Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2021 р. Іллічівський районний суд міста Маріуполя Донецької області за головуванням судді Кузнецова Д.В., за участю секретаря судового засідання Дереклєєвої А.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Калінін Сергій Костянтинович, до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2021 року позивач ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Калінін С.К., звернувся до суду із вказаним позовом, в обґрунтування якого зазначив, що приватним нотаріусом Житомирського районного нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис № 5555 від 20.01.2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» заборгованості в сумі 61164,88 гривень.

Вважає вказаний виконавчий напис нотаріусу незаконним та таким, що не підлягає виконанню, з тих підстав, що його було вчинено з порушенням норм Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Мінюсту від 22.02.2012 року №296/5.

Крім того, пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року, втратив чинність на підставі рішення суду, яке набрало законної сили, тому не було законних підстав для вчинення виконавчого напису нотаріусу на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідченим. На підставі цього просив суд визнати виконавчий напис № 5555 від 20.01.2021 року, виданий приватним нотаріусом Житомирського районного нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» заборгованості в сумі 61164,88 гривень, таким, що не підлягає виконанню; стягнути з відповідача понесені судові витрати по сплаті судового збору та витрат на правову допомогу.

Разом із позовом позивачем до суду подане клопотання про забезпечення позову, яке ухвалою суду від 04 серпня 2021 року задоволено. Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського районного нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, який видано 20.01.2021 року та зареєстровано в реєстрі за № 5555, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» заборгованості в сумі 61164,88 гривень.

Ухвалою від 06 серпня 2021 року відкрито спрощене позовне провадження у справі та призначено розгляд справи з викликом сторін на 15 вересня 2021 року на 09 годину.

Позивач ОСОБА_1 та його представник, адвокат Калінін С.К., у судове засідання не прибули, надіслали до суду заяву, в якій позовні вимоги підтримали, просили проводити розгляд справи без їх присутності, не заперечували проти винесення заочного рішення.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» у судове засідання не прибув, надіслав заяву про можливість розгляду справи за його відсутністю. Також надіслав відзив на позовну заяву, в якій вказував на безпідставність і необґрунтованість позову ОСОБА_1 . Вважав, що виконавчий напис № 5555 від 20.01.2021 року підтверджує право відповідача на стягнення з позивача суми заборгованості, яка є безспірною. Звертав увагу на відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу у сумі 5000 грн., а також розрахунку таких витрат, що є, на думку представника, підставою для відмови у задоволенні позовних вимог в цій частині. За таких підстав, просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, адже звернення ОСОБА_1 до суду з цим позовом є спробою уникнути свої кредитні зобов`язання.

Фіксування судового процесу технічними засобами не проводилось у відповідності до ч.2 ст.247 ЦПК України у зв`язку з розглядом справи за відсутності осіб, які беруть участь у справі.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Згідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Згідно із ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Також, у відповідності до положень статей 55, 124 Конституції України та статті ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Судом встановлено, що 20 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського районного нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 5555, відповідно до якого стягнуто з боржника ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» заборгованість в сумі 61164,88 гривень.

Приватним виконавцем Виконавчого округу Донецької області Олійником О.І. відкрито виконавче провадження ВП № 64833392 з примусового виконання виконавчого напису № 5555, виданого 20 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського районного нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» заборгованості в сумі 61164,88 гривень.

При вирішенні спору суд виходить з таких положень законодавства.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналогічні положення містяться в пункті 3.1. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (далі за текстом - Порядок).

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Частиною 1 статті 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Пунктом 2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Тобто саме вказані зміни до Переліку дозволяли банкам звертатися до нотаріусу для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, оформленими не тільки в нотаріальному порядку, але і в простій письмовій формі.

Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", визнання акту суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту.

Київський апеляційний адміністративний суд, взявши до уваги зазначений пункт 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 в редакції від 29.11.2001.

Пунктом 1 зазначеного Переліку в редакції від 29.11.2001 передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Пункт 2 взагалі відсутній в діючому Переліку.

Тобто під час видачі оскаржуваного виконавчого напису приватний нотаріус Житомирського районного нотаріального округу Горай О.С. керувався нечинним та невірним законодавством, яке в дійсності не передбачало можливості вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений, а отже діяв в порушення норм частини 2 статті 87 Закону України «Про нотаріат».

Крім того, у ст.88 закону «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус учиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Порядок учинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пп.1, 3 гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій).

З наведених норм законодавства слідує обов`язок надання заінтересованої стороною нотаріусу чітко визначеного законодавством переліку документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед банком або іншою фінансовою установою.

Натомість відповідачем не було надано будь-яких доказів, які б свідчили про наявність безспірної заборгованості позивача перед ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ», що давало б законні підстави для видачі нотаріусом виконавчого напису, а доводи представника відповідача про необґрунтованість позовної заяви свого підтвердження не знайшли.

Таким чином, беручи до уваги, що приватним нотаріусом Житомирського районного нотаріального округу Гораєм О.С. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису допущено порушення вимог статті 87 та 88 Закону України «Про нотаріат» та помилкове застосування нечинного законодавства (пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172), а також з урахуванням принципу змагальності та обов`язку кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, відсутності достатніх доказів на спростування доводів позивача, суд дійшов висновку, що вказаний виконавчий напис має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача.

Таким чином, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» на користь ОСОБА_1 суми сплаченого ним судового збору у повному розмірі, а саме по сплаті судового збору за подання позову в розмірі 908,00 гривень та за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 454,00 гривень.

Щодо судових витрат позивача ОСОБА_1 , які він поніс за оплату правової допомоги адвоката, у розмірі 5000,00 грн., суд відзначає наступне.

ЦПК України визначено види судових витрат.

Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу (частини перша - друга статті 133 ЦПК України).

Як убачається з матеріалів справи, позивач уклав договір про надання професійної правничої (правової) допомоги від 29.06.2021 року з адвокатом Калініним Сергієм Костянтиновичем, який діяв на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №2212 від 26.06.2018 року. Згідно з даним договором та додатком до нього загальна вартість правничої (правової) допомоги по справі становить 5000,00 гривень.

На підтвердження понесення витрат на правничу допомогу до позову було подано акт виконаних робіт (надання послуг) на загальну суму 5000 гривень, а також меморіальні ордери № @2PL951510 від 03.07.2021 року та № @2PL982019 від 11.08.2021 року про сплату ОСОБА_1 на рахунок адвокатського бюро «КАЛІНІН І ПАРТНЕРИ» послуг на загальну суму 5000 гривень.

Понесені позивачем витрати згідно з долученим розрахунком складаються:

- з усної з вивченням документів консультації клієнта щодо захисту його прав на суму 500 гривень за 1 год. 30 хв.;

- зі складання, оформлення (друк) адвокатського запиту приватному виконавцю на суму 500 грн. за 1 год. 30 хв.;

- з аналізу та узагальнення практики Верховного Суду щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, на суму 500,00 гривень за 1 год. 30 хв.;

- зі складання, оформлення (друк, посвідчення копій для суду та учасників справи), подання до Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області позовної заяви на загальну суму 2500,00 гривень за 8 годин роботи;

- зі складання, оформлення (друк), подання до Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області заяви про забезпечення позову на суму 1000,00 гривень за 4 години роботи.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI).

Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

На підтвердження понесених витрат на правову допомогу в сумі 5000,0 гривень позивачем було надано достатні та необхідні документи.

Витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною, чи тільки має бути сплачено (п. 1 ч. 2 ст. 137 ЦПК України).

Враховуючи фактичні обставини справи та надані позивачем докази, суд дійшов висновку, що заявлена ним сума витрат за надання правничої допомоги в розмірі 5000,00 грн. відповідає вимогам ч. 4 ст. 137 ЦПК України та підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 у повному обсязі.

Керуючись ст.2-5, 76-81, 263-265 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Калінін Сергій Костянтинович, до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 5555, виданий 20.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського районного нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» заборгованості в сумі 61164,88 грн. (шістдесят одна тисяча сто шістдесят чотири гривні 88 коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ» (, юридична адреса: місто Київ, Вулиця Набережна Лугова, будинок 8) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви до суду у розмірі 908,00 гривень, за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 454,00 гривень, а також витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 5000 гривень, а всього 6362,00 (шість тисяч триста шістдесят дві) гривні.

На рішення може бути подана апеляція до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст судового рішення виготовлено 06 грудня 2021 року.

Суддя: Д. В. Кузнецов