Справа № 214/3346/21
2/214/2404/21
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

23 листопада 2021 року м. Кривий Ріг

Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі головуючої судді Хомініч С.В.,

за участі: секретаря судового засідання Собченко Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження цивільну справу №214/3346/21

за позовною заявою ОСОБА_1 ,

поданою її представником ОСОБА_2 ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору 1: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору 2: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Леся Вікторівна,

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Представник позивача звернувся до суду 28.04.2021 з позовом, в якому просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 20.01.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., зареєстрованим в реєстрі за №8893, про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості у розмірі 19 800,00 грн та стягнути з ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» на користь ОСОБА_1 понесені нею судові витрати.

Пред`явлені вимоги мотивовано тим, що у провадженні приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Л.В. знаходиться виконавче провадження №65191857 по примусовому виконанню виконавчого напису №8893, вчиненого 20.01.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості у розмірі 19 800,00 грн. Представником позивача вказано, що зазначений виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог законодавства, оскільки останнім не враховано та не перевірено факту безспірності заборгованості, відносно якої вчинився виконавчий напис. Кредитний договір №8655441 від 28.12.2019 не був посвідчений нотаріально, що свідчить про недотримання нотаріусом умов вчинення виконавчих написів щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. А у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не передбачено вчинення виконавчого напису з підстав, що виникають з кредитних правовідносин. Письмового повідомлення про наявність заборгованості від ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» позивачка не отримувала, отже нотаріус не пересвідчився про відсутність спору між сторонами на час пред`явлення вимоги. Таким чином, позивач змушений звернутися до суду з позовом, де просить визнати вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява 29.04.2021 судом прийнята в провадження в порядку загального позовного провадження із призначенням до підготовчого засідання та задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів від приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та від ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал».

Разом із позовною заявою представником позивача подано заяву про забезпечення позову, яка ухвалою суду від 29.04.2021 задоволена, зупинено стягнення у виконавчому провадженні ВП №№65191857, що здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Л.В. на підставі виконавчого напису № 8893, вчиненого 20.01.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» грошових коштів, до ухвалення по справі рішення.

На виконання ухвали суду від 29.04.2021 в частині витребування доказів від ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» 21.09.2021, надійшли копії матеріалів, витребуваних судом, від приватного нотаріуса Горая О.С. 23.10.2021 повідомлення щодо неможливості надання витребуваних документів (а.с. 87-91, 100).

Від представника відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» Козирь Т.О. засобами поштового зв`язку до суду надійшов відзив на позовну заяву, отриманий судом 28.05.2021, в якому він виклав свої заперечення щодо позовних вимог позивача. В обґрунтування своїх заперечень представником відповідача зазначено, що на підставі договору факторингу №10072020 від 10.07.2020, укладеним між ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» та ТОВ «1 БЕЗПЕЧНЕ АГЕНТСТВО НЕОБХІДНИХ КРЕДИТІВ», ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» набуло право вимоги до ОСОБА_1 за договором позики №8655441 від 28.12.2019 на загальну суму 19 800,00 грн, яка складається з простроченої заборгованості по кредиту у розмірі 10 000,00 грн, простроченої заборгованості за відсотками у розмірі 4 800,00 грн, заборгованості по підвищеним відсотками за простроченням у розмірі 5 000,00 грн. Виконавчий напис №8893 від 20.01.2021 підтверджує право ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал», як стягувача, на стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за вказаним договором позики. Оскільки договір факторингу у судовому порядку недійсним визнаний не був, тому на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису ОСОБА_1 мала безспірну заборгованість перед ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» за договором позики №8655441 від 28.12.2019 на загальну суму 19 800,00 грн. Крім того, позивачем не спростовано факт існування заборгованості за вказаним договором позики. Щодо вимоги про стягнення судових витрат на правову допомогу, представник відповідача зазначає, що надані позивачем докази про понесені витрати не є допустимими, у зв`язку з чим просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі (а.с. 43-45).

У судове засідання позивач ОСОБА_1 та її представник не з`явилися, суду подали заяву, в якій позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити з підстав, викладених у позові.

Представник відповідача та треті особи до суду не з`явилися, про місце, дату та час розгляду справи повідомлені належним чином.

Представником відповідача у відзиві на позовну заяву заявлено про розгляд справи за його відсутністю.

Від приватного виконавця Сидорук Л.В. надійшла заява про розгляд справи без її участі.

Приватний нотаріус Горай О.С. не подав клопотання про розгляд справи за їх участю в судовому засіданні.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалося, у зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи.

Дослідивши письмові докази по справі, надавши їм оцінку в сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Судовим розглядом встановлено, що 28.12.2018 між ОСОБА_1 та ТОВ «1 БЕЗПЕЧНЕ АГЕНТСТВО НЕОБХІДНИХ КРЕДИТІВ» укладено договір позики №8655441, за умовами якого кредитор надає позивальникові грошові кошти у розмірі 10 000,00 грн на погоджених умовах шляхом їх перерахування на картковий рахунок позичальника, а позичальник зобов`язується повернути таку ж суму грошових коштів у день закінчення позики або достроково та сплатити плату (проценти) від суми позики. Дата повернення позики 27.01.2020, розмір процентів 0,72% в день, розмір процентів на прострочену позику 2,70% в день, розмір процентів на позику 262,80% у рік, розмір процентів на прострочену позику 985,50% у рік, вартість позики на весь строк, на який надано позику 21,60% або 2 160,00 грн, загальна вартість позики та процентів 12160,00 грн (а.с. 19, 89, 89 зворот).

Договір позики № 8655441 від 28.12.2019 укладений в електронній формі, позивачка підтвердила факт ознайомлення з наведеними умовами отримання кредиту та їх прийняття проставленням власного цифрового підпису одноразовим ідентифікатором.

Частиною 1 статті 1055 ЦК України визначено, що кредитний договір укладається у письмовій формі.

При цьому, частиною 1 статті 207 ЦК України визначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку.

Згідно із ст. 3 Закону України «Про електронну комерцію» (в редакції чинній на день виникнення правовідносин) зазначено, що електронний договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків та оформлена в електронній формі.

Електронний договір укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства. Електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у порядку, визначеному статтею 12 цього Закону, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі. Кожний примірник електронного документа з накладеним на нього підписом, визначеним статтею 12 цього Закону, є оригіналом такого документа. Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею (стаття 11 Закону України «Про електронну комерцію»).

Частина 5 статті 11 Закону України «Про електронну комерцію» передбачає, що пропозиція укласти електронний договір (оферта) може включати умови, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до нього. Особі, якій адресована пропозиція укласти електронний договір (оферта), має надаватися безперешкодний доступ до електронних документів, що включають умови договору, шляхом перенаправлення (відсилання) до них. Включення до електронного договору умов, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до такого документа, якщо сторони електронного договору мали змогу ознайомитися з ним, не може бути підставою для визнання правочину нікчемним.

При цьому, договір позики №8655441 від 28.12.2019 містить посилання, що позичальник ознайомився на сайті https://mycredit.ua/ru/documents-license/ з повною інформацією щодо позикодавця та його послуги, що передбачено ст. 12 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Позичальник до моменту підписання договору вивчив цей договір та правила надання грошових коштів у позику, у тому числі і на умовах фінансового кредиту, їх зміст, суть, об`єм зобов`язань сторін та наслідки укладення цього договору йому зрозуміло.

Ці правила є публічною пропозицією (офертою) у розумінні ст.ст. 641, 644 ЦК України на укладення договору кредиту та визначають порядок і умови кредитування, права і обов`язки сторін, іншу інформацію, необхідну для укладення договору.

Між ТОВ «1 БЕЗПЕЧНЕ АГЕНТСТВО НЕОБХІДНИХ КРЕДИТІВ» та ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» 10.07.2020 укладено договір факторингу №10072020, згідно з яким ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» набрало вимоги за договором позики № 8655441 від 28.12.2019, укладеним з ОСОБА_1 на загальну суму 19 800,00 грн (а.с. 46-47).

Відповідачем 06.01.2021 ОСОБА_1 направлялася претензія, за вихідним №9/ВМ, у якій позивачці була висунута вимога протягом 7 днів погасити заборгованість перед ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» за договором № 8655441 від 28.12.2019 у розмірі 19 800,00 грн та виписка з особового рахунка за договором № 8655441, де відображена складова боргу, а саме: прострочене тіло 10 000,00 грн, прострочені відсотки 9 800,00 грн. Однак доказів про направлення вказаної претензії та виписки ОСОБА_1 , а також підтвердження про отримання нею поштового направлення, суду не надано (а.с. 88, 88 зворот).

Представником ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. 11.01.2021 подано заяву про вчинення виконавчого напису про стягнення із ОСОБА_1 заборгованості за договором позики № 8655441 від 28.12.2019 у розмірі 19 800,00 грн, з яких сума заборгованості по кредиту становить 10 000,00 грн, сума заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 9 800,00 грн. У заяві в якості додатків зазначені: кредитний договір № 8655441 від 28.12.2019, копії реєстру поштових відправлень рекомендованих листів, розрахунки суми заборгованості, копія виписки з ЄДР щодо ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» (а.с. 90).

Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. 12.01.2021 вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованість за кредитним договором №8655441 від 28.12.2019, за період з 14.07.2020 по 06.01.2021, у розмірі 19 800,00 грн, що складається із простроченої заборгованості за сумою кредиту 10 000,00 грн, простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом 9 800,00 грн. Дата набрання виконавчим написом законної сили 20.01.2021. строк пред`явлення до виконання - 3 роки. Зареєстровано у реєстрі за №8893 (а.с. 17, 27).

На підставі вказаного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Л.В. 16.04.2021 відкрито виконавче провадження ВП №65191857. Боржником визнано ОСОБА_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 (а.с. 18, 28).

Звертаючись до суду з позовом, представник позивача посилався на те, що оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема Закону України «Про нотаріат» та Постанові Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, оскільки на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису вимоги відповідача до позивача не були безспірними. При цьому, нотаріусом вчинено виконавчий напис на договорі №8655441 від 28.12.2019, не посвідченому нотаріально.

Надаючи оцінку таким доводам позивача та обґрунтованості пред`явлених ним вимог, суд виходить з наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595, Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1.1, 1.2 Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Положеннями ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 3.1 п. 3 гл. 16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника вимога кредитора вважається безспірною. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Із змісту оспорюваного виконавчого напису слідує, що вчинений він нотаріусом виключно з посиланням на положення законодавства України, що регулює порядок вчинення виконавчих написів. Приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 № 1172.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі «Перелік»). Постановою Кабінету Міністрів від 26.11.2014 №622 Перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та до нього включені кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 (справа № 826/20084/14) визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Постанова набрала законної сили з моменту її проголошення.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту стало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами, відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені ст.88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням ст. 87 цього Закону.

При прийнятті постанови від 22.02.2017, колегією суддів застосовано вимоги положення п. 10.2 Постанови Пленуму ВАС України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7, згідно якого визнання акту суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту.

Суд, з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 26.11.2014 №662 в частині, з моменту її прийняття. Таким чином, постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 набрала законної сили цього ж дня, 22.02.2017, отже і п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 26.11.2014 №662 також втратив чинність з цього дня.

В подальшому ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 залишено без змін. Велика Палата Верховного Суду постановою від 20.06.2018 у справі № 826/20084/14 відмовила в задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017, не знайшовши підстав для такого перегляду.

З викладеного вбачається, що Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінет Міністрів України від 29.06.1999 №1172 у редакції станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису стосувався лише нотаріально посвідчених договорів.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.02.2018 у справі № 4071/14-ц та від 12.04.2018 у справі № 761/32388/13-ц.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал»первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). Також не встановлено, що при винесені виконавчого напису нотаріусом встановлено, що заборгованість є безспірною.

Крім того, суду не доведений факт повідомлення позивача не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення нею кредитних зобов`язань, а також не надано доказів на підтвердження отримання цієї вимоги позивачем.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Такого правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду, яка викладена у постанові від 21.09.2021, прийнятої у справі № 910/10374/17.

Зазначене вище дає суду підстави для визнання спірного виконавчого напису №8893 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів. Таким чином, на підставі викладеного, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно зі ст. 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Як вбачається з наданих позивачем доказів, 27.04.2021 між ОСОБА_1 та адвокатом Вовком М.В. укладено договір про надання правничої допомоги №27/04/2021-Ш, згідно з пунктом 4 якої сторони погодили розмір витрат на оплату послуг адвоката. Крім того надано ордер на надання правничої допомоги АЕ №1061625 від 27.04.2021, акт приймання-передачі до договору №27/04/2021-Ш від 27.04.2021, відповідно до якого адвокат надав, а клієнт прийняв юридичні послуги загальною вартістю 5 000,00 грн, з детальним описом наданих клієнту адвокатом послуг, та розрахункова квитанція серії АВ-ТБ №002122 щодо сплати позивачкою адвокату ОСОБА_2 5 000,00 грн (а.с. 20-24).

Таким чином, суд, проаналізувавши вище наведені докази, надані позивачем на підтвердження витрат на правничу допомогу, вважає за необхідне відшкодувати витрати, пов`язані із наданням послуг адвоката щодо предмету розгляду цієї справи у розмірі 5 000,00 грн.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений та підтверджений документально судовий збір у загальному розмірі 1 362,00 грн, яка складається з 908,00 грн за подачу позову та 454,00 грн за подачу заяву про забезпечення позову (а.с. 1, 25).

Застосовані судом заходи забезпечення позову відповідно до ухвали від 29.04.2021 в силу ч. 7 ст.158 ЦПК України продовжують діяти протягом 90 днів з дня набрання рішенням законної сили, або ж можуть бути скасовані судом за вмотивованим клопотанням учасника справи раніше цього строку.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 4, 5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 141, 258, 259, 263-265, 273 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Леся Вікторівна,про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 20.01.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за № 8893, про стягнення із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал»заборгованості у розмірі 19 800,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні 00 копійок та витрат, понесених на професійну правничудопомогу 5 000 (п`ять тисячі) гривень 00 копійок.

Застосовані судом 29.04.2021 заходи забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення за виконавчим написом нотаріуса, застосовані, продовжують діяти протягом 90 днів після набрання рішенням законної сили.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів після проголошення рішення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», , юридична адреса: вул. Набережно-Лугова, буд. 8, м. Київ.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору 1: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, адреса робочого місця: вул. Велика Бердичівська, буд. 35, м. Житомир, Житомирська область.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору 2: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Леся Вікторівна, адреса робочого місця: вул. Богдана Хмельницького, буд. 4 офіс 400, м. Дніпро, Дніпропетровська область.

Суддя Хомініч С.В.