Справа № 310/5475/21
РІШЕННЯ

Іменем України

(Заочне)

06 грудня 2021 року м.Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді Білоусової О.М.,

за участю секретаря судового засідання Зозулі В.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Бердянську в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьова Тетяна Валентинівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Профіт капітал», треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьова Т.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позов мотивує тим, що наприкінці травня 2021 року він отримав електронною поштою лист з додатками від приватного виконавця Золотарьової Т.В., з якого позивачу стало відомо, що 13.05.2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Золотарьовою Т.В. було відкрито виконавче провадження № 65415664. Підставою для відкриття виконавчого провадження був виконавчий напис № 18775 виданий 03.02.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.C., про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 10701,00 грн.

13.05.2021 приватним виконавцем було винесено постанову про про стягнення з боржника основної винагороди.

Зазначає, що в документах, данісланих приватним виконавцем Золотарьовою Т.В. анкетні дані позивачам зазначені вірно, натомість, вказана в них адреса реєстрації позивача ніколи не була та не є на даний час ні адресою реєстрації, ні адресою фактичного проживання.

Вказує, що жодних фінансових правовідносин із ТОВ «Фінансова компанія «ПРОФІТ КАПІТАЛ» він ніколи не мав.

Вказує, що з виконавчим написом не погоджується, вважає, що виконавчий напис є незаконним та відповідно таким, що не підлягає виконанню.

В судове засідання позивач та його представник не з`явилися. Представник позивача надав заяву про розгляд справи за його відсутності та підтримання позовних вимог у повному обсязі, зазначивши, що проти постановлення заочного рішення не заперечує.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, заяв не надав.

Треті особи в судове засідання також не з`явилися, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином. Причини неявки суду не повідомили, заяв не надали.

Тому суд у відповідності до ст. 280 ЦПК України, вважає за можливе провести заочний розгляд справи.

Суд, дослідивши письмові матеріали справи, вважає позов таким, що підлягає задоволенню з огляду на таке.

Встановлено, що наприкінці травня 2021 року позивач отримав електронною поштою лист від приватного виконавця Золотарьової Т.В., в якому йому було адресовано копії наступних документів, а саме виконавчого напису від 03.02.2021 року № 18775; договору позики від 11.11.2018 року № AG3715699; постанови про відкриття виконавчого провадження від 13.05.2021 року ВП № 65415664; постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 13.05.2021 року ВП № 65415664.

Встановлено, що 13.05.2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Золотарьовою Т.В. було відкрито виконавче провадження № 65415664. Підставою для відкриття виконавчого провадження був виконавчий напис № 18775 виданий 03.02.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.C., про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 10701,00 грн.

Також 13.05.2021 приватним виконавцем було винесено постанову про про стягнення з боржника основної винагороди.

Встановлено, що ОСОБА_1 жодних повідомлень про заборгованість від відповідача не отримував, йому не надходила вимога про усунення порушень договору та виконання своїх зобов`язань у добровільному порядку, що підтверджується, зокрема, тим, що в наданих приватним виконавцем документах невірно зазначена адреса реєстрації ОСОБА_1 , яка ніколи не була та не є на даний час ні адресою реєстрації, ні адресою фактичного проживання позивача.

Окрім того, зі змісту тексту копії договору позики від 11.11.2018 року № AG3715699 вбачається, що ОСОБА_1 уклав 11.11.2018 договір з ТОВ «Фінансова компанія «Дінеро».

Також встановлено, що ОСОБА_1 не отримував документи, які б підтверджували заміну кредитора, та взагалі позивача не було повідомлено про заміну кредитора.

Станом на 06.01.2021 року позивач не мав заборгованості перед відповідачем у розмірі 10701,00 грн., а тому розмір вказаної заборгованості є спірним. У відповідача взагалі відсутні документи які дають підстави стверджувати про те, що заборгованість, яка стягнута з позивача на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса від 03.02.2021 року, зареєстрованого в реєстрі за № 18775, має характер безспірної, що є однією з основних умов для її стягнення в такому порядку.

Отже, ОСОБА_1 не був повідомлений про вчинення виконавчого напису нотаріуса, та був позбавлена можливості вирішення спору у позасудовому порядку та оскаржити суму заборгованості.

Згідно з ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус учиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше ніж 3 роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше ніж рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.

Отже, відповідне право стягувача, про захист якого він звернувся до нотаріуса, повино існувати на момент звернення.

Разом з тим, судом встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус, не отримував від сторін первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Таким чином, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

З`ясовано, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Таким чином, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку № 296/5 передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку № 1172, а якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус має право витребувати їх у стягувача, а якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в цьому переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи.

Разом з тим, відсутність в Законі України «Про нотаріат» та в Порядку № 296/5 вимоги до нотаріуса провести перевірку дотримання стягувачем норм спеціального Закону № 1255-IV щодо реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та спливу тридцятиденного строку з моменту реєстрації не свідчить про можливість невиконання нотаріусом цих вимог, оскільки в разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його скасовано виданим пізніше загальним актом.

При цьому неподання стягувачем на вимогу нотаріуса на стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження доказів реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет застави є підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії на підставі п.2 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат», а невчинення нотаріусом дій щодо вжиття заходів про витребування від обтяжувача зазначеної інформації та документів на її підтвердження і, як наслідок, вчинення виконавчого напису без таких документів вказує на незаконність нотаріальної дії, як виконаної без усіх необхідних даних.

Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17).

Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Вказане свідчить про порушення законодавства приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, що призвели до порушення прав та законних інтересів ОСОБА_1 .

Таким чином, суд, оцінивши усі докази в їх сукупності, вважає позовні вимоги законними та обгрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.141ЦПК України з відповідача на користь позивача необхідно також стягнути судові витрати у вигляді судового збору, сплаченого позивачем у розмірі 908,00 грн.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 259, 263, 264, 265, 268, 273, 280, 354 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьова Тетяна Валентинівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 18775 від 03.02.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 10701,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Профіт Капітал» на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 908, 00 грн. витрати по сплаті судового збору.

Рішення може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі в 30-денний строк з дня проголошення судового рішення апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд може бути подано протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Суддя Бердянського міськрайонного суду

Запорізької області О. М. Білоусова