КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
єдиний унікальний номер справи: 753/930/2020
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді доповідача Білич І.М.

суддів Коцюрби О.П., Слюсар Т.А.

розглянувши заяву адвоката Слободенюк Галини Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , про забезпечення позову в справі за апеляційною скаргоюадвоката Слободенюк Галини Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року,

та заяву адвоката Полуніної Катерини Анатоліївни, яка діє в інтересах ОСОБА_2 , про забезпечення позову в справі за апеляційною скаргоюадвоката Слободенюк Галини Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року,

у цивільній справі №753/930/2020 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю та стягнення аліментів

та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком.

в с т а н о в и л а :

У січні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом, за результатами розгляду якого, просила визначити місце проживання малолітньої дочки ОСОБА_3 разом із нею та стягнути з відповідача на її користь аліменти в розмірі 1/2 частки з усіх видів заробітку (доходу) відповідача до досягнення дитиною повноліття.

Обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що вони з відповідачем зареєстрували шлюб у 2003 році, від шлюбу мають доньку - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Спільне життя сторін не склалося, у зв`язку з чим наприкінці 2015 року їх шлюбні відносини фактично припинилися. З моменту народження дитина зареєстрована та проживає разом з нею за адресою: АДРЕСА_1 .

05 травня 2015 року з метою врегулювання питань, пов`язаних з виконанням шлюбних, сімейних та батьківських обов`язків, сторони уклали нотаріально посвідчений шлюбний договір.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 07 вересня 2017 року шлюб між сторонами розірвано.

Більше року відповідач не виконує свої батьківські обов`язки, передбачені законом та шлюбним договором, не допомагає дитині матеріально. Дитина перебуває на повному утриманні позивача, яка особисто займається її вихованням, піклується про стан її здоров`я, усіма засобами намагається забезпечити здобуття нею освіти. Вона є фізичною особою-підприємцем, має достатній дохід, що підтверджує її можливість і в подальшому на належному рівні виконувати свої батьківські обов`язки та піклуватися про дочку.

Натомість відповідач фактично позбавлений можливості здійснювати свої батьківські обов`язки та на власному прикладі виховувати дитину, оскільки притягується до кримінальної відповідальності за шахрайство у сфері туризму, до нього застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, в судах розглядається велика кількість спорів щодо стягнення з нього боргів, в тому числі і за позовною заявою ОСОБА_2 щодо повернення позики в сумі 20 тис. дол. США.

Заперечуючи проти вимог первісного позову ОСОБА_2 відповідач ОСОБА_1 звернувся із зустрічним позовом, за результати розгляду якого, просив визначити місце проживання малолітньої дочки ОСОБА_3 разом із ним (батьком).

Зауважуючи, що через рік і чотири місяці після народження дитини ОСОБА_2 поїхала за кордон і з того часу по 10 місяців на рік знаходилась за кордоном - у Китаї та Японії та інших країнах. Про матеріальне забезпечення сім`ї не дбала, заробіток витрачала на власні потреби, не опікувалась дитиною, не займалась її вихованням, вела аморальний спосіб життя, заробляючи гроші за кордоном фактично торгуючи своїм тілом. Весь цей час він в повному обсязі виконував свої батьківські обов`язки - забезпечував дитину матеріально, займався її вихованням, створював умови для її всебічного розвитку. Він влаштував дитину до музичної та загальноосвітньої шкіл, сплачував за навчання, а мати навіть не була присутня на випуску дитини з садочка та на першому дзвонику. За останні роки перебування за кордоном позивач стала неврівноваженою та емоційно нестабільною.

У листопаді 2019 року, коли донька була у відповідача, позивач з невідомою особою увірвались до його оселі та з погрозами забрали дитину, після чого позивач написала до школи заяву про заборону відповідачу та бабусі бачитись з дитиною та забирати її зі школи. Незважаючи на те, що відповідач перебуває під домашнім арештом, він працює удома, має повноцінну сім`ю - дружину та двох малолітніх дітей, проживає у будинку, розташованому на належній його матері земельній ділянці, в період 2017 -2019 рр. дочка також проживала разом з ним у цьому будинку, де створені належні умови для її проживання та розвитку.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року позов ОСОБА_2 - задоволено частково.

Визначеномісце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_2 .

Стягнутоз ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/5 частки з усіх видів його заробітку (доходу), але не менше, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 15 січня 2020 року, до досягнення дитиною повноліття.

Допущенонегайне виконання рішення в частині стягнення аліментів в межах суми платежу за один місяць.

Стягнутоз ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в сумі 908,00грн.

Відмовленоу задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком.

Додатковим рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року вирішено питання розподілу судових витрат.

Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням суду, представником позивача за зустрічним позовом подано апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження, а також призначено справу до розгляду у відповідності до ухвали Київського апеляційного суду від 16 листопада 2021 року.

Представником ОСОБА_1 - адвокатом Слободенюк Г.М. до апеляційного суду також подано заяву про забезпечення позову, за результатами розгляду якої, просили на час розгляду справи в апеляційній інстанції та до постановлення апеляційним судом рішення по справі, для недопущення травмування малолітньої дитини ОСОБА_3 , залишити її проживати з батьком ОСОБА_1 за місцем його проживання (АДРЕСА_2 ).

Заява обґрунтована тим, що оскільки дитина піддавалась впливу надмірних стресових, травмуючих чинників, відібрання дитини від батька спричинить нанесення ушкодження психічному здоров`ю малолітньої дочки сторін, відбудеться пряма загроза формуванню значної психологічної травми, та формування психічних розладів.

Представником ОСОБА_2 - адвокатом Полуніною К.А. також подано заяву про забезпечення позову, в якій представник просила вжити заходи забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_1 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №753/930/2020 передавати малолітню доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_2 кожного другого та четвертого тижня місяця з понеділка 8.00 години до неділі 20.00 години.

Обґрунтовуючи заяву тим, що невжиття заходів забезпечення позову може суттєво утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів ОСОБА_2 за захистом яких вона звернулася до суду. Оскільки існують ризики того, що батько не поверне дитину матері взагалі або у разі набрання оскаржуваним рішенням суду законної сили дитина боятиметься повертатись до матері, яка її щиро любить та сумує без неї, оскільки за період тривалого контакту лише з батьком, який нав`язує їй негативну думку про матір у неї сформується невірне бачення ситуації.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи заяв про забезпечення позову, колегія суддів вважає, що подані заяви не підлягають до забезпечення виходячи з наступного.

За змістом ч.ч. 1,2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до ч.1 ст. 150 ЦПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; 6) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; 7) передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідками встановлення обов`язку або заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав і законних інтересів інших учасників процесу.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову.

Підстави для забезпечення позову є оціночними та визначаються судом залежно від фактичних обставин у кожному конкретному випадку, однак будь-який сімейний спір стосовно дитини повинен вирішуватися з урахуванням та найкращим забезпеченням інтересів дитини.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, так як питання обґрунтованості заявлених вимог є предметом дослідження судом під час розгляду справи по суті і не вирішується судом під час розгляду заяви про забезпечення позову, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суд (постанова від 16 серпня 2018 року у справі № 910/1040/18).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст.263 ЦПК України).

Згідно до вимог ч.10ст.150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за своїм змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Метою вжиття заходів забезпечення позову є охорона матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують за його позовом реальне виконання позитивно прийнятого рішення, у разі прийняття такого. Забезпечення позову має бути спрямовано проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його. Таким чином усуваються утруднення і неможливості виконання рішення.

Забезпечення позову покликано, не порушуючи принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін, вжити негайних заходів, направлених на недопущення утруднення чи неможливості виконання судового акта, а також перешкодити спричиненню значної шкоди заявнику.

Згіднопозовної заяви вбачається, що предметом позовних вимог є визначення місця проживання дитини. Між тим, за змістом заяви про забезпечення позову представника ОСОБА_1 - адвоката Слободенюк Г.М. вбачається про необхідність забезпечення позову шляхом залишення незмінним місця проживання малолітньої ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 за його місцем проживання до набрання законної сили судового рішення у даній справі.

Однак, колегія суддів вважає, що обраний спосіб забезпечення позову шляхом визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком до набрання рішення у справі законної сили є фактично підміною рішення суду. Забезпечивши позов таким шляхом, апеляційний суд фактично вирішить питання щодо зустрічного позову шляхом його задоволення без розгляду справи в суді.

За змістом заяви про забезпечення позовупредставником ОСОБА_2 - адвокатом Полуніною К.А. ставиться питання про необхідність забезпечення позову шляхом передання малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_2 кожного другого та четвертого тижня місяця з понеділка 8.00 години до неділі 20.00 години до набрання законної сили судового рішення у даній справі.

Однак, колегія суддів вважає, що визначення графіку спілкування дитини з матір`ю є окремим предметом судового розгляду, ухвалення судом такого рішення можливе за результатом розгляду відповідних вимог. Визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини з матір`ю є підміною рішення суду, ухваленого в порядку ст. 159 СК України.

Суд приймає до уваги, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей з матір`ю.

Водночас, забезпечення побачень та спільного проведення часу за місцем фактичного проживання матері у визначений в заяві про забезпечення позову час призведе до фактичної передачі дитини матері, що на час розгляду справи судом за своїм змістом є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з нею.

Крім того, колегія суддів вважає, що представниками заявників не доведено, що невжиття заходів забезпечення позову за запропонованих як з боку позивача так і відповідача може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів учасників справи, за захистом яких вони звернулися до суду в своїх позовних заявах про визначення місця проживання дитини.

Приймаючи до уваги наведені норми процесуального законодавства, з врахуванням роз`яснення Верховного Суду України та позиції Європейського суду з прав людини, виходячи з оцінки обґрунтованості доводів заявників щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; колегія суддів вважає, що подані заяви про забезпечення позову не підлягають задоволенню з зазначених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 149, 150 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Заяву адвоката Слободенюк Галини Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , про забезпечення позову в справі за апеляційною скаргоюадвоката Слободенюк Галини Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року, залишити без задоволення.

Заяву адвоката Полуніної Катерини Анатоліївни, яка діє в інтересах ОСОБА_2 , про забезпечення позову в справі за апеляційною скаргоюадвоката Слободенюк Галини Миколаївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та додаткове рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року, залишити без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач:

Судді: