Рішення набрало чинності "___"_________20____р. Справа № 665/1511/21

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 р. Чаплинський районний суд Херсонської області в складі:

головуючого судді Березнікова О.В.,

за участю секретаря судового засідання Собчук М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Чаплинка Херсонської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «Еліт Фінанс», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Манікін Дмитро Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Чавурська О.В. , діючи в інтересах ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача ТОВ «ФК «Еліт Фінанс», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Манікін Дмитро Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якому просила суд визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. від 07 червня 2021 року та зареєстрованого в реєстрі за №105460, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своєї позовної заяви вказує, що ОСОБА_1 в жовтні 2021 року дізналася про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню виконавчого напису №105460 від 07.06.2021 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про стягнення заборгованості на користь ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» в загальній сумі 10343 грн. 04 коп.

Зазначає, що вказаний виконавчий напис вчинено всупереч вимогам закону, оскільки нотаріус взагалі не мав права вчиняти виконавчий напис за кредитним договором. Нотаріусу не були подані документи, передбачені законодавством. Розмір заборгованості не є безспірним. Вважає виконавчий напис незаконним та таким, що вчинений з порушенням законодавства, оскільки нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Для одержання виконавчого напису подаються в тому числі документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. В даному випадку при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріус не отримував від ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення, крім того представником ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» не було надано виписки по рахунку, що підтверджував би наявність вказаного в заяві розміру заборгованості. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору, а також наявності договірних відносин між сторонами. Тому позивач звернулася до суду з даним позовом для захисту свого права.

В судове засідання позивач, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи не з`явився.

Представник позивача - адвокат Чавурська О.В. в судове засідання також не з`явилася, подавши заяву про розгляд справи за її відсутності. Просила позов задовольнити, посилаючись на обставини викладенні у позовній заяві.

Представник відповідача ТОВ «ФК «Фінрезерв Плюс» в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений належним чином, у встановлений строк відзив не подав.

Треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Манікін Д.С., будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, не повідомивши суд про причини неявки.

Відповідно до ч.1 ст.131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.

Відповідно до ч.3 ст.131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин.

Таким чином, згідно з вимогами ст.ст.128, 131 ЦПК України, відповідач повідомлений про час та місце слухання справи за адресою його місця проживання чи місця перебування, зареєстрованого у встановленому законом порядку та не з`явився у судове засідання без поважних причин.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, в зв`язку з неявкою сторін, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, дослідивши докази у справі, приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, а, відповідно до ч.1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб у спосіб, визначений законами України.

Згідно ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (п.1 ст.16 ЦК України).

Пунктом 2 ст. 432 ЦПК України встановлено, що суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Згідно з п. 16 Постанови Вищого спеціалізованого суду України № 3 спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Так відповідно до матеріалів справи, зокрема постанови приватного виконавця Манікіна Д.С. про відкриття виконавчого провадження №66924847 від 23.09.2021 року, вбачається, що на підставі заяви про вчинення виконавчого напису поданої представником ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» та долучених до неї документів, 07 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вчинено виконавчий напис №105460 про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Еліт Фінанс», грошових коштів у розмірі 10343 грн. 04 коп. за кредитним договором №456944931 від 30.11.2015 року, що був у4кладений між позивачем та ТОВ «ФК «Центр Фінансових Рішень».

На виконання виконавчого напису №105460 від 07.06.2021 р. приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Манікіним Д.С. 23.09.2021 року було відкрито виконавче провадження № 66924847.

При цьому будь-яких інших доказів суду не надано.

Відкриваючи провадження по даній справи, судом направлено копію ухвали із пропозицією надати докази в разі заперечення проти позову всім учасникам судового провадження.

Разом з тим, станом на грудень 2021 року сторонами по справі відзиву на позову, та відповідних документів, що підтверджували б заперечення з приводу заявлених позовних вимог суду не надано.

Тобто, як вбачається з матеріалів справи документів, що підтверджували б правомірність вчинення нотаріальної дії приватний нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. не надано.

При цьому,згідно зі ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до вимог ст.. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У відповідності до ч. 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановленому законом.

Згідно ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Окрім того, постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/20084/14 від 22.02.2017 р. " було визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині, доповнення переліку документів, на підставі яких вчинюється виконавчий напис», а саме виключено можливість вчинення виконавчого напису на підставі оригіналу кредитного договору.

Отже, перш ніж вчинити виконавчий напис, нотаріус повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку № 1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та чи прострочено виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Як встановлено судом, жодних документів, що підтверджували б правомірність дій нотаріуса останнім не надано та як вбачається зі змісту позовної заяви позивач, звертаючись до суду з даним позовом, посилався на незаконність дій нотаріуса під час видачі виконавчого напису.

При цьому, ТОВ «ФК «Еліт Фінанс», будучи відповідачем по справі суду не надало ні детального розрахунку за кредитним договором, з якого можливо встановити коли та в якому розмірі позивач отримала грошові кошти, здійснювала повернення кредиту, допустила порушення зобов`язань через несвоєчасне внесення коштів на рахунок погашення заборгованості, тощо, та коли і в якому розмірі виникла заборгованість. Так і не надано самого договору кредиту, а також документів, що підтверджували б повноваження представника при зверненні до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

Відповідно, відсутні об`єктивні дані, які б свідчили, що нотаріус перевірив безспірність заборгованості боржника перед кредитором, факт прострочення виконання зобов`язання та чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить протилежного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

З огляду на те, що кредитний договір нотаріально не посвідчувався, а також те, що відповідач та треті особи на виконання свого процесуального обов`язку не надали суду підтвердження повідомлення ОСОБА_1 про наявність заборгованості перед кредитором та безспірності заявлених вимог, враховуючи заперечення позивача проти суми боргу, звернення стягнення на майно боржника в рахунок погашення заборгованості перед банком у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса застосовано бути не може. Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги позивача щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до частини першої ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні до суду позивачем було сплачено судовий збір в розмірі 908 грн. за позовну вимогу немайнового характеру та за заяву про забезпечення позову.

Враховуючи, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, то з відповідача підлягають стягненню на користь позивача витрати по сплаті судового збору у повному обсязі.

У свою чергу, пунктом 1 частини третьої ст. 133 ЦПК України передбачено, що до витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частин першої - шостої ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

В ході судового розгляду ні позивачем ні його представником - адвокатом Чавурською О.В. не було надано ні детального опису виконаних робіт, ні договору про надання правової допомоги, що підтверджували б обумовлену сторонами сплату послуг адвоката. Надана квитанція про сплату 8 тис. грн.. в рахунок послуг адвоката за відсутності самого договору про надання правової допомоги позбавляє суд перевірити відомості, щодо узгодженого сторонами розміру гонорару адвоката та об`єму робіт наданих адвокатом.

Тому вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення витрат на правову допомогу, задоволенню не підлягають з огляду на їх недоведеність.

Керуючись ст.ст. 3, 4, 5, 12, 13, 81, 89, 133, 137, 141, 263, 280-281 ЦПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем від 07 червня 2021 року та зареєстрований в реєстрі за №105460 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Еліт Фінанс», грошових коштів у розмірі 10343 грн. 04 коп.таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ «ФК «Еліт Фінанс», / / на користь ОСОБА_1 , ід. номер НОМЕР_1 , 908 (дев`ятсот вісім) гривень на відшкодування понесених судових витрат.

В решті позову - відмовити.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. В разі якщо повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, строк на подання заяви про його перегляд може бути поновлено, якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення повного заочного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому цим Кодексом, протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Херсонського апеляційного суду.

Суддя: О.В. Березніков