Постанова

Іменем України

27 січня 2021 року

м. Київ

справа № 727/3856/18

провадження № 61-16426св20

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Висоцької В. С.,

суддів: Грушицького А. І., Калараша А. А. (суддя-доповідач), Петрова Є. В.,

Ткачука О. С.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - Служба у справах дітей Чернівецької міської ради,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернівецького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року у складі колегії суддів: Лисака І. Н., Владичана А. В., Перепелюк І. Б., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей Чернівецької міської ради, про розірвання договору та визначення місця проживання дитини, відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст вимог позовної заяви

У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про розірвання договору, визнання місця проживання дитини та відшкодування моральної шкоди.

Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували в зареєстрованому шлюбі з 26 липня 2010 року до 07 листопада 2017 року.

Від шлюбу у них народився син - ОСОБА_3 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 листопада 2017 року шлюб розірвано, після чого син залишився проживати з батьком.

З метою врегулювання відносин та уникнення суперечок між батьками стосовно місця проживання дитини, 16 лютого 2018 року сторони уклали договір щодо виконання батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М. О. 16 лютого 2018 року, зареєстрований у реєстрі № 607.

Відповідно до розділу 2 цього договору сторони домовилися, що дитина проживає почергово кожного місяця з одним із батьків, починаючи з 01 квітня 2018 року. Виконання графіку починається з проживання дитини у матері.

Згідно з іншими умовами договору сторони не можуть чинити перешкоди у спілкуванні з дитиною, зобов`язуються виконувати всі умови договору, а у разі невиконання одним із батьків умов цього договору, договір вважається таким, що втратив свою юридичну силу та може бути переглянутий на користь іншого з батьків.

На виконання умов договору 01 квітня 2018 року ОСОБА_1 звернулася до відповідача з проханням передати їй сина, однак станом на день звернення з позовом до суду дитина їй не передана, відповідач постійно вчиняє сварки, чинить перешкоди її побаченням із сином, налаштовує дитину проти матері, не передає їй сина відповідно до умов договору.

Вказувала, що ОСОБА_2 вчиняє психологічне та фізичне насильство щодо ОСОБА_1 , що підтверджується зверненнями до поліції, відкриттям кримінального провадження та актом судово-медичного дослідження, негативно впливає на дитину та налаштовує сина проти матері, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має шкідливі звички, проходив курс лікування від наркотичної залежності, не має доходу, займає деструктивну поведінку стосовно виховання дитини.

На думку позивача, подальше проживання дитини з батьком може призвести до непоправної шкоди дитині, її гармонійному вихованню та суперечить релевантній практиці ЄСПЛ, зокрема, рішенню від 18 грудня 2008 року у справі «Савіни проти України» (заява № 39948/06), відповідно до якого дитина може бути розлучена з матір`ю лише у виняткових випадках.

Посилаючись на зазначені обставини, просила суд:

- розірвати договір щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М. О. 16 лютого 2018 року, зареєстрований у реєстрі № 607;

- визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю - ОСОБА_1 ;

- стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 100 000,00 грн;

- судові витрати покласти на відповідача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Розірвано договір про проживання дитини та про участь у вихованні дитини від 16 лютого 2018 року, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Хоменко М. О.

Визначено місце проживання неповнолітнього ОСОБА_3 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю - ОСОБА_1 .

В іншій частині позову відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Задовольняючи позовні вимоги в частині розірвання договору про виконання батьківських обов`язків, визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції, посилаючись на положення статті 651 ЦК України, виходив із доведеності факту невиконання ОСОБА_2 умов спірного договору, зокрема, у частині передачі дитини матері.

Ураховуючи наявність між сторонами конфлікту щодо визначення місця проживання дитини та її виховання, поведінку батька та невиконання ним в односторонньому порядку умов укладеного договору, суд дійшов висновку про наявність підстав для розірвання правочину.

Вирішуючи питання про визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції виходив із принципу рівності прав матері та батька на проживання з дитиною та її виховання, врахував ставлення обох батьків до виконання своїх батьківських обов`язків та висновок органу опіки і піклування, яким рекомендовано визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 із матір`ю.

При цьому суд виходив із того, що проаналізувавши поведінку батька, який неодноразово притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, його перебування на диспансерному нагляді у зв`язку з виявленням в організмі наркотичної речовини, відсутність офіційного доходу, а також те, що позивач (мати дитини) має постійне місце роботи, стабільний заробіток, будь-які докази, що свідчили б про те, що проживання сина з матір`ю може зашкодити інтересам дитини, відсутні, а тому суд вважав за необхідне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 із матір`ю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до

ОСОБА_2 про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції вважав недоведеним заподіяння ОСОБА_1 моральної шкоди.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2019 року рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року скасовано в частині розірвання договору та визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 .

У задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання договору та визначення місця проживання дитини відмовлено.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , апеляційний суд виходив із того, що матеріали справи не містять відомостей про направлення повідомлення-виклику, направленого судом відповідачеві, у зв`язку з чим, на підставі частини третьої статті 376 ЦПК України, судове рішення підлягає скасуванню.

Відмовляючи в задоволенні позову в частині розірвання договору, апеляційний суд вважав позовні вимоги недоведеними, оскільки позивач не надала належних і допустимих доказів на підтвердження факту невиконання відповідачем умов спірного договору щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини.

У зв`язку з тим, що вказаний правочин, яким урегульовано питання щодо визначення місця проживання дитини, ОСОБА_1 не оспорила, не зверталася до суду з вимогою про його зміну, тому, на думку апеляційного суду, підстав для визначення місця проживання дитини судом немає.

Короткий зміст рішення суду касаційної інстанції

Постановою Верховного Суду від 15 липня 2020 року задоволено частково касаційну скаргу ОСОБА_1 .

Постанову Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2019 року скасовано в частині вирішення позовної вимоги про розірвання договору та в цій частині залишено в силі рішення суду першої інстанції.

Постанову Чернівецького апеляційного суду від 25 січня 2019 року скасовано в частині визначення місця проживання дитини, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Погоджуючись із висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про розірвання договору, Верховний Суд виходив із того, що суд першої інстанції на підставі належних доказів встановив факт невиконання відповідачем пунктів 2.2, 2.5, 2.11, оскільки він чинить перешкоди матері у зустрічах із сином та не передав дитину позивачеві, як передбачено умовами договору. Апеляційний суд зазначеного не врахував та не спростував висновки суду першої інстанції.

Висновок суду апеляційної інстанції про відмову в позові через недоведеність позивачем позовних вимог, а саме: невиконання відповідачем договору, є необґрунтованим з огляду на підстави та зміст позову, докази, що знаходяться в матеріалах справи, а також доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 , який фактично визнає невиконання ним договору, обґрунтовуючи свою поведінку інтересами дитини.

Щодо позовних вимог про визначення місця проживання дитини Верховний Суд вважав, що апеляційний суд не врахував, що визначення місця проживання дитини є самостійною позовною вимогою, а не похідною від розірвання договору.

Оскільки апеляційний суд, відмовивши у задоволенні позовних вимог про розірвання договору, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживання з матір`ю не перевірив, Верховний Суд вважав за необхідне передати справу в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

При цьому Верховний Суд вказав, що суд апеляційної інстанції не надав належну оцінку поведінці відповідача щодо добросовісного користування процесуальними правами, а мотивував свої рішення на підставі доказів, доданих до апеляційної скарги відповідача, які не були досліджені судом першої інстанції.

Таким чином, під час нового розгляду справи відповідно до вимог цивільного процесуального закону суд апеляційної інстанції має вирішити питання про прийняття доказів, які не були подані до суду першої інстанції, мотивувати виняткові випадки їх прийняття, враховуючи, що справа в суді знаходиться з березня 2019 року, що може свідчити про зміну обставин життя дитини та її психологічного стану.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції, ухваленого при новому розгляді справи

Постановою Чернівецького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року в частині визначення місця проживання дитини з матір`ю скасовано.

У задоволенні позовної вимоги про визначення місця проживання дитини з матір`ю відмовлено.

Погодившись із висновком суду першої інстанції щодо складних емоційно-психологічних умов проживання дитини з батьком, що негативно впливають на розвиток малолітнього, врахувавши обставини та докази, які свідчать про те, що батька притягнуто до адміністративної відповідальності через керування транспортним засобом у стані наркотичного сп`яніння, він неодноразово знаходився під диспансерним наглядом у зв`язку з алкогольною інтоксикацією та вмістом в організмі наркотичної речовини, що не спростовано відповідачем, колегія суддів вважала, що визначення місця проживання дитини з матір`ю не відповідатиме інтересам дитини, яка висловила бажання проживати з батьком.

Рішення суду мотивовано тим, що визначення місця проживання дитини з матір`ю зведеться до фактичної примусової зміни звичних (хоча й нестійких) умов проживання, порушення емоційної стабільності, отже, завдасть ще більшого стресу та погіршить і так травмований психоемоційний стан дитини.

На підставі наданих доказів суд зробив висновок про те, що малолітній ОСОБА_3 негативно ставиться до матері, ображає її, тобто спілкування дитини з матір`ю є негативним і таким, що травматично відображається на його розвитку.

На думку суду, не встановлено факту вчинення перешкод із боку батька у спілкуванні матері з дитиною. За наявності бажання дитина в будь-який час може відвідувати матір та змінювати місце проживання.

Виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини з матір`ю без налагодження контакту останньої із сином є безперспективним та примусове виконання зміни місця проживання без згоди на те дитини завдасть ще більшої шкоди її інтересам, ніж є на момент розгляду спору, враховуючи те, що

ОСОБА_1 на час розгляду справи народила ще одну дитину та змінила своє місце проживання з м. Чернівців на с. Шишківці Сокирянського району Чернівецької області.

Крім того, суд зазначив, що у майбутньому при доведеності обставин вчинення нових перешкод із боку батька у спілкуванні з дитиною ОСОБА_1 не буде позбавлена можливості судового вирішення спору в інтересах дитини без погіршення психоемоційного стану сина.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

04 листопада 2020 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, підписану представником Решетовим В. В., на постанову Чернівецького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю.

Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 16 листопада 2020 року поновлено ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження постанови Чернівецького апеляційного суду

від 28 вересня 2020 року.

Відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали справи з Шевченківського районного суду м. Чернівці.

У грудні 2020 року справа № 727/3856/18 надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2021 року справу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).

Як на підставу оскарження судового рішення ОСОБА_1 посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України та зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права, а саме: статті 160, 161, 171 СК України, без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду: від 27 листопада 2019 року у справі № 400/829/17, від 23 травня 2018 року у справі № 682/966/17, від 20 березня 2019 року у справі № 363/3907/16-ц,

від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18, від 19 лютого 2020 року у справі

№ 718/1768/18, від 18 грудня 2018 року у справі № 610/2531/17, від 13 червня

2018 року у справі № 592/9865/15-ц, від 12 лютого 2020 року у справі

№ 461/3144/17, від 07 березня 2018 року у справі № 492/1702/15-ц,

від 21 листопада у справі № 367/6326/16-ц, від 09 квітня 2020 року у справі

№ 477/253/19, від 20 червня 2018 року у справі № 592/9052/16-ц, від 15 липня

2020 року у справі № 727/3856/18.

Так, у постановах Верховного Суду у справах № 400/829/17, № 682/966/17,

№ 363/3907/16-ц зроблено висновок про те, що згода дитини на проживання з одним із батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та сприяти захисту прав та інтересів дитини. Думка дитини щодо її бажання проживати разом із батьком є непереконливою з огляду на малолітній вік дитини, тривалий час проживання з батьком, обмеження спілкування з матір`ю та конфлікт між батьками щодо визначення місця її проживання.

У постанові від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18 Верховний Суд зробив висновок про те, що місце проживання дитини, яка не досягла 10 років, визначається без урахування її думки. Аналогічні висновки викладено Верховним Судом при розгляді справ № 718/1768/18, № 761/259113/14-ц, № 610/2531/17.

Крім того, вказане підтверджується практикою ЄСПЛ, який у справі «A.V. проти Словенії» (заява № 878/13) зазначив, що право дитини висловлювати свої власні погляди не повинно тлумачитися як ефективне надання безумовного права вето дітям без будь-яких інших факторів, що розглядаються, а також проведення експертизи для визначення їх найкращих інтересів.

Апеляційний суд помилково тлумачив статтю 161 СК України в частині визначення місця проживання дитини з одним із батьків, а не за конкретною адресою, та не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 12 лютого 2020 року у справі № 461/3144/17, в якій зазначено, що у справах про визначення місця проживання дитини є визначення місця проживання з кимось із батьків, а не сама адреса зазначеного місця, оскільки особа має право змінювати постійне місце проживання на свій розсуд. Крім того, у постанові Верховного Суду від 07 березня 2018 року у справі № 492/1702/15-ц вказано, що матеріально-побутові та житлові умови не є визначальною умовою для визначення місця проживання дитини.

До того ж, ОСОБА_1 тимчасово змінила місце проживання та планує повернутися у м. Чернівці, де офіційно працює директором ТОВ «Медекпортер».

Апеляційним судом не враховано положення статті 161 СК України в частині відсутності офіційного доходу одного з батьків. Судами у цій справі встановлено, що відповідач (батько дитини) зловживає алкогольними та наркотичними засобами, не має офіційного доходу, а тому суд апеляційної інстанції не врахував висновки Верховного Суду, висловлені в постанові від 09 квітня 2020 року у справі № 477/253/19, де зазначено, що суд не може передати дитину на проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу.

Не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 20 червня 2018 року у справі № 592/9052/16-ц, про те, що оскільки батько перешкоджає матері у спілкуванні з дитиною, що є неналежним виконанням батьківських обов`язків та суперечить сімейним цінностям, вказана обставина є самостійною підставою для визначення місця проживання з іншим із батьків.

Висновок суду апеляційної інстанції про недоведеність факту того, що батько чинить перешкоди матері у спілкуванні з дитиною не відповідає дійсності та постанові Верховного Суду у цій справі, який погодився з судом першої інстанції про те, що відповідач не виконує умови договору, не віддає дитину матері та чинить їй перешкоди у спілкуванні з сином.

Крім того, рішення апеляційного суду ухвалено на підставі недопустимих доказів, поданих відповідачем до апеляційної скарги, зокрема, дослідження шкільного психолога та відеозаписи. Разом із тим, з протоколу судового засідання вбачається, що апеляційний суд вирішив долучити лише характеристику та табель успішності дитини та ухвалою від 17 грудня 2018 року відмовив у задоволенні клопотання про приєднання доказів, долучених до його апеляційної скарги. Зазначене свідчить, що апеляційний суд не виконав вимог постанови Верховного Суду, який, передаючи справу в цій частині на новий розгляд, вказав, що суд апеляційної інстанції має вирішити питання про прийняття доказів, які не були подані до суду першої інстанції, мотивувати виняткові випадки їх прийняття.

У зв`язку з тим, що судова справа розглядається з 2018 року, матері двічі відмовлено судами різних інстанцій у вжитті заходів забезпечення позову, а батько постійно чинив перешкоди у її спілкуванні з сином, це завдало негативних наслідків для відносин між матір`ю та дитиною, призвело до такої поведінки сина стосовно матері. Аналогічні порушення прав одного з батьків на спілкування та виховання дитини констатовано у рішенні ЄСПЛ від 18 липня 2017 року у справі «MclLWRATH проти Росії».

В ухвалі Верховного Суду від 16 листопада 2020 року про відкриття касаційного провадження вказано, що касаційна скарга подана з дотриманням вимог статті 392 ЦПК України, зокрема, касаційна скарга містить підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, та подана в строк, передбачений статтею 392 ЦПК України.

Доводи інших учасників справи

Відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 до Верховного Суду не надходив.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Судами встановлено, що 26 липня 2010 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відділом реєстрації актів цивільного стану Чернівецького міського управління юстиції зареєстровано шлюб № 1147.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 листопада 2017 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвано. (а. с. 19, т. 1)

Від шлюбу у подружжя народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . (а. с. 18, т. 1)

16 лютого 2018 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір про проживання дитини та про участь у вихованні дитини. Цей договір посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Хоменко М. О. і зареєстрований в реєстрі за № 607. (а. с. 33, т. 1)

Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 договору батьки дійшли згоди, що проживання дитини в одного чи іншого з батьків відбувається за наступним графіком: один календарний місяць - із матір`ю, наступний календарний місяць - із батьком.

Графік проживання дитини починається з 01 квітня 2018 року з проживання дитини з матір`ю.

Також пунктами 2.5, 2.11 договору передбачено, що під час перебування дитини за графіком та сторона, з ким перебуває дитина, не може забороняти іншій стороні бачити та навідувати дитину або встановлювати обмеження за часом відвідування, а також при бажанні дитини не може перешкоджати іншій стороні брати дитину на прогулянку. Якщо під час перебування дитини згідно з графіком, стороні, з ким перебуває дитина, необхідно відлучитися у відрядження або у справах за межі міста Чернівці довше, ніж на 8 годин, то на час його відсутності дитина передається іншій стороні.

У разі невиконання одним із батьків умов цього договору, він рахується таким, що втратив свою юридичну силу та може бути переглянутий на користь іншого з батьків (пункт 3.4. договору).

Встановлено також, що вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці

від 22 червня 2011 року у справі № 1-338 ОСОБА_2 визнано винним у скоєному злочині, передбаченому частиною першою статті 185 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу. (а. с. 74, т. 1)

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 серпня 2011 року ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 185 КК України, до 3 років позбавлення волі. Звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки. (а. с. 92, т. 1)

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 червня 2015 року у справі № 727/4406/15-к затверджено угоду про примиренням між потерпілим ОСОБА_4 та обвинуваченим ОСОБА_2 .

Визнано ОСОБА_2 винним за частиною першою статті 185 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу. (а. с. 72-73, т. 1)

Відповідно до довідки Державної фіскальної служби України, наданої на вимогу суду, за період із 01 січня 2016 року до 31 березня 2018 року інформація про отримання доходів ОСОБА_2 відсутня. (а. с. 90, т. 1)

Відповідно до довідки Державної фіскальної служби України ОСОБА_1 перебуває на обліку як фізична особа-підприємець, за 2017 рік обсяг виручки становить 1 428 169,95 грн. (а. с. 29, т. 1)

Відповідно до акта оцінки потреб сім?ї від 18 січня 2017 року

№ 02-04/17 встановлено, що ОСОБА_1 проживає в окремій квартирі, яку винаймає. Умови проживання задовільні, у помешканні чисто, прибрано. Між

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 наявний конфлікт, в ході якого чоловік періодично вчиняє фізичну та психологічну розправу над дружиною в присутності сина. (а. с. 34-35, т. 1)

Згідно з висновком органу опіки та піклування Чернівецької міської ради

№ 01/02-24/2197 від 31 серпня 2018 року ОСОБА_2 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, бере активну участь у вихованні, лікуванні сина. За висновком психолога ОСОБА_5 хоче, щоб тато і мама проживали разом. Дитина позитивно ставиться до обох батьків, але проживати хоче з татом.

Орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із матір?ю ОСОБА_1 , не порушуючи права батька ОСОБА_2 брати участь у вихованні та спілкуванні з дитиною. (а. с. 149-152, т. 1)

Відповідно до постанови Шевченківського районного суду м. Чернівці

від 08 жовтня 2018 року у справі № 727/9631/18 притягнуто ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 130 КУпАП. Застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 200,00 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

Працівниками поліції були виявлені ознаки наркотичного сп`яніння

ОСОБА_2 під час керування транспортним засобом. (а. с. 94-95, т. 3)

Також судами встановлено та не спростовано відповідачем, що з 29 травня

2012 року до 2013 року ОСОБА_2 знаходився під диспансерним наглядом (був доставлений працівниками міліції на огляд на стан сп`яніння - встановлений діагноз гостра алкогольна інтоксикація); 22 січня 2018 за результатами проведеного імунохромотографічного дослідження в організмі ОСОБА_2 виявлено позитивний результат на вміст наркотичної речовини - бупренорфіну, у зв`язку з чим пацієнта взято на диспансерний нагляд, відомості про зняття з нагляду відсутні.

Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ»

№ 460-ІХ від 15 січня 2020 року, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом (08 лютого 2020 року).

Відповідно до статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та вимоги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, врахувавши аргументи, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Оскаржувана постанова апеляційного суду не відповідає вказаним вимогам закону.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).

Згідно статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

У статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до частин другої, четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Відповідно до статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Частиною шостою вказаної статті передбачено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

У справі, що переглядається, встановлено, що відповідно до висновку органу опіки та піклування Чернівецької міської ради № 01/02-24/2197 від 31 серпня 2018 року орган вважає за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із матір?ю -

ОСОБА_1 , не порушуючи права батька ОСОБА_2 брати участь у вихованні та спілкуванні з дитиною.

Суд апеляційної інстанції вказаного не врахував, обмежившись при цьому посиланням на необов`язковість висновку органу опіки та піклування на підставі частини шостої статті 19 СК України. Разом із тим, рішення суду не містить мотивування, чому суд вважає вказаний висновок недостатньо обґрунтованим, або вказівки на те, що він суперечить інтересам дитини.

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява N 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

Аналіз наведених норм права, релевантної практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім - права батьків.

Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини з матір`ю, апеляційний суд мотивував своє рішення бажанням дитини, оскільки син негативно ставиться до матері, ображає її, тобто спілкування дитини з матір`ю є негативними.

На думку апеляційного суду, виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини з матір`ю та примусове виконання зміни місця проживання без згоди на те дитини завдасть ще більшої шкоди її інтересам, ніж є на момент розгляду спору, враховуючи те, що ОСОБА_1 на час розгляду справи народила ще одну дитину та змінила своє місце проживання.

Колегія суддів із зазначеним висновком апеляційного суду не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.

Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.

Разом із тим, колегія суддів наголошує, що згода дитини на проживання з одним із батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та сприяти захисту прав та інтересів дитини.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним із батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

Крім того, враховуючи думку дитини, суди повинні розуміти, що малолітня дитина є вразливою до маніпуляцій зі сторони дорослих, а також враховувати всі обставини, що могли спричинити формування саме такого бажання в дитини (зокрема, дитина тривалий час проживає з батьком, який чинить перешкоди у спілкування матері з сином, що призвело до такого негативного наслідку, як втрата сталих емоційних зв`язків матері та дитини).

Таким чином, саме лише висловлене дитиною бажання проживати з батьком не може бути безумовною підставою для відповідного визначення місця проживання, оскільки при вирішенні спору, що стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а дитина потребує уваги, підтримки і любові обох батьків, суди повинні ґрунтовно дослідити та оцінити всі обставини справи, надати належну правову оцінку доказам: кожному конкретно взятому та у сукупності.

Думка дитини щодо її бажання проживати з батьком у контексті цієї справи є непереконливою з огляду на малолітній вік дитини, тривалий час проживання з батьком, обмеження спілкування з матір`ю та конфлікт між батьками щодо визначення місця проживання сина.

Посилання суду апеляційної інстанції на те, що мати під час розгляду справи змінили адресу проживання є помилковими та не мають правового значення, оскільки вирішальним у цій категорії справ є визначення місця проживання з кимось із батьків, а не сама адреса зазначеного місця, оскільки особа має право змінювати постійне місце проживання на свій розсуд.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові від 12 лютого 2019 року у справі № 461/3144/17, підстав для відступу від якого колегія суддів не вбачає.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги про неврахування апеляційний судом правового висновку, викладеного у постановах Верховного Суду у справах № 400/829/17, № 682/966/17, № 363/3907/16-ц,

№ 377/128/18, № 718/1768/18, № 761/259113/14-ц, № 610/2531/17, відповідно до якого згода дитини на проживання з одним із батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та сприяти захисту прав та інтересів дитини.

Колегія суддів також погоджується з доводами касаційної скарги про помилковість висновку суду апеляційної інстанції щодо недоведеності факту того, що батько чинить перешкоди матері у спілкуванні з дитиною, оскільки такі висновки суперечать постанові Верховного Суду від 15 липня 2020 року, прийнятій у цій справі, у якій суд касаційної інстанції погодився з судом першої інстанції про те, що відповідач не виконує умови договору, не віддає дитину матері та чинить їй перешкоди у спілкуванні з сином.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції при вирішенні спору надав оцінку лише втраченому зв`язку дитини з матір`ю та поведінці самої дитини, яка висловила бажання проживати з батьком, проте не звернув увагу на те, що цей зв`язок було втрачено, оскільки батько чинив перешкоди матері у спілкуванні з сином, а судовий розгляд справи триває з

2018 року.

Колегія суддів враховує факт погашення кримінальної судимості відповідача. Проте судами встановлено, що ОСОБА_2 не має офіційного доходу та перебуває на диспансерному нагляді у зв`язку з тим, що за результатами проведеного дослідження в організмі ОСОБА_2 виявлено позитивний результат на вміст наркотичної речовини, а тому вважає, що апеляційний суд ухвалив незаконне рішення, яке не відповідає нормам матеріального та процесуального права, і відповідно, суперечить якнайкращими інтересами дитини.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 грудня 2020 року у справі № 487/2001/19-ц зроблено висновок про те, що суд не може визначити місце проживання дитини з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Вирішуючи спір, суд має віддати перевагу тому з батьків, який може забезпечити більш сприятливі умови виховання дитини. Важливим критерієм є моральні якості матері та батька як вихователів. Моральними якостями, які можуть негативно вплинути на виховання дитини, є, зокрема, зловживання спиртними напоями, невиконання батьківських обов`язків, притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Таким чином, апеляційний суд зазначеного не врахував, не навів обґрунтованих мотивів на спростування висновків суду першої інстанції, покладених в основу рішення та доказів, наданих позивачем, ухвалив рішення без застосування висновків Верховного Суду, викладених у подібних правовідносинах, та помилково скасував законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, яке ухвалене з правильним застосуванням норм матеріального права та без порушень норм процесуального права.

У зв`язку із зазначеним, колегія суддів вважає за необхідне оскаржувану постанову апеляційного суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживання дитини з матір`ю -

ОСОБА_1 .

Висновки Верховного Суду за результатом розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Оскільки під час дослідження доказів та встановлення фактів у справі судом першої інстанції не були порушені норми процесуального права, правильно застосовані норми матеріального закону, тому рішення суду є законним і обґрунтованим.

Установивши, що апеляційним судом скасовано судове рішення, яке відповідає закону, суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції в частині визначення місця проживання дитини і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції відповідно до статті 413 ЦПК України.

Щодо розподілу судових витрат

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру заявлених позовних вимог. Судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови у позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (частина перша, друга статті 141 ЦПК України).

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Оскільки Верховний Суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги та залишення в силі рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживання дитини, яким позовні вимоги задоволено, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати, понесені нею за подання касаційної скарги, у розмірі 1 409,60 грн.

Керуючись статтями 141, 402, 409, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Чернівецького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року в частині визначення місця проживання дитини скасувати.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року в частині визначення місця проживання дитинизалишити в силі.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 1 409,60 грн.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. С. Висоцька

Судді: А. І. Грушицький

А. А. Калараш

Є. В. Петров

О. С. Ткачук