Провадження № 22-ц/812/2112/21 Головуючий суду першої інстанції Коваленко І.В.
Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 року м. Миколаїв Справа 489/840/20

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Царюк Л.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Темнікової В.І.,

при секретарі судового засідання Горенко Ю.В.,

за участю: представника позивача Свєтликова Д.Ю.,

представника відповідача Сафронова Ю.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє його представник ОСОБА_2 , на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 вересня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Коваленка І.В., в залі судового засідання в м. Миколаїв, о 10 год 38 хв., повний текст якого складено 09 вересня 2021 року, за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу, зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» (далі АТ «Миколаївгаз») про визнання дій неправомірними,-

В С Т А Н О В И В:

19 лютого 2020 року АТ «Миколаївгаз» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу.

Доводи позову обґрунтовувало тим, що відповідач є споживачем послуги з розподілу природного газу, яка надається АТ «Миколаївгаз».

16 травня 2019 року працівниками АТ «Миколаївгаз» при проведенні перевірки в будинку за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме пошкодження на лічильнику пломби заводу виробника. У зв`язку з чим за участю Арзуманян Асі, яка зареєстрована та користується цим житлом, було складено акт про порушення № 00001511, акт про виявлені порушення № 3040, які підписані без зауважень та заперечень.

Представниками АТ «Миколагаз» газовий лічильник було демонтовано та направлено на експертизу. Даний факт підтверджується Актом демонтажу лічильника газу для проведення експертизи № 2933 від 16 травня 2019 року та протоколом щодо направлення засобу вимірювальної техніки (далі ЗВТ) та/або пломби на експертизу № Мк02.4.3-54002.4.1-S7-14878-05.19 від 16 травня 2019 року.

Споживача було повідомлено про дату та час проведення експертизи, яка призначена на 22 травня 2019 року на 09 год 30 хв, що відображено в акті демонтажу лічильника газу для проведення експертизи № 2933 від 16 травня 2019 року та протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу № Мк02.4.3-54002.4.1-S7-14878-05.19 від 16 травня 2019 року.

Відповідно до Акту експертизи лічильника газу № 289 від 22 травня 2019 року на лічильнику встановлена фальсифікована пломба заводу-виробника, відбитки тавр на якій не відповідають заводським. За результатами експертизи комісія дійшла висновку, що мався доступ до відлікового механізму. Лічильник не придатний до подальшого використання.

У зв`язку із чим встановлено порушення споживачем вимог підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (в редакції від 01 травня 2019 року, що була чинною на момент встановлення порушення) (далі Кодекс), а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

07 червня 2019 року постійно діючою комісією з розгляду актів про порушення АТ «Миколаївгаз», в присутності відповідача, розглянуто Акт про порушення № 00001511 від 16 травня 2019 року та прийнято рішення про його задоволення.

На підставі рішення цієї комісії та у відповідності до пункту 1 глави 3 розділу XI Кодексу (в редакції від 01 травня 2019 року), відповідачу було проведено нарахування необлікованих об`ємів природного газу за період з 16 листопада 2018 року по 15 травня 2019 року. Об`єм не облікованого природного газу становить 10 688,19 м. куб., вартість якого складає 107 275,60 грн, про що було складено акт-розрахунок необлікованих об`ємів природного газу та його вартості.

Вказаний Акт-розрахунок недооблікованих об`ємів природного газу та їх вартості, рахунок на сплату вартості необлікованих об`ємів природного газу, супровідний лист з вимогою сплатити заборгованість № 54003.1-СЛ-18942-0719 від 08 липня 2019 року були направлені на адресу відповідача 09 липня 2019 року рекомендованим поштовим відправленням зі зворотнім повідомленням.

Однак станом на день звернення до суду з позовною заявою відповідачем вартість необлікованих об`ємів природного газу в сумі 107 275,60 грн не сплачена.

Посилаючись на викладене, АТ «Миколаївгаз» просило суд стягнути з ОСОБА_1 на його користь заборгованість за не облікований об`єм природного газу в розмірі 107 275, 60 грн.

Не визнавши позовних вимог, ОСОБА_1 звернувся із зустрічним позовом до АТ «Миколаївгаз» про визнання дій неправомірними.

Вимоги зустрічного позову ОСОБА_1 обґрунтовував тим, що 16 травня 2019 року перевірка газового лічильника проводилася без його присутності, як споживача.

Не було враховано, що він придбав вказаний житловий будинок по АДРЕСА_1 29 листопада 2013 року.

При цьому на момент придбання зазначеного будинку газовий лічильник типу Gallus G 2,5 «Актаріс» 2007 року випуску, який став предметом експертизи в спірних правовідносинах, вже був встановлений попереднім власником будинку, про що свідчить укладений між сторонами Типовий договір про надання населенню послуг з газопостачання від 13 листопада 2015 року випуску в пункті 2 розділу «Предмет договору» якого зазначена марка лічильника «Gallus G 2,5, заводський номер 02081877, покази лічильника 19154 м? та головне дата повірки 2008 рік. Тобто в 2008 році будинок належав попередньому власнику.

Увесь цей час на лічильнику були наявні і заводська пломба і пломба газопостачальної організації разом з повірочним тавром. Справжність заводської пломби у представників відповідача викликало лише сумнів, то у звичайного споживача, взагалі таких сумнівів бути не могло в тому, що пломба справжня. Адже він не знає як повинна виглядати пломба заводу виробника. При цьому в наведеному Акті АТ «Миколаївгаз» серед перелічених в ньому причин сумнівів у правильній роботі лічильника не підкреслили жодну з них, що свідчить про відсутність правових підстав для проведення експертизи самого лічильника, передбачених у пункті 3.1.3 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року за № 619.

Очевидно, що ніяка причина з передбачених у цьому пункті не була наявна в даному випадку, а тому й не була підкреслена в Акті працівниками АТ «Миколаївгаз», що свідчить про відсутність передумов для проведення експертизи.

До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ згідно визначень наведених в частині 4 статті 1 розділу І Кодексу, відноситься втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризацій, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Тобто діючим Кодексом чітко визначено склад правопорушення за яким споживач може бути притягнутий до відповідальності та за яким в даному випадку його було притягнуто до відповідальності, а саме, відповідальність споживача наступає якщо він пошкодив пломбу на лічильнику, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства).

Отже, притягуючи споживача до відповідальності АТ «Миколаївгаз» зобов`язано довести вказаний склад правопорушення.

З огляду на положення частини 4 статті 1 розділу І Кодексу, де наводиться визначення пошкодження пломби, можна дійти висновку, що якщо АТ «Миколаївгаз» вказує на підтверджений факт підробки пломби, законодавець зобов`язує його надати акт про пломбування або інший документ, в якому б підтверджувався факт пломбування і передача споживачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів.

Але ж такі документи відсутні в матеріалах позову, оскільки ніхто не передавав йому будь-яких пломб на збереження.

Більше того, стає незрозумілим в чому полягає причинно-наслідковий зв`язок між пошкодженням пломби та порушенням обліку природного газу в даному випадку. Не зрозуміло, як саме споживач використав відсутність пломби заводу виробника та вніс зміни до конструкції лічильника чи будь - яким іншим способом змусив його працювати неправильно.

Тобто під час експертизи лічильника зокрема досліджується цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу, а не справжність цих тавр, за що споживач не може нести відповідальності за відсутності акта про передачу йому пломб на збереження. В даному випадку пломба була цілісна, але сфальсифікована, про що АТ «Миколаївгаз» зазначило в пункті 1.1. Акту експертизи його лічильника від 22 травня 2019 року. Не зрозуміло як АТ «Миколаївгаз» під час експертизи встановило, що пломба заводу виробника сфальсифікована, та звідки був взятий еталон справжньої пломби. Очевидно, що для встановлення цієї обставини, як мінімум, під час експертизи повинен бути присутній представник заводу виробника. Однак як видно з акту експертизи такого представника не було, що ставить під сумнів достовірність висновку комісії з приводу фальсифікації пломби.

Крім того, АТ «Миколаївгаз» зробило висновок про те, що лічильник не містить слідів будь-яких пошкоджень. Отже це означає, що втручання в його роботу не було. В іншому випадку залишилися б сліди такого втручання.

Отже комісія не встановила причинно-наслідкового зв`язку між фальсифікованою пломбою та порушенням обліку лічильником природного газу.

Більше того, відповідно до пункту 3.3.3.4 Положення про експертизу, залежно від результатів експертизи до акту експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708- 99.

Довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки відсутня. Очевидно що ця довідка і мала б встановити причинно-наслідковий зв`язок між фальсифікацією пломби та порушенням обліку лічильником природного газу.

Системний аналіз цих положень законодавства дає підстави для висновку про те, що у разі встановлення непридатності лічильника до використання про це прямо вказується у акті експертизи із зазначенням виявлених у його роботі недоліків.

Саме такого правового висновку дійшов Верховний Суд в Постанові від 27 листопада 2019 року за аналогічною справою № 311/2316/16-ц.

При цьому, з документів наданих АТ «Миколаївгаз», в якості споживача в усіх актах, які були складені 16 травня 2019 року під час демонтажу лічильника була зазначена ОСОБА_3 , яка не є споживачем, і її ніхто в установленому законом порядку не уповноважував на участь від імені споживача під час демонтажу лічильника. Будь-якої довіреності на ім`я ОСОБА_3 з цього приводу АТ «Миколаївгаз» також не додало до позову.

З огляду на це є необґрунтованими аргументи АТ «Миколаївгаз» про те, що акти про виявлені порушення 16 травня 2019 року були підписані представником споживача без зауважень та заперечень.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просив визнати неправомірними дії АТ «Миколаївгаз» щодо нарахування ОСОБА_1 не облікованих об`ємів природного газу за період з 16 листопада 2018 року по 15 травня 2019 року об`ємом 10 688,19 м куб. на суму 107 275,60 грн.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 серпня 2020 року зустрічний позов ОСОБА_1 до АТ «Миколаївгаз» про визнання дій неправомірними прийнято до розгляду та об`єднано в одне провадження з позовом АТ «Миколаївгаз» до ОСОБА_1 про визнання дій неправомірними.

Рішенням цього ж суду від 08 вересня 2021 року позовні вимоги АТ «Миколаївгаз» задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Миколаївгаз» заборгованість за недооблікований (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 107 275,60 грн, а також судовий збір в сумі 2 102 грн.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до АТ «Миколаївгаз» відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідач, як споживач природного газу, порушив покладений на нього обов`язок щодо збереження цілісності лічильника газу, встановленого в його будинку, допустив несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки та необліковане споживання природного газу, а тому повинен відшкодувати вартість необлікованого природного газу.

Доводи зустрічного позову про те, що результати проведеної експертизи жодним чином не свідчать про втручання в роботу або конструкцію чи складові лічильника газу, спростовуються висновками експертизи лічильника газу, за якими мало місце доступ до відлікового механізму внаслідок виявлення оператором ГРМ встановлення на лічильнику фальсифікованої пломби заводу-виробника.

Зазначені висновки експертизи відповідачем належними та допустимими доказами не спростовані.

Порядок та процедура перевірки лічильника, здійснення нарахувань проведені позивачем у відповідності до Кодексу, а тому суд дійшов висновку про відповідність дій працівників АТ «Миколаївгаз» вимогам нормативно - правових актів, які регулюють правовідносини між постачальником газу та споживачами.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_2 , подав апеляційну скаргу, де посилаючись на не врахування та не надання оцінки судом жодному його аргументу просив рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні первісного позову, а його зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції не було враховано, що лічильник встановлювався ще попереднім власником будинку. АТ «Миколаївгаз» не було встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

Акт про пломбування лічильника не складався, пломби відповідачу на збереження не передавались. Проте суд першої інстанції взагалі не надав оцінку цьому ключовому в даній справі аргументу.

Також відсутній причинно-наслідковий зв`язок між несправжньою пломбою та порушенням обліку газу.

Сам позивач зробив висновок про те, що лічильник не містить слідів будь-якогось пошкодження. Отже це означає, що втручання в його роботу не було. В іншому випадку залишилися б сліди такого втручання.

У зв`язку з цим є абсолютно недоречним висновок суду першої інстанції, що відповідач не заявляв будь-яких клопотань про проведення експертизи в іншій установі. Адже представник відповідача самостійно звертався до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України з приводу проведення незалежної експертизи лічильника, на що там відповіли, що можуть провести лише трасологічну експертизу на наявність слідів. Але ж ніяких слідів немає, що не заперечує сам позивач.

При цьому робити повторну експертизу справжності пломби немає сенсу, оскільки по-перше, відповідачу невідомо справжня вона або ні, і це для нього не є суттєвим в даній справі, адже його предметом доказування є та обставина, що він не втручався у роботу лічильника та не здійснював крадіжку газу, а по-друге, у будь-якої експертної установи немає зразків справжньої пломби. Тобто повторна експертиза не дала б відповіді на питання по суті даної справи.

Також довідка про непридатність ЗВТ виготовлена пізніше ніж акт експертизи. Після того як відповідач навів даний аргумент у відзиві на позов, позивач знайшов вказану довідку, але зазначив на ній не ту дату, адже довідка про непрацездатність ЗВТ не могла бути складена наступного дня після акту експертизи.

Проте на вказаний аргумент суд першої інстанції також не звернув уваги та не надав відповідної оцінки.

Крім того, демонтаж лічильника було здійснено за відсутності відповідача.

За таких обставин, ні позивачем в позові, ні в судовому засіданні не було доведено у діях споживача складу правопорушення у сфері правил споживання природного газу, а тому йому неправомірно було проведено нарахування не облікованих об`ємів природного газу за період з 16 листопада 2018 року по 15 травня 2019 року об`єм 10 688,19 м куб. на суму 107 275,60 грн, що зумовлює наявність підстав для задоволення даної апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

У відзиві на апеляційну скаргу на рішення місцевого суду від 08 вересня 2021 року АТ «Миколаївгаз», доводи апеляційної скарги не визнало, посилаючись на їх необґрунтованість, просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у розгляді справі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина 2 статті 367 ЦПК України).

Як встановлено судом та матеріалами справи, ОСОБА_1 є власником житлового будинку з 16 квітня 2013 року та споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору про надання послуг з газопостачання від 13 листопада 2015 року.

В зазначеному житлі зареєстрована, фактично проживає та користується ним член сім`ї ОСОБА_1 ОСОБА_3

16 травня 2019 року представниками АТ «Миколаївгаз» проведено контрольний огляд лічильника газу типу Галлус G 2,5 «Актаріс» 2007 року випуску № U02081877 за адресою відповідача та виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (пошкодження пломби заводу-виробника). У зв`язку з цим, за результатами перевірки того ж дня складено акт про порушення № 00001511 та акт про виявлені порушення № 3040, відповідно до яких було встановлено ознаки порушення конструкції лічильника та порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу. Акти підписані ОСОБА_3 .

В той же день проведено демонтаж лічильника для проведення експертизи, що підтверджується Актом № 2933.

Відповідно до акту експертизи лічильника газу № 289 від 22 травня 2019 року, проведеної комісією у складі начальника відділу лабораторного вимірювання АТ «Миколаївгаз», фахівця з економічної безпеки АТ «Миколаївгаз», начальника калібрувальної лабораторії ДП «Миколаївстандартметрологія» в присутності уповноваженої особи ОСОБА_3 , за результатами огляду лічильника зроблено висновок, що на лічильнику типу Галлус G 2,5 «Актаріс» 2007 року випуску № U02081877 «встановлена фальсифікована пломба, відбитки тавр не відповідають заводським». Комісія дійшла висновків: «мався доступ до відлікового механізму; за результатами повірки лічильник не придатний для подальшого використання».

Рішенням постійної комісії від 07 червня 2019 року, засідання якої відбулось у присутності споживача ОСОБА_1 , про що свідчить його підпис у журналі реєстрації споживачів, присутніх на засіданні комісії по розгляду актів про порушення, акт про порушення задоволений.

На підставі рішення позивачем було складено Акт-розрахунок необлікованих об`ємів природного газу та їх вартість за період з 16 листопада 2018 року по 15 травня 2019 року на загальну суму 107 275,60 грн.

Заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу та його вартість в розрізі календарних місяців складає:

-з 16 листопада 2018 року по 30 листопада 2018 року 1 100,45 куб. м на суму 12 691, 96 грн;

-з 01 грудня 2018 року по 31 грудня 2018 року 2 135,12 куб. м на суму 23 919,41грн;

-з 01 січня 2019 року по 31 січня 2019 року 1 861 куб. м на суму 19 574,55 грн;

-з 01 лютого 2019 року по 28 лютого 2019 року 1 971,44 куб. м на суму 17 500,63 грн;

-з 01 березня 2019 року по 31 березня 2019 року 2 113,42 куб. м на суму 20 393,62 грн;

-з 01 квітня 2019 року по 30 квітня 2019 року 1 506 куб. м на суму 13 195,43 грн.

Даний акт направлений на адресу ОСОБА_1 , проте конверт повернувся АТ «Миколаївгаз» не врученим із відміткою «за закінченням терміну зберігання».

Згідно частини 1 статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму їх використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до абзацу 37 пункту 4 глави 1 розділу ХІ Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно із пунктом 4 та 6 розділу 10 Кодексу за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб відповідає власник, на території або у приміщенні якого вони встановлені. У разі виявлення пошкодження пломб чи захисних елементів власник, на території або у приміщенні якого встановлений комерційний вузол обліку природнього газу чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора газорозподільної системи (Далі ГРМ) та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

До порушень споживача та несанкціонованного споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюються нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, зокрема належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (підпункт 3 пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу).

За положеннями пункту 1 глави 3 розділу XI Кодексу у разі виявлення оператором газорозподільної системи несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток Х цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Глава 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем, визначає порядок проведення експертизи засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ).

Якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акту експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Аналогічний порядок проведення експертизи лічильника газу визначає Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу у побуті, затверджене Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (Пункт 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

При складанні акту про порушення представник оператора газорозподільної системи зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі (Пункт 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення. При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (Пункт 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу зазначається в окремому платіжному рахунку, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (Пункт 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Згідно зі статтею 58 Закону України «Про ринок природного газу» передбачена можливість оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення.

Суб`єктом, що розглядає скарги на такі акти, є територіальний орган Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Рішення такого органу є обов`язковими для виконання суб`єктами ринку природного газу, яких воно стосується. Крім того, рішення комісії з розгляду актів про порушення та рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, може бути оскаржене у суді.

У разі недосягнення між споживачем та постачальником згоди спірні питання вирішуються у порядку, встановленому чинним законодавством, у тому числі в судовому порядку (Пункт 9 розділу VІ Правил постачання природного газу).

З наданих АТ «Миколаївгаз» доказів судом першої інстанції встановлено, що 16 травня 2019 року при проведенні представниками АТ «Миколаївгаз» контрольного огляду лічильника газу було виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (пошкодження пломби заводу-виробника), що було підставою для складання акту про порушення, демонтажу лічильника газу та проведення експертизи лічильника.

Під час проведення експертизи лічильника газу комісія у складі трьох осіб дійшла висновку, що мав місце доступ до відлікового механізму засобу вимірювальної техніки.

Рішенням постійної комісії від 07 червня 2019 року у присутності ОСОБА_1 був задоволений акт про порушення, що слугувало складенню акту-розрахунку необлікованих об`ємів природного газу. Згідно до акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу ПАТ «Миколаївгаз» з приводу виявленого порушення: несанкціоноване втручання в роботу лічильника, за період з 16 листопада 2018 року по 15 травня 2019 року розрахована вартість необлікованого природного газу становить 107 275.60 грн.

Ураховуючи встановлені обставини та наведені правові норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач, як споживач природного газу, порушив покладений на нього обов`язок щодо збереження цілісності лічильника газу, встановленого в будинку (котеджі), де проживає член його сім`ї ОСОБА_3 , допустив несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки та необліковане споживання природного газу, а тому повинен відшкодувати вартість необлікованого природного газу.

Доводи апеляційної скарги про те, що результати проведеної експертизи жодним чином не свідчать про втручання в роботу або конструкцію чи складові лічильника газу, що призводять до викривлення даних обліку природного газу не заслуговують на увагу, оскільки за висновками експертизи лічильника газу мав місце доступ до відлікового механізму внаслідок виявлення позивачем встановлення на лічильнику фальсифікованої пломби.

Зазначені висновки відповідачем належними та допустимими доказами не спростовані.

Відповідно до частини 1 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі статтею 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

За приписами статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Судове доказування - це діяльність учасників процесу при визначальній ролі суду по наданню, збиранню, дослідженню і оцінці доказів з метою встановлення з їх допомогою обставин цивільної справи. При цьому, збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених ЦПК України.

За матеріалами справи експертиза лічильника проводилася за участю представника споживача члена його сім`ї та користувача послуг оператора ГРМ ОСОБА_3 , яка в ході проведення експертизи будь-яких зауважень, заяв та клопотань не заявляла.

Між тим про залучення представника заводу-виробника і державного повірника повинно бути заявлено споживачем, оскільки відповідно до приписів Глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем таке залучення не є обов`язком оператора ГРМ.

Крім того у разі незгоди з результатами експертизи лічильника газу, присутнім представником споживача не було заявлено клопотань і про проведення експертизи лічильника газу в іншій експертній установі, як зазначав суд першої інстанції.

Не погоджується колегія суддів апеляційного суду з доводами скаржника про недоречність висновку суду першої інстанції щодо відсутності будь-яких клопотань про проведення експертизи в іншій установі, з огляду на те, що у даному випадку на вимогу споживача повинна бути призначена експертиза для встановлення факту пошкодження (втручання в роботу) лічильника газу, що призвело до заниження його показань. З цією метою проводиться експертиза лічильника відповідними фахівцями, які проводять дослідження газового лічильника для вирішення питань, зокрема:

чи відповідають пломби, встановлені на лічильнику, пломбам заводу-виробника лічильника; чи відповідають відтиски на пломбі, що встановлені на лічильнику, відтискам пломб заводу-виробника; чи проводилося втручання в роботу лічильного механізму газового лічильника. Водночас не проведення такої експертизи Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, як зазначає скаржник, не свідчить, що такі експертизи не проводять інші експертні установи.

Аргументи скарги про те, що довідка про непридатність ЗВТ надана суду першої інстанції після того як відповідач навів даний аргумент у відзиві на позов, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на зміст зазначеної довідки про визнання лічильника обліку газу непридатним для використання.

Крім того твердження ОСОБА_1 з посиланням на правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 311/2316/16-ц, про те, що у разі встановлення непридатності лічильника до використання про це прямо вказується у акті експертизи із зазначенням виявлених у його роботі недоліків, чого не було встановлено у даній справі, є безпідставними, оскільки в акті експертизи лічильника газу № 289 від 22 травня 2019 року комісія встановила фальсифікованість пломби заводу-виробника, що свідчить про те, що мався доступ до відлікового механізму, та як результат лічильник газу непридатний для подальшого використання.

Посилання заявник на неврахування правових позицій, викладених в постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 311/2316/16-ц, зводяться до незгоди заявника з висновком суду першої інстанції стосовно встановлених обставин справи та наданою ним оцінкою доказів, з якою погоджується суд апеляційної інстанції. Окрім цього, фактичні обставини у розглянутій Верховним Судом справі відрізняються від тих, установлені судом у цій справі, яка переглядається в апеляційному порядку, оскільки у справі № 311/2316/16-ц було розглянуто інше виявлене порушення, зокрема, втручання в роботу лічильника природного газу відбулося прихованим способом під впливом магніту. Отже треба зауважити, що під судовими рішеннями у подібних правовідносинах слід розуміти лише такі рішення, де аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин, що не встановлено апеляційним судом при перевірки цих доводів апеляційної скарги.

Також доводи апеляційної скарги про те, що у даному випадку відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу не може нести відповідач так як лічильник встановлювався ще попереднім власником будинку та акт про опломбування лічильника ОСОБА_1 на збереження не передавався, є неприпустимими, з огляду на таке.

Як встановлено ОСОБА_1 є власником будинку з 16 квітня 2013 року, на той час попередній власник вже був персоніфікованим споживачем та користувався послугами оператора ГРМ. Відповідно до пункту 6 глави 3 Розділу VI Кодексу новий власник самостійно звертається до оператора ГРМ з відповідною заявою про внесення змін до персоніфікованих даних або укладення договору розподілу природного газу з відповідними документами, перелік яких міститься у цьому пункті. За такого саме на нового власника житла покладено обов`язок перевірити при звільненні житла попереднім власником вузла обліку природного газу, зокрема й лічильника газу, при зверненні до оператора ГРМ та вимагати від останнього перевірки лічильника обліку газу або від попереднього власника акту про опломбування лічильника газу.

Причинно-наслідковий зв`язок між виявленою фальсифікованою пломбою заводу - виробника та необліковим споживанням газу відповідачем встановлено висновком експертизи лічильника газу, за яким мався доступ до відлікового механізму та засіб вимірювальної техніки є не придатним для використання, внаслідок чого здійснюється необлікове (облікове часткове чи з порушенням законодавства) споживання природного газу.

Аргументи скарги про те, що відсутність на лічильнику слідів будь-якого пошкодження, означає, що втручання в його роботу не було, є припущенням заявника, оскільки фальсифікація пломби заводу-виробника на приладу обліку газу, не завжди має залишати сліди втручання у відліковий механізм.

Посилання скаржника на те, що демонтаж лічильника газу було здійснено за відсутності споживача, не заслуговують на увагу, оскільки такий демонтаж проводився за участю члена сім`ї відповідача ОСОБА_3 , яка з 2015 року постійно проживає в зазначеному будинку та користується послугами АТ «Миколаївгаз», нормативні акти, регулюючи ці питання, не вимагають обов`язкової присутності саме власника будинку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав обґрунтовану правову оцінку висновку експертизи спірного лічильника газу, а також актам про порушення відповідачами правил споживання природного газу та дійшов правильного висновку про наявність в діях власника житлового будинку, до якого позивач постачає природній газ, та на якого покладено обов`язок збереження цілісності засобу вимірювальної техніки, ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що призвело до необлікованого споживання природного газу.

Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду першої інстанції не спростовують, зводяться до незгоди з наданою судом оцінкою доказів, з якою погоджується апеляційний суд, а отже апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином оскаржене рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до положень статті 375 ЦПК України скасуванню не підлягає.

Оскільки апеляційна скарга залишена без задоволення, відсутні підстави для нового розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діяв його представник ОСОБА_2 , залишити без задоволення, а рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 вересня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуючий Л.М. Царюк

Судді Т.М. Базовкіна

В.І. Темнікова

Повний текст постанови складено 08 грудня 2021 року.