Справа № 395/874/21 Провадження № 2/395/357/2021
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2021 року м. Новомиргород
Новомиргородський районний суд Кіровоградської області в складі:
головуючого - судді Забуранного Р.А.
при секретарі Лисенку В. С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Новомиргороді в порядку позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
Позивач звернувся до Новомиргородського районного суду Кіровоградської області з позовом до відповідача в якому просить визнати виконавчий напис, зареєстрований 20 січня 2021 року у реєстрі за №6730 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем таким, що не підлягає виконанню.
Крім того вказує, що виконавчого напису позивач не отримував, сума заборгованості є необґрунтованою та недоведеною.
Позивач не отримував вимоги про усунення порушення кредитних зобов`язань, не отримував також повідомлень про погашення заборгованості, а тому не мав можливості подати свої заперечення стосовно розміру заборгованості. А тому, логічним і беззаперечним є твердження, що нотаріусу не були подані всі необхідні документи, визначені Порядком та Переліком, приватний нотаріус не встановив безспірність заборгованості на підставі належних документів та вчинив виконавчий напис на підставі неналежної нормативної підстави.
З огляду на вищевикладене, виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст. 88 ЗУ «Про нотаріат». А тому вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки нотаріус вчинив його з порушенням вимог законодавства, а саме не перевіривши безспірності розміру заборгованості та просить задовольнити позов у повному розмірі.
Позивач в судове засідання не з`явилася. До суду позивачем надано клопотання про розгляд справи без її участі, підтримує позов та не заперечує проти ухвалення заочного рішення у справі.
Відповідач в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення(рекомендоване) від 22.11.2021 року тау встановленому законом порядку через оголошення, які розміщені на офіційному веб-сайті Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12.10.2021 року, від 01.11.2021 року, від 17.11.2021 року.
Отже, за вищевказаних обставин у відповідності до ст. 130 ЦПК України відповідач про час та місце розгляду у справі повідомлений належним чином.
Третя особа пояснень до суду не надала, про час, місце та дату розгляду була повідомлена належним чином.
У відповідності до ч. 1 ст. 280 ЦПК України: суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; відповідач не подав відзив; позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
За таких обставин, суд вважає за можливе слухати справу за відсутності сторін та зі згоди позивача, ухвалити рішення при заочному розгляді справи у відповідності до вимог ст. 280 ЦПК України.
Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про задоволення вимог позивача, виходячи з наступного.
Виконавчий напис №6730 від 20.01.2021 року вчинено без повідомлення боржника про наявність боргу та вчинення виконавчого напису.
Доказів отримання позивачем виконавчого напису до суду не надано.
Постановою приватного виконавця виконавчого округ міста Київ Малковою Марією Вікторівноювід 10 березня 2021 року було відкрито виконавче провадження №64770308 на підставі виконавчого напису №6730 від 20.01.2021 року, що підтверджується копією постанови.
За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.
Процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у Главі 14 Закону України «Про нотаріат» та Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року.
Відповідно до ст. 88 Закону України « Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Згідно зі ст.87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року.
Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.
Пунктом 2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зміни, внесені постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 до Переліку, визнано незаконними та нечинними.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року рішення суду залишено без змін.
Згідно з пунктом 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20 травня 2013 року "Про судове рішення в адміністративній справі" визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.
Таким чином, застосуванню при вирішенні спору підлягає постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 від 29 червня 1999 року / в редакції постанови КМУ від 29 листопада 2001 року /.
Пунктом 1 зазначеного Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.
Таким чином, після скасування внесених постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 до Переліку змін виконавчий напис міг бути вчинений лише за умови подання оригіналу нотаріально посвідченого договору чи його дублікату, що має силу оригіналу.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Будь-яких доказів надання приватному нотаріусу документів, визначених Переліком та достатніх для вчинення виконавчого напису, відповідач не надав.
Таким чином, на підставі наявних у справі доказів суд приходить до висновку, що подані відповідачем для вчинення виконавчого напису документи не відповідали вимогам, які пред`являється вище приведеним Переліком.
Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.
Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
При цьому, з точки зору ст.88 Закону України «Про нотаріат», безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.
Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року по справі № 310/9293/15, яка має враховуватися судом у порядку виконання судом вимог ч.4 ст.263 ЦПК України.
Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Враховуючи ці обставини та вимоги ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.
Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Суд при цьому має перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
В той же час законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості.
Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року по справі № 6-887цс17.
Будь-яким чином перевірити безспірність заборгованості по наданому кредитодавцем нотаріусу кредитному договору та розрахунку заборгованості суд позбавлений можливості, такий обов`язок на суд не покладається, оскільки довести безспірність такої заборгованості, з точки зору викладеного вище обґрунтування, має кредитодавець при зверненні до нотаріуса.
При вирішенні спору суд також враховує наступне.
Відповідно до ч.ч.1,3 ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідач не надав до суду відзив, будь-які заяви чи клопотання по суті справи, тому суд обмежений лише тими доказами, які є наявні у матеріалах справи.
Виходячи з цих обставин, одного з основних принципів цивільного судочинства - принципу змагальності, спірності заборгованості позивача перед товариством, не спростованої відповідачем, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача.
Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи викладене, з відповідача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1362,00 гр., сплачений позивачем при зверненні до суду за подання позовної заяви та заяви про забезпечення позову.
Керуючись ст.ст.15,16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, ст. ст. 2, 4, 5, 11, 12, 13, 76 - 82, 109, 110, 141, 259, 263 - 265, 268, 273 ЦПК України, суд
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Визнати виконавчий напис, зареєстрований 20 січня 2021 року у реєстрі за №6730 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем таким, що не підлягає виконанню.
Заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.
Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана позивачем протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні в судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.
Суддя: Р. А. Забуранний
Повний текст судового рішення виготовлений 08 грудня 2021 року.