КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №756/7222/18 Головуючий у 1 інстанції: Диба О.В.

Провадження №22-ц/824/13287/2021 Суддя-доповідач: Гаращенко Д.Р.

16 листопада 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Гаращенка Д.Р.

суддів Сліпченка О.І., Сушко Л.П.

за участю секретаря Стеблиненко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Національного банку України, третя особа: Профспілковий комітет Первинної профспілкової організації працівників Національного банку України, про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного банку України, третя особа: Профспілковий комітет Первинної профспілкової організації працівників Національного банку України, про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, в якому просив:

- скасувати наказ Національного банку України №800-к від 06 лютого 2018 року про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника 5 розряду третьої команди Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих м. Києві Національного банку України;

- зобов`язати Національний банк України скасувати запис в трудовій книжці ОСОБА_1 про скорочення на підставі наказу Національного банку України №800-к від 06 лютого 2018 року;

- стягнути з Національного банку України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 лютого 2018 року до дати ухвалення рішення судом;

- стягнути з Національного банку України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 12 лютого 2018 року його звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників.

Таке звільнення є незаконним, оскільки роботодавцем не взято до уваги три критерії його переважного права залишення на роботі, а саме: перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей; він є єдиним годувальником у сім`ї; із 2012 року працює в Загоні відомчої охорони, тобто є працівником із тривалим безперервним стажем роботи, сумлінно виконує свої обов`язки, жодного разу не був на лікарняному.

Влітку 2017 року поданий керівництвом на підвищення на посаду охоронника шостого розряду третьої команди Загону відомчої охорони, успішно пройшов стажування на цю посаду та успішно склав іспит підрозділу режиму Банкнотно-монетного двору НБУ та отримав пароль доступу до системи.

Крім того, йому не запропоновано усіх вакантних посад.

Таким незаконним звільненням йому завдано моральну шкоду, яка полягає в глибоких стражданнях та нервових хвилюваннях, яку він оцінює у 10 000 грн.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Національного банку України, третя особа: Профспілковий комітет Первинної профспілкової організації працівників Національного банку України, про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди залишено без задоволення.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказував, що оскаржуваним рішенням було встановлено неправомірність звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

Разом з тим, позовні вимоги залишено без задоволення у зв`язку із зверненням до суду із позовом про поновлення на роботі з пропуском встановленого місячного строку. Однак, судом не ставилося на обговорення питання пропуску строку, можливості його поновлення, поважності чи неповажності його пропуску.

Зазначав, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що він з оспорюваним наказом про звільнення не погодився, доклав зусиль для поновлення свого порушеного права (12 березня 2018 року звернувся до суду, проте порушив правила підсудності). Наступного дня (01 червня 2018 року) після тримання повного тексту ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва він звернувся з позовною заявою до Оболонського районного суду м. Києва.

Отже, строк пропущено на нетривалий час, протягом якого він докладав зусиль для відновлення свого порушеного права, а тому суд першої інстанції мав наявні підстави для поновлення такого строку, що не суперечить вимогам ст. 234 КЗпП України.

Постановою Київського апеляційного суду від 08 липня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2019 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Постановою Верховного Суду від 18 листопада 2020 року касаційну скаргу Національного банку України задоволено частково, постанову Київського апеляційного суду від 08 липня 2020 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постановою Київського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2019 року змінено, доповнено мотивувальну частину рішення суду першої інстанції висновками щодо застосування до спірних правовідносин вимог статті 42 КЗпП України.

Постановою Верховного Суду від 27 липня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Київського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У судовому засіданні представник Національного банку України Булгаков С.В. заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, надав суду апеляційної інстанції письмові пояснення, в яких просив задовольнити його позовні вимоги, справу розглянути без його участі.

Представник Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації працівників Національного банку України в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суду не повідомив.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника Національного банку України Булгакова С.В., який з`явився у судове засідання, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з наказом від 14 грудня 2012 року №2611-к ОСОБА_1 прийнято на посаду охоронника 5 розряду сьомої команди Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві, НБУ. (а.с. 10 т. 1)

Відповідно до наказу від 01 грудня 2015 року №6523-к ОСОБА_1 переведено охоронником 5 розряду третьої команди Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві, НБУ Департаменту безпеки. (а.с. 10 т. 1)

Рішенням Правління НБУ від 30 жовтня 2017 року №699-рш «Про перерозподіл окремих функцій між Банкнотно-монетним двором НБУ та структурними підрозділами центрального апарату НБУ», зокрема, з метою централізації функцій з питань організації та забезпечення охорони Банкнотно-монетного двору НБУ, оптимізації структури Департаменту безпеки виключено Загін відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві, НБУ зі скороченням штату працівників та створено Загін відомчої охорони і в його складі відділ охорони, першу, другу, третю, четверту, п`яту, шосту, сьому та восьму команди охорони. (а.с. 65-67 т. 1)

Згідно із наказом НБУ від 31 жовтня 2017 року №3496-к скорочено штат та чисельність працівників Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих у м.Києві, НБУ Департаменту безпеки, вирішено підготувати інформацію про причини і терміни звільнення працівників, кількість та категорії працівників, наказано попередити працівників про їх скорочення, внести відповідні зміни до штатного розпису центрального апарату НБУ в установленому порядку. (а.с. 68 т. 1)

11 грудня 2017 року ОСОБА_1 попереджено про звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників та запропоновано посаду охоронника 5 розряду першої команди охорони Загону відомчої охорони НБУ Департаменту безпеки, від зайняття якої він відмовився. (а.с. 69 т. 1)

Крім того, 06 лютого 2018 року ОСОБА_1 запропоновано посаду охоронника 5 розряду шостої команди охорони Загону відомчої охорони Департаменту безпеки, від зайняття якої він також відмовився. (а.с. 69 т. 1, зворот)

Листом від 24 січня 2018 року №В/94-002/15 Профспілка НБУ повідомила про погодження звільнення позивача. (а.с. 71 т. 1)

Наказом НБУ від 06 лютого 2018 року №800-к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 12 лютого 2018 року. (а.с. 72 т. 1)

Із наданої відповідачем інформації про вакантні посади станом на 12 лютого 2018 року вбачається, що на момент звільнення позивача були наявні дві вакантні посади, а саме: охоронник 5 розряду та прибиральник службових приміщень.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив із того, що позивача неправомірно звільнено з посади охоронника 5 розряду третьої команди охорони Загону відомчої охорони НБУ Департаменту безпеки на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, проте позивач звернувся до суду із позовом про поновлення його на роботі з пропуском встановленого місячного строку, заяви про поновлення пропущеного строку не подавав, про поважність причин пропуску нічого не вказував.

Суд апеляційної інстанції не може повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган, не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до ст. 49? КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49? КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.

Системний аналіз наведених положень КЗпП України дає підстави для висновку, що при звільненні працівників у зв`язку із скороченням чисельності чи штату працівників роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, чия посада ліквідується (скорочується), усі вакантні на день звільнення на підприємстві посади за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, у тому числі і у новостворених підрозділах.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Із матеріалів справи вбачається, що рішенням Правління НБУ від 30 жовтня 2017 року до структури Департаменту безпеки внесено зміни: виключено Загін відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві, НБУ зі скороченням штату працівників; створено Загін відомчої охорони та в його складі відділ охорони з першою, другою, третьою, четвертою, п`ятою, шостою, сьомою та восьмою командою охорони; збільшено штатну чисельність працівників Департаменту на 29 одиниць.

Отже, внаслідок змін у Департаменті безпеки НБУ відбулась ліквідація Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві та створено Загін відомчої охорони, з тими ж функціями та обов`язками, а отже, у роботодавця були вакантні посади і останній зобов`язаний був запропонувати всі наявні на підприємстві вакансії позивачу.

ОСОБА_1 працював охоронцем у третій команді Загону, працівники якого виконують свої функції у Деснянському районі м. Києва, у той час, як відповідачем запропоновано позивачу одну посаду охоронця у першій команді Загону та одну посаду у шостій команді Загону, які виконують функції у інших районах м. Києва, а вакантні посади у третій команді новоствореного Загону відомчої охорони позивачу не пропонувалися.

Пропозиції сторони відповідача обійняти позивачу посади охоронника 5 розряду першої команди та охоронника шостої команди, не є належним виконанням обов`язків, встановлених ст. 49? КЗпП України щодо надання пропозицій з усіх наявних вакантних посад.

Отже, стороною відповідача не доведено, що позивачу пропонувались усі вакантні посади, оскільки доводити правомірність звільнення працівника у суді зобов`язаний роботодавець.

Неведене дає підстави для висновку, що позивача звільнено у зв`язку із скороченням штату з порушенням вимог статті 49? КЗпП України.

У позовній заяві ОСОБА_1 також зазначав, що при звільненні відповідачем не взято до уваги три критерії його переважного права залишення на роботі, а саме: перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей; він є єдиним годувальником у сім`ї; із 2012 року працює в Загоні відомчої охорони, тобто є працівником із тривалим безперервним стажем роботи, сумлінно виконує свої обов`язки, жодного разу не був на лікарняному.

Відповідно до ч. 1, п. 1-3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України.

Отже, право на залишення на роботі, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах (постанова Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі №760/21020/15).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що до спірних правовідносин вимоги ст. 42 КЗпП України не застосовуються, оскільки у зв`язку з перерозподілом окремих функції між Банкнотно-монетним двором НБУ та структурними підрозділами центрального апарату НБУ, до скорочення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України підлягав увесь Загін відомчої охорони об`єктів, розташованих у м. Києві, НБУ Департаменту безпеки, а переважне право на залишення на роботі враховуються при скороченні декількох посад, тобто інші рівнозначні посади залишаються, і тоді роботодавець застосовує переважне право та надає право на залишення на роботі працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною першою статті 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - у місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Передбачені у положеннях статей 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін.

Відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

При цьому, норми КЗпП України не містять вичерпного переліку причин, які можна вважати поважними при пропуску строку звернення до суду, вони враховуються у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. Тобто, поважність причин означає, що працівник не ставився безвідповідально до питання про захист своїх прав, але його зверненню за захистом перешкоджали об`єктивні причини.

Поважні причини пропущення строку, встановленого у частині першій статті 233 КЗпП України, необхідно кваліфікувати як ті, які об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами.

У постанові від 27 липня 2021 року у справі, що переглядається, Верховний Суд вказав, що строк для звернення до суду за вирішенням трудового спору обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права, норма статті 233 КЗпП України деталізує це правило стосовно випадків звільнення працівника. У такому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки: в залежності від того, яка з цих подій відбулася раніше.

Отже, для встановлення початку перебігу строку у справах про звільнення визначальними є такі юридично значимі обставини, як вручення копії наказу про звільнення або день видачі трудової книжки. Тобто для такої категорії трудових спорів встановлено спеціальне правило обрахунку початку строку виникнення права на звернення до суду, відмінне від загального правила, за яким виникнення цього права пов`язується з моментом, коли працівник дізнався або за всіма обставинами повинен був дізнатися про порушення свого права.

Строки звернення працівника до суду за вирішенням трудового спору є складовою механізму реалізації права на судовий захист та однією із основних гарантій забезпечення прав і свобод учасників трудових правовідносин.

Перевірка дотримання вимог закону щодо строків звернення до суду за вирішенням трудового спору здійснюється судом за принципом ex officio, незалежно від того, чи заявляє відповідач про пропуск позивачем строку звернення до суду, на відміну від застосування позовної давності при вирішені судом цивільного спору, коли застосування позовної давності судом здійснюється тільки за заявою сторони у спорі (частина третя статті 267 ЦК України).

Встановивши, що строк на звернення до суду за вирішенням трудового спору пропущено, суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 ознайомився із наказом про звільнення 12 лютого 2018 року.

12 березня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 травня 2018 року провадження у справі закрито у зв`язку із тим, що вказаний спір не підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства. Повний текст ухвали складено 11 травня 2018 року. (а.с. 30-34 т. 1)

З даним цивільним позовом ОСОБА_1 звернувся до Оболонського районного суду м. Києва 01 червня 2018 року.

У додаткових письмових поясненнях, поданих ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції, позивач вказав, що звертаючись до адміністративного суду він керувався наявною судовою практикою, де аналогічні трудові спори між працівниками та НБУ розглядались в порядку адміністративного судочинства. Проте, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 травня 2018 року провадження у справі за його позовом закрито у зв`язку із тим, що вказаний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. 31 травня 2018 року його представником було отримано повний текст даної ухвали. 01 червня 2018 року він звернувся до Оболонського районного суду м. Києва з даним позовом про поновлення на роботі. Отже, він докладав всіх можливих зусиль для поновлення свого порушеного права, звернувся до Окружного адміністративного м. Києва, не ставився зневажливо та недбало до питання захисту своїх прав, а відповідно вважав, що у зв`язку з докладанням ним всіх можливих зусиль для відновлення свого порушеного права він не пропустив строк для звернення до суду.

Зазначені вище обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 не погоджувався із своїм звільненням, звертався до суду за захистом свого порушеного права, хоча і з порушенням правил судочинства.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено гарантії справедливого судочинства, одним із аспектів яких є доступ до суду.

Отже, враховуючи встановлення судом порушення трудових прав позивача під час звільнення з роботи, апеляційний суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду, встановлений ч. 1 ст. 233 КЗпП України, з огляду на гарантії забезпечення права на працю та правового захисту від незаконного звільнення, передбачені ст. 5-1 КЗпП України.

Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді охоронника 5 розряду третьої команди Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих в м. Києві Національного банку України з 13 лютого 2018 року.

Згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від лютого 1995 року №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Національного банку України №60-0027/591 від 19 вересня 2018 року середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 601 грн 39 коп. (а.с. 82 т. 1)

Оскільки ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі з 13 лютого 2018 року, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу слід обчислювати з 13 лютого 2018 року по день ухвалення рішення суду - 16 листопада 2021 року (940 робочих днів).

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 565 306 грн 60 коп. (601 грн 39 коп. ? 940 робочих днів).

За таких обставин з Національного банку України на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 565 306 грн 60 коп.

У постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 року в справі №182/5140/15-ц зазначено, що згідно із абзацом другим пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори (постанова Верховного Суду від 18 липня 2018 року в справі № 359/10023/16-ц (провадження № 61-14794св18)).

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних права призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

За змістом вказаного положення закону передумовою для відшкодування працівнику моральної шкоди на підставі ст. 237-1 КЗпП України є наявність порушення прав працівника у сфері трудових відносин, з урахуванням специфіки об`єкту яких, завдана моральна шкода може бути відшкодована працівнику у вигляді одноразової грошової виплати або в іншій матеріальній формі.

Підставою для відшкодування моральної шкоди за ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (з відповідними змінами) роз`яснено, що згідно статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин (статті 3, 4, 11, 31 ЦПК України).

Тобто за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення) відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

Оскільки позивач незаконно був позбавлений права на працю, суд апеляційної інстанції, враховуючи обставини справи, характер та глибину душевних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, а також застосовуючи принцип розумності та справедливості, приходить до висновку, що з Національного банку України на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню моральна шкода у розмірі 3 000 грн.

Водночас суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення позову в частині зобов`язання відповідача скасувати запис в трудовій книжці ОСОБА_1 про скорочення на підставі наказу Національного банку України №800-к від 06 лютого 2018 року, оскільки на підставі ухваленого судового рішення в даній справі запис у трудовій книжці про його звільнення у зв`язку з скороченням буде скасовано самостійно.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2)недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про скасування рішення суд з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову, а саме, скасування наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи пропорційність задоволених позовних вимог, з НБУ на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сплачений судовий збір у розмірі 8 461 грн 85 коп., а в дохід держави - судовий збір у розмірі 1 466 грн 33 коп.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 376, 383, 384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Національного банку України, третя особа: Профспілковий комітет Первинної профспілкової організації працівників Національного банку України, про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Скасувати наказ Національного банку України №800-к від 06 лютого 2018 року про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника 5 розряду третьої команди Загону відомчої охорони об`єктів, розташованих в м. Києві Національного банку України з 13 лютого 2018 року.

Стягнути з Національного банку України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 565 306 (п`ятсот шістдесят п`ять тисяч триста шість) грн 60 коп., що визначений без вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Національного банку України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 3 000 (три тисячі) грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з Національного банку України на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 8 461 грн 85 коп.

Стягнути з Національного банку України в дохід держави судовий збір у розмірі 1 466 грн 33 коп.

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення середньомісячної заробітної плати у розмірі 12 328 грн 50 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 25 листопада 2021 року.

Головуючий Д.Р. Гаращенко

Судді О.І. Сліпченко

Л.П. Сушко