Справа №295/2514/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2021 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира у складі:

Головуючого судді Воробйової Т.А.,

за участі секретаря судового засідання Гльози М.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження цивільну справу

за позовом ОСОБА_1

до товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан»,

приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича,

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

Позивач звернулась до суду з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №13566 від 20.07.2020, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів у сумі 24654,27 грн та витрат за вчинення виконавчого напису.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що позивач кредитного договору з ТОВ «Мілоан» не укладала. Вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, нотаріус не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, не переконався належним чином у безспірності вимог ТОВ «Мілоан», чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

26.03.2021 відкрито провадження у справі за даним позовом, розгляд справи призначено у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

26.04.2021 від відповідача ТОВ «Мілоан» надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач стверджує, що між товариством та позивачем 05.02.2020 у електронній формі було укладено кредитний договір №1126986. У відзиві зазначено, що увійшовши 05.02.2020 в Інтернеті на веб-сайт товариства, та отримавши в ІТС необхідні дані щодо укладання договору кредитування, відомості про товариство та іншу інформацію, позичальник з особистого кабінету подала товариству анкету-заяву на кредит №1126986, за умовами, які вважала зручними для себе, та підтвердила умови отримання кредиту, шляхом натискання кнопки «погоджуюсь». Після погодження умов кредитування товариством, останній, в особистому кабінеті позичальника розмістив пропозицію про укладання кредитного договору (оферту). У подальшому, товариство надіслало позичальнику одноразовий ідентифікатор у вигляді SMS із №W43193, який позичальник використала для підписання відповіді про прийняття пропозиції товариства щодо укладення кредитного договору, внаслідок чого такий договір вважається укладеним і за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.

05.02.2021, на виконання умов кредитного договору, шляхом безготівкового переказу на рахунок платіжної карти позичальника, товариством перераховано кошти у сумі 11000,00 грн. Таким чином, відповідач свої зобов`язання за кредитним договором щодо надання кредиту виконав належним чином та у повному обсязі. Натомість, позичальником умови кредитного договору не виконані, у зв`язку з чим 06.03.2020 та 13.03.2020 здійснювалася пролонгація кредитного договору та оплата заборгованості. За рішенням товариства, з 20.05.2020 нарахування процентів за користування кредитними коштами припинено. Станом на 17.07.2020 заборгованість за кредитним договором не погашена та становить 24 654,27 грн, та складається з простроченої заборгованості зі сплати кредиту - 9927,50 грн, простроченої заборгованості зі сплати комісії - 1100,00 грн, простроченої заборгованості зі сплати процентів - 13 626,77 грн.

Відповідач зазначає, що між товариством та позивачем раніше неодноразово укладалися кредитні договори, зобов`язанням за яким ОСОБА_1 виконані у повному обсязі, тому остання обізнана щодо умов виникнення, виконання та припинення кредитних правовідносин, тому твердження позивача про відсутність будь-яких кредитних відносин з відповідачем не відповідає дійсності.

Також відповідач посилається на те, що до звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, ним було надіслано повідомлення боржнику про усунення порушень, а також претензія, однак зазначене залишилось без реагування з боку позивача, що, на думку відповідача, свідчить про визнання ОСОБА_1 наявної заборгованості. Вважає, що товариство у належний та визначений законом спосіб захисту порушеного права, звернулося до нотаріуса для вчинення виконавчого напису на кредитному договорі та надало нотаріусу необхідні документи.

Посилаючись на викладене, відповідач вказує про необгрунтованість позову та його безпідставність, тому просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідач приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не скористався своїм процесуальним право та відзив на позов не подав.

Ухвалою суду від 15.07.2021 задоволено клопотання позивача про витребування доказів, яке подане нею разом з позовом, та витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича належним чином завірені копії виконавчого напису №13566 від 20.07.2020 та усіх документів, які надавались для його вчинення.

Протокольною ухвалою суду від 15.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

20.08.2021 від приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. надійшов до суду лист, у якому він повідомив, що витребувані ухвалою суду документи не можуть бути надані, оскільки 28.07.2021 в нотаріальній конторі було проведено обшук та вилучені документи нотаріального діловодства та архіву.

Позивач та її представник у судове засідання не з`явилися, позивач подала до суду заяву про проведення розгляду справи без її участі, у якій також вказала, що позов підтримує та просить задовольнити.

Представник відповідача ТОВ «Мілоан» у судове засідання не з`явився, у відзиві на позовну заяву просив про проведення розгляду справи без його участі.

Відповідач приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Оскільки в матеріалах справи зібрано достатньо доказів про взаємовідносини сторін, суд на підставі положень ст.211, 223 ЦПК України вважає за можливе розглянути справу у відсутності учасників справи на підставі наявних матеріалів справи.

Згідно з вимогами ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Встановлено, що 05.02.2020 між ТОВ «Мілоан» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №1126986, відповідно до умов якого позикодавець зобов`язався надати позичальнику грошові кошти у сумі 11000,00 грн, на 30 днів - з 05.02.2020 до 06.03.2020. Сукупна вартість кредиту, які повинен сплатити позичальник за цим договором, без врахування суми (тіла) кредиту, становить 6050,00 грн в грошовому виразі та 669,00 грн відсотків річних процентному зазначені. Комісія за надання кредиту - 1100,00 грн. Проценти за користування кредитом - 4950,00 грн (п. 1.1-1.5, 1.5.1, 1.5.2). Кредитні кошти надаються позичальнику шляхом безготівкового переказу на рахунок платіжної карти позичальника, зареєстрованої позичальником для цієї мети в особистому кабінеті на сайті miloan.ua (п. 2.1). Кредитний договір укладено в електронній формі в особистому кабінеті позичальника, що створений на веб-сайті товариства ІНФОРМАЦІЯ_1 (п.6.1) (а.с. 39-42).

Разом з тим, позивач заперечує укладення будь-яких договорів з відповідачем.

Як зазначено у позові та не заперечується сторонами, 20.07.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №13566, яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Мілоан» заборгованість в розмірі 24 654,27 грн.

У провадженні приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Клименка Р.В. перебувають матеріали виконавчого провадження №63016475 з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. від 20.07.2020 №13566, в рамках якого 02.10.2020 приватним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с. 7-8).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

В пункті 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі за текстом - Перелік).

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Згідно з підпунктами 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

За правилами ч.ч. 1,2 ст. 42 Закону України «Про нотаріат» нотаріальні дії вчиняються після їх оплати, а також у передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб та в день подачі всіх необхідних документів.

Вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або надсилання документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Разом з тим, порядок укладання договорів в електронній формі регламентується Законом України «Про споживче кредитування» та Законом України «Про електронну комерцію».

У статті 13 Закону України «Про споживче кредитування» зазначено, що договір про споживчий кредит, договори про надання супровідних послуг кредитодавцем і третіми особами та зміни до них укладаються у письмовій формі (у паперовому вигляді або у вигляді електронного документа, створеного згідно з вимогами, визначеними Законом України "Про електронні документи та електронний документообіг", а також з урахуванням особливостей, передбачених Законом України "Про електронну комерцію"). Кожна сторона договору отримує по одному примірнику договору з додатками до нього. Примірник договору, що належить споживачу, має бути переданий йому невідкладно після підписання договору сторонами.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію» електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною. Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті.

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дiй чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, i це роз`яснення логічно пов`язані з нею.

Статтею 12 Закону України «Про електронну комерцію» визначено, якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання: електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину; електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом; аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.

Відповідно до п. 12, ч. 1 ст. 3 Закону України «Про електронну комерцію», одноразовий ідентифікатор - алфавітно-цифрова послідовність, що її отримує особа, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір шляхом реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб`єкта електронної комерції, що надав таку пропозицію. Одноразовий ідентифікатор може передаватися суб`єктом електронної комерції, що пропонує укласти договір, іншій стороні електронного правочину засобом зв`язку, вказаним під час реєстрації у його системі, та додається (приєднується) до електронного повідомлення від особи, яка прийняла пропозицію укласти договір.

Кредитний договір №1126986 від 05.02.2020 не містить аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) позичальника ОСОБА_1 та ідентифікатора СМС повідомлення з кодом. Також не містять матеріали справи й заповненого формуляра заяви (форми) про прийняття пропозиції укладення договору в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 Закону України «Про електронну комерцію».

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію» електронний договір укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Приписами п. 2 ст. 1046 ЦК України встановлено, що договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У пункті 2.1 розділу 2 кредитного договору №1126986 від 05.02.2020 сторони погодили, що Кредитні кошти надаються позичальнику шляхом безготівкового переказу на рахунок платіжної карти позичальника, зареєстрованої позичальником для цієї мети в особистому кабінеті на сайті miloan.ua.

На підтвердження того, що товариством дійсно були надані позивачу кошти у розмірі, визначеному договором, відповідачем ТОВ «Мілоан» надано копію платіжного доручення №14823275 від 05.02.2020, зі змісту якого вбачається, що 05.02.2020 ТОВ «Мілоан» перерахувало ОСОБА_1 на її рахунок № НОМЕР_1 кошти у сумі 11000,00 грн (а.с. 46).

Разом з тим, Постановою Правління Національного банку України від 21.01.2004 №22 затверджена Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті (далі - Інструкція), якою встановлені загальні правила, види і стандарти розрахунків клієнтів банків та банків у грошовій одиниці України на території України, що здійснюються за участю банків.

Нормами Інструкції встановлені вимоги щодо заповнення розрахункових документів. Відповідно до пункту 3.1 Інструкції платіжне доручення оформляється платником за формою, наведеною в додатку 3 до цієї Інструкції, згідно з вимогами щодо заповнення реквізитів розрахункових документів, що викладені в додатку 9 до цієї Інструкції, та подається до банку, що обслуговує його, у кількості примірників, потрібних для всіх учасників безготівкових розрахунків.

Банк у договорі з платником - фізичною особою має право передбачати можливість подання цим платником платіжного доручення в довільній формі, яке має містити такі обов&apos;язкові реквізити: назву документа; дату складання і номер; прізвище, ім&apos;я, по батькові (за наявності), код платника та номер його рахунку; найменування банку платника; найменування/прізвище, ім&apos;я, по батькові (за наявності), код отримувача та номер його рахунку; найменування банку отримувача; суму цифрами та словами; призначення платежу; підпис платника.

Операцію з перерахування коштів з відповідного рахунку на рахунок отримувача банк отримувача оформляє меморіальним ордером, у реквізиті "Призначення платежу" якого зазначає номер і дату електронного розрахункового документа, а також повторює текст реквізиту "Призначення платежу" цього електронного розрахункового документа (абзац 4 п.3.3 Іструкції).

Пункт 10.5 Інструкції визначає, що під час здійснення розрахунків за допомогою систем "клієнт - банк", "клієнт - Інтернет - банк" тощо застосовуються електронні розрахункові документи. Якщо це передбачено договором між банком та клієнтом, то використання клієнтом системи не виключає можливе оброблення банком документів клієнта на паперових носіях.

Реквізити електронного розрахункового документа, що використовуються в системах "клієнт - банк", "клієнт - Інтернет - банк", визначаються договором між банком та клієнтом, але обов&apos;язково цей документ має містити такі з них: дату і номер; найменування, код платника та номер його рахунку; найменування, код одержувача та номер його рахунку; суму цифрами; призначення платежу; електронний(і) підпис(и) відповідно до вимог, установлених нормативно-правовим актом Національного банку з питань застосування електронного підпису в банківській системі України; інші реквізити, які під час формування електронного розрахункового документа системою електронних платежів розміщуються в полі "Допоміжні реквізити".

При цьому, надане відповідачем платіжне доручення №14823275 від 05.02.2020 не містить підпису платника або електронного підпису відповідно до вимог, установлених нормативно-правовим актом Національного банку з питань застосування електронного підпису в банківській системі України.

Крім того, зазначене платіжне доручення не містить жодних відомостей про подання його до банку. Також не надано доказів перерахування банком коштів з відповідного рахунку на рахунок отримувача.

Так само, матеріали справи не містять жодного належного та допустимого доказу того, що зазначений у платіжному дорученні рахунок № НОМЕР_1 , на який були перераховані кошти у сумі 11000,00 грн на виконання умов кредитного договору №1126986 від 05.02.2020, належить позивачу ОСОБА_1 .

На підставі вищевикладеного, надане відповідачем платіжне доручення №14823275 від 05.02.2020 суд не може розцінювати як належний та достатній доказ виконання ТОВ «Мілоан» свого зобов`язання за кредитним договором та передання позичальнику грошей, з чим п. 2 ст. 1046 ЦК України пов`язує момент укладення договору позики.

Таким чином, відповідачем не надано докази, які б беззаперечно свідчили про укладення ТОВ «Мілоан» кредитного договору з позивачем та отримання нею кредитних коштів та їх розмір.

Крім того, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення виконавчого напису з урахуванням змісту постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року, ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Судом досліджено копію договору, на підставі якого був вчинений виконавчий напис №13566 від 20.07.2020 та встановлено, що нотаріусу не надано доказів, що між сторонами був укладений кредитний договір у встановленому законом порядку.

Крім того, відповідно до п.1 Переліку документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для вчинення нотаріального напису нотаріусу подається оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), тобто на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом зазначеної вимоги закону дотримано не було.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц.

Таким чином, оскільки відповідачем не надано нотаріусу доказів, що між сторонами був укладений кредитний договір у встановленому законом порядку та досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов, наведене свідчить про те, що заборгованість у розмірі 24 654,27, не була безспірною.

Також, 30.06.2020 відповідачем було підготовано на ім`я ОСОБА_1 претензію за вих.1/ВМ щодо погашення заборгованості за кредитним договором, яка також містить попередження про намір відповідача звернутися до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису. На підтвердження направлення зазначеної претензії позивачу, відповідачем надано список згрупованих поштових відправлень. Разом з тим, зазначений список не містить відміток підприємства зв`язку про його прийняття, тому не може бути прийнятий судом як належний доказ того, що позивачу було направлено вимогу про усунення порушень.

Наведене свідчить про неналежне повідомлення ОСОБА_1 щодо усунення порушень, погашення заборгованості, як це передбачає Порядок вчинення нотаріальних дій.

Також суд не бере до уваги надані відповідачем ТОВ «Мілоан» роздруківки щодо смс-інформування позивача щодо коду підписання договору, повідомлення про закінчення терміну дії кредитного договору, необхідність погашення заборгованості, можливості пролонгації договору, прострочення платежу, підготовки документів для отримання виконавчого напису нотаріуса, оскільки відповідачем не надано жодних відомостей щодо оригіналу такого доказу, порядку його функціонування, формування, зберігання, тощо, тому, на думку суду, зміст зазначених роздруківок повністю залежить від волевиявлення відповідача, та не може бути доказом, який достовірно підтверджує певні обставини.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду викладена у постановах від 27 березня 2019 року у справі N 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі N 916/3006/17, від 15 січня 2020 року у справі N305/2082/14ц, яка є послідовною і незмінною.

Таким чином, дослідивши наявні у матеріалах справи докази на предмет їх належності, достовірності і достатності у взаємозв`язку та в сукупності, суд вважає, що виконавчий напис від 20.07.2020 про стягнення заборгованості з позивача вчинений без з`ясування нотаріусом, чи дійсно між сторонами було укладено кредитний договір, на виконання не нотаріально посвідченого кредитного договору, без надання належних документів на підтвердження розміру заборгованості, на підставі документів, які не свідчили про безспірність заявленої вимоги, а відтак підлягає задоволенню позовна вимога до стягувача, ТОВ "Мілоан" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Щодо вимог позову до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С., суд зазначає наступне.

Відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії.

Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Викладене узгоджується із висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 14 серпня 2019 року у справі № 519/77/18 (провадження № 61-10311св19) та від 15 квітня 2020 року у справі № 474/106/18 (провадження № 61-13847св19).

За таких обставин, враховуючи, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, та остання пред`явила позов, у тому числі, до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С., який є неналежним відповідачем у справі, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову у частині вимог до нотаріуса слід відмовити.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат судом встановлено, що при зверненні до суду з позовом ОСОБА_1 звільнена від сплати судового збору на підставі п. 9 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», тому згідно з положеннями ст. 141 ЦПК України судові витрати по оплаті судового збору підлягають стягненню на користь держави з відповідача, у частині вимог до якого позов задоволено, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 4, 12, 13, 76-81, 89, 141, 258, 259, 265, 273, 354 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в:

Позов задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 20.07.2020 №13566, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» заборгованості в розмірі 24 654,27 грн.

У задоволенні позову у частині вимог до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» на користь держави судовий збір у сумі 454,00 грн.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 .

Відповідачі:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мілоан», місцезнаходження: м.Київ, вул. Багговутівська, 17-21, ідентифікаційний код юридичної особи: 40484607;

приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місцезнаходження: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35.

Суддя Т.А. Воробйова