П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2021 року м. Київ

справа № 372/1512/19

провадження № 22-ц/824/31/21

Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого - Іванової І.В.

суддів - Сліпченка О.І., Сушко Л.П.

при секретарі - Ярмак О.В.

сторони :

позивач - ОСОБА_1 (відповідач за зустрічним позовом)

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Магнат» (позивач за зустрічним позовом)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Обухівського районного суду Київської області від 05 серпня 2020 року у складі судді Кравченка М.В, повний текст складений 15.08.2020 року,

в с т а н о в и в:

У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ТОВ Бізнес Магнат» про стягнення коштів за невиконання умов договору.

ПозовОСОБА_1 мотивувала тим, що 04 травня 2018 року між нею та відповідачем був укладений договір підряду на виконання ремонтно-будівельних робіт № 04, відповідно до умов якого, відповідач зобов`язався виконати комплекс робіт, а саме, збудувати приватний будинок в АДРЕСА_1 , до 16 листопада 2018 року, а позивач в свою чергу сплатити кошти в сумі 230 000 євро, на загальну суму 7 360 000 грн.

Позивач зазначає, що вона виконала в повному обсязі умови договору підряду на виконання ремонтно-будівельних робіт, сплативши вказані кошти, проте відповідач, в свою чергу, не лише не виконав в повному обсязі умови вищезазначеного договору, не завершив будівництво будинку вчасно, а й подав їй недостовірні відомості, щодо обсягів та вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт, в зв`язку чим позивач звернулась до суду з даним позовом, та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила стягнути з ТОВ «Бізнес Магнат» в особі директора ОСОБА_2 на її користь грошові кошти загальною сумою у розмірі 4 129 582 гривні, а також судові витрати.

У відзиві на позовну заяву ТОВ «Бізнес Магнат» просить відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 , посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість.

Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 створила таку ситуацію, при якій ТОВ «Бізнес Магнат» було позбавлено можливості здати виконані роботи по Акту прийому-передачі та отримати грошові кошти за виконані роботи. На всі неодноразові звернення відповідача до позивача з вимогою підписати вказаний акт та розрахуватися за виконані роботи, остання відповідала відмовою. Незважаючи на те, що представник відповідача, у присутності адвоката, показав ОСОБА_1 кожен пункт виконаних робіт, які були відображені в Акті, позивач відмовилась його підписувати.

Під час розгляду справи відповідач ТОВ «Бізнес Магнат» подав зустрічний позов в обґрунтування якого зазначив, що 04 травня 2018 року між ТОВ «Бізнес Магнат» та ОСОБА_1 було підписано Договір підряду на виконання ремонтно-будівельних робіт № 04, за умовами якого позивач зобов`язувався виконати будівельні роботи та поставити будівельні матеріали за адресою: АДРЕСА_1 , на загальну суму 253 471,26 євро, що складає гривневий еквівалент 7 961 230,90 грн. по курсу НБУ на день підписання Договору, а Відповідач зобов`язувався прийняти та оплатити такі послуги.

На виконання умов Договору позивач за зустрічним позовом виконав будівельні роботи на загальну суму 220 469,98 євро, що по курсу НБУ на день виконання таких робіт в гривневому еквіваленті складає 7 079 195,97 грн. На підтвердження чого, 26 червня 2018 року між сторонами були підписані Акти прийому-передачі виконаних послуг на суму 47 134,17 євро, що по курсу НБУ на день складання вказаних Актів в гривневому еквіваленті складає 1 443 396,33 грн., 02 жовтня 2018 року на суму 120 459,51 євро, що еквівалентно 3 944 281.99 грн., 10 грудня 2018 року на суму 8 594 євро, що еквівалентно 271 905,14 грн. Крім того, станом на 01 грудня 2018 рік, ТОВ «Бізнес Магнат» також були виконані будівельні роботи на суму 44 282,30 євро, що еквівалентно 1 419 612,51 грн.

Однак, 13 та 14 грудня 2018 року, під час огляду виконаних робіт, безпосередньо на об`єкті будівництва ОСОБА_1 відмовилась підписувати Акти виконаних робіт на вказану суму без жодного пояснення причин такої відмови. Так, Відповідач не підписала вказані акти в зазначений строк та не надіслала будь-яких зауважень щодо підписання вказаних актів. Таким чином, роботи на суму 44 282,30 євро, що складає гривневий еквівалент на день складання Актів по курсу НБУ 1 419 601,97 грн. вважаються прийнятими відповідачем у повному обсязі. Також, Відповідач не усунула порушення умов Договору.

Позивач за зустрічним позовом ТОВ «Бізнес Магнат» вказує, що відповідач створила таку ситуацію, при якій товариство було позбавлено можливості здати виконані роботи по Акту прийому-передачі та отримати грошові кошти за виконані роботи, в зв`язку з чим просив стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Бізнес Магнат» заборгованість в розмірі: 391 557,37 грн. - основна сума заборгованості; 1 440 982,79грн. - розмір пені; 5 825,08 грн. - три процента річних від простроченої суми за 181 днів прострочення; разом 1 838 365,24 грн, а також суму судових витрат, яка складається з судового збору у розмірі 27 575,48 грн., витрат на оплату експертизи у розмірі 7000 грн. та витрат на правову допомогу в розмірі 25 000 грн.

У відзиві на зустрічну позовну заяву ОСОБА_1 зазначає, що у повному обсязі виконала умови Договір підряду № 04, та сплатила обумовлені сторонами у Договорі кошти в розмірі 237 300 євро, що підтверджується відповідними квитанціями та розписками, які містяться в матеріалах справи.

Також зауважує, що відмовилась від підписання Акту прийому-передачі виконаних робіт і надала свої письмові пояснення щодо причин такої відмови.

Рішенням Обухівського районного суду Київської області від 05 серпня 2020 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 , в задоволенні зустрічного позову ТОВ «Бізнес Магнат» також відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права та постановити нове, яким її позов задовольнити, зустрічний позов ТОВ «Бізнес Магнат» залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що видані квитанції підтверджують факт отримання коштів директором ТОВ «Бізнес Магнат» Довгань О.М. Кожна із квитанцій та розписок містить призначення платежу із посиланням на Договір підряду. Однак, суд, всупереч тому, що сторони визнають ці факти самовільно вирішив, що квитанції не підтверджують факту оплати коштів за Договором, не зважаючи на те, що спору з цього приводу не було, і відповідач визнав отримання коштів від позивача поданням зустрічної позовної заяви на певну суму.

Позивач також вказує, що суд першої інстанції, не поклавши в основу оскаржуваного рішення подані нею технічний звіт та кошторисний розрахунок, порушив її права та законодавство України, зокрема статті 76-80 ЦПК України.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Бізнес Магнат» просить залишити рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 без змін, а її апеляційну скаргу без задоволення, з тих підстав, що апелянтом у своїй апеляційній скарзі не було зазначено жодної підстави, у відповідності до умов статті 376 ЦПК України, яка є обов`язковою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідач ТОВ «Бізнес Магнат» також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, яка ухвалою Київського Апеляційного суду від 03.12.2020 року в складі судді Іванової І.В., визнана неподаною та повернута особі, яка її подала.

В суді апеляційної інстанції представник позивача скаргу підтримав, просив її задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти скарги, просив відмовити у її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників, розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Рішення суду в частині вирішення зустрічних позовних вимог у задоволенні яких відмовлено, в апеляційному порядку не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено обставин, які б породжували правові наслідки у виді виникнення зобов`язань сплатити визначені відповідним позовом кошти, тому достатніх підстав для задоволення позову суд не встановив.

Судова колегія не погоджується з таким висновком, оскільки він суперечать ч.1 ст.76 ЦПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В даному випадку суд порушив правила оцінки доказів по справі, встановлені ст.89 ЦПК України, згідно якої суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1). Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.2). Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ч.3), внаслідок чого не вирішив спір по суті.

За таких обставин, розгляд справи неможливо вважати справедливим, оскільки суд не вирішив питання у відношенні позивача щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, підійшовши до вирішення спору занадто формально, що не відповідає одній з аксіом цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», що означає «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права».

Зазначені порушення, які допустив суд першої інстанції, призвели до неправильного вирішення спору.

Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З викладених вище підстав колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 не ґрунтуються на матеріалах справи, ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення в цій частині.

Вирішуючи спір в межах заявлених ОСОБА_1 вимог, колегія суддів вважає, що позов підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Так, судом встановлено, що 04 травня 2018 року між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ТОВ «Бізнес Магнат» укладено договір підряду на виконання ремонтно-будівельних робіт (т. 1 а.с. 11-13, т.2 а.с.7-9).

Відповідно до умов пунктів 1.1., 1.2. договору (мовою оригіналу) «заказчик поручает, а Подрядчик обязуется произвести своими силами за счет Заказчика комплекс строительных и других сопутствуючих работ согласно прилагаемых к Договору смет (Приложение №1, №2 к настоящему Договору) по адресу: Киевская обл., Обуховский район, с. Красна Слобидка, ул. Матросова,8. Заказчик обязуется принять и оплатить законченную работу, в порядке установленном настоящим Договором».

Згідно пунктів 2.1 договору (мовою оригіналу) «Выполнение комплекса работ: Строительство частного дома. Материалы и их доставка осуществляет подрядчик. Общая сумма Договора : 230000,00 евро что составляет 7360000,00 грн. Общая сумма договора составлена из суммы четырех смет и дана скидка в 5000,00 евро что составляет 16000,00 грн.».

Згідно п.3.1 вказаного договору строк виконання робіт визначено з 08.05.2018 року по 16.11.2018 року.

В доповнення до Договору підряду сторонами також підписано кошторис на матеріали (котедж) на суму 106 023,99 євро (т.1 а.с.14-15, т.2 а.с.14-15), кошторис на матеріали 2 (котедж) на суму 25 795,64 євро (т.1 а.с.16-17, т.2 а.с.18-19), кошторис на роботи 2 (котедж) на суму 21 929,73 євро (т.1 а.с.18-19, т.2 а.с.16-17), кошторис на роботи та матеріали 5 (зимовий сад) на суму 7 101 євро (т.1 а.с.20), кошторис на роботи (котедж) на суму 82 838,62 євро (т.1 а.с.21-24, т.2 а.с.10-13), кошторис на роботи 3 (тераса) на суму 1 184,62 євро (т.2 а.с.20-21), кошторис на матеріали (тераса) на суму 2 815,38 євро (т.2 а.с.22), кошторис на роботи (гараж) на суму 6 929 євро (т.2 а.с.23), кошторис на матеріали 4 (гараж) на суму 4 710,26 євро (т.2 а.с.24), тобто всього на суму 259 328,24 євро, що визнається сторонами.

Судом встановлено, що згідно квитанцій та розписок на отримання оплати за договором підряду, замовником підряднику було сплачено кошти на загальну суму 237 300 євро, що складає гривневий еквівалент 7 119 000 грн., станом на день платежу за офіційним курсом НБУ за 1 грн. 30 євро, що погоджено сторонами (т.1 а.с.25-31).

Висновки суду першої інстанції про те, що оплата за договором всупереч встановленому законодавством України порядку розрахунків здійснювалась у іноземній валюті - євро - без визначення еквіваленту у гривнях, не відповідають матеріалам справи, оскільки сторонами визначено грошовий еквівалент євро, що підлягає сплаті у гривнях, визначений за офіційним курсом НБУ на день платежу, що не суперечить чинному законодавству.

Крім того, судом встановлено, що сторонами підписано акти на виконані роботи та матеріали (тераса) на суму 4 000 євро (т.1 а.с.32-33, 232, т.2 а.с.29), акт № 1 на роботи і матеріали (котедж) на суму 43 134,17 євро (т.1 а.с.34-36, 229-231, т.2 а.с.26-28), акт 3 на матеріали (котедж) на суму 78 081,19 євро (т.1 а.с.37-38, 235-236, т.2 а.с.32-33), акт 3 на роботи (котедж) на суму 42 378,32 євро (т.1 а.с.39-40, 233-234, т.2 а.с.30-31), акт 4 на роботи (гараж) на суму 4 541 євро (т.1 а.с.237, т.2 а.с.34), акт 4 на матеріали (гараж) на суму 2 677,86 євро (т.1 а.с.238, т.2 а.с.35), тобто всього на суму 174 812,54 євро, що разом складає згідно вказаних актів 5 287 510 грн., що фактично не оспорюється сторонами.

При цьому, акт № 6 на роботи і матеріали (котедж) на суму 44 284,30 євро, що складає 1 328 529 грн. (т.1 а.с.41-43, 239-241, т.2 а.с.36-38) який підписаний підрядником, однак не підписаний позивачем, як замовником (т.1 а.с. 43).

Згідно технічного звіту №001/19К про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій об`єкту договору, житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виконаного Підприємством Української академії Наук «Науково-дослідний інститут інноваційного будівництва» від 20 січня 2019 року на замовлення позивача вбачається що при перевірці кошторисної документації, а саме актів виконаних робіт, встановлено перевищення вартості виконаних будівельних робіт (з урахуванням матеріалів на види робіт, що зазначені в акті виконаних робіт), представлених підрядником та вартості робіт в середньо ринкових цінах становить 2 283 404,38 грн.

Крім того, з технічного звіту вбачається, що за результатами технічного обстеження виявлено та встановлено наступне.

Зовнішні стіни.

Віконні та дверні отвори в дерев`яних стінах виконані з порушенням технології, а саме: Відсутня дерев`яна обсадна рама товщиною 60 мм, яка сприймає навантаження від усадки зовнішніх стін будівлі та зберігає вікно та двері від руйнування та деформації; Розмір віконних та дверних розмірів не співпадає з проектом.

Висновок: відсутність обсадної рами у віконних та дверних отворах приведе до руйнування метало пластикових вікон у процесі усадки дерев`яних зовнішніх стін. (дод. Фото №1).

Частково примикання зовнішньої стіни та даху виконано неякісно, та має щілини, через які в приміщення потрапляє сніг та дощеві води (дод. Фото №2);

Нижній брус зовнішньої стіни в осях (6-АЕ), (5-6; А-В), (Е;5-6) постійно замокає (дод. Фото №3).

Висновок: виниклий дефект знижує довговічність та надійність дерев`яних конструкцій зовнішньої стіни

Вимощення.

При обстеженні фундаменту встановлено грубе порушення підготовки будинку по входженню в зиму, а саме:

Неякісно виконано вертикальну гідроізоляцію, яка місцями почала сходити з бетонних поверхонь;

- Відсутність вимощення по периметру будівлі, в наслідок чого, виникли снігові мішки та збирання дощових вод (дод. Фото №4,4а).

Облицювання плиткою з бутового каменю тераси в осях А-В по сітці 1-4 має контрнахил - в сторону будівлі, в наслідок чого, дощеві води замочують дерев`яні стіни, а волога проникає в будинок (дод. Фото №4-6).

Висновок: відсутність вимощення по периметру будівлі знижує несучу здатність фундаменту по причині замокання підошви фундаменту, яка в свою чергу, дає нерівномірну осадку будівлі.

Неякісно виконана вертикальна гідроізоляція знижує довговічність бетонних конструкцій фундаменту.

Зимовий сад.

При обстеженні конструкцій зимового саду виявлено наступне:

Відсутність діагоналі в приміщенні (різниця в діагоналях 90 мм) тобто приміщення не є прямокутним;

Відсутність даху, в наслідок чого, дощова вода потрапляє в приміщення будинку через замокання нижнього бруса;

Бетон фундаментної балки розсипається та не має міцності в наслідок заморожування бетону при бетонуванні в зимовий період (дод. Фото №5).

Блискавка захист.

При обстеженні дерев`яних конструкцій встановлено відсутність заземлення та блискавко захисту, що є неприпустимим для будинку IV категорії (згідно з ДБН В.1.1.-7- 2016 «Пожежна безпека будівництва. Загальні вимоги, (дод. Фото №6).

Внутрішня частина будинку.

Стіни приміщень з ГКЛ змонтовано неякісно, а саме, металевий каркас встановлений не по рівню і має відхил по вертикалі до 30 мм. Листи ГКЛ змонтовані частково.

Дерев`яна несуча колона, яка сприймає навантаження від перекриття II поверху в осях 5-Д встановлена не вертикально та має до 30 мм кут нахилу (дод. Фото №6а).

Відсутні міжкімнатні двері на І та II поверхах.

Перекриття.

При обстеженні несучих балок перекриття І поверху встановлено, що перепад по висотам становить від 40 мм до 50 мм;

Відсутнє перекриття еркеру;

Відсутній вихід на горище.

Висновок: дефект який виник в несучих балках перекриття не дає можливість виконати роботи по облаштуванню підлоги другого поверху без додаткових робіт по усуненню виниклого дефекту шляхом додаткового нарощування балок.

Колона, яка сприймає навантаження від перекриття, потребує негайного усунення виниклого дефекту.

При обстеженні утеплення перекриття горища, встановлено недостатню товщину утеплювача (50 мм), що не відповідає вимогам тепло ефективності ДБН В2.6.-31:2016.

Висновок: недостатня товщина утеплювача перекриття горіща приводить до зниження тепло ефективності будинку.

Кровельна система. При обстеженні виявлено поразка грибком та цвіллю за відсутності вентиляції (дод. Фото №7).

Сходи.

Відсутність сходів та місце кріплення елементів сходів на II поверх (дод. Фото №8).

Також виявлено:

Відсутня вентиляція приміщень і санвузлів;

Відсутній вивід фанової труби каналізація на дах;

Відсутній димохід під камін;

Відсутність стяжки підлоги І поверху.

Опалення, вода, каналізація.

Труби теплої підлоги І-поверху змонтовані, але не підключені до розподільчого

вузла;

Опалення зимнього саду відсутнє;

Змонтовані труби опалення ІІ-поверху не підключені до батарей;

Відсутній тепловий насос.

Вода, каналізація.

Відсутня розводка каналізація д-50 І та II поверхів.

Відсутня розводка водопроводу холодної та гарячої води І та II поверхів.

Електрика.

При обстеженні встановлено: гофрорукав електричного силового дроту виконано з горючого матеріалу, з`єднання електричного дроту виконано на скрутках, що не припустимо для дерев`яних будівель.

Електричний щит встановлено без електричних пакетників (дод. Фото №9).

Відсутній електричний дріт, який вмикає насос подачі холодної води зі свердловини.

Водовідведення.

При обстеженні труб зливної системи виявлено неякісне з`єднання труби та жолобу. В місцях з`єднання спостерігається протікання дощової води в наслідок чого виникає замокання зовнішніх дерев`яних стін.

Згідно проекту 01-18-343-КД ТОМ III Дерев`яні конструкції ФОП ОСОБА_3 .

Загальний об`єм дерев`яних конструкцій становить 158.6 м3 - 160 м3. У загальний об`єм не входить об`єм деревини на сходи та підлогу.

Вищевказаним доведено, що відповідач отримавши кошти від позивача зобов`язання взяті на себе, не виконав, чим порушив умови договору та законодавства України.

19.01.2019 року, на момент обстеження житлового будинку, експертом з технічного обстеження будівель і споруд ОСОБА_4 , були виявлені виконані роботи по усуненню недоліків за кошти позивача, а саме:

Розширено до проектного значення дверні та віконні отвори - 64 000 грн.

Замінені вікна- 151 270 грн. договір від 26.12.18 року.

Встановлено батареї опалення в зимньому саду та розводку труб опалення.

Зроблена стяжка підлоги І поверху - 18 840 грн.

Зроблено водовідведення та перекладка плитки з бутового каменю тераси в осях А-В;1-4.

Зроблено дах зимнього саду.

Встановлено тепловий насос - 120 379 грн. договір 1412 від 14.12.18 року.

Зроблено заміну гофри електричних дротів на не горючу. Частково замінені дроти, які були з`єднані скрутками - 2600 Євро.

Зроблено розводку труб холодної та гарячої води І та II поверхів.

Зроблено розводку труб каналізації І та II поверхів.

Зроблено отвори в перекритті та покрівлі, та встановлено димохідну трубу каміну. Зроблено вентиляцію - 149 381 грн. 70 коп.

Зроблено вихід на горище.

Демонтовано та змонтовано заново каркас та стіни з ГКЛ на І та II поверхах.

(т.1 а.с.53-198).

Як вбачається з матеріалів справи позивачкою надано договори та розписки щодо виконання окремих видів будівельних робіт та придбання будівельних матеріалів іншими особами, які не є сторонами договору, виконаних на усунення недоліків на загальну суму 496 297 грн. (т.1 а.с.44-52, 202, т.2 а.с.96-101).

На підтвердження доводів зустрічного позову ТОВ «Бізнес Магнат» суду подано копію повідомлення про неможливість надання висновку Київської незалежної судово-експертної установи від 28.01.2020 року за № 2730, в якому зазначено про неможливість провадження замовленої ТОВ «Бізнес Магнат» експертного будівельно-технічного дослідження через недопуск експерта до об`єкта дослідження (т.1 а.с.227-228, т.2 а.с.44-45).

17 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернулась до ТОВ «Бізнес Магнат» із письмовою вимогою про надання акту прийому-передачі закінченого будівництва, на якій директор ОСОБА_2 виконав помітку про незгоду із вимогою (т.2 а.с.85-89).

15 грудня 2018 року ТОВ «Бізнес Магнат» звернувся до ОСОБА_1 із письмовим листом-вимогою, в якій просив підписати акт прийому-передачі виконаних робіт № 6 від 03.12.2018 року на суму 44 284,30 євро (т.1 а.с.242-244, т.2 а.с.39-43).

Таким чином, судом встановлено, що станом на 16 листопада 2018 року будівельні роботи відповідно до умов договору не завершені, акт прийому-передачі будівництва не підписаний.

Згідно зі статтею 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Положеннями статті 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Згідно із частиною першою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно статей 875, 877 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У відповідності до статті 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Положеннями частин першої та третьої статті 857 ЦК України підтверджено обов`язок підрядника виконати роботу відповідно до умов договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимог, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно ч. 2 ст. 839, ч. 1 ст. 857 ЦК України, підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб. Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Згідно із частинами першою та третьою статті 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення, а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду України від 18 вересня 2013 року в справі № 6-75цс13.

За змістом ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Згідно з ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно із частиною першою статті 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором (частина друга статті 882 ЦК України).

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнанні судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (частина шоста статті 882 ЦК України).

За таких обставин, встановивши, що відповідач не виконав умови договору у визначений строк, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав часткового задоволення позову ОСОБА_1 та стягнення із підрядника грошових коштів у сумі 546 095 грн., які є різницею між сплаченими позивачем, як замовником на виконання договору коштами у сумі 7 119 000 грн. та вартістю фактично виконаних підрядником робіт у сумі 6 572 905 грн., згідно підписаних сторонами актів виконаних робіт та матеріалів із врахуванням акту №6, який не підписаний позивачем, оскільки позивач не довела, що кошти, зазначені в актах, відповідач не використав на проведення обумовлених сторонами ремонтно-будівельних робіт. Разом з тим позивач, не підписавши акт № 6, не заявила підряднику про недоліки виконання робіт, фактично визнавши обсяг цих робіт. При цьому, технічний звіт також не містить висновків щодо акту №6, оскільки вказаний акт не досліджувався спеціалістом.

Доводи позивача про те, що вона звернулась до відповідача про складення акту щодо закінчення будівництва у зв`язку з настанням строку по договору, не визначені законом як правова підстава для відхилення акту № 6 виконаних робіт замовником.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів з посиланням на висновок звіту про перевищення вартості виконаних будівельних робіт (з урахуванням матеріалів на види робіт, що зазначені в акті виконаних робіт), представлених підрядником та вартості робіт в середньо ринкових цінах, судова колегія вважає необґрунтованими, оскільки позивач підписала акти, таким чином погодившись з визначеними сторонами цінами, тому ці вимоги не підлягають до задоволення.

Крім того, оскільки встановлено, що відповідач більшість робіт виконав не у відповідності до будівельних норм та без відповідної документації, при цьому останнім згідно до ст.81 ЦПК України не надано доказів, що виконані ним ремонтно-будівельні роботи за договором відповідають будівельним нормам, є якісними, позивач вимушена була усувати виявлені недоліки, тому судова колегія приходить до висновку, що у зв`язку з неналежним виконанням будівельних робіт за договором підряду з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 496 297 грн. у відшкодування усунення недоліків виконаних робіт.

Доводи відзиву відповідача, що за його замовленням проведення експертного будівельно-технічного дослідження виявилось неможливим у зв`язку з не допуском експерта до об`єкта не заслуговують на увагу, оскільки позивач додала до свого позову звіт про обстеження технічного стану будівлі, натомість посилаючись що провести експертне дослідження за власною ініціативою не зміг, відповідач не заявив клопотання про призначення у справі су3дової експертизи.

Так, згідно ч.4 ст.12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в оскаржуваній частині з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення, відповідно змінює розподіл судових витрат, які в даному випадку підлягають стягненню на користь позивача ОСОБА_1 з відповідача ТОВ «Бізнес Магнат».

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381 ЦПК України, Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Обухівського районного суду Київської області від 05 серпня 2020 року в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_1 скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Магнат» на користь ОСОБА_1 546 095 (п`ятсот сорок шість тисяч дев`яносто п`ять) грн. за невиконані роботи та 496 297 (чотириста дев`яносто шість тисяч двісті дев`яносто сім) грн. на усунення недоліків виконаних робіт.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Магнат» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 6 060 (шість тисяч шістдесят) грн. 75 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:

Судді: