РІШЕННЯ

Іменем України

03.12.2021 року Франківський районний суд м. Львова в складі:

головуючого-судді Мартьянової С.М.

при секретарі Турчак М.І.

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Тицької О.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця'', третьої особи ОСОБА_3 головного лікаря Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр'' охорони здоров`я Акціонерного товариства ''Українська залізниця'' про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в :

позивачка звернулася до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу посилаючись на те,що працювала у відповідача на посаді інструктора по лікувальній фізкультурі вищої категорії у відділенні фізіотерапії.Згідно наказу №1149-ос від 27.06.19 її звільнено з займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України,у зв`язку із скороченням штату з 04.07.2019.Вважає,що її звільнено з порушенням закону.31.01.19 їй було вручено попередження про звільнення, так як її посада підлягає скороченню.Станом на січень 2019 у відділенні фізіотерапії працювало 4 інструктори з лікувальної фізкультури.В попередженні про звільнення їй було запропоновано посади прибиральника території господарського відділу, сестри-господині дитячого поліклінічного відділення, молодшої медсестри з догляду за хворими відділення анестезіології та оператора комп`ютерного набору відділу співпраці із страховими компаніями ,на час відпустки працівника у зв`язку з вагітністю і пологами.Оскільки, вказані посади не відповідають її кваліфікації , вона від них відмовилась. Крім того, були всі підстави для залишення її на посаді інструктора по лікувальній фізкультурі, так як згідно з наказом від 29.01.19 «Про зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності та штату працівників Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця'' сама посада не виключалась, а зменшувалась чисельність працівників на цій посаді. Згода профспілкового комітету на її звільнення була дана 28.03.19, а наказ про звільнення видано 27.06.19 з порушенням ст.43 КЗпП України, згідно якої власник має право розірвати трудовий договір не пізніше, як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілки.Таким чином, її звільнення проведено без згоди органу профспілки, так як постанова профспілки від 28.03.19 після спливу місячного терміну втратила чинність.Згідно ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівника попереджують не пізніше, ніж за 2 місяці. Попередження їй вручено 31.01.19, наказ про звільнення видано 27.06.19, тому вважає, що попередження на час видачі наказу про звільнення втратило чинність, однак повторного попередження їй не вручали.Окрім цього,вона мала переважне право на залишенні на роботі, так як має вищу освіту,пройшла підготовку як інструктор ЛФК за спеціалізацією «медсестра по масажу», пройшла атестацію, в результаті якої їй присвоєно вищу кваліфікаційну категорію за спеціальністю «сестринська справа», вона постійно підвищує свій кваліфікаційний рівень, є постійним слухачем школи «Реабілітолог», про що має сертифікати, на посаді інструктора з ЛФК безперервно працювала у відповідача 26років 3 місяці. Просить поновити її на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою судді Франківського районного суду м.Львова Мартьянової С.М. від 17.09.19 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 27.09.19, відповідачу надано термін для подання відзиву на позов.

27.09.19 позивачка подала заяву в порядку ст.49 ЦПК України згідно якої збільшила позовні вимоги та просить скасувати наказ №1149-ос від 27.06.19.

04.11.19 відповідач подав відзив на позовну заяву,в якому проти позову заперечив, вказавши, що 01.12.15 лікарня була реорганізована у Львівську клінічну лікарню на Залізничному транспорті філії ''Центр'' охорони здоров`я ПАТ ''Українська залізниця''( з 27.11.18 АТ).На виконання рішення правління АТ`Укрзалізниця» щодо затвердження граничної штатної чисельності по філії ''Центр'' охорони здоров`я» видано наказ «Про зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності та штату працівників Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я''.Серед посад, які підлягали скороченню було 25 штатних одиниць інструктора з лікувальної фізкультури відділення фізіотерапії.31.01.19 позивачці вручено попередження про вивільнення ,у зв`язку із скороченням посади, з 31.03.19, у якому були вказані пропозиції переведення її на інші посади , але позивачка від переведення відмовилась.Профспілкова організація 28.03.19 дала згоду на звільнення позивачки. ОСОБА_1 з 28.03.19 перебувала на амбулаторному, потім на стаціонарному лікуванні по 16.05.19 , з 08.05.19 за заявою позивачки їй була надана відпустка ,терміном на 24 календарних дні, додаткова відпустка за особливий характер праці на 7 календарних днів та 6 календарних дні, які надаються після здачі крові, так як позивачка представила довідки щодо надання пільг донору, у зв`язку із здачею крові.В останній день перебування у відпустці 04.07.19 позивачка була звільнена з роботи.Звільнення проведено з дотриманням вимог трудового законодавства.Просить у задоволенні позову відмовити.

04.12.19 позивачка подала відповідь на відзив, у якій зазначила,що відповідачем безпідставно їй не було запропоновано посади лікаря-реабілітолога у відділенні водотеплолікування,яка була вільна на час проведення скорочення чисельності працівників.У відзиві не зазначено чи були враховані вимоги ст.42 КЗпП України.Вона мала переважне право залишення на роботі, однак це питання не обговорювалось ні адміністрацією, ні профкомом.Відповідачем надано копію протоколу №42 від 09.10.19 засідання первинної профспілкової організації, на якому повторно розглядалось подання про надання згоди на її вивільнення.Дане засідання проведено з порушенням вимог закону, так як з поданням має звертатись адміністрація,а не начальник відділу кадрів, її на повторний розгляд не запрошували, розгляд був проведений формально.

Ухвалою Франківського районного суду м.Львова від 03.06.21 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

Представник позивача та позивач у судовому засіданні позов підтримали, дали аналогічні пояснення, просять позов задоволити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечила , пояснення дала аналогічні,викладеним у відзиві на позов. Крім того, доповнила, що переважне право на залишення на роботі надано ОСОБА_4 ,який має нижчу кваліфікацію,ніж позивачка, однак остання постійно хворіла і рівень її продуктивності був нижчий. Просить у задоволенні позову відмовити.

Треба особа в судове засідання не з`явилася, про причини неявки суд не повідомила, хоч належно увідомлена про час та місце розгляду справи.За таких обставин суд вважає за можливе розгляд проводити у її відсутності.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши, відповідно до ст. ст. 89, 263 ЦПК України, докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, до суду може звернутись кожна особа за захистом своїх порушених прав, а також інтересах інших осіб у випадках встановлених законом.

Частиною 1 ст.5 ЦПК України, передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно роз`яснень п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18.12.2009 «Про судове рішення у цивільній справі», оскільки, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.

За вимогами статті 12, 80, 81, 83 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених кодексом. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до вимог ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що згідно наказу №351 від 17.03.1993 позивачка була прийнята на посаду інструктора по лікувальній фізкультурі в центральну транспортну клінічну лікарню «Укрзалізниця», яка 01.12.15 реорганізована у Львівську клінічну лікарню на Залізничному транспорті філії ''Центр'' охорони здоров`я ПАТ ''Українська залізниця''( з 27.11.18 -АТ).

12.12.18 правлінням АТ«Укрзалізниця» затверджено граничну штатну чисельність регіональних філій.

Згідно наказу №38 від 29.01.19 Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті «Про зміни в організації витробництва і праці й скорочення чисельності та штату працівників Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті філії «ЦОЗ» АТ`Укрзалізниця» наказано провести скорочення кількості штатних посад, яка становитиме станом на 01.04.19 1310 штатних одиниць.До 4.02.19 керівникам структурних підрозділів надати обгрунтовані пропозиції працівників,які мають переважне право на залишення на роботі,враховуючи їх кваліфікаційний рівень та продуктивність праці.Посади, які підлягають скороченню 31.03.2019 визначені у Додатку до вказаного наказу та як вбачається у відділенні фізіотерапії скороченню підлягала посада інструктора з лікувальної фізкультури.

31.01.19 позивачці вручено попередження №106 від 30.01.19 про звільнення на підставі п.1ст.40 КЗпП України ,в якому запропоновано переведення на посади- прибиральника території господарського відділу, сестри-господині дитячого поліклінічного відділення, молодшої медсестри з догляду за хворими відділення анестезіології та оператора комп`ютерного набору відділу співпраці із страховими компаніями ,на час відпустки працівника у зв`язку з вагітністю і пологами.

З протоколу первинної профспілкової організації (протокол №37 ) від 28.03.19 вбачається, що профспілкова організація дала згоду на вивільнення ОСОБА_1 згідно п.1 ст.40 КЗпП України, так як остання від запропонованих вакантних посад відмовилась.

Протоколом №42 від 09.10.19 профспілкова організація повторно надала згоду на вивільнення ОСОБА_1 згідно п.1 ст.40 КЗпП України.

Судом встановлено, що з 28.03.19 по 05.04.19, 08.04.19 по 26.04.19 позивачка перебувала на амбулаторному, з 02.05.19 до 16.05.19- на стаціонарному лікуванні .

Згідно повідомлення від 17.05.19 позивачці було надано з 17.05.19 по 24.05.19 додаткові дні відпочинку за здану кров на підставі довідок про надання пільг донорам.

Як вбачається з наказів №446-448, ОСОБА_1 перебувала у щорічній основній відпустці з 27.05.19 по 20.06.19, у відпустках за особливий характер праці з 21.06.19 по 26.06.19 та з 27.06.19 по 04.07.19.

Згідно наказу №1149-ос від 27.06.19 її звільнено з займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України,у зв`язку із скороченням штату з 04.07.2019.

З довідки Львівської клінічної лікарні на залізничному транспорті №791 від 22.10.20 вбачається, що при скороченні ставок інструкторів по лікувальній фізкультурі фізіотерапевтичного відділення, що відбулось в 1 кварталі 2019, переважне право на збереження робочого місця отримали: ОСОБА_4 -як батько 2х неповнолітніх дітей; ОСОБА_5 -як інвалід 3групи, ОСОБА_6 - працівник,якій залишилось менше 3х років до пенсії по віку.

Представником відповідача надано суду інформацію про виконання фінансових планів відділенням фізіотерапії за 2018р., з якої вбачається, що у відділенні на повну ставку працювало четверо інструкторів, а саме: ОСОБА_4 ,який виконав фінансовий план на 89,93%; ОСОБА_5 - план виконано на 30,13%; ОСОБА_1 , яка виконала план на 26,16 % та ОСОБА_6 -виконала фінансовий план на 9,65%.

Згідно наданих копій посвідчень, ОСОБА_7 15.05.18р.пройшов атестацію в атестаційній комісії Департаменту охорони здоров`я ЛОДА та йому присвоєно кваліфікаційну категорію зі спеціальності «сестринська справа» першої категорії, посвідчення дійсне до 15.05.223року. ОСОБА_5 і ОСОБА_6 пройшли атестацію 14.11.17 та їм присвоєно кваліфікаційну категорію зі спеціальності «сестринська справа» вищої категорії, їх посвідчення дійсні до 14.11.22р.

Згідно копії посвідчення ОСОБА_1 , остання 25.11.15 пройшла атестацію та їй присвоєно кваліфікаційну категорію зі спеціальності «сестринська справа» вищої категорії, посвідчення дійсне до 25.11.20року.

Згідно штатного розпису з 01.02.19 у відділенні фізіотерапії було 5 посад інструкторів з фізкультури по 0,50 ставки.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП України припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).

У пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України зазначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року зазначено що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Частиною третьою статті 64 Господарського кодексу України передбачено, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

У постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18 викладено висновок, відповідно до якого при виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Згідно частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

За змістом частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад.

З аналізу наведених норм чинного законодавства випливає, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про стаж і досвід трудової діяльності, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути виконання значно більшого обсягу робіт у порівнянні з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

Такий правовий висновок міститься у постановах ВС у справі №334/4326/17 від 19.08.20 , у справі №161/7196/19 від 22.09.2020.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Згідно з частиною четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом встановлено, що мало місце скорочення штату працівників у відділенні фізіотерапії Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр'' охорони здоров`я АТ ''Українська залізниця'', відповідачем у встановлений строк повідомлено позивачку про зміни в організації праці та про майбутнє звільнення, запропоновано ряд вакантних посад, які не відповідали її освітньому рівню та кваліфікації, від яких позивач відмовилася.

Разом з тим, суд вважає, що позивачка мала законні підстави щодо надання їй переважного права на залишення на роботі, проте роботодавець не розглядав можливості реалізації переважного права позивача на залишення на роботі та прийняв рішення про її звільнення з порушенням положень ст.42 КЗпП України.

Так, у судовому засіданні встановлено, що позивачка має одинакову кваліфікаційну категорію (вищу) за спеціальністю`сестринська справа» з інструкторами, які отримали переважне право на збереження робочого місця та які займали рівнозначні з нею посади - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , слід зазначити, що ОСОБА_4 має нижчу категорію від позивачки - першу.

Судом встановлено, що позивачка систематично працює над підвищенням кваліфікації , займається самоосвітою та удосконаленням виробничих навиків, про що свідчать надані нею посвідчення про проходження підготовки з 23.10.2000 по 23.11.2000р. по лікувальній фізкультурі,свідоцтво про проходження післядипломної освіти спеціалізації,удосконалення до диплому за 2008р. ,2014, сертифікати від 4.10.20, 23-24.02.19, 07-08.07.2018, 18-19.11.2017, 25-26.03.2017.

Таким чином, судом встановлено, що кваліфікація позивачки є значно вищою від працівників, які отримали переважне право на збереження робочого місця.

Що стосується продуктивності праці, суд критично оцінює надану відповідачем інформацію про виконання фінансових планів вказаними вище працівниками відділення фізіотерапії за 2018р., так як в судовому засіданні встановлено, що плани виконувались згідно кількості записаних пацієнтів, на що ні позивачка, ні інші інструктори впливу не мали.А тому дана інформація не може свідчити про реальну картину продуктивності праці кожного працівника

Хоч, навіть, із цієї інформації видно, що ОСОБА_1 мала вищий показник виконання плану від ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Форма порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню законом не передбачена, тому кожен роботодавець робить такий аналіз у довільній формі.

Однак, відповідачем не надано суду такого порівняльного аналізу щодо окремої оцінки продуктивності праці і кваліфікації, а також кінцевого підсумку щодо визначення працівників,які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність за сукупністю цих показників для спростування позиції позивачки щодо наявності у неї переважного права на залишення на роботі.

Лише при встановленні відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

За наведених обставин не зрозуміло чим керувався відповідач, звільняючи позивачку та надаючи іншим працівникам переважне право на залишення на роботі.

Оцінюючи зібрані докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що звільнення позивачки відбулось з порушенням норм ст.42 КЗпП України, оскільки, вона мала переважне право перед іншими працівниками на залишення на роботі.

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 лютого 2021 року в справі № 947/28884/19 (провадження № 61-18282св20) вказано, що «за приписами статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Статтею 252 КЗпП України та частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок). Отже, системний аналіз указаних норм закону дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01 жовтня 2013 року (справа № 21-319 а 13), від 25 березня 2014 року (справа № 21-44 а 14).

Разом з тим, згідно з частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті. У пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі. Як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення при час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору. До таких правових висновків дійшов Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16, провадження № 61-30894 сво18.

Судом встановлено, що відповідач отримав згоду профспілкого органу на звільнення позивачки ще 28.03.19, однак остання не була звільнена в місячний термін з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації,як передбачено ст.43 КЗпП України, оскільки хворіла , а потім перебувала у відпустці.

Після звернення позивачки до суду з даним позовом, відповідач повторно звернувся до профспілкової організації щодо отримання згоди на її звільнення та як вбачається з витягу з протоколу №42 від 09.10.19 профспілкова організація повторно надала згоду на вивільнення ОСОБА_1 .

Однак, дане засідання профкому було проведено з порушенням положень ч.3 ст.43 КЗпП України, згідно якої подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Відповідачем суду не надано доказів виклику позивачки на засідання профкому, подання нею заяви про розгляд питання у її відсутності чи доказів повторності неявки.

За таких обставин,суд приходить до висновку про порушення положень ч.3 ст.43 КЗпП України та прав позивачки.

Частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінивши зібрані докази у їх сукупності суд приходить до висновку , що позов підставний та підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган,який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середня зарплата визначається відповідно до ст .27 Закону України «Про оплату праці» по правилах, передбачених Порядком нарахування середньої зарабітної плати.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, згідно п.2 Положення, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку,яким передбачено,що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Судом встановлено, що позивачка протягом двох місяців перед звільненням не працювала, так як з 28.03.19 по 05.04.19, 08.04.19 по 26.04.19 перебувала на амбулаторному, з 02.05.19 до 16.05.19- на стаціонарному лікуванні , з 17.05.19 по 24.05.19 їй надано додаткові дні відпочинку за здану кров, з 27.05.19 по 20.06.19 перебувала у щорічній основній відпустці, у відпустках за особливий характер праці з 21.06.19 по 26.06.19 та з 27.06.19 по 04.07.19.Таким чином , для розрахунку середнього заробітку слід брати лютий-березень 2019р.

Згідно довідки Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця'' від 29.11.21, за лютий 2019р. позивачці нараховано 3983,96грн.,за березень 2019р.-8883,51грн.

Середньоденний заробіток позивачки становить 321,69грн. (3983,96+8883,51: 40робочих днів). Середньомісячне число робочих днів становить 20 днів.

Виходячи з положень пункту 8 Порядку нарахування середньої зарабітної плати в користь позивачки слід стягнути 186 580,2 грн.( 580 робочих дні(29 місяців х20) х 321,69грн.) середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст.141 ЦПК України, судовий збір у разі задоволення позову покладається на відповідача, а тому з відповідача в користь держави слід стягнути судовий збір в сумі 768,4 грн.

Керуючись статтями 12, 13, 258, 259, 263-265,268 ЦПК України, суд,-

в и р і ш и в :

позов задоволити .

Скасувати наказ Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця'' № 1149-ос від 27.06.2019 про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді інструктора по лікувальній фізкультурі вищої категорії у Львівській клінічній лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця'.

Стягнути з Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця' в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 186 580(сто вісімдесят шість тисяч п`ятсот вісімдесят)грн.20 коп.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах платежу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути з Львівської клінічної лікарні на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця' в дохід держави судовий збір в сумі 768,4 грн.

Сторони у справі:

позивач: ОСОБА_1 прож. АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 .

відповідач: Львівська клінічна лікарня на Залізничному транспорті філії ''Центр охорони здоров`я'' Акціонерного товариства ''Українська залізниця'», м.Львів,вул.Огієнка,5, .

третя особа : ОСОБА_3 , АДРЕСА_2 .

Рішення суду може бути оскаржене до Львівського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 06.12.2021 року.

Суддя Мартьянова С.М.