ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/9131/21 Справа № 210/906/21 Суддя у 1-й інстанції - Ступак С. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року м. Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Бондар Я.М.

суддів - Барильської А.П., Зубакової В.П.

секретар судового засідання-Кислиця І.В.

сторони справи :

позивач ОСОБА_1

відповідач- Акціонерне товариство «Криворізька теплоцентраль»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в режимі відеоконференції в системі EASYCON цивільну справу за апеляційними скаргами позивача ОСОБА_1 , особи, яка не брала участь у справі - Первинної профспілкової організації Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2021року, ухваленого суддею Ступаком С.В. у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, відомості щодо дати складання повного тексту судового рішення відсутні,-

ВСТАНОВИВ :

У лютому 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся з позовом до Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В обґрунтування позову зазначив, що з 18.07.2017 року позивач працював на різних керівних посадах АТ «Криворізька теплоцентраль».

В період з 03.08.2020 року по 05.02.2021 року позивач неодноразово був непрацездатним внаслідок захворювання та перебував у відпустках з тимчасової втрати працездатності. Враховуючи, що дата 06.02.2021 року коли він повинен був стати до роботи, припадала на суботу неробочий день, його перший робочий день після тривалої непрацездатності повинен був статися в понеділок, 08.02.2021 року. Напередодні його виходу на роботу, а саме 06.02.2021 року на поштовому відділенні він отримав рекомендовану кореспонденцію від Відповідача, в конверті якої був Наказ №29-к про припинення трудового договору з Позивачем від 01.02.2021 року, у зв`язку з не з`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності за п.5 ст.40 КЗпП України.

Позивач не погоджується з правомірністю його звільнення, оскільки перший період його непрацездатності тривав 2 місяці та 5 днів, а саме з 03.08.2020 року по 08.10.2020 рік, а другий період непрацездатності тривав 3 місяці та 1 тиждень (з 29.10.2020 року по 05.02.2021 рік), між вказаними періодами, з 09.10.2020 року по 28.10.2020 рік він був працездатний.

На думку позивача, хоча він і перебував неодноразово на лікуванні, але жодний з цих періодів не дорівнював чотирьом місяцям, а тому у відповідача не було законних підстав для звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Посилаючись на викладене, просив суд: визнати незаконним наказ № 29-к від 01.02.2021 року про припинення трудового договору, виданий АТ «Криворізька теплоцентраль» та зобов`язати відповідача його скасувати, поновити на роботі на посаді першого заступника голови правління зі збуту з 01 лютого 2021 року; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.02.2021 року до дати ухвалення судом рішення по справі.

Рішенням Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2021 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи та неправильне застосування норм матеріального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не взято до уваги, що жодний з періодів безперервної непрацездатності не перевищував чотирьох місяців підряд.

Відповідно до п.2.1. Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян. Передбачено,що строки непрацездатності визначаються в календарних днях, а не робочих. Тому суд першої інстанції визначаючи непрацездатність позивача між періодами з 03.08.2020 року по 08.10.2020 року та з 13.10.2020 року по 05.02.2021 року, безпідставно зарахував період з 09.10.2020 року по 12.10.2020 року до періоду безперервної непрацездатності.

Відсутність одночасного існування двох складових, необхідних для застосування п.5 ч.1 ст.40 КЗпП України, а саме- установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, не надавало відповідачу підстав для звільнення позивача, оскільки його тимчасова непрацездатність не була безперервною, а не з`явлення позивача на роботу було обумовлено встановленим на підприємстві режимом роботи неповного робочого тижня.

В апеляційній скарзі відповідач ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи та неправильне застосування норм матеріального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що звільнення позивача ОСОБА_1 відбулось без попередньої згоди виборного органу , первинної профспілкової організації членом якої являється ОСОБА_1 з 02.12.2020 року.

Відповідач в порушення вимог ч.1 ст. 43 КЗпП України, не звертався до Профспілки з відповідним поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за п.5 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з чим було порушено порядок звільнення позивача.

Судом першої інстанції не з`ясовано чи перебував позивач у членстві профспілкової організації та не залучено профспілку до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача.

У відзиві на апеляційні скарги позивача ОСОБА_1 та ППО АТ «Криворізька теплоцентраль», до якого додано докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи,відповідач АТ «Криворізька теплоцентраль» просить рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін, а апеляційні скарги позивача ОСОБА_1 та ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» залишити без задоволення.

Заслухавши думку представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 не заперечував проти зупинення провадження, для з`ясування у профспілкового органу його згоди /або не згоди на звільнення позивача, представника відповідача АТ «Криворізька теплоцентраль» - Шестаков Д.М. в режимі онлайн на відеозвязку заперечував проти зупинення провадження по справі для з`ясування у профспілкового органу його згоди/або не згоди на звільнення позивача, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зупинення провадження у справі виходячи з наступного.

Відповідно до ч.9 ст.43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 з 01.12.2020 року є членом профспілки працівників енергетики та ЕТП України ППО АТ «Криворізька теплоцентраль» (а.с. 109-110)

В період з 03.08.2020 року по 25.09.2020 року , з 28.09.2020 року по 08.10.2020 року, з 13.10.2020 року по16.11.2020 року, 16.11.2020 року по 05.02.2021 року ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатний.

Наказом керівника АТ «Криворізька теплоцентраль» Савчук П.К. №29-к від 01.02.2021 року, перший заступник голови правління ОСОБА_1 , звільнений у зв`язку з нез`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, п.5 ст.40 КЗпП України. У графі наказу «підстава звільнення», зазначено: заява ОСОБА_1 від 03.08.2020р., Листки непрацездатності: АДЮ №653873, АДЮ №676544.(а.с. 6).

Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в постанові від 05 вересня 2019 року у справі №336/5828/16 (провадження №61-30894сво18) викладено правовий висновок, що «як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення на час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору».

Відповідно до п.10 статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.

Оскільки Позивач був звільнений з роботи без отримання згоди Первинної профспілкової організації АТ «Киворізька теплоцентраль» членом якої є ОСОБА_1 , колегія суддів приходить до висновку, що провадження у справі слід зупинити з метою запитання згоди цієї профспілки на звільнення Позивача.

Керуючись ч.9 ст. 43 КЗпП, ст.381 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Запитати згоду або відмову у наданні згоди Первинної профспілкової організації Акціонерного Товариства «Киворізька теплоцентраль» (50014, м. Кривий Ріг вул.. Електрична,1) на звільнення з посади першого заступника голови правління ОСОБА_1 , на підставі п.5 ст.40 КЗпП України.

Надати строк на виконання ухвали суду протягом одного місяця з дня отримання копії ухвали.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зупинити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в частині зупинення провадження у справі в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст ухвали складено 09 грудня 2021 року.

Головуючий:

Судді: