КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 361/8080/18
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Слюсар Т.А.,

суддів: Білич І.М., Коцюрби О.П.

за участю секретаря судового засідання Пальчика М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року у складі судді Селезньової Т.В.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Грушевського 19», третя особа: ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за затримку розрахунку, середнього заробітку за вимушений прогул та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулася у суд із позовом до об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Грушевського 19» (далі - ОСББ «Грушевського 19»), третя особа - ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за затримку розрахунку, середнього заробітку за вимушений прогул та моральної шкоди.

Позов обґрунтовано тим, що 06 листопада 2017 року вона була прийнята на роботу до ОСББ «Грушевського 19» бухгалтером та, з урахуванням наявності у неї малолітньої дитини й використання своєї власної комп`ютерної техніки і програми, їй було встановлено неповний робочий день з оплатою праці у розмірі мінімальної заробітної плати. Вона сумлінно та своєчасно виконувала свої посадові обов`язки бухгалтера, а також відтворила ведення бухгалтерського обліку за минулий період. Проте з кінця серпня 2018 року голова правління ОСОБА_2 почав тиск на неї, погрожував звільненням і невиплатою зарплати, а у подальшому, при формуванні нею звіту за серпень 2018 року, не надав для обліку первинні документи, відмовився надати електронні цифрові ключі для підписання та відправлення звітності в електронній формі, у зв`язку з чим вона була вимушена відправити звіти за серпень та вересень 2018 року на адресу ОСББ в паперовому вигляді.

05 листопада 2018 року ОСОБА_1 отримала поштою наказ про її звільнення з роботи за прогул без поважних причин, датований 31 жовтня 2018 року.

Вказаний наказ вважає незаконним та таким, що порушує її права, а саме звільнення, на думку позивача, є актом дискримінації.

Позивач також зазначила, що при звільненні їй не була проведена виплата заробітної плати за жовтень 2018 року в розмірі 3 723 грн, оскільки вказаний місяць не був прогулом і має бути оплачений. Також вона недоотримала грошову компенсацію за невикористану відпустку, яка відповідачем обчислена неправильно і недоплата за її підрахунками становить 1 824 грн 37 коп. У зв`язку з цим відповідач повинен виплатити їй середній заробіток за період затримки до дня фактичного розрахунку, виходячи з середньоденної заробітної плати в розмірі 177 грн 29 коп. Позивач не була забезпечена належним робочим місцем, необхідними робочими засобами (комп`ютером і програмою), їй не було створено безпечних та нешкідливих умов праці, тому за згодою правління ОСББ, працювала неповний робочий день, у тому числі у жовтні 2018 року.

Прогулів та дисциплінарних стягнень вона не мала, отже підстав для звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України немає.

За таких обставин позивач має право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та на відшкодування моральної шкоди, яка їй завдана невиконанням відповідачем умов трудового договору та вчиненням щодо неї протиправних дій, від чого їй спричинено тяжкий психологічний шок та біль у момент, коли вона дізналась про звільнення за прогули.

Посилаючись на викладене, позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ голови правління ОСББ «Грушевського 19» від 31 жовтня 2018 року № 02/18-К "Про звільнення з посади бухгалтера ОСОБА_1 ", поновити її на роботі на посаді бухгалтера ОСББ «Грушевського 19» з 01 жовтня 2018 року; стягнути з відповідача на її користь: заробітну плату за жовтень 2018 року в розмірі 3 723 грн середній заробіток за період затримки розрахунку з 01 до 30 листопада 2018 року в розмірі 3 900 грн 29 коп і надалі по день ухвалення рішення; недоотриману суму компенсації за невикористану відпустку в розмірі 1 824 грн 37 коп., середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період із 01 жовтня до 30 листопада 2018 року в розмірі 7 800 грн 57 коп та моральну шкоду, розмір якої вона оцінила у 20 000 грн.

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення норм процесуального та неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи просить скасувати рішення районного суду та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що судом першої інстанції не встановлені, не з`ясовані обставини та не досліджені наявні докази у справі, зокрема акт ревізійної перевірки ОСББ від 15 жовтня 18 року щодо дійсних мотивів її протизаконного звільнення 31 жовтня 2018 року з посади бухгалтера ОСББ, що сталося саме внаслідок проведення 13 серпня 2018 року членом її сім`ї (свекрухою) ревізійної перевірки ОСББ, де були при її сприянні виявлені численні зловживання та розкрадання коштів об`єднання з боку правління ОСББ, відтак суд знехтував гарантованим Законом України "Про запобігання корупції" державним захистом осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції.

Вказано, що судом не з`ясовано обставини того, що позивач ніколи не працювала за сумісництвом як це вказано у сфальсифікованому керівництвом ОСББ наказі № 1/11-к від 03 листопада 2017 року про прийняття її на роботу, так як згідно довідки з Пенсійного фонду України за формою ОК-7 ОСББ "Грушевського 19" було основне та єдине місце її роботи (з трудовою книжкою).

Також судом першої інстанції доводи позивача про те, що вона не писала заяви на прийом на роботу на умовах, які вказані в цьому наказі, а отже будь-якої згоди на своє працевлаштування за такими умовами не надавала й жодного дня на протязі всього часу роботи в ОСББ за ними не працювала. Натомість вона писала заяву на прийняття на роботу в ОСББ як на постійну та основну (з трудовою книжкою), на умовах неповного робочого часу, з виконанням обов`язків на дому (без будь-яких графіків та обмежень). У зв`язку з тим, що вона, виконуючи обов`язки бухгалтера, працювала виключно на дому у вільний час і саме на таких умовах працевлаштовувалась в ОСББ, то будь яких правил трудового розпорядку, посадових інструкцій, робочих місць їй ніколи не встановлювалось та нею не погоджувалось.

Суд першої інстанції свої безпідставні міркування про те, що керівництвом ОСББ нібито були доведені позивачу правила трудового розпорядку, посадова інструкція та робоче місце незаконно обґрунтував тим, що в наказі на прийом на роботу здійснений запис про те, що з правилами внутрішнього трудового розпорядку ОСББ, посадовою інструкцією вона ознайомлена, але цей сфабрикований наказ їй не доводився до відома, не підписувався й не погоджувався нею, а долучені до справи акти, протоколи, накази є підложними, та які були складені задніми датами, без участі працівника, виключно особами, що причетні до розкрадання коштів об`єднання.

Судом не з`ясовані й обставини того, що 18 вересня 2018 року будь-яких засідань правління щодо недотримання нею графіку роботи та посадової інструкції, поверненню якоїсь документації не відбувалося. Будь-який наказ про нібито догану за прогули їй не доводився та не вручався, а також не надсилався поштою, що підтверджує факт підлогу цього документу. Крім того, відповідно до підписаної головою ОСББ розрахункової відомості по заробітній платі за вересень 2018 року, вона у повній мірі відпрацювала вересень місяць 2018 року та саме за цей повний місяць їй була виплачена заробітна плата, що свідчить про відсутність у неї прогулів за цей період. Теж саме стосується про винесену їй догану за прогули на протязі 22 робочих днів станом на 18 жовтня 2019 року, оскільки відповідний наказ їй не доводився та не вручався.

Судом не надано оцінку наданим доказам про відсутність на балансі ОСББ навіть елементарних столів, комп`ютера, будь-якого програмного забезпечення, що підтверджується даними бухгалтерського обліку.

Судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права та зроблено помилковий висновок щодо її законного звільнення згідно із пунктом 4 статті 40 КЗпП України, адже місцем роботи було ОСББ "Грушевського 19", яке зареєстровано та постійно знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , й саме в цьому будинку вона постійно проживає зі своєю сім`єю та сумлінно виконувала покладені на неї обов`язки бухгалтера ОСББ, постійно перебуваючи на місті своєї роботи.

Окрім цього, незаконно та необґрунтовано відмовивши їй в прийнятті листа непрацездатності, суд першої інстанції не з`ясував обставини та дійшов неправильного висновку з приводу того, що з 26 жовтня 2018 року по 2 листопада 2018 року (включно) позивач знаходилася на лікарняному по догляду за своєю хворою дитиною, а отже звільнення працівника 31 жовтня 2018 року не допускається з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності у відповідності до статті 40 КЗпП України.

У відзиві на апеляційну скаргу голова правління ОСББ "Грушевського 19" Василевський В.К. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Постановою Київського апеляційного суду від 11 березня 2020 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 жовтня 2021 року постанову Київського апеляційного суду від 11 березня 2020року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, заслухавши ОСОБА_1 , яка підтримала апеляційну скаргу, ОСОБА_2 , який просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла наступних висновків.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).

Згідно з частини другої статті 8 Конституції України передбачено, що звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод громадян, на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Як убачається з матеріалів справи і встановлено судом, ОСББ «Грушевського19» зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань 28 квітня 2016 року з місцезнаходженням АДРЕСА_1 , керівником якого є ОСОБА_2 .

Встановлено, що наказом Голови управління ОСББ «Грушевського19» від 03 листопада 2017 року № 1/11-К ОСОБА_1 прийнята на роботу до ОСББ на посаду бухгалтера ОСББ із 06 листопада 2017 року, за сумісництвом й у наказі наявний напис: «З Правилами внутрішнього трудового розпорядку ОСББ, Посадовою інструкцією бухгалтера ОСББ ознайомлена 6 листопада 2017 року (том 1 а. с. 75).

Згідно із актом від 06 листопада 2017 року, складеним та підписаним членами правління ОСББ «Грушевського19» бухгалтер ОСОБА_1 ознайомилася з наказом про прийом на роботу, з правилами трудового розпорядку та її посадовою інструкцією. Цей акт складений на підтвердження того факту, що оскільки ОСОБА_1 працевлаштована за сумісництвом, то трудову книжку не надає (том 1 а. с. 80).

Відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку, затвердженого наказом від 01 листопада 2017 року № 1-а, режим роботи бухгалтера у разі роботи за сумісництвом або повний робочий день є таким: понеділок, середа - з 9:00 до 13:00 год, вівторок, п`ятниця - з 13:00 до 18:00 год, четвер з 14:00 до 19:00 год, обідня перерва - з 13:00 до 14:00 год; прийомні години громадян: вівторок - з 13:00 до 14:00 год, четвер - з 18:00 до 19:00 год; вихідні дні: субота, неділя.

Пунктом 15 Правил внутрішнього трудового розпорядку передбачено, що за порушення трудової дисципліни застосовуються дисциплінарні стягнення у вигляді догани і звільнення. Прогулом вважається нявка на роботу без поважних причин протягом усього робочого дня, а також відсутність на робочому місці понад три години протягом дня без поважних причин.

Відповідно до пункту 17 цих Правил дисциплінарні стягнення оголошуються та застосовуються головою правління та правлінням ОСББ.

До застосування стягнення від порушника трудової дисципліни повинні бути отримані пояснення у письмовій формі. Відмова працівника дати пояснення, ознайомитись з наказом або протоколом про оголошення стягнення не може бути перешкодою для застосування стягнення (пункт 18).

Відповідно до пункту 20 зазначених Правил наказ про застосування дисциплінарного стягнення повідомляється працівнику безпосередньо в момент оголошення стягнення, а у разі відсутності можливості повідомити працівника про оголошення стягнення або у зв`язку з відмовою працівника ознайомитись з наказом про оголошення стягнення головою правління та правлінням ОСББ складається відповідний акт.

Згідно із пунктом 22 Правил внутрішнього трудового розпорядку робочим місцем голови правління, правління та бухгалтера є приміщення ОСББ (офіс ОСББ «Грушевського19») на цокольному поверсі 2-го під`їзду будинку по АДРЕСА_1 . В цьому приміщенні також ведеться прийом громадян: співвласників та мешканців будинку (том 1 а. с. 76 - 78).

За Посадовою інструкцією бухгалтера ОСББ, затвердженою наказом від 03 листопада 2017 року № 2-а, посадові обов`язки виконуються відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку ОСББ, наказів ОСББ, розпоряджень й вказівок голови правління ОСББ або правління ОСББ, а відступ від Правил внутрішнього трудового розпорядку ОСББ не допускається (том 1 а. с. 79).

Згідно доповідної записки від 31 серпня 2018 року вих. № 01/0818 голова правління ОСОБА_2 довів до відома правління ОСББ «Грушевського 19» свої претензії щодо роботи і поведінки бухгалтера, яка не веде прийом мешканців та первинний бухгалтерський облік, відмовляється приходити в офісне приміщення, там працювати і знайомитися з документацією, а вимагає передачі їй такої документації на її електронну пошту, надає доступи стороннім особам, зокрема цивільному чоловіку ОСОБА_3 до персональних даних мешканців будинку, у зв`язку з чим просив терміново призначити збори правління не пізніше 18 вересня 2018 року та втрутитись у ситуацію, що виникла щодо недотримання бухгалтером ОСББ ОСОБА_1 правил внутрішнього трудового розпорядку і посадової інструкції бухгалтера (том 1 а. с. 89).

Встановлено, що 18 вересня 2018 року відбулося засідання правління ОСББ «Грушевського 19», оформлене протоколом № 17, під час якого бухгалтеру ОСОБА_1 було вказано на її робоче місце і на обов`язок працювати на робочому місці у офісі, дотримуватись субординації, вказівок керівника, графіка роботи та посадової інструкції.

На засіданні правління було вирішено зобов`язати голову правління ОСОБА_4 оголосити догану бухгалтеру ОСОБА_1 з формулюванням за постійну відсутність на робочому місці, невиконання вказівок голови правління, ігнорування вказівок правління, надання доступу до бухгалтерії і персональних даних співвласників ОСББ сторонній особі, та звернуто увагу позивача на її графік та місце роботи і прийому громадян, докладно це оголосивши присутній на засіданні ОСОБА_1 . Одночасно призначено члена правління ОСОБА_5 та голову правління ОСОБА_2 для нагляду за діяльністю бухгалтера ОСОБА_1 до 18 жовтня 2018 року і попереджено, що у разі повторення вищевказаних проблем доповісти правлінню 18 жовтня 2018 року для прийняття остаточного рішення ОСББ стосовно цього працівника. Також було зобов`язано позивача терміново повернути до офісу взяті нею без дозволу документи (том 1 а. с. 85 - 86).

Наказом Голови правління ОСББ « Грушевського,19» від 18 вересня 2018 року № 1-А бухгалтеру ОСОБА_1 оголошено догану за постійну відсутність на робочому місці, невиконання та ігнорування вказівок Голови правління ОСББ, надання доступу до бухгалтерії ОСББ, персональних даних співвласників та працівників ОСББ та руху коштів через Інтернет сторонній особі.

Актом від 18 вересня 2018 року вих. № 01/0918, складеним і підписаним головою правління ОСББ ОСОБА_2 та чотирма членами правління (повним складом) та одним співвласником ОСББ, зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 на засіданні правління 18 вересня 2018 року ознайомлюватись з протоколом засідання правління № 17 та наказом про оголошення їй догани від 18 вересня 2018 року № 1-А (том 1 а. с. 100).

Відповідно до актів від 16 жовтня 2018 року № 1 вих. № 28/1018, 17 жовтня 2018 року № 2 вих. № 29/1018, 18 жовтня 2018 року № 3 вих. 30/1018, зафіксовано факт відсутності бухгалтера ОСОБА_1 на робочому місці протягом - 16-18 жовтня 2018року з 9:00 до 18:00 год.; на телефоні дзвінки голови і члена правління позивач не відповідала, пояснень у електронному листуванні не надала, двері за адресою проживання не відкрила (том 1 а. с. 98,99,101).

Встановлено, що доповідною запискою від 18 жовтня 2018 року № 01/1018 голова правління ОСОБА_2 вдруге довів до відома правління ОСББ про невиконання бухгалтером ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, порушення трудової дисципліни, зокрема, постійну відсутність на робочому місці, систематичне ігнорування обов`язку ведення прийому мешканців, повне ігнорування його вказівок і вимог та про виниклу у зв`язку з цим необхідність самостійного ведення бухгалтерського обліку, складення та подання звітності, вдруге просив терміново призначити збори правління не пізніше 18 жовтня 2018 року, втрутитись у ситуацію, що виникла щодо недотримання бухгалтером ОСББ ОСОБА_1 правил внутрішнього трудового розпорядку і посадової інструкції бухгалтера (том 1 а. с. 90).

Як свідчать матеріали справи, рішенням правління ОСББ «Грушевського19» від 18 жовтня 2018 року № 19 зобов`язано голову правління ОСОБА_2 оголосити бухгалтеру ОСОБА_1 догану вдруге з формулюванням за постійну відсутність на робочому місці без поважних причин, невиконання покладеної на неї роботи, невиконання вказівок голови правління та ігнорування вказівок правління ОСББ (том 1 а. с. 87).

Наказом Голови правління ОСББ «Грушевського 19» від 18 жовтня 2018 року № 2-А бухгалтеру ОСОБА_1 вдруге оголошено догану за відсутність на робочому місці протягом 22 робочих днів без поважної причини, невиконання покладеної на неї роботи, невиконання та ігнорування вказівок членів правління ОСББ.

Відповідно до акту від 19 жовтня 2018 року, складеного і підписаного головою правління ОСББ та членами правління встановлено, що члени правління, перебуваючи 19 жовтня 2018 року біля будинку по АДРЕСА_1 намагалися вручити ОСОБА_1 протокол засідання правління від 18 жовтня 2018 року № 19 та наказ про оголошення догани від 18 жовтня 2018 року № 2-А, проте остання від ознайомлення відмовилась (том 1 а. с. 102).

Листом від 22 жовтня 2018 року вих. № 28/0818 за підписом голови та членів правління ОСББ, який відправлений на адресу ОСОБА_1 , правління доводило до відома позивачу про її відсутність на робочому місці в офісі ОСББ, вказало на недоліки у роботі в серпні 2018 року, про необхідність належного ведення первинної документації, нагадало про рішення правління від 18 вересня 2018 року щодо зобов`язання бути на робочому місці в офісі, дотримуватись графіка роботи, також вказало на те, що така поведінка бухгалтера несе пряму загрозу інтересам співвласників ОСББ, вимагало терміново повернути до офісного приміщення ОСББ документацію та попередило, що у разі не усунення порушень та не надання обґрунтованих пояснень про причини відсутності на робочому місці з 19 вересня 2018 року, вона буде звільнена за прогули за пунктом 4 статті 40 КЗпП України (том 1 а. с. 119, 120).

Актом від 31 жовтня 2018 року № 1 вих. № 30/1018 за підписом голови правління ОСББ та члена правління ОСОБА_5 , засвідчено, що з 19 вересня 2018 року до 31 жовтня 2018 року з 9:00 до 18:00 год бухгалтер ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці; на телефоні дзвінки голови і члена правління позивач не відповідала, пояснень у електронному листуванні не надала, двері за адресою проживання не відкрила, поштові відправлення не отримує, жодних пояснень своєї відсутності не надала та відмовляється спілкуватись при зустрічі (том 1 а. с. 103).

Відповідно до змісту протоколу засідання правління ОСББ «Грушевського 19» від 31 жовтня 2018 року № 20 встановлено, що за контрольований період ОСОБА_1 жодного разу не з`явилась на робочому місці, не відповідала на дзвінки, не відкривала двері у квартирі, до цього часу не надала жодних пояснень і не навела жодних адекватних причин відсутності на робочому місці, не реагує на те, що вже отримала дві догани, відправлені їй рекомендовані листи не отримує. З нею відсутня будь-яка комунікація. У зв`язку з цим правління вирішило зобов`язати голову правління звільнити бухгалтера ОСОБА_1 з роботи з формулюванням: за прогул без поважних причин (том 1 а. с. 88).

Наказом голови правління ОСББ «Грушевський 19» від 31 жовтня 2018 року № 02/18-к - бухгалтера ОСББ ОСОБА_1 звільнено за прогули без поважних причин згідно з пунктом 4 статті 40 КЗпП України (том 1 а. с. 34).

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів визнає законними й обґрунтованими висновки районного суду про наявність правових підстав до розірвання з ОСОБА_1 трудового договору за ініціативою адміністрації - за прогул без поважних причин.

Матеріалами справи доведено систематичне порушення ОСОБА_1 Правил внутрішнього трудового розпорядку, невиконання посадових обов`язків та рішень правління ОСББ «Грушевський 19».

Відповідно до протоколу №19 від 18.10.2018року засідання правління ОСББ визнано доведеним порушення трудової дисципліни ОСОБА_1 у зв`язку з невиконанням рішення правління й постійну відсутність на робочому місці без поважних причин, невиконання посадових обов`язків та вказівок ОСББ та його правління, у зв`язку з чим, за його наслідками, позивачу було вдруге оголошено догану.

Твердження апеляційної скарги про те, що прийняття ОСОБА_1 на роботу мало місце на умовах виконання нею трудових обов`язків бухгалтера ОСББ «Грушевський 19» з неповним робочим днем та у квартирі АДРЕСА_1 , а не офісі ОСББ, колегія суддів визнає необґрунтованими, остільки матеріалами справи вони не підтверджені.

Навпаки, такі доводи спростовуються долученими до справи доказами: змістом наказу про прийняття на роботу, посадовою інструкцією бухгалтера, Правилами внутрішнього трудового розпорядку, графіком роботи, а також даними протоколу засідання правління ОСББ «Грушевського 19» від 18.09.2018року, згідно якого присутній на засіданні правління ОСОБА_1 було звернуто увагу про її робоче місце, розпорядок роботи та графік проведення прийому громадян - мешканців будинку.

На підтвердження доводів про перебування у трудових відносинах з позивачем з неповним робочим днем, ОСОБА_1 послалася на дані звіту до Броварської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київській області про суми нарахованої заробітної плати ОСББ «Грушевський 19» за 2 півріччя 2017 року, де у таблиці 6 відображено, що ОСОБА_1 отримує оплату праці з неповним робочим часом (а.с.12 т.1).

Між тим, ці твердження спростовуються вищевикладеними обставинами, а також поясненнями голови ОСББ «Грушевський 19», який указував на те, що підписуючи звіт, він повністю поклався на достовірність викладеної у ньому інформації саме на позивача, яка його формувала, остільки не має відповідної освіти.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на недостовірність викладеної у звіті інформації й у частині наявності трудової книжки, остільки сама ж позивач підтвердила про те, що трудову книжку до ОСББ вона не подавала.

Не знайшли свого підтвердження матеріалами справи й посилання апеляційної скарги про незабезпечення ОСОБА_1 необхідною технікою та інвентарем, остільки носять голослівний характер й належними доказами не підтверджені й спростовуються долученими до справи фотознімками робочого місця позивача, а також убачається з пояснень допитаних судом у якості свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 .

Твердження апеляційної скарги про те, що звільнення ОСОБА_1 з роботи викликано фактично викриттям нею злочинних дій голови правління та членів правління, колегія суддів визнає безпідставними, необґрунтованими.

Відповідно до положень ч.1-3 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції» особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Особи, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, перебувають під захистом держави. За наявності загрози життю, житлу, здоров`ю та майну осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, або їх близьких осіб, у зв`язку із здійсненим повідомленням про порушення вимог цього Закону, правоохоронними органами до них можуть бути застосовані правові, організаційно-технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи, передбачені Законом України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві".

Особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Отже, положеннями зазначеного Закону визначено поняття викривача злочину, а також імунітету, якого особа здобуває за наслідками розкриття злочину та те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.

Позивач указує, що звільнення її з роботи передувало викриття ОСОБА_9 , - матір`ю її колишнього чоловіка злочинних дій, вчинених головою та правлінням ОСББ, відображених у акті ревізії фінансово-господарської діяльності ОСББ «Грушевського 19» від 15.10.2018року (а.с.25-32 т.1).

Між тим, як свідчать матеріали справи,факт порушення позивачем трудової дисципліни було встановлено правлінням ОСББ «Грушевського 19»18.09.2018 року під час засідання, за наслідками якого прийнято рішення про оголошення ОСОБА_1 догани та одночасно вказано на її робоче місце та обов`язок працювати на робочому місці у офісі, дотримуватися графіка роботи й посадової інструкції та виконувати розпорядження керівництва ОСББ. Відповідно до справи, ОСОБА_1 під час указаного засідання була присутня.

Встановлено, що позивач не виконувала рішення Правління ОСББ, у зв`язку з чим на засіданні Правління від 18.10.2018 року № 19 було прийнято рішення про оголошення бухгалтеру ОСОБА_1 догану вдруге з формулюванням: за постійну відсутність на робочому місці без поважних причин, невиконання покладеної на неї роботи, невиконання розпоряджень голови правління та ігнорування вказівок правління ОСББ (а.с.85-87 т.1).

У подальшому, у зв`язку з порушенням трудової дисципліни, відсутність на робочому місці та невиконання рішення Правління ОСББ «Грушевського 19» з ОСОБА_1 було припинено трудовий договір за п.4 ст.40 КЗпП України - прогул без поважних причин.

Разом з тим, з долученого до справи акту ревізії фінансово-господарської діяльності ОСББ «Грушевського 19», видно, що складено його 15.10.2018 року, тобто в період очевидного невиконання позивачем рішень правління ОСББ та покладених на неї трудових обов`язків.

Окрім цього, підлягає врахуванню й відсутність у справі доказів правдивості викладеної у акті інформації та доведення факту порушень, зазначених у ньому.

При цьому, підлягає до врахування і та обставина, що лише 09.10.2019 року, тобто під час перебування справи про поновлення на роботі у провадженні районного суду та після спливу значного часу після складання зазначеного акту, ОСОБА_1 звернулася до Броварського районного відділу поліції з заявою-повідомленням про вчинення злочину головою та правлінням ОСББ (а.с.13-29 т.2).

Як убачається з долученого до справи витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, на підставі звернення ОСОБА_1 25.10.2019року до ЄРДР було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, проте у подальшому - 30.11.2019 року провадження закрито за п.2 ч.1 ст.284 КПК України - за відсутністю складу злочину (а.с.94 т.2).

Отже, викладені обставини не дають підстав для висновків застосування по справі положень ст. ст.28, 53 Закону України «Про протидію корупції».

Матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_1 як особа що надала допомогу в запобіганні і протидії корупції, здобула імунітет, а тому з нею не може бути розірвано трудовий договір.

Отже, за наслідками перевірки наведених позивачем обставин, колегія суддів не вбачає наявність причинного зв`язку між виданням спірного наказу та діяльністю позивача, яка під ознаки викривача не підпадає.

Разом з тим, з висновками районного суду про наявність підстав до звільнення ОСОБА_1 з роботи під час її тимчасової непрацездатності погодитися неможливо.

Як убачається зі змісту долученого до справи листка непрацездатності серія АДТ № 161627, виданого 26.10.2018року КНП БРМ «БМЦПМСД», амбулаторія №4, з 26.10.2018 року по 30.10.2018року у зв`язку з хворобою ОСОБА_1 перебувала на лікарняному та у якому зазначено стати до роботи 03.11.2018року (а.с.25 т.2).

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України), а також у період перебування працівника у відпустці (перше речення частини третьої статті 40 КЗпП України).

У Рішенні Конституційного Суду України від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_5 щодо офіційного тлумачення положень статті 24 Конституції України (справа про рівність сторін судового процесу) зазначено, що рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (статті 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (стаття 14), Протоколі № 12 до цієї Конвенції (стаття 1), ратифікованих Україною, та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статті 1, 2, 7); гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (абзаци четвертий, п`ятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини).

Аналіз положень частини третьої статті 40 КЗпП України свідчить про те, що закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019 у справі № 3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. У цьому рішенні Конституційний Суд України, зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення).

Рішення Конституційного Суду України мотивовано тим, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.

Вказаний висновок підтверджено і в постановах Верховного Суду, зокрема від 30 жовтня 2019 року у справі № 310/2284/17, від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, від 19 лютого 2020 року у справі № 405/1526/17-ц, від 16 березня 2020 року у справі № 640/10761/14-ц, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17, від 08 липня 2020 року у справі № 752/11686/18, від 29 липня 2020 року у справі № 305/1229/18 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18.

Враховуючи, що позивача звільнено у період тимчасової непрацездатності, вказане свідчить про порушення частини третьої статті 40 КЗпП України й наслідки порушення підлягають усуненню шляхом зміни дати звільнення ОСОБА_1 на перший день після закінчення періоду непрацездатності - 03.11.2018року.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ухвалене по справі рішення постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає зміні.

З огляду на викладене, необхідно змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади бухгалтера об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Грушевського 19» за п. 4 ст. 40 КзпП України з 31.10.2018 року на 03.11.2018 року.

У решті рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки викладені в зазначеній частині висновки відповідають фактичним обставина справи та долученим до справи доказам й підстави до його скасування, як про це ставиться в апеляційній скарзі, відсутні.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року змінити в частині дати звільнення ОСОБА_1 з посади бухгалтера об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Грушевського 19» за п. 4 ст. 40 КзпП України з 31.10.2018 року на 03.11.2018 року.

Врешті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з моменту складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 13 грудня 2021 року.

Суддя-доповідач:

Судді: