КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Слюсар Т.А.,

суддів: Білич І.М., Коцюрби О.П.,

за участю секретаря судового засідання Пальчика М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Любарця Андрія Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Подільського районного суду м. Києва від 27 травня 2021 року у складі судді Гребенюка В.В.,

у справі за позовомОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу, -

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2019 року ОСОБА_2 звернувся у суд із позовом до ОСОБА_1 про стягнення боргу.

Вимоги обґрунтовано тим, що 10.09.2016 року між позивачем та відповідачем було укладено договір позики, згідно з умовами якого позивач передав відповідачу в борг грошові кошти в розмірі, еквівалентному 10 000 дол.США, а останній зобов`язався повернути дану суму до 31.10.2016 року.

Відповідач свої зобов`язання щодо своєчасного повернення боргу не виконав, у зв`язку з чим позивач просить стягнути з відповідача заборгованість в загальній сумі в сумі 1 145 275 грн 72 коп., з яких: прострочена заборгованість за основним боргом - 241 750 грн, пеня на прострочену заборгованість - 882 387 грн 50 коп., 3% річних за простроченою заборгованістю - 21 138 грн 22 коп.

Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 27 травня 2021 року позов ОСОБА_3 задоволено. Вирішено питання судових витрат.

В апеляційній скарзі адвокат Любарець А.Ю. в інтересах ОСОБА_1 посилаючись на порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, не повне з`ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, просить скасувати рішення районного суду та ухвалити нове судове рішення про відмову задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що належних та допустимих доказів, що давали б суду першої інстанції достатніх підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 щодо стягнення грошових коштів зі ОСОБА_1 як заборгованості за договором позики від 10 вересня 2016 року, з урахуванням в цілому заперечення ОСОБА_1 факту укладання такого договору, матеріали справи не містять.

Вказано, що суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав належної оцінки доводам відповідача про те, що ОСОБА_1 , як уповноважений представник ТОВ «НВП «БІОТЕК», укладав від імені ТОВ «НВП «БІОТЕК» з ОСОБА_2 виключно інвестиційні договори та як фізична особа, не укладав з ОСОБА_2 10 вересня 2016 року договору позики про що неодноразово заперечував в суді першої інстанції.

Справа неодноразово призначалася до розгляду в суді апеляційної інстанції й у судове засідання 07.12.2021року відповідач та його представник не з`явилися без поважних причин, тому колегія суддів у відповідності до ч.2 ст.223 ЦПК України розглядає справу у відсутність осіб, які не з`явилися у судове засідання.

Колегія суддів, заслухавши ОСОБА_2 та його представника, які просили у задоволенні апеляційної скарги відмовити, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.2 ЦПК України основними засадами (принципами) цивільного судлочинства є зокрема, змагальність сторін, диспозитивність,пропорційність, розумність строків розгляду справи судом, неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (стаття 598 ЦК України).

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Згідно з частиною першою статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до п. 1.1 договору позики від 10.09.2016 року, позикодавець - ОСОБА_2 надає позичальнику ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі, еквівалентному 10 000 доларів США, які останній зобов`язується повернути 31.10.2016року (п.2.1 договору).

Згідно п. 2.2 договору, позика повертається шляхом передачі грошових коштів, еквівалентних 10 000 дол. США за курсом продажу готівкового долару США комерційними банками України.

Пунктом 1.3, позичальник підтвердив, що підписуючи цей договір, позичальник підтверджує, що він отримав готівковими грошовими коштами в гривні всю суму позики, зазначену в п. 1.1.(а.с.7,8).

Відповідно до розрахунку позивача розмір основної суми боргу становить 241 750 грн. (10000 дол. США еквівалентно 24,175 грн./долар станом на 30.09.2019 року).

Якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу ( ч.1 ст.1050 ЦК).

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 порушив умови договору, зобов`язання не виконав, позичені кошти не повернув.

Згідно положень ч.2 ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання основного зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо розмір процентів не встановлений договором або законом.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки районного суду щодо наявності правових підстав до стягнення з ОСОБА_1 на користь позивача 241 750 грн. суми боргу за договором позики а також 21 138 грн. 22 коп., що становить 3% річних, передбачених положеннями ч.2 ст.625 ЦК України.

Разом з тим, з висновками районного суду щодо стягнення з боржника пені, в сумі 882 387 грн 50 коп. погодитися неможливо, з огляду на таке.

Згідно п.3.2 договору позики, у випадку порушення позичальником строку повернення позики, передбаченої п.3.1 договору, позичальник виплачує позикодавцю штраф у розмірі 20% від суми невиконаного грошового зобов`язання, а також пеню в розмірі 1% від суми невиконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення (а.с.7).

Отже, умовами договору позивачу надано право на стягнення з боржника пені у розмірі 1% від невиконаного грошового зобов`язання за кожен день.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові в разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення виконання ( ч.1 ст.549 ЦК України).

Положеннями ч.1,3 ст.551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, що мають істотне значення.

Відповідно до справи, заборгованість ОСОБА_1 за основним боргом становить 241 750 грн., між тим, пеня на прострочену заборгованість судом визначена у сумі 882 387 грн. 50 коп., що значно перевищує розмір збитків.

Враховуючи викладене та обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав до зміни рішення суду шляхом зменшення суми пені, що підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь позивача до 241 750 грн.

Твердження апеляційної скарги про порушення процесуальних прав відповідача колегія суддів визнає безпідставними.

Як убачається зі справи, районним судом відмовлено у задоволенні клопотання про призначення по справі судово-почеркознавчої та судово-технічної експертиз з причин затягування відповідачем розгляду справи.

Встановлено, що клопотання про призначення по справі судово-почеркознавчої експертизи було заявлено і в суді апеляційної інстанції.

Між тим, розгляд указаного клопотання під час судового засідання 12 жовтня 2021року не був вирішений у зв`язку з надходженням заяви адвоката Любарця А.Ю. в інтересах ОСОБА_1 про його зайнятість цього дня у іншому судовому процесі, а також про виявлене 12.10.2021року у батька відповідача захворювання на КОВІД та ознак хвороби й у ОСОБА_1 (а.с.142,143).

Колегія суддів враховує, що безспірні докази, які б свідчили про поважність причин неявки у судове засідання ОСОБА_1 12.10.2021року, до справи не долучено.

У наступне судове засідання - 09.11.2021року з`явився адвокат Любарець А.Ю. та ОСОБА_1., які підтримали клопотання про призначення по справі почеркознавчої експертизи, проте вільні та умовно-вільні зразки підпису ОСОБА_1 , які необхідні для порівняння під час експертного дослідження, до справи не долучили.

З урахуванням рекомендацій суду, адвокат Любарець А.Ю. заявив клопотання про оголошення по справі перерви з метою отримання і надання необхідних документів (а.с.182,183).

Судом задоволено клопотання, а також роз`яснено про необхідність особистої явку ОСОБА_1 у наступне засідання з причини необхідності, у випадку вирішення клопотання, відібрання судом експериментальних зразків його підпису та почерку.

Проте у судове засідання 23.11. 2021 року ОСОБА_1 не з`явився, прибув його інший представник - адвокат Карай О.В., який, посилаючись на складені боржником на його прохання експериментальні зразків підпису та почерку, просив долучити до справи. Одночасно просив долучити вільні зразки підпису ОСОБА_1 , які містилися на окремих аркушах А-4:, які не містили відповідної нумерації та ідентифікації та за словами адвоката були надані йому відповідачем.

З урахуванням того, що експериментальні зразки підпису були відібрані у відповідача у поза межами судового засідання, що є неприпустимим, а вільні зразки підпису ОСОБА_1 на поданих адвокатом Карай О.В. матеріалах викликали сумніви щодо їх достовірності, адвокатом було відкликано клопотання й одночасно заявлено прохання про оголошення по справі перерви, проти чого категорично заперечував позивач та його представник, посилаючись на допущену по справі тяганину.

Керуючись положеннями ч.5 ст.12 ЦПК України, відповідно до яких суд запобігає зловживанню учасниками судового процесу їх правами та вживає заходів для виконання ними їх обов`язків, а також з метою дотримання принципу диспозитивності ( ст.13 ЦПК), суд клопотання представника ОСОБА_1 задовольнив й оголосив по справі перерву на07.12.2021року, попередивши його про необхідність сумлінного та відповідального виконання обов`язків.

Проте у наступне судове засідання відповідач та жоден із його представників не з`явилися.

06.12.2021 року на електронну пошту суду поступили клопотання від представників ОСОБА_1 про відкладення справи розглядом 07.12.2021року. Зокрема, від адвоката Каракай О.В.- у зв`язку з виявлення у нього захворювання на КОВІД, а адвоката Любарець А.Ю. - з причин його контактування з хворою особою - адвокатом Карай О.В. (а.с. 191-197).

Між тим, як свідчить зміст долученої до справи довідки, виданої 29.11.2021року лабораторією Сінево на імя Каракай О.В. , у пацієнта за наслідками експрес-діагностики виявлено антиген sars-cov-2, проте указано, що результати лабораторних досліджень не є достатньою підставою для постановки діагнозу, а отже, не є безспірним доказом перебування особи у стані хвороби.

Наявність антигену може свідчити не лише про наявність захворювання, але й про перенесену хворобу, у зв`язку з чим у довідці зазначено, що інтерпретація результатів та постановка діагнозу виконується тільки лікарем (а.с. 193).

Разом з тим, довідки медичного закладу, у якій було б констатовано наявність у адвоката Каракай О.В. саме інфекційного захворювання та давало б іншому адвокату відповідача Любарець А.О. безспірні підстави знаходитися на самоізоляції, до справи не долучено.

Зазначене може свідчити про зловживання по справі сторони відповідача процесуальними правами та розцінюються бажанням боржника уникнути від відповідальності за невиконання боргових зобов`язань.

Зловживання процесуальними правами може мати форму штучного ускладнення цивільного процесу, ускладнення розгляду справи в результаті поведінки, що перешкоджає винесенню рішення у справі або вчиненню інших процесуальних дій.

Таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 06 вересня 2018 року у справі № 552/2378/17.

З огляду на викладене, поведінку відповідача та його представників та те, що справа неодноразово призначалася до розгляду в судовому засіданні й представникам відповідача, які є фахівцями у галузі права неодноразово роз`яснювався зміст Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, проте у чергове судове засідання ні ОСОБА_1 , ні його представник для вирішення заявленого ними клопотання не з`явилися без поважних причин, необхідні зразки підпису відповідача для експертного дослідження не надали, а відібрати експериментальні зразки підпису суд позбавили, колегія суддів дійшла висновку про відхилення заявленого по справі клопотання про призначення по справі судово-почеркознавчої експертизи та визнання неявки відповідача та його представника у судове засідання без поважних причин.

Одночасно колегія суддів враховує й положення ч.3 ст.102 ЦПК України, відповідно до яких висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи.

Між тим, іншого висновку спеціаліста чи експерта з цього приводу, який вказував би на інші обставини чи давав би підстави сумніватися у обставинах, які просить підтвердити за допомогою судово-почеркознавчої експертизи відповідач не надав. Не надав відповідач і докази відсутності можливості проведення указаної експертизи самостійно або ухилення від її проведення учасником справи та ухилення від надання оспорюваних документів для проведення відповідно дослідження.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про відсутність у справі оригіналу договору на підтвердження безспірних доказів існування у боржника боргових зобов`язань перед позивачем, остільки матеріали справи містять оригінал договору позики, укладений між сторонами (а.с.89,90).

Згідно зі статтею 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статі 76, 77 ЦПК України).

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що ніщо не перешкоджає особі добровільно відмовитись від гарантій справедливого судового розгляду у однозначний або у мовчазний спосіб. Проте для того, щоб стати чинною з точки зору Конвенції, відмова від права брати участь у судовому засіданні повинна бути зроблена у однозначний спосіб і має супроводжуватись необхідним мінімальним рівнем гарантій, що відповідають серйозності такої відмови. До того ж, вона не повинна суперечити жодному важливому громадському інтересу рішення ЄСПЛ (Hermi проти Італії, § 73; Sejdovic проти Італії § 86).

Окрім того, відповідно до практики Європейського суду з прав людини- в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (Рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України»).

Враховуючи викладені обставини, у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про визнання доведеним існування між сторонами відносин на підставі договору позики й невиконання його умов відповідачем.

Отже, з огляду на викладене рішення районного суду підлягає зміні в частині пені та судового збору та стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованість у розмірі 504 638 грн 22 коп., яка складається з заборгованості за основним боргом -241 750 грн., пені, у сумі 241 750 грн., а також 3% річних, у сумі 21 138 грн 22 коп.

Окрім цього, підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір, у сумі 5046 грн. 40коп.

У решті рішення суду першої інстанції, як законне та обґрунтоване, підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Любарця Андрія Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Подільського районного суду м. Києва від 27 травня 2021 року змінити, зменшивши розмір пені з 882 387 грн 50 коп до 241 750 грн, а також судового збору.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 504 638 грн 22 коп., яка складається з заборгованості за основним боргом у сумі 241 750 грн., пені, у сумі 241 750 грн, а також 3% річних, у сумі 21 138 грн 22 коп.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір, у сумі 5 046 грн 40 коп.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з моменту складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 15 грудня 2021 року.

Суддя-доповідач:

Судді: