Провадження № 2/761/148/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Саадулаєва А.І.,

за участі секретаря Валової Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві, в порядку загального позовного провадження, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний Фінансовий Партнер», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Зима Наталія Федорівна, Товариство з обмеженою відповідальністю «Славтерейд Агро», про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

В травня 2017 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернулася до Шевченківського районного суду м. Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний Фінансовий Партнер» (надалі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Зима Наталія Федорівна (надалі - третя особа - 1), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Предметом позову є визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Зими Н.Ф. від 12.04.2017 року, під реєстровим №1197, про звернення стягнення на предмет іпотеки за договорами іпотеки №459Ю-7 від 09.10.2013 року, 459Ю-8 від 09.10.2013 року в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №459Ю від 25.09.2013 року.

Рух справи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями матеріали справи передані на розгляд судді Піхур О.В.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року відкрито провадження (том 1 а.с. 62) в порядку Цивільного процесуального кодексу України, що діяв до 15 грудня 2017 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Південний Фінансовий Партнер» не погодилося з ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року та подало апеляційну скаргу (том 1, а.с. 108).

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року апеляційну скаргу повернуто апелянту (том. 1, а.с. 122).

21 листопада 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Південний Фінансовий Партнер» повторно подало апеляційну скаргу на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року (том. 1, а.с. 136-139).

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 29 січня 2018 року апеляційну скаргу повернуто апелянту (том. 1, а.с. 153).

Протокольною ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 07.02.2018 року залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Славтерейд Агро» (надалі - третя особа - 2) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору (том 1 а.с. 170).

06 лютого 2018 року відповідачем повторно подано апеляційну скаргу на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року (том. 1, а.с. 177-180).

Постановою Апеляційного суду м. Києва від 28 березня 2018 року апеляційну скаргу відхилено, ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року залишено без змін (том. 1, а.с. 210-212). Постановою Верховного Суду від 27 лютого 2019 року ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року та постанову Апеляційного суду м. Києва від 28 березня 2018 року залишено без змін (том 2, а.с. 213-214).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 07 лютого 2018 року розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання з повідомленням учасників справи (том 1, а.с. 171-172).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний фінансовий партнер» повернуто заявнику (том 2, а.с. 27-28).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року вжито заходів забезпечення позову (том 2, а.с. 61-62). Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 13 червня 2018 року виправлено описку в ухвалі про забезпечення позову (том 2, а.с. 86-87). Постановою Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року залишено без змін (том 2, а.с. 177-180).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Зими Н.Ф. належним чином засвідчену копію нотаріальної справи із документами, на підставі яких було вчинено виконавчий напис №1197 від 12.04.2017 (том 2, а.с. 63).

15 червня 2018 року від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Зими Н.Ф. на адресу суду надійшли витребувані ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року документи, всього на 95 (дев`яносто п`яти) аркушах (том 2, а.с. 217-250, том 3, а.с. 1-62).

На підставі розпорядження щодо повторного автоматизованого розподілу справи № 01-08-215 від 14 січня 2020 року, протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями матеріали справи передані на розгляд судді Саадулаєва А.І.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 20 січня 2020 року цивільну справу прийнято до провадження судді Саадулаєва А.І.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 09 червня 2020 року закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду.

Аргументи сторін.

Правова позиція позивача обґрунтована порушенням прав позивача при вчиненні виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Зими Н.Ф. від 12.04.2017 року, під реєстровим №1197, про звернення стягнення на предмет іпотеки за договорами іпотеки №459Ю-7 від 09.10.2013 року, 459Ю-8 від 09.10.2013 року в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №459Ю від 25.09.2013 року.

Спірним написом звернено стягнення на нерухоме майно - нежитлову будівлю пункту очистки насіння під цех переробки олійних культур, нежитлову будівлю, яка складається з двох приміщень, а саме: будівлі пункту очистки насіння та цеху переробки олійних культур, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . В подальшому державним виконавцем проведено опис зазначеного майна. Разом з тим, виконавчий напис нотаріуса здійснено протиправно, що унеможливлює його виконання, з огляду на наступне.

По-перше, при здійсненні виконавчого напису не додержано вимоги ст.35 Закону України «Про іпотеку» за відсутності вимоги про усунення порушення.

По-друге, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності заборгованості оскільки між позивачем та відповідачем взагалі не існує будь-яких цивільних правовідносин, останній взагалі не є моїм кредитором. Так, 25.09.2013 року між Публічним акціонерним товариством «Фідобанк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Славтрейд Агро» укладено кредитний договір №459Ю (далі - кредитний договір), відповідно до якого встановлено верхню межу кредитного ліміту на рівні 20 000 000 (двадцяти мільйонів) гривень. Термін погашення кредитної лінії перед Банком встановлено 24.03.2015 року.

Виконання умов кредитного договору було забезпечено, в тому числі, укладенням між Публічним акціонерним товариством «Фідобанк» та позивачем договорів іпотеки №459Ю-7 від 09.10.2013 року, 459Ю-8 від 09.10.2013 року. Предметом іпотеки зазначених договорів є об`єкти нерухомості, які описані державним виконавцем 04.05.2017 року. Товариство з обмеженою відповідальністю «ПІВДЕННИЙ ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» ніколи не було і не є наразі стороною зазначених договорів іпотеки.

В подальшому, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПІВДЕННИЙ ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛАВТРЕЙД АГРО» та до Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПАНІЯ «АГРОВЕЙ», із вимогою стягнути заборгованість за кредитним договором №459Ю від 25.09.2013 року на загальну суму 32 750 983,98 грн.

На даний час відповідна справа №910/3279/16 перебуває на розгляді в Господарському суді міста Києва, а позовні вимоги Товариство з обмеженою відповідальністю «ПІВДЕННИЙ ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» Відповідачами у справі №910/3279/16 не визнаються.

Предметом господарської справи №910/3279/16, окрім іншого є протиправність вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ПІВДЕННИЙ ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» щодо сплати заборгованості у сумі 32 750 983,98 грн., що перевищує кредитний ліміт, передбачений кредитним договором, а також оскільки зазначений суб`єкт не є належним кредитором за кредитним договором; неправомірність переходу відповідного права вимоги від Публічного акціонерного товариства «Фідобанк» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний фінансовий партнер».

Станом на момент вчинення виконавчого напису справу не розглянуто, що свідчить про те що на момент його вчинення заборгованість не була безспірною.

06 липня 2017 року від позивача на адресу суду надійшли додаткові пояснення щодо недотримання умов щодо безспірності заборгованості, відповідно до яких позивач посилається на відсутність первинних документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій та відсутність доказів надсилання вимоги, на підтвердження вказаних обставин, позивачем додано копії заяви про вчинення виконавчого напису, довідки про розмір заборгованості від 12.04.2017, ухвали Господарського суду м. Києва про порушення провадження у справі №910/3279/16 від 29.02.2016 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПІВДЕННИЙ ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» до Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛАВТРЕЙД АГРО», Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПАНІЯ «АГРОВЕЙ», про стягнення 32750983,98 грн. (том 1, а.с. 67-80).

15 травня 2018 року від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач вважає позов необґрунтованим та безпідставним. Спростовуючи аргументи позовної заяви відповідач зазначає про те, що товариство (відповідач) набуло право вимоги на підставі договору про відступлення прав вимоги №1 від 25 березня 2015 року. Зазначає також і те, що позивачем не зазначено розміру заборгованості, яка ним визнається. Крім цього, відповідачем до відзиву долучено копію вимоги про усунення порушення (вих. №04/15/02/2016 від 15.02.2016, опис вкладення вимоги у цінний лист, та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу (том 1, а.с. 231-248, том 2, а.с. 1-18).

24 травня 2018 року від позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив, відповідно до якого позивач спростовує аргументи відповідача щодо виникнення права вимоги, оскільки відповідачем не додано підтвердження про оплату ціни договору, як умови п. 4.2. договору відступлення прав вимоги №1 від 25.03.2018, крім цього зазначив про те, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним договором, спростовує твердження відповідача про безспірність заборгованості, інші аргументи позивача аналогічні тим, що викладені у попередніх заявах по суті справи (том 2, а.с. 66-73).

11 березня 2019 року від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву із клопотання про поновлення строків для його подання. Із змісту вказаного відзиву вбачається, що відповідач направив позивачу дві вимоги про усунення порушення, які отримано позивачем належним чином. Також зазначив про те, що звернувся із заявою про вчинення виконавчого напису у зв`язку із затягуванням судового процесу щодо стягнення заборгованості представниками ТОВ «СЛАВТРЕЙД АГРО». На обґрунтування стягнення на предмет іпотеки нотаріусу були надані всі необхідні документи, передбачені Переліком документів, а також наявні докази належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушення. Крім цього, рішенням Господарського суду м. Києва від 09.08.2018 у справі №910/3279/16 позов задоволено, вирішено стягнути солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю «Славтрейд Агро» (84122, Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Світлодарська, 4, поверх 2 (код 36569312) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Агровей» (07211, Київська область, Іванківський район, село Мусійки, вул. Леніна, 145, код 38286727) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Південний фінансовий партнер» (04050, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 77, код 390397 (дев`ятнадцять мільйонів дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто сім) грн. 28 коп. заборгованості за основним боргом (тіло кредиту), 11213222 (одинадцять мільйонів двісті тринадцять тисяч двісті двадцять дві) грн. 32 коп. процентів за користування кредитними коштами, 206700 (двісті шість тисяч сімсот) грн. 00 коп. судового збору.

Крім цього, відповідачем зазначено про те, що позивачем отримано вимоги про усунення порушення, однак після їх отримання жодної відповіді від позивача не надходило, з позовом до суду щодо оскарження відповідних вимог чи суми заборгованості, яка була зазначена у цих вимогах, позивач не зверталася. Відсутність такого дієвого реагування, дало підставу вважати заборгованість безспірною. У зв`язку із цим 14 серпня 2018 року відповідач звернув стягнення на предмет іпотеки за вище зазначеним іпотечним договором, шляхом продажу майна Товариству з обмеженою відповідальністю «МЕГАГОЛД ГРУП» на підставі п. 5.1. відповідного іпотечного договору, а відповідно до п. 2 ч.1 ст. 17 Закону України «Про іпотеку», іпотека припиняється у разі реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону (том 3, а.с. 84-117).

08 жовтня 2019 року на адресу суду надійшли додаткові пояснення до відзиву на позов, відповідно до яких відповідач звертає увагу суду на висновки про застосування норми права, викладені у п. 82 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17, відповідно до якого вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Інформація про наявність у суді іншого позову стягувача до боржника чи боржника до стягувача сама по собі не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості (том 3, а.с. 131-151)

В судове засідання, яке відбулось 11 січня 2021 року учасники справи не з`явились, про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Від представника позивача, адвоката Питель М.В., на адресу суду надійшла заява про розгляд справи за відсутності позивача та її представника.

Відповідно до ч.1 ст. 223 ЦПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Обставини справи, встановлені судом.

Судом установлено, що 25 вересня 2013 року між ПАТ "Фідобанк" та ТОВ "Славтрейд Агро" укладено кредитний договір № 459Ю, за умовами якого позичальник отримав кредит у розмірі 20 000 000 грн. у виді встановленого кредитного ліміту, на строк до 24 березня 2015 року. зі змінюваною процентною ставкою, яка не може перевищувати 30 % річних (том 3, а.с. 2-9).

В забезпечення виконання умов кредитного договору між позивачем та ПАТ «Фідобанк» було укладені договір іпотеки № 459Ю-7, що посвідчений 09.10.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Суляєвою А.Р. за реєстровим №1474. Відповідно до п. 1.1. вказаного договору іпотекодавець - ОСОБА_1 передала в іпотеку ПАТ «Фідобанк» нерухоме майно, разом з усіма при належностями, а саме: будівля пункту очистки насіння літ. «С» та літ. «С1» загальною площею 307,0 кв.м., цех переробки олійних культур літ. «Р» загальною площею 1188,6 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , вартістю, що була визначена за згодою сторін на дату укладання зазначеного договору іпотеки і яка становить 119543,00 грн., без ПДВ (том 2, а.с. 119).

А також було укладено договір іпотеки № 459Ю-8, що посвідчений 09.10.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Суляєвою А.Р. за реєстровим № 1470, відповідно до п. 1.1. якого іпотекодавець - ОСОБА_1 передала в іпотеку ПАТ «Фідобанк» будівлі загальною площею 4633,5 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , вартістю, що була визначена за згодою сторін на дату укладання зазначеного договору іпотеки і яка становить 370356,00 грн., без ПДВ (том 1, а.с. 18-19).

25 березня 2015 року між ПАТ «ФІДОБАНК» та TOB «Південний фінансовий партнер» укладено договір про відступлення права вимоги №1, на підставі якого Банк передав TOB "Південний фінансовий партнер» права вимоги до Боржника за Кредитним договором, заборгованість за яким становила 20 299 569,84 грн., з яких: 19 999 997,28 грн. - заборгованості за тілом та 299 572,56 грн. - заборгованості за процентами.

У зв`язку з укладенням Договору про відступлення права вимоги №1 від 25.03.2015 між ПАТ «ФІДОБАНК» та TOB «Південний фінансовий партнер» був укладений Договір про відступлення прав за договорами забезпечення, що посвідчений 25.03.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Падалкою Р.О. за реєстровим №1800, відповідно до якого Банк передав TOB «Південний фінансовий партнер» права вимоги до Боржника за Договором іпотеки №459Ю-7, що посвідчений дев`ятого жовтня 2013 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Суляєвою А.Р. за реєстровим №1474.

07 грудня 2015 року (вих. №01/07/12/15) відповідач направив на адресу позивача вимогу про усунення порушень (том 3, а.с. 30, 102), яка відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу була вручена позивачу 12 грудня 2015 року (том 3, а.с. 31, 104).

Крім цього, 15 лютого 2016 року (вих. №04/15/02/2016) відповідач направив на адресу позивача вимогу про усунення порушень (том 3, а.с. 32, 105-106), яка відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу була вручена позивачу 19 лютого 2016 року (том 3, а.с. 33, 107). Про направлення саме вимоги про усунення порушень вих. №04/15/02/2016 підтверджує також опис вкладення до цінного листа (том 3, а.с. 35, 108).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.02.2016 р. суддя Пригунова А.Б. порушила провадження у справі № 910/3279/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний фінансовий партнер» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Славтрейд Агро» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Агровей» про стягнення 32750983,98 грн. (том 1, а.с. 76).

12 квітня 2017 року відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Зими Н.Ф. із заявою про вчинення виконавчого напису (том 3, а.с. 24-25).

12.04.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Зимою Н.Ф. було вчинено виконавчий напис, за яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - будівлі загальною площею 4633,5 кв.м., а також пункту очистки насіння літ. «С» та літ. «С1» загальною площею 307,0 кв.м., цех переробки олійних культур літ. «Р» загальною площею 1188,6 кв.м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 за договором іпотеки № 459Ю-8, в рахунок погашення заборгованості перед ТОВ «Південний фінансовий партнер» за період з 25.09.2013 року по 15.02.2016 року у розмірі 19999997,28 грн. простроченого боргу за основним договором, 2480398,96 грн. заборгованості по процентам за користування кредитною лінією та 9906586,44 грн. пені за період з 25.03.2015 року по 14.02.2016 року (том 2, а.с. 226).

Рішенням Господарського суду м. Києва від 09.08.2018 у справі №910/3279/16 позов задоволено, вирішено стягнути солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю «Славтрейд Агро» (84122, Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Світлодарська, 4, поверх 2 (код 36569312) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Агровей» (07211, Київська область, Іванківський район, село Мусійки, вул. Леніна, 145, код 38286727) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Південний фінансовий партнер» (04050, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 77, код 390397 (дев`ятнадцять мільйонів дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто сім) грн. 28 коп. заборгованості за основним боргом (тіло кредиту), 11213222 (одинадцять мільйонів двісті тринадцять тисяч двісті двадцять дві) грн. 32 коп. процентів за користування кредитними коштами, 206700 (двісті шість тисяч сімсот) грн. 00 коп. судового збору (том 3, а.с. 94-97).

Оцінка обставин, встановлених судом.

Щодо належного повідомлення боржника

Позивач посилався на те, що відповідач перед вчиненням оспорюваного виконавчого напису не направляв боржнику вимогу про усунення порушення виконання зобов`язання, а також не надав нотаріусу доказів направлення цієї вимоги та її одержання позивачем.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до п. 5.2. іпотечного договору сторони погодили, що іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (том 2, а.с. 223).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

На підтвердження спливу тридцятиденного строку з моменту надіслання відповідачем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень відповідач надав: засвідчену копію вимоги від 07 грудня 2015 року (вих. №01/07/12/15) (том 3, а.с. 30, 102), засвідчену копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу, відповідно до якої позивачем отримано вимогу 12 грудня 2015 року (том 3, а.с. 31, 104) та копії квитанції про надання послуг поштового зв`язку. Крім цього, відповідач надав засвідчену копію вимоги від 15 лютого 2016 року (вих. №04/15/02/2016) (том 3, а.с. 32, 105-106), копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу, яка підтверджує отримання позивачем вимоги 19 лютого 2016 року (том 3, а.с. 33, 107). Про направлення саме вимоги про усунення порушень вих. №04/15/02/2016 підтверджує також опис вкладення до цінного листа №089 (том 3, а.с. 35, 108) та квитанція про надання послуг поштового зв`язку №№089 (том 3, а.с. 36).

Отже, відповідач надав приватному нотаріусу документи, які містять відмітку поштового відділення зв`язку про відправлення вимоги цінним листом з повідомленням про вручення на вказану в іпотечному договорі адресу, тобто виконав вищевказані вимоги. Надання доказів щодо повідомлення боржника та сплив тридцятиденного строку з моменту повідомлення уможливлюють вчинення виконавчого напису, що свідчить про дотримання встановленого порядку.

Суду також бере до уваги, що аналогічну вимогу позивачем отримано також 07 грудня 2015 року. З того моменту сума заборгованості не змінилася, жодних дій для її погашення не вчинено. Таким чином, позивача було належним чином повідомлено про вимогу, та обставини справи свідчать про наявність достатньо часу для усунення порушень.

А тому, обґрунтування позовних вимог в цій частині не ґрунтуються на положеннях закону.

Щодо безспірності заборгованості

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат» містить певну умову вчинення виконавчих написів. Так, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція відповідає висновкам, викладеним у раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц з подібних правовідносин.

Із матеріалів справи вбачається, що на момент вчинення виконавчого напису 12.04.2017 року, в суді починаючи з лютого 2016 року розглядався спір щодо розміру заборгованості боржника.

З огляду на зазначене, виконавчий напис, вчинений правним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Зимою Наталією Федорівною 12.04.2017 року № 1199, підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 4 березня 2015 р. у справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 р. у справі № 6-141цс14, де зазначено про те, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Існування на розгляді у суді спору кредитора до боржника про стягнення заборгованості за кредитними договорами, у якому боржник заперечує проти задоволення такого позову, на нашу думку, якраз і свідчить про те, що така заборгованість не є безспірною.

Протилежний висновок несе ризики для боржника та можливість зловживання з боку кредитора, який не зазначає усіх обставин при зверненні до нотаріуса, фактично не дотримується вимог про надання доказів про безспірність заборгованості.

Тобто заборгованість, яка виникла у зв`язку з порушенням позивачем умов кредитного договору, у зв`язку із чим нотаріусом вчинено оспорюваний виконавчий напис, не може вважатися безспірною і такою, що не потребує додаткового доказування, а відтак і не може стягуватися шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.

А тому обґрунтованими, на думку суду, є наведені у позовній заяві доводи, що на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису визначені у ньому суми заборгованості оспорювалися у судовому порядку в межах іншої справи, тому заборгованість не є безспірною.

Окрім того, на підставі договору про відступлення права вимоги № 1 від 25.03.2015 року ПАТ «Фідобанк» передав товариству з обмеженою відповідальністю «Південний фінансовий партнер» права вимоги до позичальника за кредитним договором від 25.09.2013 року № 459Ю.

Також 25.03.2015 року між ПАТ «Фідобанк» та ТОВ «Південний фінансовий партнер» було укладено договір про відступлення прав за договорами забезпечення, за умовами якого до ТОВ «Південний фінансовий партнер» перейшло право вимоги до позивача за договорами іпотеки.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Відповідно до ст. 516 Цивільного кодексу України заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника.

Згідно ст. 515 Цивільного кодексу України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про іпотеку» відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов`язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов`язанням.

З огляду на зазначене, посилання позивача з приводу того, що у неї відсутні договірні відносини із відповідачем на вчинення виконавчого напису нотаріуса не впливають та не ґрунтуються на вимогах закону.

Заперечення відповідача, викладені у відзиві на позов є обґрунтованими лише в частині відступлення прав вимоги за кредитним договором та іпотечними договорами, а також щодо повідомлення іпотекодавця про наявність порушень.

Посилання відповідача з приводу тривалості судового розгляду судом відхиляються, оскільки вони не спростовують наявності спору щодо розміру заборгованості боржника на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 640,00 грн.

Керуючись ст. 4, 5, 12, 13, 17-19, 76-82, 89, 141, 258, 259, 263-266, 268, 280, 282, 352, 354, 355 ЦПК України, ст.1, 4, 15, 16 ЦК України; ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»; Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5; Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 №1172, суд, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Південний фінансовий партнер», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Зима Наталія Федорівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Зими Н.Ф. від 12 квітня 2017 року, під реєстровим №1197, про звернення стягнення на предмет іпотеки за договорами іпотеки №459Ю-7 від 09.10.2013 року, 459Ю-8 від 09.10.2013 року в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №459Ю від 25.09.2013 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Південний фінансовий партнер» (, місцезнаходження: 04050, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд.77) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) 640 (шістсот сорок) гривень 00 копійок судового збору.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Шевченківський районний суд міста Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: