ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/7326/18 Головуючий суддя І інстанції Єжов В. А.
Провадження № 22-ц/818/657/21 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори, що виникають із договорів
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Яцини В.Б.

суддів: - Котелевець А.В., Хорошевського О.М.,

за участю секретаря : Семикрас О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні лопотання представника ОСОБА_1 -адвоката Бондаренко Тетяни Олександрівни про витребування доказів та призначення судово-почеркознавчої експертизи по справі за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - адвоката Панасенка Павла Петровича на рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09 вересня 2020 року, ухвалене у складі головуючого судді Єжова В.А., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про стягнення суми за договором завдатку,

встановив:

22 жовтня 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення суми за договором завдатку.

Ухвалою суду від 21 жовтня 2019 року до участі у справі залучено третю особу - ОСОБА_3 .

Рішенням Червонозаводського районного суду м.Харкова від 09 вересня 2020 року позовну заяву задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 : суму авансу у розмірі 5000 доларів США; понесені судові витрати у сумі 1391,50 грн.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення подвійної суми завдатку, збитків в сумі 20693,68 грн. і відшкодування моральної шкоди в сумі 50000 грн - відмовлено.

В апеляційній скарзі адвокат Панасенко П.П. просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 04 грудня 2020 року було відкрито провадження у справі.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року справу призначено до розгляду на 24 грудня 2020 року.

16 грудня 2020 року ОСОБА_1 подав до Харківського апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу та клопотання про витребування у Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 26) інформацію щодо перетину кордону України гр. ОСОБА_3 в серпні 2018 року та у Нижньоторгаївської сільської ради (74741, Херсонська область, Нижньосірогозький район, сел. Нижні Торгаї, вул. 60 річчя Жовтня) інформацію щодо того, чи мешкає ОСОБА_3 в АДРЕСА_1 (адреса, зазначена як місце реєстрації в паспорті ОСОБА_3 ), якщо не мешкає, хто саме мешкає за цією адресою, чи є мешканці родичами ОСОБА_3 , якщо відомо, де саме мешкає ОСОБА_3 та з чиїх слів.

Клопотання мотивоване тим, що судом було відмовлено у задоволенні цього клопотання з причин, що воно було заявлено після закриття підготовчого провадження. Звертає увагу, що третю особу ОСОБА_3 судом було залучено до участі після закриття підготовчого провадження, витребовані відомості, безпосередньо впливають на всебічне з`ясування обставин, що сприяли виникненню спірних правовідносин, і можуть в подальшому суттєво вплинути на об`єктивне вирішення справи по суті.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з`явившихся осіб, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи заяви, вважає, що клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 2 ЦПК України встановлено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно з п.4 ч.5 ст. 12 ЦПК України, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.1,2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частинами 1 та 2 статті 77 ЦПК України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 84 ЦПК України, учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Частиною 1 ст. 95 ЦПК України, передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

В силу ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Витребування доказів у вигляді отримання інформації зДержавної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 26) інформацію щодо перетину кордону України гр. ОСОБА_3 в серпні 2018 року та у Нижньоторгаївської сільської ради (74741, Херсонська область, Нижньосірогозький район, сел. Нижні Торгаї, вул. 60 річчя Жовтня) інформацію щодо того, чи мешкає ОСОБА_3 в АДРЕСА_1 (адреса, зазначена як місце реєстрації в паспорті ОСОБА_3 ), якщо не мешкає, хто саме мешкає за цією адресою, чи є мешканці родичами ОСОБА_3 , якщо відомо, де саме мешкає ОСОБА_3 та з чиїх слів, в подальшому не підтвердить доводи відповідчаки про перетин кордону ОСОБА_3 та обговорення з ОСОБА_3 продаж квартири - перебувають поза межами предмету доказування, а тому не підлягають задоволенню.

10 лютого 2020 Під час апеляційного розгляду справи адвокат Бондаренко Т.О. заявила клопотання призначити у справі судово-почеркознавчуексперизу для встановлення чи виконано текст розписки про отримання відповідачем ОСОБА_4 ОСОБА_5 .?

Колегія суддів, обговоривши доводи клопотання, перевіривши матеріали справи, також не знаходить законних підстав для призначення судової експертизи.

Згідно з ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд в таких випадках може призначити експертизу у справі. Однак відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до п. 2. ч. 1 ст. 43 ЦПК учасники справи мають право подавати докази, яке у взаємозв`язку з положеннями ст. 44 Кодексу про неприпустимість зловживання процесуальними правами має використовуватись добросовісно, а не всупереч завданню судочинства, визначеного ст. 2 ЦПК України.

Згідно п.п. 2, 4 ч. 2 ст. 43 ЦПК учасники справи зобов`язані подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Відповідно до норм ч.ч. 2, 4, 8 ст. 83 ЦПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Виходячи з наведеного стандарту добросовісної поведінки у процесі доказування суд апеляційної інстанції має право прийняти до розгляду лише такі нові докази, що відповідають вимогам ст.ст. 77, 367 ЦПК України щодо їх належності та при наявності поважних причин, з яких заявник не зміг їх вчасно надати до суду першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що позивач та його представник приймали участь в судових засіданнях при розгляді справи в суді першої інстанції. Судом учасникам справи роз`яснювались їх права. За наявності процесуальної можливості ніяких клопотань від позивача та його представника про призначення судової експертизи до суду першої інстанції не надходило.

Суд діє відповідно до принципів змагальності та диспозитивності, ст.ст. 12, 13 ЦПК України, які передбачаються, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

З матеріалів справи вбачається, що судом учасникам справи роз`яснювались їх права (а.с.186-189 т.1). Проте, питання про призначення судової експертизи не було предметом розгляду у суді першої інстанції. Згідно протоколів судового засідання представник позивача Бондаренко Т.О. брала участь у судових засіданнях, та отримавши відзив відповідача надав суду відповідь на відзив (а.с.104-109 т.1), однак вищевказане клопотання про призначення експертизи не заявляла. Згідно до протоколу судового засідання від 27.07.2020 представником позивача було заявлено клопотання про допит свідків, інших клопотань не заявлялось (а.с.197-208 т.1).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц (провадження № 14-511цс18) зроблено правовий висновок про те, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до ЦПК України, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

У справі відсутні дані про те, що позивач та його представник, був обмежений в суді першої інстанції у призначенні судової експертизи, сторони мали рівний доступ до суду та можливості у наданні до суду доказів на підтвердження своїх доводів і заперечень.

У справі відсутні відомості про неможливість позивачем вчасно подати клопотання про призначення судової експертизи у суді першої інстанції, тому колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вказаної норми ст. 367 ЦПК України відсутні підстави для його задоволення.

З огляду на те, що клопотання про призначення експертизи не містить обґрунтувань щодо поважності причин ненадання такого клопотання у суд першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що представником позивача не доведено поважних причин, з яких відповідно до вказаної норми ст. 367 ЦПК України можливо прийняти нові докази у вигляді висновків судового експерта, тому у задоволенні клопотання про призначення експертизи, слід відмовити.

При цьому колегія суддів також зважає на необхідність дотримуватися принципу змагальності, визначеному у ст. 13 ЦПК України, який забезпечується дотриманням рівних прав учасників справи щодо здійснення всіх процесуальних прав на обов`язків, передбачених законом, зокрема щодо надання та вчасного розкриття в суді відповідних доказів,

Крім того, у контексті предмету доказування по цій справі не має правового значення хто саме написав розписку, оскільки відповідач визнає, що вона її підписала та отримала зазначені в ній грошові кошти.

Керуючись ст.ст. 103, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

у х в а л и в :

У задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 -адвоката Бондаренко Тетяни Олександрівни про витребування доказів та призначення судово-почеркознавчої експертизи - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 17 лютого 2021 року.

Головуючий В.Б. Яцина.

Судді А.В.Котелевець.

О.М.Хорошевський.