Провадження № 2/761/4237/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2021 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Саадулаєва А.І.,

при секретарі Валовій Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві, в порядку спрощеного позовного провадження, цивільну справу за позовом:

позивач: ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ),

відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю: «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» (, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, буд. 5-Б),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова Аліна Анатоліївна (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , номер свідоцтва: 7537 ),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксана Анатоліївна (місцезнаходження: 02002, м. Київ, вул. Окіпної Лариси, корп. А, оф. 35-А),

предмет позову: визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

В жовтні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернулася до Шевченківського районного суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» (надалі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова Аліна Анатоліївна (надалі - третя особа-1), Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксана Анатоліївна (надалі - третя особа-2), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2020 року позовну заяву залишено без руху, встановлено процесуальний строк для усунення недоліків.

Ухвалами Шевченківського районного суду м. Києва від 09 листопада 2020 року відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, встановлено процесуальні строки для подання заяв по суті справи.

Предметом позову є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатової Аліни Анатоліївни від 16 вересня 2019 року під реєстровим №4903, яким з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю: «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» стягнуто 35858,23 грн. заборгованості за кредитним договором №490927665 від 21 листопада 2014 року, укладеного між ОСОБА_1 та Акціонерним товариством «Альфа-Банк».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказаний напис порушує права позивача та вчинений з порушенням, оскільки:

заборгованість за період з 16.01.2019 по 04.09.2019 в сумі 35 208,23 грн., яку нарахував нотаріус, не підтверджена жодними доказами;

нотаріусом не перевірено факт, що з дня виконання вимоги минуло не більше трьох років, так як нотаріусу не було надано графіку платежів;

ОСОБА_1 не отримувала доказів переходу прав до нового кредитора, не повідомлена про заміну первісного кредитора, відтак стягувач допустив прострочення кредитора і ОСОБА_1 звільняється від сплати процентів за час прострочення кредитора, що загалом свідчить про спірність заборгованості за договором;

нотаріус не встановив, фактів за який період нарахована заборгованість та коли настав строк виконання зобов`язань, які встановлюються періодичними платежами (для кожного платежу свій строк);

виконавчий напис вчинено до настання дати повернення кредиту (п.п. Договору 2.3);

в матеріалах виконавчого напису та ВП №60174991 відсутня копія виписки з рахунку боржника, позивач припускає що вона взагалі не була надана нотаріусу, або не відповідала вимогам закону, при вчиненні виконавчого напису, що суперечить вимогам п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172;

заборгованість стягнута на користь юридичної особи відомості про яку () відсутні в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; - нотаріус при вчиненні виконавчого напису керувався п.2 ПЕРЕЛІКУ, який постановою Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017 визнано незаконним та нечинним;

виконавчий напис вчинено не на повному тексті кредитного договору, що унеможливлює правильну оцінку правомірності та безспірності вимог відповідача (відсутній графік та Загальні умови рефінансування кредитної картки в ПАТ «Альфа-Банк які є невід`ємними частинами договору відповідно до тексту договору);

Зважаючи на викладене, позивач вважає що позов обґрунтований та підлягає задоволенню в повному обсязі.

Крім цього, позивач скористався правом, передбаченим у ч.1 ст. 93 ЦПК України, поставивши у позовній заяві питання іншим учасникам справи.

Зокрема, позивач поставив перед відповідачем такі запитання:

1.У кого знаходиться невід`ємна частина кредитного договору Додаток №1 «Графік Платежів» до Кредитного договору №490927665 від 21.11.2014 року, який укладено між AT «Альфа-Банк», як банком, з однієї сторони та ОСОБА_1 , як позичальником, з іншої?

2.Чи повідомляв TOB «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» ОСОБА_1 про те, що до TOB «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» перейшло право вимоги за Кредитним договором №490927665 від 21.11.2014 року, який укладено між АТ «Альфа-Банк», як банком, з однієї сторони та ОСОБА_1 , як позичальником, з іншої?

Також позивач поставив запитання перед третьою особою-1, зокрема:

1.Чи перевіряв приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова Аліна Анатоліївна, під час вчинення виконавчого напису №4903 від 16.09.2019, відповідно до ч.І ст. 88 Закону України «Про нотаріат», те що з моменту вимоги за простроченими зобов`язаннями за кредитним договором №490927665 від 21.11.2014 року, який укладено між АТ «Альфа-Банк», як банком, з однієї сторони та ОСОБА_1 , як позичальником, з іншої, чи минуло з дня виникнення вимоги у стягувана не більше трьох років;

2.Чим керувався приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова Аліна Анатоліївна, під час вчинення виконавчого напису №4903 від 16.09.2019 за кредитним договором №490927665 від 21.11.2014 року, який укладено між АТ «Альфа-Банк», як банком, з однієї сторони та ОСОБА_1 , як позичальником, з іншої, коли встановила що за період з 16.01.2019 року по 04.09.2019 року прострочення за сумою заборгованості за сумою кредиту становить 7072,43 грн., а прострочена заборгованість за відсотками 11497,19 грн., строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 6485, 76 грн.

3.Чи були надані Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» приватному нотаріусу Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовій Аліні Анатоліївні, станом на час вчинення нотаріального напису № 4903 від 16.09.2019 року, відповідно до п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172: а) оригінал кредитного договору №490927665 від 21.11.2014 року, який укладено між АТ «Альфа- Банк», як банком, з однієї сторони та ОСОБА_1 , як позичальником, з іншої з Додатком №1 (Графік платежів) б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника ОСОБА_1 відкритого в ПАТ «Альфа-Банк» із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідач правом на подання відзиву не скористався, відповіді на письмове опитування не надав, проте надав на адресу суду витребувані документи щодо вчинення спірного виконавчого напису, а саме:

копію заяви про вчинення виконавчого напису від 19 вересня 2019 року;

копію кредитного договору №490927665 від 21 листопада 2014 року;

копію виписки з особового рахунку боржника;

копію договору факторингу 2019-1КІ/ВЕСТА від 26.12.2018;

копію договору про відступлення прав вимоги №16-01/19/1 від 16.01.2019;

копію протоколу №31/05-2019 загальних зборів учасників ТОВ «Вердикт Капітал»

копію наказу №26-К про призначення на посаду Генерального директора за сумісництвом.

22 січня 2021 року від третьої особи-2 на адресу суду надійшли копії витребуваних документів, а саме належним чином завірені копії: виконавчого напису від 16 вересня 2019 року, зареєстрованого в реєстрі за №4903 та кредитного договору №490927665 від 21 листопада 2014 року.

Третя особа-1 правом на надання пояснень не скористалась, відповіді на письмове опитування не надала.

Третя особа-2 правом на надання пояснень не скористалась.

Відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового засідання технічним засобом не здійснювалося.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії кредитного договору №490927665 від 21 листопада 2014 року, між Публічним акціонерним товариством «Альфа-Банк» () та позивачем було укладено кредитний договір (надалі - кредитний договір).

Відповідно до кредитного договору банк надав позичальнику кредит, а позичальник прийняв кредит на таких умовах:

сума кредиту 7072,43 грн. (п.п.2.1);

процентна ставка за користування кредитом 3,9 % річних (п.п.2.2);

дата остаточного повернення кредиту, яка є датою припинення нарахування відсотків 24.11.2019 (п.п.2.3).

Порядок повернення кредиту, сплати процентів за його користування та інших платежів за цим договором врегульовано окремо у п. 2.6. кредитного договору, відповідно до якого платежі з повернення кредиту, сплати процентів за його користування, комісійної винагороди та інших платежів за цим договором здійснюються щомісячно, рівними частинами у сумах та в терміни, в порядку та на умовах, визначених цим договором та відповідно до Графіку платежів, який с Додатком №1 до цього Договору та його невід`ємною частиною.

Відповідно до п. 3 кредитного договору, всі відносини між позичальником та банком, що виникають на підставі цього договору врегульовуються Розділом 2 «Загальними умовами рефінансування кредитної картки в ПАТ «Альфа-Банк», затвердженими Розпорядженням ПАТ «Альфа-Банк» №1577 від 10.06.2014 р. Вказані в цьому пункті «Загальні умови рефінансування кредитної картки в ПАТ «Альфа-Банк», є невід`ємною частиною цього Договору та визначають інші істотні умови цього договору, зокрема, але не виключно порядок і умови нарахування процентів за користування кредитом, умови здійснення платежів, умови настання відповідальності за неналежне виконання зобов`язань з повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом та/або комісійної винагороди та/або сплати процентів за користування кредитом та/або комісійної винагороди та/або інших платежів,що вказані в цьому Договорі, а також будь-які інші умови.

За умовами п.п. 2.4. кредитного договору, кредит надається позичальнику шляхом перерахування грошових коштів у сумі кредиту, що вказана в п.2.1. Розділу 1 цього договору, на рахунок клієнта № НОМЕР_3 , відкритий останньому в ПАТ «Альфа-Банк», МФО 300346, для зарахування коштів на повернення заборгованості за Договором про відкриття кредитної картки.

Відповідно до п.п. 2.5. кредитного договору, рахунок для зарахування коштів, спрямованих на повернення заборгованості за цим Договором рахунок № НОМЕР_4 у ПАТ «Альфа-Банк» (МФО 300346).

Позивач звертає увагу суду на те, що матеріали виконавчого напису не містять виписки по рахунку, а тому у нотаріуса була відсутня інформація чи скористався клієнт взагалі карткою, та чи знімав він з неї кошти, чи розраховувався нею за товари, а тому приватний нотаріус не могла встановити коли настав строк вимоги за платежем. Взагалі відсутні докази, що клієнт банку отримала картку. Також матеріали виконавчого напису не містять невід`ємних частин договору таких як: Графіку платежів, який є Додатком №1 (п.п.2.6) та «Загальні умови рефінансування кредитної картки в ПАТ «Альфа-Банк» (п.3).

Відповідно до заяви (вих. 13856857) відповідач 16.09.2019 звернувся до третьої особи-1 із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором №490927665 від 21 листопада 2014 року, за період з 16 січня 2019 року по 04 вересня 2019 рік у сумі 35208,23 грн.

Із змісту вказаної заяви вбачається, що відповідачем додано до неї такі документи:

кредитний договір №490927665 від 21 листопада 2014 року;

виписку з особового рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

договір факторингу 2019-1КІ/ВЕСТА від 26.12.2018;

договір про відступлення прав вимоги №16-01/19/1 від 16.01.2019;

документи стягувача та представника стягувача за довіреністю.

Того ж дня, 16 вересня 2019 року, приватним нотаріусом Броварського районного НОКО Гамзатовою Аліною Анатоліївною під реєстровим номером №4903 вчинено виконавчий напис, за яким з громадянки України, ОСОБА_1 , який є Боржником за Кредитним договором №490927665 від 21 листопада 2014 року, який було укладено між Акціонерним товариством «Альфа-Банк» (), правонаступником всіх прав та обов`язків якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні Ініціативи» (), правонаступником всіх прав та обов`язків якого, на підставі договору Факторингу 2019-1КІ/ВЕСТА від 26.12.2018 є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ВЕСТА» (), правонаступником якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги 16-01/19/1 від 16.01.2019 року, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» ().

Відповідно до змісту спірного виконавчого напису, строк платежу за кредитним договором №490927665 від 21 листопада 2014 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 16.01.2019 по 04.09.2019. Сума заборгованості складає 35 208,23 грн. з яких:

7072,43 грн. - прострочена заборгованість за сумою кредиту,

0,00 грн. - прострочена заборгованість за комісією,

11 497,19 грн. - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом;

0,00 грн. - прострочена заборгованість за комісією;

352,85 грн. - строкова заборгованість за сумою кредиту;

0,00 грн. - строкова заборгованість за комісією,

6485,76 грн. - строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом,

9800,00 грн. - строкова заборгованість за штрафами і пенями.

Додатково стягнуто плату за вчинення виконавчого напису в сумі 650,00 грн.

Спірний виконавчий напис пред`явлено до примусового виконання до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксани Анатоліївни, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження за ВП №60174591 від 27.09.2019.

Оцінка суду.

Надаючи оцінку аргументів позивача, суд звертає увагу на таке.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Однак відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухваленій нею постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Зазначене вище узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року, справа № 6-887цс 17 та у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018, справа № 61-154св18, та постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17.

Крім того, аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 21 січня 1999р. в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007р. в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011р. в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010р. в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994р. в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 01 липня 2003р. в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008р. в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Mesrop Movsesyan проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Європейський суд з прав людини оцінює ступінь вмотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017р. №6-887цс17.

Верховним Судом у постанові від 29 січня 2019 року, у справі № 910/13233/17 зазначено, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, відповідно до Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

В інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», прийнятого на підставі Постанови ВССУ № 2 від 07 лютого 2014 року, вказано, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом №3424-ХІІ. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому, судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

З урахуванням вищезазначеного, на підтвердження факту безспірності заборгованості відповідач мав би надати нотаріусу первинні бухгалтерські документи, чеки, квитанції, та інше, які підтверджують факти оплати або неналежної оплати, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та ст.ст. 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнанні їх.

Зокрема, документом, що може (з врахуванням заяв чи листів боржника) підтверджувати такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Як вбачається із матеріалів справи на момент винесення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса була відсутня вимога до боржника, крім цього, в заяві про вчинення виконавчого напису також не зазначено вимоги в переліку додатків до заяви, та не надано доказів її направлення, що викликає обґрунтований сумнів у тому, що на момент винесення спірного виконавчого напису, приватний нотаріус міг об`єктивно пересвідчитись у наявності безспірності вказаної заборгованості, зіставивши суму, яка вказана у письмовій вимозі та у заяві про видачу виконавчого листа.

Аналіз пункті 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172 (далі - Перелік) передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку), подається: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, дав підставу Верховному Суду у справі № 554/6777/17 (ухвала від 15 квітня 2020 року), дійти висновку про те, що у Переліку не розкрито які саме документи підтверджують безспірність заборгованості боржника.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Тому існують підстави для застосування частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» за аналогією закону, в тому числі й при вчиненні виконавчого напису за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

У зв`язку із цим колегія суддів Верховного Суду у справі №554/6777/17 дійшла висновку про те, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, у спірному виконавчому написі зазначено, що стягнення заборгованості проводиться за період з 16.01.2019 по 04.09.2019. Сума заборгованості складає 35 208,23 грн. з яких:

7072,43 грн. - прострочена заборгованість за сумою кредиту,

0,00 грн. - прострочена заборгованість за комісією,

11 497,19 грн. - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом;

0,00 грн. - прострочена заборгованість за комісією;

352,85 грн. - строкова заборгованість за сумою кредиту;

0,00 грн. - строкова заборгованість за комісією,

6485,76 грн. - строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом,

9800,00 грн. - строкова заборгованість за штрафами і пенями.

Однак, приватним нотаріусом не враховано умов кредитного договору, відповідно до якого встановлено суму кредиту - 7072,43 грн. (п.п.2.1); процентну ставку за користування кредитом 3,9 % річних (п.п.2.2). Порядок повернення кредиту, сплати процентів за його користування та інших платежів за цим договором встановлено окремо у п. 2.6 кредитного договору, за яким платежі з повернення кредиту, сплати процентів за його користування, комісійної винагороди та інших платежів за цим договором здійснюються щомісячно, рівними частинами у сумах та в терміни, в порядку та на умовах, визначених цим договором та відповідно до Графіку платежів, який с Додатком №1 до цього Договору та його невід`ємною частиною.

А відповідно до п. 3 кредитного договору, всі відносини між позичальником та банком, що виникають на підставі цього договору врегульовуються Розділом 2 «Загальними умовами рефінансування кредитної картки в ПАТ «Альфа-Банк», затвердженими Розпорядженням ПАТ «Альфа-Банк» №1577 від 10.06.2014 р. Вказані в цьому пункті «Загальні умови рефінансування кредитної картки в ПАТ «Альфа-Банк», є невід`ємною частиною цього Договору та визначають інші істотні умови цього договору, зокрема, але не виключно порядок і умови нарахування процентів за користування кредитом, умови здійснення платежів, умови настання відповідальності за неналежне виконання зобов`язань з повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом та/або комісійної винагороди та/або сплати процентів за користування кредитом та/або комісійної винагороди та/або інших платежів,що вказані в цьому Договорі, а також будь-які інші умови. Крім цього, відповідно до п. 2.3. кредитного договору, датою остаточного повернення кредиту, яка є датою припинення нарахування відсотків є 24 листопада 2019 року.

Проте, у матеріалах справи відсутня копія Додатку №1 до цього договору, що унеможливлює перевірку нотаріусом вимог щодо безспірності вимог. Також у матеріалах справи відсутні «Загальні умови рефінансування кредитної картки в ПАТ «Альфа-Банк», які відповідно до п.3 кредитного договору також є його невід`ємною частиною.

Згідно із змістом спірного виконавчого напису стягнення заборгованості проводиться за період з 16.01.2019 по 04.09.2019.

Однак положеннями кредитного договору передбачено окремі самостійні зобов`язання, які деталізують обов`язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку. Отже, право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового платежу, а отже, і початок перебігу строку давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

Таким чином, у разі неналежного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором строки давності за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів і процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу (такий правовий висновок суду відповідає правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постанові від 24 травня 2018 року у справі №761/28878/15-ц).

Також у долученій до заяви про вчинення виконавчого напису виписці не зазначено суми щомісячних платежів та строки їх сплати, що унеможливлювало перевірку нотаріусом чи частина грошових вимог, з метою погашення яких відповідач звернувся за вчиненням виконавчого напису, виходить за межі встановленого законодавством строку давності вчинення виконавчого напису. Також у матеріалах справи не наведено розрахунку процентів за користування кредитом, починаючи з дня отримання кредиту, не вказано платежів, які здійснював позичальник на погашення кредиту.

Крім цього, очевидно, що заборгованість за кредитним договором у сумі, вказаній у спірному виконавчому написі не могла бути нарахована за період з 16.01.2019 по 04.09.2019, та строк платежу не міг вважатися таким, що настав, оскільки відповідно до п. 2.3. кредитного договору, датою остаточного повернення кредиту, яка є датою припинення нарахування відсотків та нарахування комісій є 24 листопада 2019 року. Тобто виконавчий напис вчинено до дати повернення кредиту, відтак у розпорядження нотаріуса були відсутні документи про те, що строк погашення кредиту настав, а якщо настав, то у якій сумі.

Однак приватний нотаріус, вчиняючи виконавчий напис, на ці обставини уваги не звернув.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку, що у розпорядженні нотаріуса були відсутні документи, необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку: Додаток №1 до кредитного договору, який є його невід`ємною частиною та визначає порядок повернення кредиту, сплати процентів за його користування та інших платежів за цим договором; вимога про усунення порушення зобов`язання, опис вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, виписка із рахунку боржника із зазначенням не лише суми заборгованості, але й строків її погашення.

Отже, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

Нормами ст. 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З врахуванням наведеного, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки в судовому засіданні підтвердилась та обставина, що оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 р., оскільки на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису вимоги відповідача до позивача не були безспірними, судом встановлено, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог щодо безспірності заборгованості позивача перед банком, у виконавчому написі нотаріуса зазначено період стягнення, який не обґрунтовується та не доводиться жодним доказом, щодо меж позовної давності.

Крім цього, суд також вважає за доцільне звернути увагу на те, що третьою особою-1, при вчиненні спірного виконавчого напису вказано невірний код юридичної особи відповідача, про що справедливо зазначено позивачем, зазначено про укладення кредитного договору між позивачем та Акціонерним товариством «Альфа-Банк», тоді як кредитний договір було укладено з Публічним акціонерним товариством «Альфа-Банк», сам виконавчий напис також було вчинено у дату звернення із заявою про його вчинення, що також, в сукупності із дослідженими обставинами справи вказує на формальний підхід приватного нотаріуса до перевірки матеріалів заяви та наявності безспірного права, що й призвело до поспішного вчинення вказаного виконавчого напису.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем при зверненні із вказаним позовом було сплачено 840,80 грн. судового збору.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 133 ЦПК України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, окрім іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.2 ст. 137 ЦПК України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно ч.3 ст. 137 ЦПК України, для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.1,2 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача.

Так, позивачем в підтвердження надання послуг адвоката надано наступні докази:

копію договору про надання правової допомоги №39 від 11.09.2020 між ОСОБА_1 , як клієнтом, з однієї сторони та ОСОБА_2 , як адвокатом, з іншої сторони. Відповідно до п.1.1 вказаного договору, у відповідності до статті 59 Конституції України, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Адвокат зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги Клієнту на умовах і в порядку, що визначені договором, а Клієнт зобов`язується оплатити. Згідно із п.3.2. договору, порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються даним договором договорі про надання правової допомоги або додатковою угодою до даного договору. Пунктом 3.3. договору, визначено перелік послуг та їх вартість. Відповідно до п. 3.7 договору, правова допомога вважаються наданою після підписання акту приймання-передачі наданої правової допомоги, який підписується сторонами.

детальний опис робіт (наданих послуг);

квитанції від 01.10.2020 та від 10.10.2020 року, з яких вбачається, що позивачем було сплачено гонорар адвокату всього в сумі 8000 грн. в рахунок оплати послуг за Договором №39 про надання правової допомоги від 11.09.2020.

акт приймання-передачі правової допомоги №1 до Договору про надання правової допомоги №39 від 11.09.2020 на загальну суму 6550,00 грн.;

Позовні вимоги задоволені повністю, а тому судові витрати потрібно покласти на відповідача у розмірі 1261,20 грн. витрат по сплаті судового збору та 6550,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Керуючись ст. 4, 5, 12, 13, 17-19, 76-82, 89, 141, 258, 259, 263-266, 268, 280, 282, 352, 354, 355 ЦПК України, ст.1, 4, 15, 16 ЦК України; ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»; Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5; Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 №1172, суд, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю: «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» (, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, буд. 5-Б), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатова Аліна Анатоліївна (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , номер свідоцтва: 7537), Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксана Анатоліївна (місцезнаходження: 02002, м. Київ, вул. Окіпної Лариси, корп. А, оф. 35-А), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатової Аліни Анатоліївни від 16 вересня 2019 року під реєстровим №4903, яким з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю: «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» стягнуто 35858,23 грн. заборгованості за кредитним договором №490927665 від 21 листопада 2014 року, укладеного між ОСОБА_1 та Акціонерним товариством «Альфа-Банк».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» (код 36799749, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, буд. 5Б) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) 7811 (сім тисяч вісімсот одинадцять) гривень 20 копійок витрат на професійну правничу допомогу та по сплаті судового збору.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Києва шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: