Провадження №2/522/3004/21
УХВАЛА

щодо розгляду заяви про відвід

08 грудня 2021 року м.Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючого судді - Домусчі Л.В.,

за участі секретаря судового засідання Лисенко А.О.,

розглянувши заяву представника відповідача адв. ОСОБА_1 про відвід головуючої судді Домусчі Л.В. по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа: орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про зміну порядку участі у вихованні та спілкування батька з малолітньою дитиною,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Приморського районного суду м. Одеси з 28.12.2020 року перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа: орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про зміну порядку участі у вихованні та спілкування батька з малолітньою дитиною.

До суду 08.12.2021 року надійшла заява представника відповідачки адв. ОСОБА_1 про відвід судді Домусчі Л.В., яку обґрунтував із посиланням на те, що у нього існують сумніви в неупередженості та об`єктивності судді. Адвокат вказував, що 08.11.2021 року ним було подано клопотання про відкладення розгляду справи, згідно якого також було повідомлено про те, що він травмувався та не може вільно пересуватись; також у клопотанні просив не проводити судове засідання без участі відповідача та його представника; не розглядати клопотання позивача про залучення доказів та свідків. При цьому на час подання клопотання про відкладення він не мав змоги надати докази такого травмування. У цей же день, 08.11.2021 року, сімейним лікарем було видано йому довідку про перелом кістки правової стопи. Між тим, не зважаючи на дане клопотання, 08.11.2021 року судом було постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення до розгляду по суті. Вважає, що такими діями суд фактично обмежив сторону відповідача у доступі до правосуддя та необґрунтовано обмежено право відповідача на вчинення дій, які можливо вчинити на стадії підготовчого засідання. Окрім того, у даному засіданні 08.11.2021 року судом були розглянуті та задоволенні всі клопотання позивача про залучення доказів та виклик свідків. Такими діями суду, на думку представника, надано перевагу інтересам позивача над відповідачем, чим порушено принцип рівності учасників перед судом.

Згідно ч.1, 8 ст.40 ЦПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.Суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід судді може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід судді, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід судді.

Дослідивши подану заяву, суд вважає за можливе розглянути без виклику сторін.

Суд, вивчивши матеріали справи, заяву про відвід, вважає, що остання необґрунтована та немає об`єктивного підґрунтя.

Відповідно до вимог ч.1 ст.36 ЦПК суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до частини 3 статті 39 ЦПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

За умовами ч.3 ст. 39 ЦПК України відвід повинен бути вмотивованим, а заявник зобов`язаний надати докази упередженості судді у випадку наявності обставин, що викликають сумніви в неупередженості або об`єктивності судді (п.5 ч.1 ст. 36 ЦПК України).

Відповідно до ч.4 ст.36 ЦПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Розглянувши питання, з точки зору національного закону - ст. 36 ЦПК України, в контексті ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського Суду з прав людини щодо безсторонності суд зазначає наступне:

- суд не повинен суб`єктивно виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання; особиста безсторонність судді не ставиться під сумнів, аж доки не буде доведено протилежне;

- слід застосувати об`єктивний підхід, метою якого є пересвідчитися, чи надає суд необхідні гарантії, щоб зняти з цього приводу можливість будь-якого правомірного сумніву (див., «Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia), рішення від 28 листопада 2002 року, а також рішення у справах проти України: «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року п.п.49,54; «Бочан проти України» від 03 травня 2007 року, п.66; «Агрокомплекс» проти України» від 06 жовтня 2011 року, п.136; «Олександр Волков проти України» від 09 січня 2013 року, п.п.103,107).

Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості, зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі тощо.

Водночас як указано в Бангалорських принципах поведінки судді від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року N 2006/23, об`єктивність судді є потрібною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті ухваленого рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його ухвалення.

Сприйняття об`єктивності визначається за допомогою критерію "розумного спостерігача". У разі, коли є підстави передбачати, що суддя є необ`єктивним (з різних причин) - це дискредитує суспільну довіру до судової влади. Тому, суддя мусить уникати будь-яких дій, які дають підставу передбачати, що на його рішення можуть вплинути сторонні чинники, зокрема такі як зацікавленість у розв`язанні конкретної справи. З огляду на це, навіть прояви неупередженості мають значення.

Тому, коли сторони стверджують про те, що судді необ`єктивні, питання про наявність фактичного упередження не має значення, адже "правосуддя не тільки має бути здійснене, але й сприйматися як очевидно і без сумніву здійснене". Іншими словами, коли виникає питання про відвід, значення має не те, чи справді у судді є усвідомлене або неусвідомлене упередження, а те, чи виникла б у розумної та належним способом поінформованої особи підозра про існування такого упередження. У цьому сенсі обґрунтована підозра в упередженості не просто заміняє докази, яких бракує, чи доказовий засіб для встановлення вірогідності неусвідомленого упередження, а є виявом пильнішої уваги до іміджу правосуддя, тобто домінантної зацікавленості громадськості в тому, щоб існувала впевненість у чесності процесу.

Дослідивши питання безсторонності суддів з двох точок зору, Європейський Суд з прав людини (далі-ЄСПЛ) у справі «Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia), рішення від 28.11.2002 року, зазначив, що по-перше, йдеться про суб`єктивний підхід, для того щоб спробувати визначити переконання та особисту поведінку конкретного судді у конкретній обстановці. Зокрема, суд не повинен суб`єктивно виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання; особиста безсторонність судді не ставиться під сумнів, аж доки не буде доведено протилежне. По-друге, слід застосувати об`єктивний підхід, метою якого є пересвідчитися, чи надає суд необхідні гарантії, щоб зняти з цього приводу можливість будь-якого правомірного сумніву (див., серед інших рішення у справах: «Білуха проти України» від 09.11.2006 року п.п.49,54; «Бочан проти України» від 03.05.2007 року, п.66; «Агрокомплекс» проти України» від 06.10.2011 року, п.136; «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 року, п.п.103,107).

Суд далі нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу (див., серед багатьох інших джерел, "Булут проти Австрії" (Bulut v. Avstria), рішення від 22 лютого 1996 року, Reports 1996-II, с. 356, п. 31, та "Томан проти Швейцарії" (Thomann v. Switzerland), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 825, п. 30). Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів (п. 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» від 03.05.2007 р. (заява № 7577/02).

Відповідно до усталеної практики Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції (995 004) повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності (див., серед іншого, рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria,) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 і 30, Series A, no. 255, і рішення "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Таким чином, у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. UnitedKingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38) (п. 28 рішення ЄСПЛ від 15.07.2010 року по справі «Газета «Україна-центр» проти України (заява №16695/04).

З огляду на вищевикладене, об`єктивний критерій вимагає щоб особа, яка подала заяву про відвід судді, повинна довести на підставі доказів факт упередженості судді у розгляді справи, тобто відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів та доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Заявляючи відвід, заявник повинен навести об`єктивні причини дійсних обставин, які б викликали сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.6 ст.81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд вбачає, що звертаючись до суду з дійсною заявою, адвокат відповідача Приймачук С.І. фактично висловив не згоду з процесуальними діями судді за розглядом даної справи, а саме з ухваленням 08.11.2021 року ухвали суду про закриття підготовчого провадження у справі та призначення її до розгляду по суті. Оскільки дане питання було розглянуто за їх відсутності відповідачки та її представника, при цьому було відхилено клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи.

Між тим, зазначені обставини не свідчать про упередженість та необ`єктивність судді, а саме не згода з процесуальними діями суду не можуть бути підставою для її відводу.

Суд вбачає, що від імені відповідачки ОСОБА_3 по справі виступає ще один адвокат Мастістий І.А., який у минулому підготовчому засіданні 04.10.2021 року був присутній разом із відповідачкою, та був сповіщений належним чином про дату наступного судового засідання.

Окрім того, підготовче засіданні 04.10.2021 року було відкладено не лише за клопотання представником позивача, а й за клопотанням представника відповідачки, який просив надати строк на ознайомлення з матеріалами справи.

При цьому поважність причин неявки у підготовче засідання 08.11.2021 року адвоката відповідачки ОСОБА_4 та самої відповідачки суду повідомлено не було.

За викладеного суд приходить до висновку про необґрунтованість тверджень заявника щодо обмеження сторони відповідача у доступі до правосуддя.

Також суд не приймає до уваги як підставу для відводу судді посилання представника відповідача щодо розгляду судом клопотань представника позивача про долучення до матеріалів справи доказів та виклик свідків, оскільки підготовче провадження по справі неодноразово відкладалось. При цьому сторона відповідача не позбавлена права висловлювати будь-які письмові заперечення із приводу долучених доказів та показань свідків.

Із приводу тверджень представника відповідача щодо обмежень їх у праві на вчинення дій, які можливо вчинити на стадії підготовчого засідання, то суд також не приймає їх до уваги як підстави для відводу.У відповідності до ст. 191 ЦПК України, у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати: 1) суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову;

Отже, у відповідності до положень чинного законодавства сторона відповідача мала подавати усі наявні докази та клопотання разом із поданим відзивом, який був поданий адв. ОСОБА_1 01.03.2021 року.

При цьому, у разі неможливості подання таких доказів та клопотань, то відповідно до ч.4 ст.83 ЦПК України, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Згідно з ч. 1, 4, 6 ст. 127 ЦПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення; одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подана заява, скарга, документи тощо), щодо якої пропущено строк; про поновлення або продовження процесуального строку суд постановляє ухвалу.

Отже, твердження представника відповідача щодо обмеження їх прав на вчинення процесуальних дій суд вважає спростованими.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів про суб`єктивну упередженість та необ`єктивність судді заявник не надав. Суд звертає увагу, що особиста безсторонність суддів не ставиться під сумнів, аж доки не буде доведено протилежне.

При цьому, чинним законодавством передбачено інший порядок щодо оскарження процесуальних дій та рішень за розглядом справи, та мотиви із приводу такої не згоди можуть бути викладені в відповідній апеляційній скарзі.

Таким чином, заява представника відповідача адв. Приймачук С.І. про відвід судді не містить визначених законом підстав для її відводу.

Отже, оскільки заявник не надав доказів на підтвердження доводів заяви, які б свідчили про наявність об`єктивних, дійсних обставин, які викликають сумніви в неупередженості або об`єктивності суддів, посилання заявника зводяться до припущень та є безпідставними, вважаю необхідним відмовити в задоволені заяви представника відповідача про відвід судді Домусчі Л.В.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.36-40, п. 7 ч. 1 ст. 252 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

Визнати заяву представника відповідача адв. Приймачук С.І. про відвід головуючої судді Домусчі Л.В. необґрунтованою.

Провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа: орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про зміну порядку участі у вихованні та спілкування батька з малолітньою дитиною зупинити до вирішення питання про відвід.

Заяву передати до канцелярії Приморського районного суду м. Одеси для визначення в порядку ч.1 ст. 33 ЦПК України судді, який буде вирішувати питання про відвід судді Домусчі Л.В..

Ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, заперечення на неї можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.

Повний текст ухвали складено та підписано 08.12.2021 року.

Суддя Л.В. Домусчі