Провадження № 2/331/2221/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 грудня 2021 року місто Запоріжжя

Жовтневий районний суд м.Запоріжжя в складі :

головуючого - судді Скользнєвої Н.Г.,

за участю : секретаря Постарнак М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Запоріжжі справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю « Вердикт Капітал», треті особи - ОСОБА_2 , приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу , Малкова Марія Вікторівна, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ :

23.07.2021 р. від ОСОБА_1 досуду надійшла позовна заява до ТОВ «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Малкова М.В., про визнання виконавчого напису № 19374 від 20.08.2020 р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування вимог зазначено, що виконавчий напис № 19374 від 21.08.2020 року за зверненням ТОВ «Вердикт Капітал» про стягнення з нього заборгованості у розмірі 22 860,97 грн. вчинено приватним нотаріусом ЖМНО Горай О.С. з порушенням вимог чинного законодавства України, а саме ст. ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема: кредитний договір не посвідчений нотаріально, проценти нараховано після спливу строку кредитування. З урахуванням викладеного, позивач просив суд визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 27.07.2021 року зазначену позовну заяву було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання, сторонам встановлено строки для подання заяв по суті справи, задоволено заяву позивача про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення за оскаржуваним виконавчим написом на час розгляду справи (а.с. 14-15, 24-26).

25.08.2021 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти позовних вимог він заперечує та просить в його задоволенні відмовити. В обґрунтування заперечень зазначає, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості, а зазначену в оспорюваному виконавчому написі заборгованість, можна вважати безспірною, оскільки позивач у своєму позові не зазначила жодної обставини, яка б свідчила про протилежне (а.с. 34-39).

Ухвалою суду від 23.09.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження продовжено (а.с. 66-67).

Ухвалою суду від 22.10.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті (а.с. 74).

02.12.2021 р. від приватного нотаріусу ЖМНО Горай О.С. надійшов лист, відповідно до якого Міністерством юстиції України анульовано його свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю. Окрім того, нотаріус повідомляє, що надати витребувані судом документи не можливо, оскільки вони вилучені відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира (а.с. 89).

Від позивача надійшла заява про проведення розгляду справи за його відсутністю, вимоги позову підтримує, просить задовольнити (а.с. 90).

Відповідач в судове засідання не з`явився, про дату час та місце розгляду справи повідомлявся завчасно та встановленим законом порядку, причини неявки суду не повідомив, заяв про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Приватний нотаріус ЖМНО Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про дату час та місце розгляду справи повідомлявся завчасно та встановленим законом порядку, причини неявки суду не повідомив, заяв про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Приватний виконавець виконавчого округу М. Києва Малкова М.В. в судове засідання не з`явилася, про дату час та місце розгляду справи повідомлялася завчасно та встановленим законом порядку, причини неявки суду не повідомила, заяв про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Відповідно до ч.3 ст.131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин.

У зв`язку із неявкою в судове засідання сторін, відповідно до ч. 2ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписуючого пристрою не здійснювалося.

Суд, ознайомившись з доводами позивача та відповідача, дослідивши в порядку, визначеному в підготовчому засіданні у справі, докази, якими вони обґрунтовуються, приходить до такого.

Судом установлені такі факти та відповідні їм правовідносини.

16.10.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою М.В. винесена постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи ОСОБА_1 (а.с. 7).

Зазначена постанова винесена в рамках виконавчого провадження № 63236963 по примусовому виконанню виконавчого напису № 19374 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості в розмірі 22 860, 97 грн., який вчинено 21.08.2020 р. приватним нотаріусом Житомирського МНО Горай О.С.

17.02.2021 р. представником позивача - адвокатом Мартиненком А.В. зроблено запит до приватним нотаріусом Житомирського МНО Горай О.С. про надання копії матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення зазначеного виконавчого напису (а.с. 10).

Ухвалою суду від 27.07.2021 року зобов`язано приватного нотаріуса Житомирського МНО Горай О.С. направити на адресу суду належним чином засвідчену копію нотаріальної справи за заявою ТОВ «Вердикт Капітал» про вчинення виконавчого напису нотаріуса № 19374 від 21.08.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» суми заборгованості за кредитним договором в розмірі 22 860,97 грн. (а.с. 14-15).

02.12.2021 р. від приватного нотаріусу ЖМНО Горай О.С. надійшов лист, відповідно до якого Міністерством юстиції України анульовано його свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю. Окрім того, нотаріус повідомляє, що надати витребувані судом документи не можливо, оскільки вони вилучені відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира (а.с. 89).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, про визнання нечинним і скасування п. 1 тап. 2 Постанови КМУ № 662 від 26 листопада 2014 року, визнано незаконним та нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова набула законної сили (Постанова Верховного Суду від 12.03.2020 № 757/24703/18-ц).

Докази укладення кредитного договору між ОСОБА_3 та ТОВ «Вердикт Капітал» та засвідчення його нотаріально не надано, що виключає можливість вчинення на ньому виконавчого напису.

Окрім того, ТОВ «Вердикт Капітал» не надано жодного доказу укладення договору з ОСОБА_3 , або переуступки боргу.

Зазначені обставини свідчать про відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами, та вказують на наявність спору, який може бути вирішений лише в судовому порядку.

Порушення ж нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 № 645/1979/15-ц).

Згідно зістаттею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів).

Згідно з п. 2постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами подаються, зокрема, оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відмітною стягувача про непогашення заборгованості.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню правове значення має не лише перевірка додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком, а й перевірка доводів боржника в повному обсязі та встановлення обставин, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

Вищевикладене підтверджує наявність спору в зазначених правовідносинах, та порушення приватним нотаріусом встановленої законом процедури вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до п.3ст. 83 ЦПК України, відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідач у своєму відзиву на позовну заяву, не надав жодного належного та допустимого доказу у частині спростування доводів позивача, викладених у позовній заяві.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

За встановлених обставин оспорюваний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 12, 13, 259, 263-265 ЦПК України, статтями 15,16,626,629 ЦК України, статтями 1,11 Закону України « Про захист прав споживачів», статтями 87-89 Закону України « Про нотаріат»,

ВИРІШИВ :

Позов ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 19374 від 21 серпня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем (місцезнаходження : м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35) про стягнення з ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (адреса місцезнаходження: м. Київ, Кудрявський узвіз, буд.5-Б, ) заборгованості у розмірі 22 860,97 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (адреса місцезнаходження : м. Київ, Кудрявський узвіз, буд.5-Б, ) на користь ОСОБА_1 (адреса реєстрації : АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні 00 копійок.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду в 30-денний строк з дня складання повного рішення суду.

Повне рішення складено 16 грудня 2021 року.

Суддя: Н.Г.Скользнєва