір`ю, ОСОБА_1

видати обмежувальний припис строком на 6 (шість) місяців, яким:

заборонити ОСОБА_2 перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

заборонити ОСОБА_2 , його представникам та будь-яким іншим третім особам, діючим в інтересах ОСОБА_2 , наближатися на відстань 100 метрів до місяця проживання та місця навчання малолітньої ОСОБА_5 за адресою: місце проживання - АДРЕСА_1 , місце навчання - «Монтессорі-сад», м. Київ, вул. А. Ахматової, 14-В, з метою захисту життя та здоров`я малолітньої дитини та матері дитини;

заборонити ОСОБА_2 , його представникам та будь-яким іншим третім особам, діючим в інтересах ОСОБА_2 , наближатися на відстань 100 метрів до місяця проживання та роботи заявниці - ОСОБА_1 за адресою: місце проживання - АДРЕСА_1 , місце роботи - АДРЕСА_2 ;

заборонити ОСОБА_2 особисто та через третіх осіб розшукувати та/або переслідувати малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якщо вона/вони за власним бажанням перебуватимуть у невідомому кривднику місці;

на строк дії обмежувального припису, обмежити спілкування ОСОБА_2

з ОСОБА_1 та з постраждалою дитиною, ОСОБА_5 , шляхом заздалегідь узгодженого та встановленого графіку, в обов`язковій присутності матері, ОСОБА_1 ;

про видачу обмежувального припису кривднику ОСОБА_2 у встановлений законом строк проінформувати уповноважені підрозділи органів Національної поліції за місцем проживання постраждалих осіб, а саме: Дарницьке управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві, про видачу обмежувального припису кривднику ОСОБА_2 для взяття кривдника на профілактичний облік;

Заява мотивована тим, що 26 червня 2019 року рішенням Дарницького районного суду м. Києва шлюб між нею та ОСОБА_2 розірвано. Під час шлюбу у них народилася дитина, - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Під час розлучення та після розірвання шлюбу ОСОБА_2 став поводити себе надмірно агресивно у спілкуванні із заявником та членами її родини. Це відбувалось на очах малолітньої доньки, що дуже засмучувало дитину, викликало в неї тривожність та замкнутість.

Колишній чоловік протягом тривалого часу ображає заявницю, застосовує до неї фізичну силу безпосередньо в присутності малолітньої дитини, безпідставно ображає, дозволяє собі вживати нецензурну лексику щодо неї, поширює неправдиву інформацію серед громадян та правоохоронних органів, систематично вчиняє психологічне насильство, яке полягає у залякуванні та переслідуванні колишньої дружини та дитини. Поведінка ОСОБА_2 негативно впливає на здоров`я та працездатність заявниці, яка в зв`язку

з постійними сварками перебуває в стані занепокоєння.

07 серпня 2019 року ОСОБА_1 разом зі своєю матір`ю, повертались

з прогулянки до помешкання батьків заявника. Під час виходу з ліфту її, її матері, ОСОБА_3 , та дитини ОСОБА_2 розбризкав невідому хімічну речовину

в очі, чим дезорієнтував заявника. Зі сторони ОСОБА_2 це супроводжувалось застосуванням грубої фізичної сили до ОСОБА_1 . Дезорієнтувавши матір малолітньої дитини криками дитини, ОСОБА_5 , про допомогу та про те, що болять очі і вона нічого не бачить, ОСОБА_2 силоміць вирвав дитину з рук та зник на автомобілі в невідомому напрямку.

Попередні вжиті заходи (письмове повідомлення правоохоронних органів, служби у справах дітей та сім`ї Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації) виявились неефективними та не захистили її від насильства.

ОСОБА_1 посилається на факти економічного, психологічного та фізичного насильства по відношенню до неї та малолітньої ОСОБА_5 з боку

ОСОБА_2 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Ухвалою Дарницького районного суду міста Київ від 11 жовтня 2019 року

в складі судді Даниленка В. В. заяву ОСОБА_1 задоволено.

Визнано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та малолітню дитину, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , постраждалими особами від домашнього насильства.

Видано обмежувальний припис строком на 6 (шість) місяців, яким заборонено ОСОБА_2 перебувати в місці спільного проживання (перебування)

з постраждалою особою, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

заборонено ОСОБА_2 наближатися на відстань 100 метрів до місяця проживання та місця навчання малолітньої ОСОБА_5 за адресою: місце проживання - АДРЕСА_1 , місце навчання - «Монтессорі-сад», м. Київ, вул. А. Ахматової, 14-В, з метою захисту життя та здоров`я малолітньої дитини та матері дитини;

заборонено ОСОБА_2 наближатися на відстань 100 метрів до місяця проживання та роботи заявниці - ОСОБА_1 за адресою: місце проживання - АДРЕСА_1 , місце роботи - АДРЕСА_2 ;

заборонено ОСОБА_2 особисто та через третіх осіб розшукувати та/або переслідувати малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якщо вона/вони за власним бажанням перебуватимуть у невідомому кривднику місці;

ухвалено у встановлений законом строк проінформувати уповноважені підрозділи органів Національної поліції за місцем проживання постраждалих осіб, а саме: Дарницьке управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві (далі - Дарницьке управління поліції ГУ НП України

у м. Києві), про видачу обмежувального припису кривднику ОСОБА_2 для взяття кривдника на профілактичний облік.

Застосовано приписи пункту 5 частини першої статті 430 ЦПК України та допущено негайне відібрання дитини від ОСОБА_2 та будь-яких третіх осіб для повернення дитини, ОСОБА_5 , до попереднього місця проживання

з матір`ю, ОСОБА_1 .

Допущено ухвалу суду до негайного виконання.

Ухвалу суду першої інстанції мотивовано тим, що на підтвердження фактів сімейного насильства по відношенню до заявника та малолітньої дитини ОСОБА_1 надала суду письмові докази щодо багаторазових звернень заявника до Дарницького управління поліції ГУ НП України у м. Києві, які містять в собі повідомлення про наявні факти насилля в сім`ї, яке має регулярний характер, витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) про порушені кримінальні провадження. Заінтересована особа в справі ОСОБА_3 у судовому засіданні надала пояснення, якими підтвердила доводи, викладені в заяві ОСОБА_1 .

Тому існує високий рівень вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення щодо постраждалих осіб, у зв`язку з чим суд вважав доведеними підстави для застосування та видачі обмежувального припису.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 18 лютого 2020 рокуухвалу суду першої інстанції скасовано в частині:

визнання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , постраждалими особами від домашнього насильства;

видачі обмежувального припису строком на 6 (шість) місяців, яким заборонено ОСОБА_2 перебувати у місці проживання (перебування) з постраждалою особою, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

заборони ОСОБА_2 наближатися на відстань 100 метрів до місця проживання та місця навчання малолітньої ОСОБА_5 за адресою: місце проживання - АДРЕСА_1 , місце навчання, - «Монтессорі-сад», місто Київ, вулиця Анни Ахматової, 14 -В, з метою захисту життя та здоров`я малолітньої дитини;

заборони ОСОБА_2 особисто та через третіх осіб розшукувати та/або переслідувати малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

негайного відібрання дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від ОСОБА_2 та будь-яких третіх осіб для повернення дитини ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , до попереднього місця проживання з матір`ю, ОСОБА_1 .

Судове рішення в частині встановлення обмежувальних приписів по відношенню до ОСОБА_1 залишено без змін.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що обставини, які містять ознаки фізичного, економічного чи психічного насильства по відношенню до малолітньої дитини в розумінні Закону України від 07 грудня 2017 року № 2229-VIII «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі - Закон

№ 2229-VIII), не знайшли свого підтвердження при розгляді справи апеляційним судом та не дають підстави для висновку про необхідність видання обмежувального припису щодо ОСОБА_5 . Сам факт відібрання батьком дитини для проживання з ним до вирішення спору про визначення місця проживання дитини не може бути доказом вчинення батьком проти дитини фізичного, економічного чи психічного насильства. Інших доказів на підтвердження відповідних обставин заявник не надала. Такий висновок апеляційний суд зробив, посилаючись на частину четверту статті 29 ЦК України, статті 141 СК України, зазначивши, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятоюстатті 157 цього Кодексу.

Крім того, перевіряючи висновки суду першої інстанції про наявність підстав для відібрання дитини від ОСОБА_2 та будь-яких третіх осіб для повернення дитини до попереднього місця проживання з матір`ю, колегія суддів дійшла висновку про їх безпідставність, оскільки вказаний захід не віднесено до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, до яких віднесено обмежувальний припис стосовно кривдника, який застосовує суд відповідно до статей 24, 26 Закону № 2229-VIII та глави 13 ЦПК України.

Також апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги про безпідставність зазначення у резолютивній частині рішення про визнання заявниці та малолітньої дитини, в інтересах якої діє заявниця, постраждалими особами, оскільки указані терміни вживаються спеціальним Законом та главою 13 ЦПК України для визначення суб`єктного складу у відповідних правовідносинах, а не як результат розгляду судом цієї справи.

Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про встановлення обставин застосування кривдником фізичного насильства, та, враховуючи напружений характер відносин між колишнім подружжям, погоджується

з доведеністю ризиків продовження вчинення насильства, які оцінені судом та які підлягають усуненню у заявлений заявником спосіб.

Судом першої інстанції постановлено ухвалу, а не рішення, як передбачено частиною 1 статті 350-6 ЦПК України, однак указана помилка не є тим порушенням норм процесуального права, з яким процесуальне законодавство пов`язує обов`язкове скасування судового рішення місцевого суду.

Аргументи учасників справи

14 квітня 2020 року ОСОБА_1 подана касаційна скарга до Верховного Суду,

в якій вона, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, необґрунтованість і незаконність постанови апеляційного суду, просить скасувати постанову Київського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд не врахував, що за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_1 не проживає, оскільки в матеріалах справи наявні листи ОСОБА_1 до Служби у справах дітей та сім`ї Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації

з поясненнями щодо неможливості проживання за адресою реєстрації; фактичне та дійсне місце проживання зазначено в усіх процесуальних документах у справі: АДРЕСА_1 . Скасувавши заборону ОСОБА_2 наближатись на відстань 100 метрів до місця проживання та місця навчання малолітньої ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , суд апеляційної інстанції жодним чином не убезпечив ОСОБА_1 (оскільки кривднику надано право навідувати постраждалу особу від домашнього насильства), а також, жодним чином не убезпечено малолітню ОСОБА_5 .

Апеляційний суд зробив неправильний висновок про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині застосування обмежувальних приписів щодо малолітньої ОСОБА_5 . Апеляційним судом не взято до уваги та не надано оцінки тому, що до малолітньої ОСОБА_5 застосовано грубу фізичну силу ОСОБА_2 при фізичному побитті матері та бабусі на очах дитини, розпилюванню ОСОБА_2 сльозогінного газу в кабіні ліфту, де перебувала дитина, яка кричала, що не може бачити та скаржилась на різкий біль в очах. ОСОБА_2 не надано жодного доказу про належне утримання дитини, гідне піклування та догляд за нею.

Не відібравши від кривдника постраждалу від вчинення систематичного

і повторюваного домашнього насильства малолітню особу, суд позбавив можливості захистити права ОСОБА_5 . При реалізації та виконанні справедливого рішення судової інстанції, без негайного відібрання дитини від кривдника, малолітня особа не може бути убезпеченою від ризиків повторюваного домашнього насильства зі сторони ОСОБА_2 . Зважаючи на те, що малолітня дитина, ОСОБА_5 , є викраденою ОСОБА_2 із

07 серпня 2019 року, заявник вважає за необхідне застосування пункту

5 частини першої статті 430 ЦПК України з метою негайного вилучення дитини від кривдника та його оточення, а саме, допустити негайне відібрання дитини

і повернення її тому, з ким вона проживала.

Невизначеність спеціального юридичного статусу ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону № 2229-VIII статусу ОСОБА_5 унеможливило правильне застосування судом Закону № 2229-VIII, що жодним чином не захищає постраждалих осіб від домашнього насильства та дій кривдника.

Як вбачається з примірника повного тексту оскарженої постанови, отриманого

в приміщенні канцелярії суду апеляційної інстанції шляхом реєстрації письмової заяви адвоката Бачигіна К. В., отриманий примірник постанови не містить підписів суддів Приходько К. П. та Голуб С .А.

В порушення норм процесуального права справу розглянуто апеляційним судом за відсутності всіх заінтересованих осіб. ОСОБА_3 не повідомлена про дату та час слухання справи, повістки їй не надходили. Вона є безпосереднім учасником та свідком подій систематичного та повторюваного насильства зі сторони ОСОБА_2 по відношенню до ОСОБА_1 та ОСОБА_5 . Суд апеляційної інстанції не врахував дані показання та пояснення ОСОБА_3 і не з`ясував позицію Органу опіки та піклування Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації.

У порушення пункту 4 частини третьої статті 411 ЦПК України апеляційним судом не враховано, що ОСОБА_1 надано суду безліч письмових доказів, що доводять наявність систематичного та повторюваного насильства

ОСОБА_2 по відношенню до неї та малолітньої ОСОБА_5 , натомість ОСОБА_2 не надано жодного допустимого доказу як на підставу задоволення своєї апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не зазначив, на підставі яких доводів, міркувань, фактів та/чи приписів чинного законодавства України прийнято оскаржену постанову; не надано правової оцінки наявним

в матеріалах справи доказам щодо наявності систематичного та повторюваного насильства ОСОБА_2 по відношенню до ОСОБА_1 та малолітньої ОСОБА_5 ; постанова не містить обґрунтування висновків апеляційного суду з приводу встановлення чи спростування фактів, дійсних обставин справи, наявності доказів та пояснень третіх осіб, яких не запросили до суду.

Зміст касаційної скарги та заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису свідчить, що постанова апеляційного суду оскаржується в частині вимог про визнання ОСОБА_1 та малолітньої дитини ОСОБА_5 постраждалими особами від домашнього насильства, видачі обмежувального припису стосовно малолітньої ОСОБА_5 , відібрання дитини від ОСОБА_2 та будь-яких третіх осіб, тому в іншій частині судові рішення в касаційному порядку не переглядаються.

Відзиви на касаційну скаргу іншими учасниками справи не подано.

Рух справи

Ухвалою Верховного Суду від 18 травня 2020 року відкрито касаційне провадження.

В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (судове рішення не підписано будь-яким із суддів; справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою; суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів).

Ухвалою Верховного Суду від 28 січня 2021 року справу призначено до судового розгляду.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції

в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті

4 частини першої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Відповідно до пунктів 3, 5 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо: судове рішення не підписано будь-яким із суддів або підписано не тими суддями, що зазначені в судовому рішенні; справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.

Пунктом 4 частини третьої статті 411 ЦПК України зазначено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція Верховного Суду

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суди встановили, що 24 жовтня 2014 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено шлюб, який зареєстрований у Відділі державної реєстрації актів цивільного стану Дарницького районного управління юстиції у м. Києві, актовий запис № 2793. Від шлюбу сторони мають доньку - ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено свідоцтвом про народження серія НОМЕР_1 .

26 червня 2019 року рішенням Дарницького районного суду міста Київ шлюб між ОСОБА_2 і ОСОБА_1 розірвано.

Відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання особи ОСОБА_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 .

26 квітня 2019 року до Дарницького управління поліції ГУ НП України у місті Києві надійшла заява ОСОБА_1 , у якій вона повідомила, що 17 квітня

2019 року на дитячому майданчику ОСОБА_2 здійснював погрози стосовно того, що забере доньку.

26 травня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Дарницького управління поліції ГУ ПН України у місті Києві із заявою, у якій повідомила, що ОСОБА_2 протягом останніх трьох місяців дозволяв собі лаятися нецензурною лайкою, принижувати ОСОБА_1 та погрожувати фізичною розправою. Зазначала, що указані дії відбувалися в присутності малолітньої ОСОБА_5 .

Закон № 2229-VIII визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів - осіб, які постраждали від такого насильства.

Відповідно до пунктів 2, 3, 6-9 частини першої статті 1 Закону № 2229-VIII:

дитина, яка постраждала від домашнього насильства (далі - постраждала дитина), - особа, яка не досягла 18 років та зазнала домашнього насильства

у будь-якій формі або стала свідком (очевидцем) такого насильства;

домашнє насильство - діяння (дія або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа,

а також погрози вчинення таких діянь;

кривдник - особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі;

обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи;

особа, яка постраждала від домашнього насильства (далі - постраждала особа), - особа, яка зазнала домашнього насильства у будь-якій формі;

оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

Основними засадами запобігання та протидії домашньому насильству, зокрема, є гарантування постраждалим особам безпеки та основоположних прав і свобод людини і громадянина, зокрема права на життя, свободу та особисту недоторканість, на повагу до приватного та сімейного життя, на справедливий суд; належна увага до кожного факту домашнього насильства під час здійснення заходів у сфері запобігання та протидії домашньому насильству; врахування непропорційного впливу домашнього насильства на жінок і чоловіків, дітей та дорослих; визнання суспільної небезпеки домашнього насильства та забезпечення нетерпимого ставлення до будь-яких проявів домашнього насильства; забезпечення пріоритетності прав, законних інтересів та безпеки постраждалих осіб під час здійснення заходів у сфері запобігання та протидії домашньому насильству (стаття 4 цього Закону).

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 24 цього Закону до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.

У частині першій статті 26 Закону № 2229-VIII визначено, що право звернутися до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно кривдника мають: постраждала особа або її представник; у разі вчинення домашнього насильства стосовно дитини - батьки або інші законні представники дитини, родичі дитини (баба, дід, повнолітні брат, сестра), мачуха або вітчим дитини,

а також орган опіки та піклування; у разі вчинення домашнього насильства стосовно недієздатної особи - опікун, орган опіки та піклування.

Відповідно до пункту 3 статті 350-2 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису може бути подана батьками та іншими законними представниками дитини, родичами дитини (баба, дід, повнолітні брат, сестра), мачухою або вітчимом дитини, а також органом опіки та піклування в інтересах дитини, яка постраждала від домашнього насильства, - у випадках, визначених Законом № 2229-VIII.

У частині другій статті 26 Закону № 2229-VIII передбачено, що обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків:

1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування)

з постраждалою особою;

2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;

3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною;

4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою;

5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;

6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків (частина третя статті 26 Закону № 2229-VIII).

Згідно з частиною четвертою статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 квітня 2020 року в справі № 754/11171/19 (провадження № 61-21971св19) вказано, що «при вирішенні питання щодо застосуванні такого заходу суд на підставі установлених обставин справи та оцінки факторів небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства має оцінити пропорційність вручання у права і свободи особи враховуючи, що ці заходи пов`язані із протиправною поведінкою такої особи. Тому висновок судів про неможливість задоволення вимог постраждалої щодо видачі обмежувального припису у вигляді заходів тимчасового обмеження прав ОСОБА_2 щодо прав на квартиру АДРЕСА_1, 1/8 частки у праві спільної власності на яку належить ОСОБА_2, є помилковим, оскільки позбавляє позивача гарантій на спеціальні засоби правового захисту, які передбачені Законом № 2229-VIII».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 січня 2021 року у справі № 369/7782/19 (провадження № 61-21337св19) зроблено висновок, що «відповідно до частини

3 статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»рішення про видачу обмежувального припису або про відмову

у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків. Оцінка ризиків полягає в оцінюванні вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи. Оцінка ризиків має проводитись за факторами небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства шляхом відібрання свідчень від постраждалої від такого насильства особи, з`ясування обставин конфлікту та виявлення чинників і умов, які створюють або можуть створювати небезпеку для цієї особи. Фактори небезпеки (ризику) щодо вчинення домашнього насильства мають визначатися за результатами оцінки дій кривдника, які свідчать про ймовірність настання летальних наслідків у разі вчинення домашнього насильства та загальної оцінки ситуації вчинення домашнього насильства з метою виявлення вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті такої особи.

Суди, пославшись на те, що ОСОБА_1 не надала беззаперечних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства відносно неї та доньки у розумінні Закону, а також ризиків настання насильства у майбутньому, не врахували, що: домашнє насильство може проявлятися у тому числі й формі економічного, психологічного або фізичного насильства, не надали будь-якої оцінки ризикам відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються

в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд першої інстанції, враховуючи установлені обставини та надані сторонами докази, зокрема, зміст поданих заяв до правоохоронних органів та служби

у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, не спростування ОСОБА_2 самого факту вчинення ним відповідного діяння по відношенню до ОСОБА_1 в присутності малолітньої ОСОБА_5 , вважав встановленим обставини про факти насильства ОСОБА_2 щодо заявника та малолітньої дитини - ОСОБА_5 .

Апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції, що заявницею документально підтверджено застосування кривдником до неї фізичного насильства, а саме завдання тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком експертного дослідження № 043-933-2019, проведеним на підставі заяви громадянки ОСОБА_1 від 08 серпня 2019 року, у якому лікарем-судово-медичним експертом Нікоян А. А. зазначено про виявлені ушкодження, які за характером та морфологічними властивостями свідчать про те, що вони утворились від дій тупих предметів, за давністю можуть відповідати вказаному терміну, тобто 07 серпня 2019 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень. У матеріалах справи також наявні протокол про прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію, складений 07 серпня 2019 року оперуповноваженим ВКП Дарницького УП ГУНП у місті Києві, згідно з яким було прийнято заяву ОСОБА_1 та зафіксовано події про те, що 07 серпня 2019 року приблизно о 20 годині ОСОБА_2 силою забрав їхню трирічну дитину та поїхав у невідомому напрямку не повідомивши про місце перебування дитини. Відповідно до наявної у матеріалах справи відповіді Дарницького управління поліції ГУ НП у місті Києві від 14 серпня 2019 року №Т-3696/125/48/03-2019 заявницю повідомлено, що її заяви зареєстровані в журналі єдиного обліку за №57005та 57849 від 07 серпня 2019 року, які розглянуті відповідно до Закону України "Про звернення громадян", як такі, що не містять ознак кримінального правопорушення та передані на архівне зберігання №9714 за 2019 рік.

Враховуючи положення Закону № 2229-VIII, обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених зазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях

При вирішенні питання щодо застосуванні заходів тимчасового обмеження прав кривдника суд на підставі установлених обставин справи та оцінки факторів небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства має оцінити пропорційність вручання у права і свободи особи враховуючи, що ці заходи пов`язані із протиправною поведінкою такої особи.

Визначення формою домашнього насильства над дитиною у розумінні Закону

і випадку, коли дитина стала свідком (очевидцем) насильства, та встановлення судом обмежувального припису із застосуванням заходів тимчасового обмеження прав кривдника, визначених частиною другою статті 26 Закону № 2229-VIII, є легітимним заходом втручання у права та свободи особи. При вирішенні питання щодо застосуванні такого заходу суд на підставі установлених обставин справи та оцінки факторів небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства має оцінити пропорційність вручання у права і свободи особи враховуючи, що ці заходи пов`язані із протиправною поведінкою такої особи.

Тому посилання апеляційного суду на статтю 141 СК України і що між колишнім подружжям ОСОБА_1 та ОСОБА_2 існує спір щодо визначення місця проживання дитини та зазначення, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою; розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу,

є помилковим, оскільки при розгляді справ про видачу обмежувального припису не визначаються права та обов`язки батьків стосовно дітей, а заперечення можливості видачі обмежувального припису стосовно одного з батьків позбавляє позивача гарантій на спеціальні засоби правового захисту, які передбачені Законом № 2229-VIII.

Апеляційний суд наведені висновки суду першої інстанціїщодо вчинення ОСОБА_2 насильства по відношенню до ОСОБА_1 в присутності малолітньої ОСОБА_5 не спростував, тому його висновок про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині застосування обмежувальних приписів щодо малолітньої ОСОБА_5 є безпідставним.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про відсутність підстав для задоволення заяви в частині визнання ОСОБА_1 та малолітньої дитини ОСОБА_5 постраждалими особами від домашнього насильства, відібрання дитини від ОСОБА_2 та будь-яких третіх осіб при розгляді заяви про видачу обмежувального заходу,ураховуючи вичерпність переліку заходів тимчасового обмеження прав кривдника у формі встановлення судом обмежувального припису, визначених частиною другою статті 26 Закону № 2229-VIII. Тому відсутні і підстави для застосування апеляційним судом пункту 5 частини першої статті 430 ЦПК України щодо негайного виконання судового рішення про відібрання дитини.

Безпідставними є доводи касаційної скарги про не підписання суддями оскарженої постанови, оскільки відповідно до матеріалів справи її підписано суддями Писаною Т. О., Приходьком К. П., Голуб С. А. (а. с. 18, т. 2).

Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги про розгляд справи

в апеляційному суді за відсутності ОСОБА_3 та Органу опіки та піклування Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації, які належним чином не повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Як свідчать матеріали справи ОСОБА_3 повідомлена про призначення розгляду справи на 18 лютого 2020 року в установленому частиною одинадцятою статті 128 ЦПК України порядку (а. с. 1, 2, т. 2).

Відповідно до частини другої статті 350-3 ЦПК України заінтересованими особами також можуть бути інші фізичні особи, прав та інтересів яких стосується заява про видачу обмежувального припису, а також органи державної влади та органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції. Обов`язкової участі органу опіки та піклування у справах про видачу обмежувального припису законодавством не передбачено. В касаційній скарзі не наведено мотивів про те, як відсутність представника Органу опіки та піклування Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації при розгляді справи саме в апеляційному суді вплинула на правильність ухвалення оскарженого судового рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги(частина третя статті 400 ЦПК України).

З урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 квітня 2020 року в справі

№ 754/11171/19 (провадження № 61-21971св19), від 13 січня 2021 року у справі № 369/7782/19 (провадження № 61-21337св19) після подання касаційної скарги, колегія суддів вважає, що: постанова апеляційного суду в оскарженій частині частково ухвалена без додержання норм процесуального та матеріального права; касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду в частині видачі обмежувального припису стосовно малолітньої

ОСОБА_5 скасувати та залишити в силі в цій частині ухвалу суду першої інстанції; в іншій оскарженій частині постанову апеляційного судузалишити без змін.

Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року в частині видачі обмежувального припису стосовно малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , скасувати.

Ухвалу Дарницького районного суду міста Київ від 11 жовтня 2019 року

в частині видачі обмежувального припису стосовно малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишити в силі.

В частині вимог ОСОБА_1 про визнання її та малолітньої дитини ОСОБА_5 постраждалими особами від домашнього насильства, відібрання дитини від ОСОБА_2 та будь-яких третіх осіб, постанову Київського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року залишити без змін.

З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року в скасованій частині втрачає законну силу.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук

М. Ю. Тітов