Номер провадження: 22-ц/813/6534/21
Номер справи місцевого суду: 495/699/20
Головуючий у першій інстанції Прийомова О. Ю.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка І.А.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: скаржника ОСОБА_1 та її адвоката Гафійчука С.Д.,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 січня 2021 року за скаргою ОСОБА_1 , заінтересовані особи, Білгород-Дністровський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, ОСОБА_2 , на постанову начальника відділу виконавчої служби Федорчука С.М. від 26.12.2019 року, -

в с т а н о в и в:

05 лютого 2020 року ОСОБА_1 , звернулася до суду зі скаргою на постанову начальника відділу виконавчої служби Федорчука С.М. від 26.12.2019 року, заінтересовані особи Білгород-Дністровський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, ОСОБА_2 , уточнивши вимоги своєї скарги 11.02.2020 року остаточно просила суд:

поновити строк на оскарження постанови начальника відділу Федорчука С.М.;

постанову головного виконавця Білгород-Дністровського міськрайвідділу ДВС ГТУЮ в Одеській області від 04.12.2019 року ВП № 49228864 скасувати;

постанову начальника Білгород-Дністровського міськрайвідділу ДВС ГТУЮ в Одеській області від 26.12.2019 року скасувати;

повернутись до примусового виконання виконавчого листа від 21.07.2015 року №6-327 ВП №49228864 про зобов`язання ОСОБА_2 засипати оглядову яму, створену для будівництва гаражу за адресою: АДРЕСА_1 / у паспорті ОСОБА_2 адреса АДРЕСА_2 .

Скарга обґрунтована тим, що боржник ОСОБА_2 займається самочинним будівництвом, на відстані 0,5 м від капітальної стіни будинку заявника, ОСОБА_2 збудувала оглядову яму, що є порушенням п.3.25 ДБН 360-92, вскрила підземний тунель, самочинно збудувала під будинком скаржника підвал.

Самочинно збудована оглядова яма не має герметичної ізоляції, у зв`язку із чим під час дощів потоки води заливають яму та самочинний підвал, що призводить до замокання стін підвалу (фундаменту) будинку в наслідок чого стіни в її будинку почорніли, з`явились тріщини. Впритул до капітальної стіни її будинку над оглядовою ямою їздить автомобіль ОСОБА_2 , що є порушенням п.7.5. ДБН.

У 2014 році ОСОБА_2 виготовила новий технічний паспорт, де оглядовій ямі надано назву вхід у підвал (навіть не зроблено відмітки про самочинні побудови). Зараз ОСОБА_2 наполягає, що оглядової ями не існує.

Державний виконавець у акті від 03.03.2016 року також вказав на відсутість оглядової ями. За невиконання рішення суду на боржницю накладено штраф у подвійному розмірі. Разом з тим, державний виконавець заявив, що рішення без боржника виконати неможливо та своєю постановою від 04.12.2019р. закінчив виконавче провадження ВП №49228864.

Начальником відділу Федорчуком С.М. постановою від 26.12.2019р. відмовлено у відкриті виконавчого провадження, тоді як рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі №2-683/2009 від 16.03.2009 року та ухвала Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі №6-327/11 від 06.12.2011 року, які є обов`язковими для виконання не виконані, оскільки виконавцем не проведено всіх необхідних дій.

На підставі казаних обставин, ОСОБА_1 звернулась до суду із даною скаргою.

Заявник ОСОБА_1 в судовому засіданні свою скаргу підтримала та наполягає на її задоволені.

Заінтересовані особи в судове засідання не з`явились, сповіщались про виклик до суду належним чином, причину неявки суду не повідомили.

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі №495/699/20 від 20 січня 2021 року в задоволенні скарги ОСОБА_1 , заінтересовані особи Білгород-Дністровський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, ОСОБА_2 , на постанову начальника відділу виконавчої служби Федорчука С.М. від 26.12.2019 року відмовлено.

В апеляційній скарзі стягувач ОСОБА_1 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати й постановити нове судове рішення, яким скаргу задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 та представник Білгород - Дністровського міськрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області не з`явились, але про розгляд справи вони сповіщались належним чином та завчасно.

Поряд з цим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі "Шульга проти України", № 6652/04). При цьому, запобігати неналежній і такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі - завдання саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 20.01.2011 у справі "Мусієнко проти України", № 26976/06).

Відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

Явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.

Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників, які не з`явились у судове засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи, наведені у апеляційній скарзі, відзиві боржника ОСОБА_2 на апеляційну скаргу та відповіді стягувача ОСОБА_1 на відзив на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

У відповідності до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є обов`язковість судового рішення.

Згідно зі статтею 129-1 Конституції України, суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Статтями 447, 448 ЦПК України передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції. Про подання скарги суд повідомляє відповідний орган державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного дня після її надходження до суду.

Чинним законодавством України у разі невиконання судових рішень, які набрали законної сили, передбачена процедура їх примусового виконання.

Закон України «Про виконавче провадження» (далі Закон) є спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Відповідно статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року №1404-VІІІ, що набрав законної сили 05 жовтня 2016 року, в редакції чинної на час проведення виконавчих дій, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно із пунктом 9 частини 1 статті 2 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження здійснюється з дотриманням, зокрема, таких засад, як забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.

У частинах 1 та 2 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний: 1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; 2) надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; 3) розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; 4) заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; 5) роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов`язки.

Виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення. Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей (пункт перший частини 1 та частина 5 статті 26 Закону України «Про виконавче провадження»).

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження підлягає закінченню у разі надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 63 цього Закону.

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження (частина 3 статті 63 Закону України «Про виконавче провадження»).

У частині 1 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» зазначено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Судом першої інстанції встановлено, що ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06.12.2011 року по справі №6-327/11, заяву ОСОБА_1 про зміну порядку та способу виконання рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі №2-683/11 від 16.03.2011 року за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди та усунення перешкод в користуванні нерухомим майном, третя особа виконавчий комітет Білгород - Дністровської міської ради задоволено частково. Замінено порядок і спосіб виконання рішення суду шляхом примусового зобов`язання ОСОБА_2 засипати оглядову яму створену для будівництва гаражу. В задоволенні інших вимог заяви відмовлено.

Згідно ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду від 15.07.2015 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 21 липня 2015 року, по справі №495/4339/15 ОСОБА_1 видано дублікат виконавчого листа №6-327/11 відповідно до ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду від 06.12.2011 року за заявою ОСОБА_1 про заміну порядку та способу виконання рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі №2-683/11 від 16.03.2009 року. Змінено порядок та спосіб виконання рішення суду шляхом примусового зобов`язання ОСОБА_2 засипати оглядову яму, яку створено для будівництва гаражу.

05 листопада 2015 року за заявою стягувача ОСОБА_1 та оригіналу виконавчого листа №6-327 від 21.07.2015р., виданого Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області, було відкрито виконавче провадження ВП №49228864.

Постановою головного державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Моц В.В. від 04.12.2019 року закінчено виконавче провадження №49228864 та зазначено, що виконати рішення суду без участі боржника неможливо.

За невиконання рішення суду на боржника накладені штрафи та направлено повідомлення до органу досудового розслідування про вчинення боржником кримінального правопорушення згідно ст. ст. 63, 75 Закону України «Про виконавче провадження».

Не погоджуючись з винесеною головним державним виконавцем Моц В.В. постановою про закінчення виконавчого провадження, стягувач ОСОБА_1 звернулась із скаргою до начальника Білгород-Дністровського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ в Одеській області.

29 грудня 2019 року начальником Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Федорчуком С.М. винесено постанову про результати перевірки законності виконавчого провадження, у якій зазначено, наступне

після винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, з метою перевірки виконання боржником рішення суду здійснений вихід за місцем проведення виконавчих дій, де встановлено, що на території подвір`я, яке належить ОСОБА_2 знаходиться вхід до підвалу літ «б-5», відповідно до технічного паспорту на домоволодіння АДРЕСА_1 , будь-яких інших входів до підвалу не виявлено, про що складено акт державного виконавця від 03.03.2016 року.

09 березня 2016 року до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області направлено заяву про встановлення порядку виконання виконавчого листа №6-327/11, виданого 21.07.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області, так як відповідно до рішення суду необхідно засипати оглядову яму для будівництва гаражу, але згідно акту державного виконавця від 03.03.2016 року на подвір`ї, яке належить ОСОБА_2 , знаходиться вхід до підвалу літ. «б-5», що підтверджується технічним паспортом на домоволодіння АДРЕСА_1 , виданим 06.08.2014 ФОП ОСОБА_3 , будь-яких інших входів до підвалу не виявлено.

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 31.08.2016 року по справі №495/1686/16-ц відмовлено у задоволені заяви відділу ДВС про встановлення порядку виконання рішення суду.

29 листопада 2016 року з метою перевірки виконання боржником рішення суду здійснений вихід за місцем проведення виконавчих дій, а саме: АДРЕСА_1 , де встановлено, що рішення суду боржником не виконано.

Боржник пояснив невиконання рішення суду тим, що йому незрозуміло як саме слід виконувати рішення суду, коли згідно технічного паспорту від 06.08.2014 року на території подвір`я знаходиться вхід до підвалу, а не оглядова яма, про що складено акт державного виконавця.

30 листопада 2016 року на боржника за невиконання рішення суду накладено штраф у розмірі 1 700,00 грн. та зобов`язано боржника виконати рішення протягом десяти робочих днів, а копія постанови про накладення штрафу в той же день направлена боржнику до виконання.

В ході повторної перевірки виконання рішення 13.12.2016 року встановлено, що боржником рішення суду не виконано, про що вдруге було складено акт державного виконавця.

14 грудня 2016 року за повторне невиконання рішення суду, що зобов`язує боржника виконати певні дії, на боржника накладено штраф у подвійному розмірі 3 400,00 грн, а копія постанови про накладення штрафу того ж дня направлена боржнику до виконання.

13 липня 2017 року з метою виконання рішення суду, державним виконавцем у відповідності ст. 63 Закону направлено повідомлення до міського центру «Благоустрій» щодо сприяння у проведенні робіт по засипанню оглядової ями, створеної для будівництва гаражу за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно відповіді у міському центрі «Благоустрій» відсутня спеціалізовано техніка для виконання вищезазначених робіт.

01 вересня 2017 року направлено повідомлення про вчинення кримінального правопорушення до Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеської області щодо внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та проведення розслідування за фактами, викладеними у повідомленні відносно боржника.

16 листопада 2017 року на адресу Відділу надійшла ухвала Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 30.10.2017 року по справі №495/6909/17, відповідно якої зобов`язано головного державного виконавця відділу Моц В.В. розглянути клопотання ОСОБА_2 від 17.05.2017 року про залучення до участі у ВП №49228864 інженера у галузі будівництва ОСОБА_4 для обстеження оглядової ями, створеної для будівництва гаражу.

26 березня 2018 року призначено спеціаліста для участі у виконавчому провадженні інженера у галузі будівництва ОСОБА_4 для обстеження оглядової ями, створеної для будівництва гаражу, яку згідно рішення суду необхідно засипати та надати висновок про те, чи дійсно споруда є оглядовою ямою, створеною для будівництва гаражу чи є іншим об`єктом.

04 вересня 2018 року на адресу відділу надійшов висновок щодо обстеження оглядової ями, створеної для будівництва гаражу за адресою: АДРЕСА_1 , згідно якого оглядова яма, створена для будівництва гаражу, яку згідно рішення суду необхідно засипати насправді є (входом) літ. «б-5» у підвал літ. «б-З» під житловим будинком літ. «Б», за адресою: АДРЕСА_1 (раніше АДРЕСА_1 .

04 грудня 2019 року виконавче провадження №49228864 завершено, у відповідності до вимог п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону, тобто виконати рішення суду без участі боржника неможливо.

За невиконання рішення суду на боржника накладені штрафи та направлено повідомлення до органу досудового розслідування про вчинення боржником кримінального правопорушення, як передбачають ст. ст. 63,75 Закону.

Також зазначено, що судом змінено порядок та спосіб виконання рішення суду, яким боржника ОСОБА_2 особисто зобов`язано вчинити певні дії, тобто виконати рішення суду без участі боржника неможливо.

Державним виконавцем до боржника застосовані заходи передбачені ст. ст. 63,75 Закону України «Про виконавче провадження».

На підставі усього вищенаведеного, начальник відділу вважає, виконавчі дії головного державного виконавця Моц В.В. у виконавчому провадженні №49228864 такими, що проведені у відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження».

В контексті розуміння вимог ухвали суду, на підставі якої був виданий виконавчий лист №6-327/11 примусово зобов`язано ОСОБА_2 засипати оглядову яму створену для будівництва гаражу.

Тобто, боржника ОСОБА_2 особисто зобов`язано вчинити певні дії.

Державним виконавцем Моц В.В. до боржника застосовані заходи передбачені ст. ст. 63,75 Закону України «Про виконавче провадження», тобто накладені штрафи та направлено повідомлення до органу досудового розслідування, про що зокрема вказано в оскаржуваній постанові.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з оскаржуваної постанови начальника відділу Федорчука С.Г., в ході проведення виконавчих дій з примусового виконання виконавчого листа №6-327/11, за допомогою залученого спеціаліста у галузі будівництва ОСОБА_4 виявлено, що оглядова яма, створена для будівництва гаражу, яку згідно рішення суду необхідно засипати насправді є (входом) літ. «б-5» у підвал літ. «б-З» під житловим будинком літ. «Б», за адресою: АДРЕСА_1 (раніше АДРЕСА_1 .

Вказане по суті і стало перешкодою виконання ухвали суду від 06.12.2011 року по справі №6-327/11.

За роз`ясненням рішення суду по справі №6-327/11 жодна із сторін не зверталась.

Таким чином, державним виконавцем вчинено усіх необхідних дій задля можливості виконання рішення суду №6-327/11 від 21.07.2015 року, що також підтверджено у постанові начальника відділу Федорчука С.М. від 26.12.2019 року.

Разом з тим, скаржниця не погоджувалась з фактом відсутності можливості виконання рішення без участі боржника.

Даний факт спростований резолютивною частиною самої ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду по справі №6-327/11, на підставі якої був виданий виконавчий лист, де зокрема зазначено про особистісне виконання ОСОБА_2 певних дій.

Більш того, вказані дії мають проводитись на території будинку, належного боржнику.

За її відсутністю, виконавцем вірно покладено штрафи на боржника за повторне невиконання рішення та повідомлено органи досудового розслідування, як наслідок вірною процесуальною дією, порядок якої регламентовано п. 2 ч. 3 ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» закінчено виконавче провадження.

Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з того, що жодних правових підстав для постановлення ухвали суду, яким викликана необхідність скасування постанов державного виконавця Моц В.В. та начальника відділу Федорчука С.Г. не встановлено, тому суд вважав за необхідне в задоволенні скарги ОСОБА_1 на постанову начальника ВДВС відмовити, як у необґрунтованій.

Стосовно вимог скарги у частині примусового повернення до виконання виконавчого листа є похідними від основної частини вимог скарги, а тому у зв`язку із не підтвердженням неправомірності дій державного виконавця Моц В.В. у винесенні постанови про закінчення виконавчого провадження, задоволенню також бути не можуть.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.

У пунктах 1 та 3 постанови Пленуму «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця и іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» від 07 лютого 2014 року №6 Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснив, що «одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають із відносин щодо примусового виконання судових рішень.

При розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суди повинні враховувати, що Законом про виконавче провадження передбачено заборону на зловживання процесуальними правами під час здійснення виконавчого провадження. Так, державний виконавець зобов`язаний вживати передбачені Законом про виконавче провадження заходи примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина перша статті 11), а особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій (частина сьома статті 12).

У зв`язку із цим у разі доведення факту зловживання процесуальними правами чи невиконання обов`язків, передбачених статтею 12 Закону про виконавче провадження, під час здійснення виконавчого провадження зазначене може бути підставою для відповідного реагування, зокрема звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно зі статтею 377-1 ЦПК, пунктом 18 частини третьої статті 11 Закону про виконавче провадження тощо».

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України одночасно визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина 5 статті 55 Конституції України). І це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина 2 статті 22, стаття 64 Конституції України).

Виходячи з принципу верховенства права, положень статей 21, 22 Конституції України щодо непорушності конституційних прав особи, положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ.50), яка гарантує права особи на доступ до суду і справедливий розгляд його справи судом, та положень статей 3, 15 ЦК України, статей 1, 4, 5 ЦПК України щодо права особи на судовий захист цивільного права та інтересу слід дійти висновку про пріоритетність права особи на судовий захист цивільних прав і інтересів.

Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У частині 2 статті 451 ЦПК України визначено, що, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Згідно із частиною 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Одним з елементів здійснення принципу справедливого судочинства є принципи «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді, а також принцип обґрунтованості судового рішення.

Так, у п. 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).

Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року).

Вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «…. якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 2425, п. 57)».

Європейський суд з прав людини вказує, що право на суд було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду однієї із сторін. Важко собі навіть уявити, щоб стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, - а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, - і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо вбачати у статті 6 тільки проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який Договірні держави зобов`язалися поважати. Ратифікуючи Конвенцію. Отже для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду» (HORNSBY v. GREECE, №1835/91, ЄСПЛ, від 19 березня 1997 року).

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституційні права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Оскільки Конституція України, як зазначено в її статті 8 має найвищу юридичну силу, її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акту з точки зору його відповідності Конституції, в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватися на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 розділу І Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) наголошує на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція), кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення ЄСПЛ у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року).

В порушення положень статей 12, 81 ЦПК України суд першої інстанції усунувся від встановлення обставин, пов`язаних з розглядом скарги про оскарження постанови державного виконавця про закінчення виконавчого провадження та не перевірив належним чином доводи заявника ОСОБА_1 , що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, а саме, те, що боржник ОСОБА_2 всіляко ухиляється від виконання судового рішення, яким зобов`язано боржника засипати оглядову яму, яку створену для будівництва гаражу й головним державним виконавцем Моц В.В. безпідставно закінчено виконавче провадження ВП №49228864 з примусового виконання виконавчого листа №6-327/11 від 21.07.2015р., виданого Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області.

Аналізуючи зазначені норми права, положення Конституції України, правові висновки Великої Палати Верховного Суду, застосовуючи положення Європейської конвенції з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, формально поставився до передбачених законом вимог, не дотримався принципів «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді та обґрунтованості судового рішення та не звернув увагу на те, що у даному випадку не вважається, що рішення суду виконано належним чином й державний виконавець діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, що призвело до постановлення помилкової ухвали й у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про задоволення скарги частково шляхом

поновлення строку на оскарження постанови начальнику Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Федорчука С.М. від 26 грудня 2019 року;

скасування постанови головного державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Моц В.В. від 04 грудня 2019 року ВП №49228864,

скасування постанови начальнику Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Федорчука С.М. від 26 грудня 2019 року;

відновлення примусового виконання виконавчого листа №6-327/11 від 21.07.2015р., виданого Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області, про зобов`язання ОСОБА_2 засипати оглядову яму, яку створену для будівництва гаражу.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 січня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким скаргу ОСОБА_1 , заінтересовані особи, Білгород-Дністровський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, ОСОБА_2 , на постанову начальника відділу виконавчої служби Федорчука С.М. від 26.12.2019 року задовольнити частково.

Поновити строк на оскарження постанови начальника Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Федорчука С.М. від 26 грудня 2019 року.

Скасувати постанову головного державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Моц В.В. від 04 грудня 2019 року ВП №49228864.

Скасувати постанову начальника Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Федорчука С.М. від 26 грудня 2019 року.

Відновити примусове виконання виконавчого листа №6-327/11 від 21.07.2015р., виданого Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області, про зобов`язання ОСОБА_2 засипати оглядову яму, яку створену для будівництва гаражу.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 22 листопада 2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік