Дата документу 01.12.2021 Справа № 333/3895/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/3895/19 Головуючий у 1 інстанції: Кулик В.Б.
Провадження № 22-ц/807/1071/21 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого: Маловічко С.В.

суддів: Гончар М.С.

Подліянової Г.С.

при секретарі: Путій Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: районна адміністрація Запорізької міської ради по Комунарському району як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дітей,

В С Т А Н О В И В:

В липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: районна адміністрація Запорізької міської ради по Комунарському району як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дітей з матір`ю.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що перебувала у зареєстровано-

му шлюбі із відповідачем ОСОБА_2 з 20.12.2014р., у якому у них народились діти: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . На даний час сторони сімейного життя не ведуть, шлюбних стосунків не підтримують, мають різні погляди на сімейне життя. В суді перебуває на розгляді позов про розірвання шлюбу. ОСОБА_1 зазначила, що під час спільного проживання сторін ОСОБА_2 вчиняв стосовно неї психологічне насильство, ображав, зневажав та принижував честь та жіночу гідність. Скандали, які виникали у родині, відбувалися в присутності дітей, які травмували їх, вони лякалися та плакали. Відповідач весь час подружнього життя зловживав алкоголем та вів себе неадекватно в стані алкогольного сп`яніння, чим дуже лякав позивача та дітей, нецензурно ображав позивача в присутності дітей.

Вказувала, що на час звернення до суду із зазначеною позовною вимогою, їхні діти проживають разом із відповідачем у зв`язку з тим, що останній вигнав її із квартири та наразі перешкоджає у спілкуванні з дітьми і не надає можливості з ними бачитися, про що позивач направляла відповідні скарги до поліції та органу опіки та піклування. ОСОБА_2 з 16.06.2019р. не надає їй можливості увійти до квартири, яка є спільним місцем проживання, не надає можливості забрати особисті речі та документи. Крім того, за час, коли діти залишились на утриманні у відповідача, син ОСОБА_4 потрапив у лікарню вперше в житті, що підтверджує те, що батько не здатний доглядати за дитиною. Їй місцезнаходження дитини ОСОБА_2 категорично відмовився повідомити. Дочка ОСОБА_5 з червня 2019 року нерегулярно відвідує дитячий садочок без будь-яких причин та попереджень. ОСОБА_2 приводить дитину до дитячого садочка у нетверезому вигляді, що можуть підтвердити вихователі дитячого садочка. Відповідач працює за графіком, який унеможливлює виховання та догляд за двома малолітніми дітьми, а саме, робочий день у нього проходить з 10.00 години до 23.00 години. На весь час відсутності відповідача вдома, він залишає дітей на дядька, який взагалі не зацікавлений у догляді за дітьми та в якого присутні всі ознаки психічно хворої людини.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що для якнайкращих інтересів дітей, для забезпечення їх розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, діти повинні проживати разом з матір`ю (1. 1 а.с. 2-6, 53).У зв`язку із чим,просила суд визначити місце проживання малолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , саме за нею ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Заперечуючи проти позову, відповідач, зі свого боку, зустрічного позову про визначення місця проживання дітей з ним не подавав.

Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність та необгрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким її позовні вимоги задовольнити.

Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для розгляду справи:не дослідив, на яких підставах та з урахуванням яких обставин орган опіки та піклування прийняв сторону батька та надав висновок про те, що інтересам дітей буде відповідати саме проживання з ним, а не з матір`ю; суд не дослідив, чи буде безпечним проживання дітей з батьком, який має хронічне захворювання на гепатит. Судом проігноровані усі докази, надані позивачем, та, натомість, враховані всі докази, які надавав відповідач. Суд послався як на встановлені на фактично недоведені обставини: що ОСОБА_1 не опікується дітьми, вчиняє протиправні дії, які загрожують здоров`ю дітей; ОСОБА_2 нібито має всі можливості одноосібно виховувати дітей. Загалом суд, визначаючи місце проживання дітей з батьком, виходив із тривалості їх проживання з ним та у відомій їм обстановці, що сприяє й подальшому розлученню матері з дітьми. Висновки суду не відповідають матеріалам справи, оскільки в них міститься акт обстеження місця проживання позивача, в той час як суд встановив зворотне, а також судом перекручені покази допитаних в судових засіданнях свідків. Та, найголовніше, що відповідач перешкоджає їй в спілкуванні з дітьми, що виключає її участь у їх вихованні, та залишення дітей з відповідачем сприятиме подальшому розлученню дітей з матір`ю.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 вказував, що скарга є необгрунтованою, оскільки зазначені в ній обставини не відповідають зібраним у справі доказам. Суд правильно встановив обставини у справі та процесуальних порушень не припускався, а тому просить скаргу відхилити, рішення суду залишити без змін ( т. 4 а.с. 98-99).

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та її представника - адвоката Ями Д.М., які підтримали апеляційну скаргу, пояснення відповідача ОСОБА_2 та його представника - адвоката Смоли І.В., які заперечували проти скарги, представника органу опіки та піклування Мельник Н.Г., яка підтримала висновок та ухвалене на його підставі рішення суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що з 20.12.2014р. ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (дівоче прізвище ОСОБА_1 ) перебували у зареєстрованому шлюбі, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_1 , виданим Комунарським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Запорізького міського управління юстиції, актовий запис № 1310 (т. 1 а.с. 10).

Від шлюбу сторони мають двох малолітніх дітей: доньку - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (свідоцтво про народження серії НОМЕР_2 , видане Комунарським відділом РАЦС ЗМУЮ, актовий запис № 428) та сина - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (свідоцтво про народження серії НОМЕР_3 , видане Комунарським районним у місті Запоріжжі відділом ДРАЦС ГТУЮ у Запорізькій області, актовий запис № 345) (т. 1 а.с. 11-12).

Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29.10.2019р. шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвано. Дане рішення суду набуло законної сили 29.11.2019р. (т. 1 а.с. 224).

На момент розлучення батьків діти проживали із батьком за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується актом від 18.06.2019р., складеним провідним фахівцем сектору по роботі з абонентами ТОВ «КК «Мрія», відповідно до якого у зазначеній квартирі проживають ОСОБА_2 , 1981 р.н., ОСОБА_3 , 2015 р.н., ОСОБА_4 , 2017 р.н. (т.1 а.с. 41), та довідкою Департаменту реєстраційних послуг ЗМР від 11.07.2019р., згідно з якою місце реєстрації ОСОБА_2 за вказаною адресою з 18.06.2019р. по теперішній час (т. 1 а.с. 26).

Суд встановив, що ОСОБА_1 з кінця травня 2019р. у вказаній квартирі не мешкає, та обставини в цій частині кожною із сторін пояснюються по-різному.

Так, ОСОБА_1 зазначала, що з дозволу чоловіка 29.05.2019р. поїхала на заздалегідь погоджений з ним двотижневий відпочинок, який їй влаштувала подруга до дня народження, до Європи з друзями, оскільки була втомлена безперервною тривалою декретною відпусткою; ключі залишила на прохання відповідача для передачі їх його матері, яка погодилась доглянути на цей час дітей. Після приїзду з відпочинку вона намагалась повернутись до квартири, але чоловік разом з його дядьком не пустили її. В подальшому вона дізналась, що за заявою відповідача у червні 2019р. було видано судовий наказ про стягнення з неї аліментів на утримання дітей, а також, що відповідачем подано позовну заяву до суду про розлучення. Перед поїздкою ніхто з них не виказував наміру розлучатись, перемовин щодо цього не було, хоча вважає, що сімейне життя у них не склалось через поведінку саме відповідача.

Натомість, за версією ОСОБА_2 , позивач без обговорення з ним і його згоди 29.05.2019р. зібрала речі та добровільно покинула квартиру з незнайомим молодим чоловіком, який зайшов за нею за дорученням подруги, у зв`язку з чим він вимушений був розшукувати її. Тому сама позивач викликала своєю поведінкою подальше його звернення щодо аліментів на дітей та із позовом про розлучення.

Колегія зазначає з цього приводу, що з аналізу матеріалів справи вбачається, що

достеменних доказів на підтвердження будь-якої з версій сторін здобуто не було, але за фактом ОСОБА_1 з кінця травня 2019р. у квартирі, де мешкає ОСОБА_2 з їх спільними дітьми, не проживає через перешкоди у цьому з боку відповідача та його дядька (співвласника квартири), також безперешкодного допуску до дітей для спілкування з ними і участі у їх вихованні не має, тому вимушена відстоювати ці свої материнські права, звертаючись з відповідними заявами до органу опіки та піклування, поліції та суду.

Зазначених обставин не заперечує й відповідач, що дружину не пустив після повер-

нення з поїздки саме його дядько, проти чого й він не заперечував, вже прийнявши рішення про стягнення аліментів та розлучення з позивачем.

Про це, зокрема, вказується у його відзиві на цю позовну заяву ОСОБА_1 , в якому відповідач зазначив, що, зважаючи на ту обставину, що після повернення позивача в Україну з місць, де вона перебувала впродовж тривалого часу, нормальний стан її психічного і фізичного здоров`я викликали сумніви, він обмежив ОСОБА_1 можливості у побаченнях з дітьми.

Проте доказів її незадовільного психічного стану чи будь-якого хворобливого стану здоров`я матеріали справи не містять.

Тому суд правильно виснував, що за наданими зверненнями до правоохоронних та компетентних органів, долученими до матеріалів справи, вбачається що між колишнім подружжям не досягнуто згоди про місце проживання дітей. Численні звернення до виконавчих органів влади свідчать про наявність конфлікту між батьками.

Цьому висновку суду передувало вивчення судом матеріалів справи щодо звернень сторін до органів поліції про вчинення злочинів, до інших осіб, та звернення відповідача до контактного центру Державної прикордонної служби України, які були переадресовані до головного центру обробки спеціальної інформації (т. 1 а.с. 13-19, 45-47, 69, 143-193, 234, т. 2 а.с. 36-37, 46-49, 46-49, 60-79).

Також, судом проаналізовано документи, а саме, заяви ОСОБА_1 до РА ЗМР по Комунарському району щодо усунення перешкод в реалізації її прав бачитись з дітьми,

про загрозу життю та здоров`ю (т. 1 а.с. 55-57, 107-108, 110-111, 215-216, Т. 2 а.с. 34-35), які органом опіки та піклування після проведення перевірки визнані не підтвердженими (Т. 1 а.с. 109, 112-113, 214).

Тому судом правильно визнано, що між сторонами в дійсності існує спір щодо по-

дальшої долі дітей, зокрема, в цій справі ОСОБА_1 вказує, що її не влаштовує, що діти залишились проживати з батьком, в той час як діти у такому віці є більш прихильними до матері, та саме вона може надати ту ступінь турботи, якої вони потребують, а також створити їм належні умови для розвитку і виховання. Тому просила визначити місце проживання обох дітей з нею, вказавши, що наразі для проживання з дітьми орендує трикімнатну квартиру.

Судом ретельно аналізувались особистості позивача та відповідача, створені ними умови для проживання та виховання дітей, їх матеріальний стан, їх взаємини щодо дітей та встановлено наступне.

ОСОБА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується договором оренди від 19.06.2019р. (т. 1 а.с. 66-67). Зазначений договір було продовжено до 20.06.2021р. (т. 2 а.с. 58).

За станом здоров`я ОСОБА_1 не перебуває на диспансерному обліку у лікаря

психіатра та нарколога, що підтверджується відповідними довідками КУ «ОКПЛ» ЗОР та КУ «ОКНД» ЗОР від 27.06.2019р. (т. 1 а.с. 61, 62).

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, Єдиного державного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, ОСОБА_1 на праві спільної сумісної власності належить житлове приміщення АДРЕСА_3 (т. 1 а.с. 68). Але в цій квартирі зареєстровані та мешкають інші співвласники - батьки позивача та її брат.

01.08.2019р. ОСОБА_1 було припинено виплату допомоги при народженні дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на підставі пропозиції ЗМЦ соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді ЗМР з урахуванням акту обстеження матеріально-побутових умов сім`ї, відповідно до абз. 31, 32 п. 13 Порядку призначення і виплати державної допомоги сім`ям з дітьми, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 року № 1751 (Т. 1 а.с. 124, 125-126).

Також позивачем ОСОБА_1 було надано суду висновок фахівця-психолога від 25.05.2020р., з якого вбачається, що результати експерименталь- ного обстеження показали, що інтелект ОСОБА_1 відповідає отриманій освіті і життєвому досвіду, структура особи випробуваної є варіантом жіночого нормотипу, патопсихологічних включень не виявлено, протипоказань до виконання нею ролі матері немає. Необхідності в жодному виді контролю її зустрічей з дітьми з боку чоловіка немає. Дітям цього віку (3 і 5 років) потрібно постійне проживання з матір`ю (т. 2 а.с. 120-124).

Позивач ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, яка надає послуги з комп`ютерного програмування, консультаційні послуги з питань інформатизації, послуги з тестування, встановлення, налагодження та підтримки інформаційних систем, що підтверджуєтьсявідповідним Договором про надання таких послуг № ТЕКМ-9018 від 19.07.2019р.та Заявкою до даного договору про оплату позивачу за надані нею послуги № 1 від 19.07.2019р. (т. 1 а.с. 63-65).

Згідно з довідкою Державної податкової служби ГУ ДПС у Запорізькій області від 23.01.2020р., ОСОБА_1 за період з І по ІІІ квартал 2019 року (01.01.2019р. по 30.09.2019р.) отримала наступні доходи: УСЗН ЗМР - 2 580,00 грн.; УСЗН ЗМР - 1 720,00 грн.; ТОВ «ТЕКМ ГРУП» - 14 800,00 грн. (т. 1 а.с. 203-204), що підтверджується також випискою АТ КБ «ПРИВАБАНК» (т. 1 а.с. 123).

Як вбачається з податкової декларації платника єдиного податку ФОП, дохід ОСОБА_1 за перший квартал 2020 року складає 81 570,00 грн. (т.2 а.с. 27, 28).

Відносно відповідача ОСОБА_2 суд встановив, що він має вищу освіту та працює в ТОВ «РЕННОВАЦІО», барменом.

Як вбачається з характеристики з місця роботи від 08.07.2019р., ОСОБА_2 зарекомендував себе позитивно як фахівець у певній галузі виробництва, спокійний, урівноважений, в колективі користується повагою та авторитетом, у порушенні техніки безпеки помічений не був, скарги від клієнтів не надходили, а тільки позитивні відгуки, завжди надає можливу допомогу колегам, доброзичливий, чуйний (т. 1 а.с. 40, 48).

На теперішній час ОСОБА_2 з 06.02.2020р. працює в ТОВ «Рембуд-Запоріжжя» на посаді менеджера (управителя) зі збуту (т. 2 а.с. 191).З місця роботи характеризується позитивно, що підтверджується службовою характеристикою від 25.05.2020р. (т. 2 а.с. 192).

Як вбачається з довідки ТОВ «Рембуд-Запоріжжя» від 16.06.2020р., ОСОБА_2 має посадовий оклад у розмірі 4 750,00 грн., та заробітна плата відповідача за шість місяців склала 5 994,04 грн. (т. 2 а.с. 193).

Суд встановив, що квартира АДРЕСА_4 , у якій мешкала сім`я сторін, а на теперішній час відповідач з дітьми, у 2/3 частини належить ОСОБА_2 на підставі договору дарування від 18.08.2019р., посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Масловець Л.С., зареєстрованого за № 787 (т. 1 а.с. 49-51), про що видано Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію власності (т. 1 а.с. 51). Інша 1/3 частка належала дядьку відповідача - ОСОБА_7 .

Працівниками служби (управління) у справах дітей відділу по Комунарському райо-

ну ЗМР 24.02.2020р. обстежено умови проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у квартирі АДРЕСА_4 , про що складено відповідний акт. Встановлено, що за цією адресою проживають: ОСОБА_2 , 1981 р.н., його малолітні діти: ОСОБА_3 , 2015 р.н., та ОСОБА_4 , 2017 р.н., та тимчасово проживає рідний дядько дітей - ОСОБА_8 , 1987 р.н. В ході обстеження з`ясовано, що зазначене житло має усі зручності, оснащене меблями та побутовою техні-

кою. Для дітей виділена окрема кімната, для розвитку та навчання створено необхідні умови. Діти забезпеченні одягом, взуттям, іграшками, розвиваючими книжками (т. 2 а.с. 84).

Натомість, працівники служби (управління) у справах дітей відділу по Комунарсь-

кому району ЗМР декілька разів намагалися обстежити умови проживання ОСОБА_1 в орендованому нею житлі в квартирі АДРЕСА_5 ,однак умови проживання та виховання дітей не з`ясовано, оскільки вдома нікого не було, про що складено відповідні акти від 21.01.2020р., 21.02.2020р., 10.03.2020р. (т. 2 а.с. 175, 176, 178).

Отже, щодо створення позивачем у орендованій квартирі умов для проживання і виховання дітей, то суд констатував, що таке обстеження не виявилось можливим провести через відсутність мешканців.

Згідно з розпорядженням голови районної адміністрації ЗМР по Комунарському району від 11.07.2019р. за № 400р, розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо встановлення їй порядку побачень з дітьми. ОСОБА_1 встановлено побачення із дітьми - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щосуботи з 16-00 год. до 19-00 год. та щонеділі з 10-00 год. до 13-00 год., або в будь-який інший день та час за домовленістю між батьками. Визначено побачення із дітьми проводити у присутності батька (т. 1 а.с. 42).

Відповідно до розпорядження голови районної адміністрації ЗМР по Комунарсько-

му району від 19.09.2019р., розглянуто скаргу ОСОБА_1 щодо встановлення їй тимчасових побачень із дітьми. ОСОБА_1 встановлено побачення із дітьми - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щоп`ятниці з 17-00 год. до 20-00 год., щосуботи з 16-00 год. до 19-00 год. та щонеділі з 10-00 год. до 13-00 год., або в будь-який інший день та час за домовленістю між батьками. Визначено побачення із дітьми проводити у присутності батька (т. 2 а.с. 50-51).

11.11.2019р. відбулось засідання комісії з питань захисту прав дитини РА ЗМР по Комунарському району, на якому вирішено визначений розпорядженням голови РА ЗМР по Комунарському району від 19.09.2019р. № 503/р «Про встановлення ОСОБА_1 порядку побачень із дітьми» графік побачень матері ОСОБА_1 залишити без змін.

Відповідно до листа завідуючого ДНЗ (ясла-садок) № 2 «Зайчатко» від 19.03.2020р.

за № 01-08/46 рішення органу опіки та піклування щодо визначення способів участі у ви-

хованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від дитини, виконує в повній мірі (т. 2 а.с. 19). Тобто не надає дітей матері без присутності батька, що наразі орган опіки та піклування не забороняв, лише визначивши графік побачень.

Судовим наказом Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.06.2019р. з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 стягнуто аліменти на утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у розмірі 50% прожиткового мінімуму для кожної дитини відповідного віку до досягнення дітьми повноліття. Судовий наказ набрав законної сили 27.06.2019р. (т. 1 а.с. 43).

На підставі зазначеного судового наказу 17.07.2019р. постановою державного виконавця Шевченківського ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області відкрито виконавче провадження з його примусового виконання ВП № 59562104 (т.1 а.с. 44, Т. 3 а.с. 52-55).

Згідно з розрахунками заборгованості, складеними державним виконавцем Шевченківського ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області, ОСОБА_1 має заборгованість зі сплати аліментів за виконавчим листом № 333/3513/19: станом на 30.11.2019р. з червня 2019 року по листопад 2019 року у розмірі 10 674,00 грн. (т. 1 а.с. 90); станом на 29.02.2020р. з червня 2019 року по лютий 2020 року у розмірі 16 011,00 грн. (т. 3 а.с. 146); станом на 29.02.2020р. з червня 2019 року по лютий 2020 року у розмірі 12 296,00 грн. (т. 3 а.с. 29).

Зважаючи на викладені обставини, суд дійшов висновку, що батьки мають достатній рівень можливості для забезпечення дітей. Обоє із батьків беруть участь у вихованні та житті дітей, цікавляться їх розвитком, успіхами. Крім того, позивач та відповідач є фізично самодостатніми за станом здоров`я. Як позивач, так і відповідач, мають роботу, задовільний стан здоров`я, стабільний дохід та позитивні характеристики, що надає їм рівноправну можливість для матеріального забезпечення та належного виховання дітей.

Згідно з висновком РА ЗМР по Комунарському району як органу опіки та піклування № 2828/01-37/05 від 19.11.2020р. щодо розв`язання спору про визначення місця проживання дітей ОСОБА_3 , 2015 р.н., та ОСОБА_4 , 2017 р.н., комісія дійшла висновку про доцільність визначення місця проживання цих малолітніх дітей, разом із батьком ОСОБА_2 (т. 3 а.с. 149-151).

Проаналізувавши всю зібрану доказову базу у справі, суд визнав, що, на його думку, не мається підстав для неврахування висновку органу опіки та піклування.

Підсумовуючи, суд зазначив, що сукупність обставин по справі свідчить про те, що діти проживають разом з батьком, який проводить з сином та донькою майже весь свій вільний час, маючи на це можливість, приділяє їм належну увагу та повноцінно займається розвитком дітей. Під час тривалого проживання дітей з батьком, діти виглядають охайно, доглянуті, відвідують дитячий дошкільний заклад. Проте з матір`ю діти втратили усталені батьківські зв`язки. Батько офіційно працевлаштований,

має стабільну заробітну плату, що, на думку суду, сприятиме подальшому належному матеріальному забезпеченню дітей, має свою частку нерухомого майна, а саме, квартири. В той час як ОСОБА_1 є ФОП, з її пояснень у судовому засіданні та наданої довідки з податкової вбачається, що остання має нестабільний заробіток, який залежить від замовлень на її роботу та обсягу виконаних робіт.

А тому судом було визнано, що інтересам дітей буде відповідати проживання дітей разом із батьком, у зв`язку з чим було відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі, насамперед, наголошується на тому, що при всіх рівних критеріях оцінки особистостей батьків, їх позитивних характеристиках, з урахуванням бажання піклуватись про дітей та виховувати їх, наявності достатнього матеріального рівня забезпечення, перевагу судом було надано батькові.

Колегія визнає такі ствердження апелянта слушними.

За положеннями частини першої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

Згідно із частиною восьмою статті 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

Частиною четвертою статті 19 СК України визначено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Відповідно до частини п`ятої статті 19 СК України орган опіки і піклування подає до суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Судом першої інстанції встановлено, що у обох із батьків маються можливості для проживання, виховання та розвитку дітей.

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Статтею 9 Конвенції про права дитини визначено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини з одним з них.

Крім того, таке спілкування, а також його характер та обсяг обумовлюються обставинами кожної справи та повинні визначатися з урахуванням основних інтересів дитини. Незважаючи на те, що національні органи влади зобов`язані максимально сприяти такій взаємодії, будь-який обов`язок застосування примусу з цих питань має бути обмежено, оскільки мають бути враховані інтереси, а також права та свободи усіх зацікавлених осіб, із наданням першочергової важливості основним інтересам дитини та її правам за статтею 8 Конвенції (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, № 10383/09, § 79, ЄСПЛ,від 16 липня 2015 року).

Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основно-го піклування.

Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).

Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а тільки потім права батьків.

Суд дійшов беззаперечного висновку, що залишення дітей проживати з батьком відповідатиме найкращим інтересам дітей.

При цьому, судове рішення не містять жодних встановлених обставин, які б вказували на неможливість проживання дітей з матір`ю.

Як встановлено за обставинами справи, кожна дитина сторін у справі проживала у їх сім`ї з дня народження у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де і зараз продовжують проживати діти.

Актом комісії встановлено, що створені в ній умови проживання визнані належними, де для розвитку та виховання дітей все облаштовано.

Це помешкання для дітей облаштовував не тільки відповідач, а й позивач, коли мешкала у цій квартирі, до того як через конфлікт та подальші неприязні стосунки вона вимушено не змогла повернутись до цього житла через заборону на той час власника квартири - дядька її чоловіка ОСОБА_7 та самого чоловіка з його мовчазного погодження з дядьком.

Суд вказував, що квартиру, яку винайняла позивач для того, щоб облаштувати житло для себе і дітей, обстежити не вдалося через відсутність в ній мешканців.

Але ці висновки суперечать матеріалам справи, у яких міститься акт обстеження квартири АДРЕСА_5 ( т. 2 а.с. 67).

Згідно із вказаним Актом, складеним 15 травня 2020р. комісією спеціалістів відділу по Комунарському району служби (управління) у справах дітей ЗМР, вказана квартира є трикімнатною, її стан відповідає нормам, вона облаштована необхідними меблями для сну/відпочинку, шафами для збереження речей, кухонним гарнітуром, побутовою технікою, газовою плитою, холодильником, пральною машиною, бойлером, є ноутбук тощо.Для виховання і розвитку дітей виділено окрему кімнату, яку облаштовано спальними місяцями для дітей, є іграшки, розвиваючі книжки. Наявний одяг та взуття для

дітей.

На стадії апеляційного провадження позивачем долучено наступний договір оренди вказаної квартири до 20.06.2022р.

Отже, облаштування помешкання сторін згідно з актами обстеження є майже ідентичним. Та у обох батьків там створені належні умови для проживання дітей.

Суд вказував про перевагу батька у матеріальному стані через те, що він має постійний заробіток, працюючи менеджером, а позивач як ФОП - мінливий. При цьому, не зважив, що незалежно від такого характеру праці підтверджений документально дохід позивача є значно більшим, ніж у відповідача.

В судовому засіданні апеляційного суду сторони пояснювала, що до теперішнього часу працюють в такому ж режимі. Позивач є ФОП за напрямком діяльності «Інформаційні технології», вказує, що її середньомісячний дохід дорівнює 10 000 грн. Відповідач працює менеджером з продажу у «Рембут-Запоріжжя» із окладом 6000 грн.

З урахування необхідності оплати орендованого житла у розмірі 3000 грн., дохід позивача, що залишається для існування сім`ї, становить 7000 грн. Що вказує на майже рівні матеріальні можливості сторін.

Щодо стану здоров`я сторін, то суд вказував, що обидві сторони є фізично здоровими.

В скарзі позивач посилається на те, що судом не враховано того факту, що відповідач перехворів на гепатит «С», що, на її думку, становить загрозу для здоров`я дітей.

Одночасно з її письмових пояснень вбачається, що вона також перехворіла на це захворювання, що підтвердила в судовому засіданні апеляційного суду.

При цьому, обидві сторони надали апеляційному суду довідки, що вилікувались та результат тестування на наявність цього захворювання в них «негативний».

В скарзі наголошується на тому, що орган опіки та піклування прийняв сторону батька ОСОБА_2 лише через його версію розвитку подій у травні-червні 2019р. Так, двотижневий відпочинок його дружини ОСОБА_1 з подругою та друзями відповідач зобразив як її добровільний ухід із сім`ї і залишення дітей. Через ці обставини орган опіки в подальшому переймався лише тим, щоб діти залишились з батьком.

Між тим, колегія вважає, що такий погляд на взаємини між сторонами у справі є дуже поверхневим, оскільки вирішальним для вказаного висновку стала лише сама подія. При цьому, ніхто не досліджував, як проживала сім`я до цієї події, хто і як опікувався дітьми, як вели себе батьки відносно один одного та щодо дітей, що є дуже важливим при вирішенні питання, з ким дітям буде краще мешкати.

В той же час, орган опіки та піклування, надаючи висновок про залишення дітей проживати з батьком, досліджував лише ті обставини, як діти зараз почувають себе з батьком. Але у органу опіки та піклування були відсутні такі ж відомості щодо матері, оскільки не можна було альтернативно дослідити, як було б їм з матір`ю, якій навіть не надано такої можливості, так як за розпорядження цього органу її зустрічі з дітьми мали відбуватись лише у квартирі та у присутності батька.

Тобто сам орган опіки та піклування поставив батьків у нерівне становище, не вмотивуваши таких своїх висновків, заборонив матері гуляти з дітьми, відвідувати будь-які культурні заходи, та взагалі спілкуватись з дітьми без батька.

Вказане розпорядження органу опіки та піклування було розтлумачено у неналежний спосіб і дитячим закладом, який відвідують діти, оскільки вихователям було заборонено віддавати дітей матері без присутності батька, відвідувати там дітей без присутності батька.

Все вище наведене свідчить про те, що вказаний орган опіки та піклування фактично діяв не в інтересах дітей, а в інтересах батька дітей, захищаючи дітей від матері, яка до цього чотири роки доглядала і виховувала їх майже сама, але в поле зору цього органу як неблагонадійна не попадала.

На користь вказаному свідчить те, що жодна особа, яка надавала свідчення у справі, представник органу опіки та піклування, дитячі та медичні заклади, у яких обслуговуються та які відвідують діти, та й сам відповідач ніяких претензій до утримання, догляду та виховання дітей у період з їх народження до 29.05.2019р., тобто протягом чотирьох років, не висували та не висвітлювали.

Проте, за матеріалами справи та поясненнями самих сторін встановлено, що ОСОБА_2 до моменту від`їзду дружини у двотижневу відпустку, взагалі не переймався дітьми, а лише зосередився на матеріальній стороні сім`ї, про що сам і пояснював під час розгляду справи. При цьому, крім того, що вона балує дітей та часто тримає їх на руках, ніяких нарікань з його боку не малось. На тепер він каже про те, що дисциплінує дітей, привчає до їх до порядку, чого, на його думку, не робила позивач. Але колегія зазначає, що на тепер діти є більш дорослими порівняно з тим, коли матір втратила можливість безперешкодно спілкувати з ними, оскільки пройшло 2,5 роки з цього часу. Та у тому, щоб мати пестила своїх дітей, виказуючи їм свою любов, не мається будь-якої шкоди їх інтересам, зокрема, з урахування їх віку на той час: донці тільки виповнилось чотири роки, а сину було менше двох років.

Представник районної адміністрації ЗМР по Комунарьскому району, яка представляла орган опіки та піклування на стаді апеляційного провадження, в особі головного спеціаліста відділу у справах дітей Мельник Н.Г. вказувала, що напередодні судового засідання 01.12.2021р. нею у складі комісії, за участю психолога Центру соціальної служби сім`ї та молоді у Комунарському районі ОСОБА_9 ,здійснено вихід за місцем проживання дітей ОСОБА_1 та встановлено, що діти жваві, не виявляють зовнішніх ознак психологічного насильства, добре йдуть на контакт, особливо дівчинка ОСОБА_3 . Вказувала, що дівчинка зайняла всю їх увагу, та було видно, що їй не вистачає спілкування саме з особами жіночої статі.

На запитання суду Мельник Н.Г. пояснила, що з`ясування думки дітей щодо їх прихильності до кожного з батьків методами тестування не проводилось. Вважає, що діти є маленькими для такого опитування та не можуть бути заслухані судом. Та колегія погоджується з цим.

Таким чином, під час розгляду справи в апеляційному провадженні не було встановлено будь-яких переваг батька для того, щоб залишити дітей проживати саме з ним, зокрема, останній й не подавав зустрічного позову, обмежуючись лише запереченнями на позов ОСОБА_1 та збиранням доказів щодо її поведінки відносно дітей, накшталт, з 77 планових зустрічей з дітьми вона використала тільки 40, безпідставно викликала поліцію, коли отримувала відмови у наданні зустрічей, безпідставно подавала скарги на його неправомірні дії, які згодом не підтверджувались при перевірках.

Між тим, матір ОСОБА_1 перебуває у нерівному, як вже наголошувалось вище, становищі, по відношенню до становища батька ОСОБА_2 , в якого знаходяться діти та який маніпулює своїм правом надати зустріч матері з ними чи відмовити. В той час, як ОСОБА_1 залишається лише право захищатись від цих його дій, зокрема, чисельними зверненнями до поліції, органу опіки та піклування, громадських організацій,

преси та ЗМІ.

Отже, формально складається враження, що ОСОБА_2 є зразковим батьком, а фактично на шкоду інтересам дітей він обмежує їх спілкування з матір`ю, а потім вказує на те, що діти втратили з нею тісний зв`язок, що підтримує й орган опіки та піклування у своїй позиції, а також взяв до уваги суд як найважливіший критерій для свого рішення про те, що є недоцільним визначення місця проживання дітей з матір`ю. При цьому, суд навіть не навів мотивів, які ж значні переваги для дітей маються у батька, аніж у матері, крім того, що діти тривалий час мешкають з батьком, що наразі не є виною матері.

З приводу подібних відносин між батьками у аналогічному спорі щодо визначення місця проживання дітей з матір`ю мається наступна позиція Верховного Суду.

Так, Верховний Суд зазначив, що установивши, що батько і мати створили належні умови для виховання та розвитку дітей, обоє приділяють увагу, підтримують та люблять малолітніх дітей, однак при проживанні дітей разом з батьком їх особисте спілкування з матір`ю носить нерегулярний характер, тоді як мати не чинить перешкод у спілкуванні дітей з батьком, виходячи із найкращих інтересів дітей, суд дійшов правильного висновку про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з матір`ю за адресою її фактичного проживання, оскільки порушення позитивних взаємовідносин дітей з матір`ю можуть мати негативний вплив на подальший розвиток дітей.

На цьому наголосив Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 08.04.2020р. у справі № 205/1621/18.

У суді апеляційної інстанції сторони на запитання суду відповіли, що жоден з них на теперішній час не утворив нову сім`ю.

Але вбачається, що у квартирі батька ОСОБА_2 разом з ним і дітьми деколи тимчасово проживають то його дядько, то брат позивача ОСОБА_8 , тобто суто чоловічий колектив.

Разом з тим, фахівець-психолог ОСОБА_10 як спеціаліст у висновку від 25.05.2020р. зазначає про те, що наслідки виховання дітей двома чоловіками можуть зумовити деформацію особистості дітей у вигляді подальших сексуальних девіацій поведінки. За даними наукової літератури, що узагальнює численні зарубіжні дослідження, об`єм батьківської турботи усюди значно менше, ніж у матерів. На розлуче-

ння особливо хворобливо реагують 5-7-річні діти, і, передусім, хлопчики.

Суд не взяв цей висновок до уваги як такий, що проведений лишена підставі бесіди з матір`ю та опрацювання різної літератури, однак колегія вважає, що в частині психологічної характеристики матері ОСОБА_1 та в вище наведеній частині він є інформативним, оскільки матір була вислухана цим спеціалістом із застосуванням у бесіді психологічних прийомів та методик, а висновки щодо розвитку дітей в сім`ї декількох чоловіків базуються на науковій літературі.

В той же час, головним спеціалістом відділу у справах дітей Мельник Н.Г. при відвідуванні дітей ОСОБА_1 напередодні судового засідання з`ясовано, що дівчинці ОСОБА_3 вкрай не вистачає уваги жіночої статі, тому вона всіляко намагалась вступити в продуктивне спілкування з жінками - учасниками комісії.

У склавшійся ситуації колегія вважає за можливе не враховувати висновок органу опіки та піклування, та за встановленими на підстави наявних у справі доказів обставинами з урахуванням даних, отриманих в ході апеляційного розгляду, та з урахуванням віку дітей, визнає, що їх інтересам буде відповідати проживання саме з матір`ю.

При цьому, ті доводи, що діти вже тривалий час мешкають з батьком, а тому слід залишити їх з батьком, колегія відкидає з огляду на те, що діти не забули матір та при її відвідуванні радіють та добре спілкуються з нею, про що вказував і сам відповідач у своїх поясненнях.

Апеляційний суд констатує, що на бажання сторін можна передбачити конкретну ад- ресу місця проживання дитини, але це не є обов`язковим. Достатньо буде зазначити, що дитина залишається проживати з матір`ю (або з батьком) без деталізації адреси.

Позивачем визначена для проживання з дітьми квартира АДРЕСА_5 , яка перевірена та визнана такою, у якій створені дітям хороші умови проживання, але, враховуючи, що квартира є орендованою, та власники в будь-який момент можуть розірвати такий договір, або не продовжити його за спливом строку, то колегія обмежується у резолютивній частині вказівкою про визнання місця проживання дітей з матір`ю за її місцем проживання чи перебування.

Беручи до уваги все вище викладене, колегія дійшла висновку про обгрунтованість апеляційної скарги, тому відповідно до приписів п.п. 3, 4 ч. 1 статті 376 УЦПК України скасовує оскаржуване рішення суду із ухваленням постанови про задоволення позову ОСОБА_1 .

Приймаючи нове судове рішення на стадії апеляційного провадження, колегія відповідно до вимог статті 141 ЦПК України вирішує питання щодо розподілу судових витрат, які у зв`язку з задоволення позову підлягають компенсації позивачеві за рахунок відповідача.

Позивачем сплачено судовий збір за подання позову в сумі 768,40 грн., за подання апеляційної скарги - 1362 грн., а всього 2130,40 грн., які слід стягнути з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10грудня 2020 року у цій справі скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із матір`ю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем її проживання чи перебування.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 2 130,40 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 15 грудня 2021 року.

Головуючий: Маловічко С.В.

Судді: Гончар М.С.

Подліянова Г.С.