Суддя Матвієвська Г. В.
Справа № 644/1212/21
Провадження № 2/644/1393/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2021 р.

Орджонікідзевський районний суд м.Харкова в складі :

головуючого - судді Матвієвської Г.В.,

за участю : секретаря судових засідань - Узденової М.Р.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням ( викликом) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача : Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович , Приватний виконавець Виконавчого округу Харківської області Ярмоленко Олександр Валентинович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню , -

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Бущан Андрій Олегович, звернувся до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Позовну заяву мотивував тим, що 02 листопада 2019 р. невідомі особи заволоділи персональними даними та карткою «ПриватБанк» ОСОБА_1 . У подальшому почали надходити SMS-повідомлення про зняття кредитних коштів у фінансових установах, серед яких була ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога». У повідомленні йшла мова про отримання у ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» 4 000 грн. Але позивач цих грошових коштів не отримував, а зловмисник шахрайським шляхом перераховував на свої рахунки відповідні грошові кошти. Після вчинення злочину позивач звернувся до правоохоронних органів, а саме ? до Індустріального відділу поліції ГУНП у Харківській області про вчинення кримінального правопорушення. Працівниками поліції були внесені відомості про вчинений злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 1 ст. 361 та ч. 3 ст. 190 КК України (дод. № 6) і триває досудове розслідування. Після внесення відомостей до ЄРДР про вчинені злочини, позивач зв`язався з усіма кредитними установами, у яких зловмисник заволодів грошовими коштами та розповів про ситуацію, що склалася. Додатково всім фінансовим організаціям, які постраждали від таких злочинних дій було надіслано заяву, до якої долучалася копія витягу з ЄРДР про внесені відомості про злочин, де вказувалося про злочинність діяння невідомих осіб, і вказівка на те, що позивач не укладав будь-яких договорів із фінансовими організаціями та будь-яких грошових коштів не отримував.

Однак, у грудні 2020 р. ОСОБА_1 надійшла копія постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 26 листопада 2020 р. у виконавчому провадженні № 63695417. Про це виконавче провадження ОСОБА_1 уперше чув. У подальшому, у відповідь на адвокатський запит до приватного виконавця Ярмоленка О.В. (який здійснював реалізацію згаданого виконавчого провадження) було надано інформацію про Реєстраційний номер виконавчого провадження та ідентифікатор доступу до вищезгаданого виконавчого провадження. У ході ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження № 63695417 було виявлено наступне.

Що начебто 05 листопада 2019 р. ОСОБА_2 уклав кредитний договір № 905916248 з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога». Потім правонаступником усіх прав та обов`язків за згаданим начебто укладеним кредитним договором стало ТОВ «Таліон плюс» за договором відступлення права вимоги № 28/1118-01 від 28 листопада 2018 р. Потім правонаступником усіх прав та обов`язків за згаданим начебто укладеним кредитним договором стало ТОВ «Онлайн фінанс» за договором відступлення права вимоги № 05/0820-01 від 05 серпня 2020 р. А ТОВ «Онлайн фінанс» звернулося до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович із вимогою надати виконавчий напис нотаріуса. І 28 вересня 2020 р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем було видано виконавчий напис нотаріуса № 55568. У подальшому згаданий виконавчий напис нотаріуса було передано для примусового виконання приватному виконавцю виконавчого округу Харківської області Ярмоленку О.В.

Однак, Позивач жодних конклюдентних дій, які б були спрямовані на укладення кредитного договору не вчиняв, будь-яких грошових коштів за кредитним договором не отримував, а тому й підстав стягувати з нього будь-які заборгованості за згаданим кредитним договором немає підстав.

Більше того, виконавчий напис нотаріуса був виданий з порушенням процедури, не було перевірено безспірності вимог стягувача, так само (що вбачається із матеріалів виконавчого провадження) як і не було надано документів, які б підтверджували наявність договірних відносин між ОСОБА_1 і ТОВ «Онлайн фінанс», не було надано первинних документів, які б підтверджували факт перерахування грошових коштів ОСОБА_1 , не було надано доказів, які б підтверджували розмір заборгованості. Сам виконавчий напис нотаріуса від 28 вересня 2020 р. № 55568 містить протиріччя (зокрема, вказано, що договір уступки права вимоги ТОВ «Таліон плюс» від 28 листопада 2018 р. було укладено за рік до укладенні кредитного договору від 05 листопада 2019 р.), вказано що заборгованість стягується лише за один день (з 05 січня 2020 р. по 05 січня 2020 р.), що сукупно вказує на його незаконність.

Таким чином, позивач вважає, що з огляду на: (1) злочинні дії невідомих осіб, які заволоділи від імені позивача грошовими коштами відповідача, (2) відсутність будь-якого волевиявлення позивача на укладення будь-якого договору з відповідачем, (3) неотримання від відповідача будь-яких грошових коштів, то договір (на який посилається відповідач) від 05.11.2019 № 905916248 є неукладеним; А виданий виконавчий напис нотаріуса від 28 вересня 2020 р. № 55568, через низку порушень допущених під час його видачі має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, тому просить суд задовольнити його позов, визнавши вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

У судове засідання, належним чином повідомлені про розгляд справи, учасники мсправи не прибули, жодних заяв, заперечень, пояснень та клопотань не надали. Перевіривши докази по справі та давши їм належну оцінку , суд приходить до наступного.

Стаття 1047 ЦК України передбачає, що договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, ? незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Абзацом 2 ч. 2 ст. 639 ЦК України визначено, що якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 205 ЦК України, правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 203 ЦК України, встановлено загальні вимоги до правочинів. У ч. 3 цієї статті встановлено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Але в цій справі взагалі не було волевиявлення з боку позивача, а тому цивільні правовідносини взагалі не виникли. У ч. 5 встановлено, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Однак, позивач жодними діями не висловив наміру настання цивільних правовідносин с відповідачем.

Стаття 639 ЦК України визначає, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі.

Згідно зі ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 11 Закону «Про електронну комерцію» визначений порядок укладення електронного договору. Зокрема, відповідно до ч. 3 цієї статті електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною. Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті. Частиною 6 цієї статті передбачено шляхи надання відповіді особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт).

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями ? не більше одного року.

На виконання вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат» Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 29.06.1999 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі?Перелік).

Відповідно до п. 1 цієї постанови (в редакції до 26.11.2014) такими документами є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

При цьому, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 26.11.2014 №662 до зазначеного Переліку внесено зміни, відповідно до яких, серед іншого, в абзаці першому пункту першого після слів «заставлене майно» доповнено словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього Переліку)».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами" та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин".

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 р. у справі № 826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 р. у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 р. було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 р. було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 р.

Тобто, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Однак, не зважаючи на те, що судовим рішення були скасовані зміни до Переліку в частині вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 55568, щодо стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Онлайн фінанс» суму заборгованості в розмірі 13 475 грн., що виникла по кредитному договору від 05 листопада 2019 р. № 905916248 (з подальшими договорами уступки права вимоги № 28/1118-01 від 28 листопада 2018 р. та № 05/0820-01 від 05 серпня 2020 р.).

Окрім того, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника ? це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

З урахуванням ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Надані матеріали приватному нотаріусу та приватному виконавцю не містять доказів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, а також доказів того, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про розмір заборгованості.

Таким чином, позивачем не вчинено будь-які дії спрямовані на укладення договору позики, адже позивач жодних конклюдентних дій ні в контексті Цивільного кодексу України, ні в контексті ЗУ «Про електронну комерцію» не вчиняв, грошових коштів не отримував, а тому посилання відповідача в поштовій кореспонденції на укладення договору є безпідставним.

А виконавчий напис нотаріуса від 28 вересня 2020 р. вчинений приватним нотаріусом Гораєм О.С. за № 55568 виданий з порушенням чинного законодавства та має бути визнаним таким, що не підлягає примусовому виконанню.

Також, при задоволенні позову, відповідно до ст.141 ЦПК України, з відповідача слід стягнути на користь позивача 908,00 грн. сплаченого при подачі позову судового збору .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 263-268 ЦПК України, ст. ст. 11, 202,203,205,207,639 ЦК України, ст.ст 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», суд, -

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача : Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович , Приватний виконавець Виконавчого округу Харківської області Ярмоленко Олександр Валентинович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню , - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича від 28 вересня 2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 55568 щодо стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» ( 01014 м.Київ, вул. Звіринецька, буд.63 заборгованості за кредитним договором № 905916248 від 05 листопада 2019 року, загальна сума що підлягає стягненню 14 675,00 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» на користь ОСОБА_1 908,00 ( девятьсот вісім) гривень сплаченого при подачі позову судового збору; 7 000,00 ( сім тисяч) гривень - понесені витрати на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Харківського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення .

Суддя