ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року

м. Черкаси

Справа № 711/10108/19
Провадження № 22-ц/821/1714/21
Категорія: 312000000

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Карпенко О.В.

суддів: Василенко Л.І., Єльцова В.О.

секретаря: Винник І.М.

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: фізична особа-підприємець ОСОБА_2

третя особа: Головне управління Держпродспоживслужби в Черкаській області

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси апеляційну скаргу представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 адвоката Чакалова Роміса Костянтиновича на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 7 липня 2021 року (ухваленого в приміщенні Придніпровського районного суду м. Черкасипід головуванням судді Демчика Р.В., повний текст рішення складено 19 липня 2021 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Головне управління Держпродспоживслужби в Черкаській області,про захист прав споживачів, відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров`я та моральної шкоди,-

в с т а н о в и в :

Короткий зміст позовних вимог

27 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Придніпровського районного суду м. Черкаси із позовом до ФОП ОСОБА_2 ; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Головне управління Держпродспоживслужби в Черкаській області, про захист прав споживачів, відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров`я та моральної шкоди, посилаючись в обгрунутвання заявленого позову на те. що 03 вересня 2019 року о 13:14 в магазині «Делікат +» (ФОП ОСОБА_2 ) в ТЦ «Depo`t», що за адресою: АДРЕСА_1 були придбані млинці «домашні з куркою та моцарелою» для дитини - ОСОБА_3 , матір`ю якого є позивачка по справі.

ОСОБА_1 вказує, що дитина вживала вказані млинці приблизно о 14:00 годині. Наступного дня, 04 вересня 2019 року о 14:00 год. стан дитини значно погіршився та його було госпіталізовано в стані середньої тяжкості з температурою 39,5 оС.

За результатами обстеження та аналізів, дитині ОСОБА_4 було встановлено діагноз: сальмонельоз, обумовлений S.enteriditidis середньої важкості, недіабетичний істеацидоз, харчова токсикоінфекція, гострий гатсроентероколіт, мезоаденіт, кишкова коліка.

За результатами проведення санітарно-мікробіологічного дослідження залишків млинців, які споживала дитина, було встановлено, що вони містять патогенну мікрофлору, в тому числі сальмонельоз, зокрема, S.enteriditidis v.jena.

Позивач вважає, що вказане свідчить про причинно-наслідковий зв`язок між вживанням млинців та виникненням захворювання у її сина ОСОБА_4 .

Також позивачка у своєму позові зазначила, що за фактом масового отруєння мешканців м. Черкаси млинцями, що були виготовлені та придбані в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ФОП ОСОБА_2 ) в ТЦ «Depo`t», що за адресою: АДРЕСА_1 , було відкрито кримінальне провадження №0004905 та її, як представника малолітнього сина ОСОБА_4 , визнано потерпілою від кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 325 КК України.

У зв`язку із захворюванням, спричиненим протиправними діями та неналежним виконанням своїх обов`язків ФОП ОСОБА_2 та її працівниками, недотриманням норм санітарного законодавства, її дитина ще півроку повинна була проходити курс лікування амбулаторно, дотримуватися відповідної дієти та відновлення, на що витрачено значні кошти.

ОСОБА_1 зазначає, що для відновлення здоров`я дитини на лікування та придбання медикаментів нею було витрачено 4199,27грн., які вона просила відшкодувати їй за рахунок відповідача.

До того ж, внаслідок вказаного захворювання сина та його лікування, дитина була змушена пропускати навчання в школі, гуртки, а батьки роботу. Крім того, в свій день народження ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) син був позбавлений можливості відсвяткувати його в колі друзів та скуштувати святковий торт. Усі вказані обставини дуже його засмутили, завдали йому та батькам, душевних страждань.

Враховуючи тяжкість вимушених негативних змін в житті позивачки та її родини,їх тривалість, необхідність прикладення суттєвих зусиль для відновлення попереднього стану, ОСОБА_1 оцінила розмір моральної шкоди в 100 000 грн.

Окрім цього, ОСОБА_1 зазначає, що 4 листопада 2019 року вона зверталась до відповідача із заявами щодо відшкодування їй моральної та матеріальної шкоди, проте, станом на день звернення до суду із позовом відповіді на її звернення вона не отримувала.

Окремо звернула увагу суду на те, що за результатами проведеного позапланового заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами та за результатами лабораторних випробувань виявлено значну кількість невідповідностей, зокрема, виявлено на стелажі молочної продукції у холодильнику Staphylococcus aureus, у кулінарному цеху перевищена загальна кількість бак забруднень КУО/см2, виділено БКГП, в м`ясному цеху виділено Salmanella enteritidis та БКГП, також Salmanella enteritidis виділилась зі спецодягу ОСОБА_5 з м`ясного цеху. Тому рішенням №10 про тимчасове припинення виробництва та обігу харчових продуктів від 11 вересня 2019 року Головне управління держпродспоживслужби у Черкаській області встановлено, що в млинцях зі свіним фаршем, виділено Salmanella enteritidis.

У зв`язку з викладеним, посилаючись на положення Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», Закону України «Про захист прав споживачів», Закону України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції», а також ст.ст.1167,1195 ЦК України, ОСОБА_1 звернулась до Придніпровського районного суду м. Черкаси із відповідним позовом та просила суд постановити рішення, яким стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , що діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_4 , матеріальну шкоду в розмірі 4 199,27 грн., а також моральну шкоду в розмірі 100 000 грн., а також понесені по справі судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 7 липня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 , що діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_4 задоволено частково.

Стягнуто з Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , яка діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_4 матеріальну шкоду в розмірі 2286,77 грн. та моральну шкоду в розмірі 100 000 грн., а також витрати, пов`язані із сплатою судового збору в сумі 1286 грн., а всього 103 572,77 грн.

Рішення суду першої інстанції, зокрема, мотивоване тим, що обставини, на які посилалася ОСОБА_1 в позовній заяві, були підтверджені відповідними належними, об`єктивними доказами, сукупність яких дає підстави вважати про наявність причинно- наслідкового зв`язку між захворюванням дитини ОСОБА_4 та споживанням ним харчової продукції (млинців), придбаних 3 вересня 2019 року в магазині «Делікат+» (ФОП ОСОБА_2 ) в ТЦ ««Depo`t».

Окрім цього, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем було доведено, що на лікування неповнолітнього сина ОСОБА_4 було витрачено кошти на загальну суму 2286,77 грн., які підлягають стягненню з відповідача.

Також, судом було взято до уваги висновок експерта № 11/92 від 10 грудня 2020 року Черкаського НДЕКЦ, в якому зазначено, що за умов визнання судом заподіяння підекспертному ОСОБА_4 моральної шкоди, орієнтовний розмір його грошової компенсації, в разі встановлення правової кваліфікації дій заподіювача шкоди, буде становити один із запропонованих варіантів: або 18 мінімальних заробітних плат; або 36 мінімальних заробітних плат; або 54 мінімальних заробітних плат; або 72 мінімальних заробітних плат, розмір якої встановлюється рівним розміру мінімальної заробітної плати в Україні, чинному на момент винесення рішення суду.

При визначенні конкретного розміру моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що розмір мінімальної заробітної плати станом на 7 липня 2021 року становив 6000 грн. Отже, 18 мінімальних заробітних плат становить 108 000 грн; 36 мінімальних заробітних плат -216 000 грн; 54 мінімальних заробітних плат 324 000 грн; 72 мінімальних заробітних плат 432 000 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі, поданій 16 серпня 2021 року, представник ФОП ОСОБА_2 адвокат Чакалов Р.К., вважаючи оскаржуване рішення таким, що прийняте із порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, при невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для правильного вирішення виниклого між сторонами спору по суті, просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 7 липня 2021 рокута постановити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживачів, відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров`я та моральної шкоди відмовити повністю.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі адвокат Чакалов Р.К., посилається на те, що між отруєнням неповнолітнього ОСОБА_4 та придбанням продукції в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ФОП ОСОБА_2 ) в ТЦ ««Depo`t» відсутній причинно-наслідковий зв`язок, оскільки позивачем в суді першої інстанції не було доведено протилежне допустимими доказами, а судом першої інстанції було невірно встановлено фактичні обставини справи та здійснено оцінку доказів в порушення ст.ст. 83,89, 263 ЦПК України. Також вказує, що позивачкою не було надано доказів на підтвердження факту придбання у відповідача млинців, оскільки квитанція або чек, які свідчать про придбання саме цієї продукції в матеріалах справи відсутні.

Відзив на апеляційну скаргу

10 вересня 2021 року на адресу Черкаського апеляційного суду від представника позивача ОСОБА_1 адвоката Севастьянової А.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ОСОБА_6 , не погоджуючись із твердженнями апелянта, викладеними в апеляційній скарзі, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 7 липня 2021 року залишити без змін.

Фактичні обставини справи

Як вбачається з наявних матеріалів справи, відповідно до виписки з карткового рахунку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ФОП ОСОБА_2 ) в ТЦ «Depo`t», що за адресою: АДРЕСА_1 була придбана продукція на суму 45,59 грн., серед якої, за твердженнями позивачки, були млинці «домашні з куркою та моцарелою», млинці «домашні з м`ясом». Факт придбання продукції підтверджується випискою з карткового рахунку, відкритого в АТ «КБ «Приватбанк» (том 1, а.с. 20, 63-65).

Звертаючись з позовом до суду, ОСОБА_1 зазначала, що 03 вересня 2019 року у магазині «Делікат+» (ФОП ОСОБА_2 ) в ТЦ «Depo`t», що за адресою: АДРЕСА_1 були придбані млинці «домашні з куркою та моцарелою».

Після вживання млинців, ОСОБА_4 , який є сином позивачки, був госпіталізований до Черкаської міської інфекційної лікарні з ознаками харчового отруєння. Згідно виписки з медичної карти стаціонарного хворого № 01136 ОСОБА_4 поставлений діагноз «сальмонельоз середньої важкості». (том 1, а.с. 8-9)

В день придбання харчової продукції, а саме 03.09.2019р., млинці скуштувала дитина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Вказані обставини в судовому засіданні підтвердила свідок ОСОБА_7 , яка зазначила, що нею 03.09.2019р. в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в ТЦ «Depo`t», що за адресою: АДРЕСА_1 , були придбані два млинці для онука ОСОБА_4 , а саме 1 з куркою та сиром (моцарелою), а другий з м`ясом, які були запаковані у два окремі контейнери. В той же самий день, онук з`їв млинець з куркою та моцарелою, однак не до кінця, а потім вона його вмовила спробувати другий млинець із м`ясом, який він тільки спробував, а їсти не захотів. Тому вона переклала залишки обох млинців в один контейнер, а другий викинула.

04.09.2019р. стан дитини ОСОБА_4 погіршився та його було госпіталізовано до КНП «Черкаська обласна дитяча лікарня Черкаської міської ради» зі скаргами на біль в животі, блювоту, підвищення температури до 39,1 оC, з діагнозом харчова токсикоінфекція, гострий гастроентероколіт, мезоадеміт, кишкова коліка. В подальшому (05.09.2019) переведено до інфекційної лікарні (а.с. 10-11).

З 05.09.2019 по 08.09.2019, згідно виписки №01156 із медичної карти стаціонарного хворого КПП «Черкаська міська інфекційна лікарня ЧМР», ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебував на стаціонарному лікуванні у даному медичному закладі із діагнозом: сальмонельоз, обумовлений S.enteriditidis середньої важкості, недіабетичний істеацидоз (а.с. 8-9).

Як зазначає позивач, на лікування дитини нею було витрачено 4199,27 грн. (а.с. 17-19). Проте, під час безпосереднього дослідження в судовому засіданні фіскальних чеків, наданих позивачем, судом було встановлено та підтверджено відповідними належними доказами, понесені позивачем витрати на лікування дитини на загальну суму в розмірі 2286,77грн.

Як вбачається з результату №6-10 санітарно-мікробіологічного дослідження Бактеріологічної лабораторії ДУ «ЧОЛЦ МОЗ України» від 10.09.2019р., позивачем було надано на дослідження харчові продукти (готова продукція), а саме млинці з м`ясом виробник ТЦ «Делікат +» бул. Шевченка, 385 з метою їх перевірки на відповідність «Инструкции о порядке расследования, учета и проведения лабораторных исследований в учреждениях санитарно-эпидемиологической службы при пищевых отравлениях», та в зазначеному зразку харчової продукції було виявлено S.enteriditidis v.jena (а.с. 12).

Рішенням №10 про тимчасове припинення виробництва та обігу харчових продуктів від 11.09.2019р. Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області, встановлено, що оператором потужності ФОП ОСОБА_2 , магазин «Делікат+», ТЦ «Депот» (місцезнаходження: бульвар Шевченка, 385, м. Черкаси) при здійсненні діяльності, пов`язаної з обігом харчових продуктів не дотримано окремі вимоги законодавства у сфері безпечності харчових продуктів, а саме: встановлено порушення вимог п.1 ч.1 ст.45, п.1 ч.1 ст. 41, п.4 ч.1 ст. 47, п.2-3 ч.1 ст. 49 ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а саме: при мікробіологічному дослідженні змивів, продукції та води водопровідної виявлені наступні невідповідності:

- змив з холодильника №4 молочна продукція стелаж №2, виділено Staphylococcus aureus;

- змив з холодильника №4 ємність для зберігання сиру натертого виділено БГКП;

- змив з кулінарного цеху дошка салат перевищена загальна бак забрудненість КУО/см2, виділено БГКП;

- змив з кулінарного цеху ніж овочі сир виділено БГКП;

- змив з кулінарного цеху ємність для салату перевищена загальна кількість бак забрудненість КУО/см2, виділено БГКП;

- змив з кулінарного цеху ніж для овочерізки №2 виділено БГКП;

- змив з кулінарного цеху розробна дошка №2 перевищена загальна бак забрудненість КУО/см2;

- змив з м`ясного цеху ящик для зберігання курячого м`яса №2 перевищена загальна бак забрудненість КУО/см2;

- змив з м`ясного цеху м`ясорубка виділено БГКП;

- змив з м`ясного цеху ніж для м`ясорубки виділено БГКП;

- змив з м`ясного цеху м`ясорубка сітка виділено БГКП;

- змив з м`ясного цеху м`ясорубка шнек виділено БГКП;

- змив з м`ясного цеху ємність для миття обладнання виділено БГКП;

- змив з м`ясного цеху дошка м`ясо сире виділено БГКП;

- змив з м`ясного цеху дошка виділено Salmanella enteritidis та БГКП;

- змив з м`ясного цеху зі спецодягу обвалювальника м`яса працівника Ломака перевищена загальна кількість бак забрудненість КУО/см2, виділено БГКП;

- змив з м`ясного цеху з рук працівника Пашкуй виділено БГКП;

- змив з м`ясного цеху зі спецодягу Ніколаєнко виділено Salmanella enteritidis, перевищена загальна бак забрудненість, КУО/см2, виділено БГКП;

- млинці з грибами і сиром виділено БГКП (коліформи) в 1г, перевищено показник КМАФАнМ, КУО в 1,0г;

- млинці з сиром (творог) виділено БГКП (коліформи) в 1 г, виділено Salmanella enteritidis, перевищено показник КМАФАнМ, КУО в 1,0г;

- млинці з куркою і моцарелою виділено Salmanella enteritidis, перевищено показник КМАФАнМ, КУО в 1,0г;

- млинці з вишнею виділено Staphylococcus aureus в 1.0г, перевищено показник КМАФАнМ, КУО в 1,0г;

- млинці з свинним фаршем виділено БГКП (коліформи) в 1 г, виділено Salmanella enteritidis, перевищено показник КМАФАнМ, КУО в 1,0г;

- вода водопровідна в кулінарному цеху перевищено число бактерій КУО в 1 см3 води, що досліджують за 37о С.

На підставі зазначеного вирішено тимчасово припинити виробництво та обіг харчових продуктів у м`ясному цеху та холодильнику №4 в магазині «Делікат+», ТЦ «Депот», ФОП ОСОБА_2 на десять робочих днів з моменту вручення цього рішення операторові ринку та оприлюднення його на офіційному сайті Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області. (а.с. 14-16).

Позивач ОСОБА_1 звернулась із заявою від 11.10.2019 року до ФОП ОСОБА_2 , в якій просила відшкодувати їй матеріальну та моральну шкоду, розмір якої оцінює в сумі 100 000 грн., у добровільному порядку, зазначене підтверджується копією фіскального чеку про направлення поштового відправлення від 04.11.2019р. (а.с. 23), проте, будь-якої відповіді на свою заяву не отримала.

Відповідно до висновку експерта №11/92 від 10.12.2020 Черкаського НДЕКЦ МВС вбачається, що ситуація, яка пов`язана із захворюванням на сальмонельоз, була психотравмувальною для неповнолітньої дитини ОСОБА_4 . У неповнолітнього ОСОБА_4 зазначена ситуація мала психотравмувальний вплив, що за глибиною, характером та інтенсивністю констатується як значний ступінь інтенсивності психічних (на моральному рівні) страждань, за ознаками пролонгованості, тимчасовості (зворотності) та глибини і діапазону негативні емоційні переживання тривалістю від 6 місяців до одного року, зворотні зміни у функціонуванні окремих структур особистості, що призвели до тимчасових порушень в основних сферах діяльності. Ситуація призвела до виникнення тимчасових проблем у декількох основних сферах життєдіяльності підекспертного, - що тимчасово заважало реалізувати (оптимальне) соціальне функціонування у повній мірі; значний психотравмувальний вплив, (тривалі пропуски школи та тренувального процесу, великий період часу жив у постійних обмеженнях, постійне вживання медикаментів, боязнь повторень, сильне виснаження організму, у 8 років важив 19 кг., і по теперішній час періодично відчуває болі в животі). ОСОБА_4 спричинені страждання (моральна шкода) за умов ситуації, що досліджується у справі. За умов визнання судом заподіяння підекспертному ОСОБА_4 моральної шкоди, орієнтовний розмір його грошової компенсації, в разі встановлення правової кваліфікації дій заподіювача шкоди, буде становити один із запропонованих варіантів: або 18 мінімальних заробітних плат; або 36 мінімальні заробітні плати; або 54 мінімальних заробітних плат; або 72 мінімальних заробітних плат, розмір якої встановлюється рівним розміру мінімальної заробітної плати в Україні, чинному на момент винесення рішення суду. Визначення конкретного розміру компенсації, завданої ОСОБА_4 моральної шкоди, є прерогативою суду.

В судовому засіданні було встановлено, що на лікування неповнолітнього ОСОБА_4 позивачем було витрачено кошти на загальну суму 2286,77грн.

За висновками суду, оскільки представником відповідача не було надано належних та допустимих доказів, на підтвердження того, що харчова продукція (млинці), які були придбані у магазині відповідача 03.09.2019р. були придатними для споживання на момент їх придбання, а також зваживши на інші встановлені в судовому засіданні обставини, які були підтверджені відповідними належними доказами, є наявний причинно-наслідковий зв`язок між захворюванням дитини ОСОБА_4 та споживанням ним харчової продукції (млинців) придбаних 03.09.2019 року в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ФОП ОСОБА_2 ) в ТЦ «Depo`t», що за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку із чим необхідно стягнути із відповідача на користь позивачки в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 гривень. При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги заперечення представника відповідача стосовного недоведеності позивачем причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача і понесеною позивачем шкодою.

Позиція Черкаського апеляційного суду

Згідно зі ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга представника ФОП ОСОБА_2 адвоката Чакалова Р.К. підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Мотиви, з яких виходить Апеляційний суд, та застосовані норми права

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. (ч.1 та ч. 2 ст. 367 ЦПК України).

Звертаючись з позовом до суду, ОСОБА_1 зазначала, що внаслідок придбання 03 вересня 2019 року у магазині «Делікат+» (ФОП ОСОБА_2 ) в ТЦ «Depo`t», що за адресою: АДРЕСА_1 млинців «домашніх з куркою та моцарелою» та їх послідуючим вживанням, у її сина - ОСОБА_4 , виникло харчове отруєння (сальмонельоз), лікування якого спричинило матеріальні збитки та завдало позивачу суттєвої моральної шкоди, вимоги про відшкодування яких є предметом розгляду у даній справі.

Правовідносини між сторонами у справі, регламентуються наступними правовими нормами.

За правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 15 травня 2019 року у справі №331/5054/15-ц відповідно до частин першої і третьої статті 698 ЦК України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його. До відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця-фізичної особи, не врегульованих цим кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.

Таким чином, у законодавстві щодо регулювання договору роздрібної купівлі-продажу встановлений пріоритет ЦК України перед актами законодавства про захист прав споживачів (постанова Верховного Суду від 10 жовтня 2018 року у справі №362/2159/15-ц).

Статтею 711 ЦК України передбачено, що шкода, завдана майну покупця, та шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю у зв`язку з придбанням товару, що має недолік, відшкодовується відповідно до положень глави 82 цього Кодексу.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про захист прав споживачів» споживач має право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

У пункті 7 статті 1 ЗУ «Про захист прав споживачів» передбачено, що договір - це усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. Підтвердження вчинення усного правочину оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами.

Відповідно до ст. 66 ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» відшкодування заподіяної шкоди (завданих збитків) здійснюється в порядку, встановленому ЦК України, ГК України, ЗУ «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції», іншими законодавчими актами.

Згідно з п. 17 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19 квітня 2007 року №104 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 листопада 2007 року за № 1257/14524, розрахунки за продані товари та надані послуги можуть здійснюватися готівкою та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) відповідно до законодавства. Разом з товаром споживачеві в обов`язковому порядку видається розрахунковий документ установленої форми на повну суму проведеної операції, який засвідчує факт купівлі товару та/або надання послуги.

Таким чином факт укладення споживачем договору про купівлю товару (в тому числі неналежної якості) має бути підтверджений відповідними доказами квитанцією про оплату готівкою або випискою з банківського рахунку у разі оплати товару в безготівковій формі.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до ч.1 ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, зокрема, у разі, якщо: 1) шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Згідно п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 27 березня 1992 року «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди», розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.

Також згідно п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду № 4 України від 31 березня 1995 року «Про судову практику у спорах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Підсумовуючи вищевикладене нормативно-правове регулювання, можна зробити висновок про те, що відповідальність особи за настання матеріальної та моральної шкоди настає у разі сукупності таких елементів: наявність шкоди (за обставин цієї справи ушкодження здоров`я (хвороба) у дитини позивачки, що потягло витрати на лікування сина та наявність заподіяних моральних страждань), протиправне діяння особи, яка її завдала (що встановлено відповідними актами перевірки дотримання вимог законодавства, складеними повноважними державними органами щодо відповідача у справі), причинний зв`язок між ними.

У аспекті вищенаведених положень законодавства про захист прав споживачів при укладенні роздрібного договору купівлі-продажу (ч.ч.1, 3 ст.698 ЦК України, п.7 ст.1 ЗУ «Про захист прав споживачів») підтвердженням укладення договору, об`єкт купівлі-продажу за яким спричинив виникнення в особи шкоди (тобто фактично причинний зв`язок між наявністю шкоди та протиправними діями відповідача), зокрема, є квитанція про купівлю товару неналежної якості за готівку, або виписка по банківському рахунку позивача про купівлю такого товару у безготівковій формі з використанням банківської платіжної картки.

Згідно ч.ч. 1, 5, 6, 7 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

При цьому ч.2 ст.78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В порушення вимог статті 81 ЦПК України, яка покладає обов`язок на кожну сторону довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, ОСОБА_1 не надано належних доказів придбання 03 вересня 2019 року млинців в магазині «Делікат+» за адресою: АДРЕСА_1 , а саме у матеріалах справи відсутній фіскальний (товарний, касовий) чек на придбання продукції в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 ., хоча саме такий доказ за вимогами ч.ч.1, 3 ст.698 ЦК України, п.7 ст.1 ЗУ «Про захист прав споживачів» може підтвердити укладення між сторонами справи договору роздрібної купівлі-продажу, в рамках якого має здійснюватися відшкодування шкоди.

Надана виписка по банківському рахунку бабусі дитини - ОСОБА_7 про купівлю товару у безготівковій формі з використання банківської платіжної картки, не може слугувати належним доказом, оскільки не містить відомостей про конкретно придбаний товар.

На адресу суду не надано доказів, які б об`єктивно підтверджували факт придбання млинців саме в магазині відповідача, отруєння дитини внаслідок вживання вказаної харчової продукції, а також причинно-наслідковий зв`язок між діями відповідача та заподіянням шкоди.

Колегія суддів також звертає увагу на розбіжність в твердженнях позивачки: в позовній заяві ОСОБА_1 наголошує на придбанні у відповідача млинців з «куркою та моцарелою»; до позову додає зображення харчового контейнеру з написом «млинці домашні з м`ясом», вагою 0,120 кг; вартістю 12,90 грн.(т.1 а.с.20); з наданого нею, як доказ результату № 6-10 санітарно-мікробіологічного дослідження від 10 вересня 2019 року вбачається, що на дослідження в лабораторію було також надано млинці з м`ясом, виробника магазина «Делікат+» за адресою: АДРЕСА_1 . (том 1, а.с. 12)

В ході з`ясування конкретних обставин придбання млинців для дитини, позивачка не змогла пояснити дані розбіжності, зазначивши, що безпосередньо не була присутня в магазині під час придбання продукції, а договір роздрібної купівлі-продажу товару був укладений бабусею хлопчика.

Також із достовірністю не підтверджують факт отруєння дитини млинцями, придбаними в магазині відповідача дані лабораторного дослідження, оскільки на вказане дослідження( стосовно якого не було попереджено самого відповідача або його представника) було надано млинці в кількості 3 штук ( хоча за твердженнями позивачки, бабусею хлопчика було придбано млинці в кількості 2 штуки) без упаковки, маркування, що не дає можливості стверджувати про надання на дослідження саме тієї продукції, яка була придбана в магазині «Делікат+» за адресою: АДРЕСА_1 3 вересня 2019 року.

Таким чином, оцінивши в сукупності всі наявні матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що позивачкою не доведено належними, достатніми, достовірними доказами вину відповідача у спричиненні шкоди та причинно-наслідкового зв`язку між винними протиправними діями відповідача та спричиненням такої шкоди.

При розгляді спору, суд першої інстанції на вищезазначене не звернув належної уваги і прийшов до неправильного висновку про наявність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 вимог.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п.2 ч.1ст.374 ЦПК України).

У відповідності до вимог ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, рішення суду першої інстанції, як ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та із порушенням норм матеріального та процесуального права, підлягає до скасування із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат, пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що апеляційний суд зробив висновок про скасування рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 липня 2021 року, то судові витрати, понесені ФОП ОСОБА_2 у зв`язку із переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 141, 258, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу, подану представником фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 адвокатом Чакаловим Ромісом Костянтиновичем задовольнити.

Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 липня 2021 року скасувати.

Постановити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Головне управління Держпродспоживслужби в Черкаській області про захист прав споживачів, відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров`я та моральної шкоди відмовити.

Стягнути із ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_2 ) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2281,50 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення, в порядку та за умов, визначених ЦПК України.

Головуюча О.В. Карпенко

Судді Л.І. Василенко

В.О. Єльцов

/повний текст постанови суду виготовлений 01 грудня 2021 року/