ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1651/21 Справа № 214/5112/19 Суддя у 1-й інстанції - Прасолов В.М. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Бондар Я.М.

суддів - Барильської А.П., Зубакової В.П.

секретар судового засідання-Кислиця І.В.

сторони справи:

скаржник - ОСОБА_1 ,

суб`єкт оскарження - державний виконавець Саксаганського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного межрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) Захаренко Ксенія Сергіївна

заінтересована особа- ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в спрощеному позовному провадженні цивільну справу за апеляційною скаргою скаржника ОСОБА_1 на ухвалу Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2020 року, постановлену суддею Прасоловим В.М., у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, повний текст судового рішення складено 09 листопада 2020 року,-

ВСТАНОВИВ:

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою уточнивши яку, просила: скасувати постанову державного виконавця Саксаганського відділу ДВС м. Кривого Рогу ГТУЮ у Дніпропетровській області Захаренко К.С. (далі за текстом «державний виконавець») від 13.06.2019 р. про закінчення виконавчого провадження №5891830, по виконавчому листу №2/214/12/17, виданого Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області по справі №2-70/11 та зобов`язати Саксаганський відділ ДВС м.Кривого Рогу ГТУЮ Дніпропетровській області виконати рішення суду про демонтаж ями ОСОБА_2 ; розібрати дно і стіни, засипати яму не сміттям, а землею в її присутності.

В обґрунтування скарги зазначила наступне.

16.04.2019р., у вівторок, в ранковий прийом громадян, вона, як стягувач, звернулась до начальника Саксаганського відділу ДВС м.Кривого Рогу ТГУЮ у Дніпропетровській області (далі за текстом «виконавча служба») із заявою про виконання судового рішення по справі №2-70/11, провадження №214/12/І7 Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, рішенням якого ОСОБА_2 повинен був демонтувати бетоні конструкції ями-басейну, що на його земельній ділянці. До заяви приклала виконавчий лист і квитанцію про сплату авансу за виконання судового рішення в сумі 4173 грн. Просила службу виконати рішення суду в її присутності.

16.04.2019р. ОСОБА_2 після 17 години без демонтажу ями - басейну, чотирьох стін і дна засипав яму сміттям, яке зверху присипав землею, цей факт зафіксували на відеокамеру.

17.04.2019р. державний виконавець була у неї, стягувача, і ОСОБА_2 в садибах. ОСОБА_2 показав державному виконавцю місто де була яма - басейн. Вона показала державному виконавцю відеозапис, як ОСОБА_2 засипав яму сміттям без демонтажу її конструкцій, імітував демонтаж ями.

13.06.2019р. державний виконавець винесла постанову про закінчення виконавчого провадження. Постанову отримала 03.07.2019р.

Зазначає, що фактично яма - басейн не демонтовані. Не прибрані стіни, дно ями. За допомогою ями ОСОБА_2 зруйнував її будинок. Яма існувала з 1995 р. Суд про демонтаж ями тривав 8 років. Справу розглянула 8 суддя по справі.

Вона вважає, що факт подання нею, в ранці, до служби виконавчого листа про демонтаж ями і її мнимий демонтаж ОСОБА_2 в цей же день після 17 годин та явка в ранці 17.04.2019р. державного виконавця є актом зговору служби з ОСОБА_2

Державний виконавець закрив виконавче провадження, але не повернув їй аванс в сумі 4 173 грн. Вона здала до служби документи вранці. ОСОБА_2 імітував демонтаж ями після повідомлення і зговору зі службою, щоб не платити виконавчій збір. Почав валити в яму сміття після 17 годин в день коли я в ранці подала до служби документи. Сяк - так завалив яму сміттям без демонтажу конструкції ями. Слово демонтаж визначає розібрати все, а не завалити сміттям.

Вказує, що після її звернення до суду виконавча служба надала суду постанову начальнику відділу Новікової О.О. від 17.04.2019р. про утворення по виконавчому провадженню виконавчої групи, головою якої назначено Іванову А.М. , а членом Захаренко К.С. по адресі Захаренко К.С. постанову про утворення виконавчої групи не показала, не представилась, права не поясняла.

Про постанову дізналась з матеріалів справи №214/5112/19 по її скарзі по розділу №7 ЦПК України, з відзиву на скаргу, до якого була прикладена постанова про утворення виконавчої групи, в серпні 2019р.

Вважає, що постанова про утворення виконавчої групи виготовлена для суду заднім числом та в зв`язку з її скаргою, так як по адресу державний виконавець постанову не показувала і про її існування не заявляла.

Наполягає, що порушено п.2 ч.2 ст.8 Закону, постанова є документ виконавчого провадження виготовлено тайно без неї і їй про її існування не повідомлено до цих пір, про постанову узнала з матеріалів справи. Зазначає, що порушена ч.4 ст.8 Закону, якою передбачено, що рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. У разі тимчасової відсутності доступу до автоматизованої системи допускається виготовлення документів на паперових носіях з подальшим обов`язковим внесенням їх до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня після відновлення її роботи. На всі її заяви до служби надати можливість вивчити постанову про утворення виконавчої групи начальник відділу поясняла, що у неї в комп`ютері постанови немає. Вище стоячі керівники цю вимогу не коментують. Служби місцева та обласна уперто не надає їй копію комп`ютерного вікна «свойства». З вікна буде видно дата виготовлення постанови. Це є признаком підлогу постанови заднім числом, для суду. Коли все чисто, то і приховувати нічого.

Вказує, що служба порушує її права на доступ до автоматичної системи виконавчого провадження, що передбачено ст.19 Закону. Зазначає, що сторони виконавчого провадження та прокурор як учасник виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, мають право доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження, право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому цим Законом, надавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення, заперечувати проти клопотань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом

Вказує, що виконавча служба постанови про відкриття виконавчого провадження їй чи її представнику особисто не вручала, рекомендованим листом пошти не направляла, як і постанови про закриття виконавчого провадження, чим порушена ст.28 Закону.

Зазначає, що порушена ч.5 ст.19 Закону згідно якої боржник зобов`язаний утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення.

Зазначає, що боржник, заваливши басейн сміттям, ускладнив виконання рішення суду про демонтаж бетонних конструкцій басейну, сховав бетоні конструкції під сміття 16.04.2019р. після телефонного повідомлення від служби про явку 17.04.2019р. з приводу демонтажу басейну.

Зазначає, що боржник не обманув службу бо вони діяли синхронно, щоб обманути її, а його звільнити від сплати виконавчого збору. Згідно пункту 9 ч.1 ст.39 Закону, виконавче провадження підлягає закінченню у разі: фактичного виконання у. повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом. Зазначає, що басейн не демонтовано, а завалено сміттям, площа біля басейну в попередній стан не приведено до цих пір, навколо сміття, бетонні підвіконники, якими було обкладено басейн по периметру. Вказує, що підвіконників в садибі боржника взагалі не було, він їх назбирав в районах багатоповерхових будинків, де люди міняли старі деревинні вікна на пластикові, значить повинен прибрати геть. Вказує, що конструкції - стіни басейну виглядають з під сміття. Вказує, що попередні судові витрати визначає до 5000 гри., які складуть канцелярські акти в порядку п.4 ч.З ст.133 ЦПК України та в порядку ст.138 ЦПК України за відрив від звичайних занять і будуть заявлені відповідно ч. 8 ст. 141 ЦПК України.

В подальшому подала додаткову заяву, в якій зазначила наступне.

Стверджує, що ОСОБА_2 в заяві до суду цікавиться, чи повинен він повністю демонтувати басейн, тобто визнав,що басейн не демонтовано. Топограф ОСОБА_5 показав місто розташування ями-басейну по тім частинам конструкції, що виглядають з землі.

З цих трьох джерел видно, що яма-басейн не демонтовані. Видно стіни, а дно завалено сміттям. З порівняння різних фотографій видно, що було і як зараз. Зазначає, що слово «демонтувати» в її позові та рішенні суду, і взагалі, визначає розібрати, прибрати, знищити як об`єкт, наприклад, демонтувати станок визначає зірвати його з міста, відключити від тих комунікацій, які він вживав.

ОСОБА_2 зруйнував бетоні підвіконня, якими басейн був обкладеним по периметру і все. Стіни і дно басейну не тронуті. На поверхні демонтовані підвіконники валяються біля ями. Вказує, що площа місця басейну в попередній стан не приведена. Землю від басейну ОСОБА_2 переніс на грядки, за 15 метрів від ями -басейну. За висновком топографа ОСОБА_5 , ОСОБА_2 улаштував яму-басейн за 6.33м. від свого будинку, за висновком експерта ОСОБА_6 , яма-басейн на межі між нашими садибами та за 2м. від її будинку. Вказує, що ОСОБА_2 повинен пред`явити всі конструкції басейну і його дно, з 15 бетонних плит, розміром 10x40x50см., а потім прибрати їх геть бо до ями їх в дворі ОСОБА_2 не було.

Зазначає, що з фото басейну видно його контрольний вихід для води від його переповнення водою, довжина басейну 2.37м., протилежна сторона басейна від контрольного випуску води щільно примикає до спільної межі. ОСОБА_2 , в супереч висновку експерта ОСОБА_7 , вважає, що між межею і басейном 70 сантиметрів + його довжина 2.37м. = 3 метри. По діючими правилами яма-басейн повинен бути розташованим не ближче чим стіна з контролем від переливу.

Вказує, що по справі її документи до суду, на яких 14 штампів суду. Це визначає 14 явок до суду її представником. Її представник являвся до суду в судові засідання 2 червня, 2 липня, 6 серпня 2020р. та двічі вивчав справу. Це визначає 5 явок до суду. Разом 19 явок. Одна явка до суду відірвала її представника і її від звичайних занять 4 години.

Всього відрив від звичайних занять, по явкам до суду = 76 годин. По справі нею виготовлено для суду, зацікавленим особам, собі - 14 печатних листів ф.А - 4. Підготовка і вивчення питання, законодавства, судової практики, підготовка і печать тексту, його перевірка = 2 години на одну сторінку, а 14 печатних листів відірвали нас від звичайних занять 28 годин. 76+28 = 104 години відриву від звичайних занять.

Мінімальний розмір оплати праці з 01.01.2020р. = 4723грн., а 1 година праці =28.31 грн. х 104 години відриву від звичайних занять = 2 944.24 грн. Просила цю суму стягнути з ДВС на свою користь за відрив від звичайних занять. Вказує, що на а/с 3 квитанції на 15 грн., на а.с. 110 на 10 грн., на а.с. 113 на 10 грн., на а.с. 117 на 48.75 грн. за роздруківку матеріалів скарги і додатків для себе, суду і зацікавленим особам. Разом 83.75 грн. Вважає, що це є інші витрати для підготовки і розгляду справи. Тому відповідно просила цю суму судових витрат стягнути з ДВС на свою користь.

Ухвалою Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2020 року в задоволенні скарги стягувача ОСОБА_1 на постанову державного виконавця Саксаганського відділу державної виконавчої служби міста Кривого Рогу Головного територіального управління юстиції Дніпропетровській області Захаренко Ксенії Сергіївни про закінчення виконавчого провадження, покладення зобов`язання відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на незаконність ухвали просить її скасувати та задовольнити її скаргу в частині скасування постанови державного виконавця від 13.06.2019 року по виконавчому провадженню №5891830 про закриття виконавчого провадження у зв`язку з виконанням боржником рішення суду добровільно до видкриття виконавчого провадження по виконавчому листу №2-70/12 Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Рогу Дніпропетровської області з підстав невиконання боржником рішення та порушеннями ДВС Закону України «Про виконавче провадження» та законних прав і інтересів стягувача.

Ухвалити по справі нове рішення, яким скасувати постанову від 13.06.2019р. по виконавчому провадженню №5891830 державного виконавця Саксаганського відділу державної виконавчої служби м.Кривого Рогу ГТУЮ у Дніпропетровській області Захаренко К.С. про закриття виконавчого провадження у зв`язку з виконанням боржником рішення суду добровільно до відкритті виконавчого провадження по виконавчому листу листу №2-70/12 Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Рогу Дніпропетровської області.

Стягнути з Саксаганського відділу державної виконавчої служби м.Кривого Рогу Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро), який є правонаступником Саксаганського відділу державної виконавчої служби м.Кривого Рогу ГТУЮ у Дніпропетровській області на її користь 4729 грн. компенсації за відрив від звичайних занять, 198 грн. інших судових витрат, пов`язаних з підготовкою та розглядом скарги, та на користь держави судовий збір за розгляд скарги в судах першої і апеляційної інстанцій.

При цьому, скаржник зазначає, що фактично яма-басейн не демонтовано, що підтверджено Актом від 17.04.2019р., вказує, що акт складено 17 числа, а завал ями сміттям без демонтажу стін і дна ями відбувався 16 квітня 2019 року, державним виконавцем не було перевірено чибули демонтовані конструкції і споруди ями-басейну, акт було складено тайно без ОСОБА_1 та її представника, акт ними не підписаний, тоді, як акт підписаний понятими, яких не було на місці події. Скаржник вважає, що суд незаконно відхилив її клопотання про допит в якості свідка представника ОСОБА_8 . Вказує, що державний виконавець порушив її право бути присутньою при демонтажі ями-басейну, постанову про відкриття виконавчого провадження їй не вручали, як і не вручили постанови про утворення виконавчої групи, про існування Акту про демонтаж ями-басейну скаржнику стало відомо через два місяці, вважає, що боржник і державний виконавець вступили в зговор щоб обдурити стягувача.

Також, ОСОБА_1 вказує на те, що оскільки виконавче провадження відкрила державний виконавець Іванова А.М., і в матеріалах виконавчого провадження немає документу про перерозподіл виконавчого провадження від неї до державного виконавця Захаренко К.С. , а утворення виконавчої групи виконано з порушенням вимог ст.25 Закону України «Про виконавче провадження», то навіть з формальних підстав слідує визнати закриття виконавчого провадження Захаренко К.С. незаконним. В вступній частині Акту записана Іванова А.М. , а підписано Акт однією Захаренко К.С. , вважає, що два державні виконавці діяли за указівкою начальника ДВС, яка діяла на замовлення боржника ОСОБА_2 . Наголошує на тому, що постанова начальника ДВС про створення виконавчої групи це фікція, підробка і підлог документу заднім числом, для суду.

Скаржник вважає, що суд належним чином не з`ясував обставини, що мають значення для справи, і це у відповідності до п.1 ч.1 ст.376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення. ОСОБА_1 зазначає, що суд не витребував від ДВС копію комп`ютерного вікна держвиконавців Іванової А.М. та Захаренко К.С. та начальника ДВС відносно постанов про відкриття виконавчого провадження та утворення виконавчої групи, вважає, що з цих доказів буде видно дату і час виготовлення цих документів, що вони складені заднім числом, вважає, що на час складення Акту про демонтаж ями-басейну виконавчого провадження №5891830 не існувало, від неї приховується інформація щодо видачі електронних версій вказаних документів.

Окрім того, ОСОБА_1 не погоджується із відмовою суду у стягненні на її користь компенсації по ст.ст.133,138 ЦПК України. Вказує, що 25.09.2020 року вона подала до суду заяву з підрахунком відриву від звичайних занять протягом 104 годин на суму 2 944,24 грн. та просила стягнути 95,75 грн. інших судових витрат за роздруківку матеріалів скарги в 4-х примірниках по квитанціям, що прикладені до справи, при цьому зазначає, що суд правильно відмовив їй у стягненні судових витрат, оскільки відхилив скаргу, але суд ухвалив незаконне рішення по справі, і як наслідок не стягнув на її користь судові витрати. Уточнює та доповнює заявлені 25.09.2020р. судові витрати.

Скаржник вказує, що після 25 вересня відбулися судові засідання:30 вересня, 29 жовтня, 2-3 листопада, 6 та 10 листопада її представник з`являвся до суду вивчати матеріали справи, йому було відмовлено, справу вивчив лише 12 листопада, що становить 7 явок до суду. Одна яка 4 години х 7 =28 годин відриву від звичайних занять. Вивчення ухвали суду, законодавства, судової практики, консультації з правниками, виготовлення апеляційної скарги, коректура, її роздруківка, підписання і подання, виготовлення додатків до апеляційної скарги тривали ще 32 години. Разом 60 годин. З 01.08.2020р. МРОП 5000 грн./168 годин праці в місяць =29,79 грн. за годину х на 50 годин =1785 грн. + 2944 грн., що заявлені раніше, разом становить 4729, які просить стягнути з ДВС на її користь в порядку ст.138ЦПК України. Інші судові витрати по заяві від 25.09.2020 становили 95,75 грн.+ 78 грн. за роздруківку апеляційної скарги і додатків до неї + 25 грн. за виготовлення другого диску відеозапису, що разом становить 198 грн., які також просить стягнути з ДВС на її користь, відповідно до п.4 ч.3 ст.133 ЦПК України.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_9 , начальник Саксаганського відділу ДВС у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) Новікова О., просить відмовити ОСОБА_1 у задоволенні вимог апеляційної скарги у повному обсязі, залишивши оскаржуване судове рішення без змін. Вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки судом першої інстанції під час розгляду скарги детально вивчені всі обставини справи з чітким застосуванням норм матеріального і процесуального права, вивчено оригінали матеріалів виконавчого провадження №5891830 з примусового виконання судового рішення. Звертає увагу суду на те, що рішенням на боржника ОСОБА_2 покладено обов`язок провести демонтаж бетонної конструкції ями-басейну, привівши цю ділянку в попередній стан, вирівнявши площину басейну землею до рівня природного грунту, рішення набрало законної сили і сторони не звертались до суду із заявою про встановлення способу та порядку виконання рішення або про його роз`яснення. Перевіркою державного виконавця виконання судового рішення було встановлено, що басейн демонтовано, площину басейну вирівняно до природного стану, ділянка приведена у попередній стан. Акцентує увагу на те, що такий спосіб виконання рішення суду, як застосував боржник ОСОБА_2 не суперечить змісту рішення суду, оскільки в ньому взагалі не зазначено, що боржнику конкретно необхідно прибрати плити та й ще і в присутності ОСОБА_1 , як того вимагав представник стягувача.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку представника скаржника ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 та просив їх задовольнити з викладених у скарзі підстав, думку представника державної виконавчої служби Жукової А.Г., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги з викладених у відзиві підстав, просила ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, боржника ОСОБА_2 , який також заперечував проти задоволення скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції в межах доводів апеляційної скарги, відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 28 липня 2017 року Саксаганським районним судом прийнято рішення, яким на ОСОБА_2 покладений обов`язок провести демонтаж бетонної конструкції ями-басейну для гусей, розташованої на земельній ділянці його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , привівши цю ділянку в попередній стан, вирівнявши площину басейну землею до природного ґрунту. Це рішення набрало законної сили 17 липня 2018 року.

Сторони не зверталися до суду про встановлення способу та порядку виконання рішення або про роз`яснення рішення.

7 серпня 2018 року Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області на виконання цього рішення виданий виконавчий лист №2/214/12/17.

17 квітня 2019 року державним виконавцем Івановою А.М. прийнято рішення про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання цього виконавчого листа за заявою стягувача та наданої квитанції про сплату авансового внеску у сумі 4104,00 грн.

17 квітня 2019 року була винесена постанова про утворення виконавчої групи, до якої включені державні виконавці Іванова А.М. та Захаренко К.С.

17 квітня 2019 року державним виконавцем був здійснений вихід за місцем вчинення виконавчих дій та складено акт про повне виконання рішення суду до відкриття виконавчого провадження за участю стягувача та понятих з проведенням фотофіксації.

Під час виходу на місце було з`ясовано, що басейн відсутній, демонтований, площину басейну вирівняно до природного стану, ділянка приведена у попередній стан.

13 червня 2019 року державним виконавцем Захаренко К.С.винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з тим, що боржник провів демонтаж ями-басейну, розташованої на земельній ділянці його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , привівши цю ділянку в попередній стан, вирівнявши площину басейну землею до природного ґрунту.

Державним виконавцем платіжним дорученням №969 від 26 липня 2019 грошові кошти у сумі 4104,00 грн. повернуті стягувачеві.

Судом встановлено, що станом на 15 серпня 2017 року стіни ями-басейну для гусей та дно частково демонтовані, а в подальшому, до 17 квітня 2019 року яма-басейн засипана.

Суд першої інстанції ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_1 на підставі наданих сторонами і досліджених доказів виходив з того, що станом на 17 квітня 2019 року стіни ями-басейну для гусей та дно частково демонтовані, яма-басейн засипана. 17 квітня 2019 року державним виконавцем був здійснений вихід за місцем вчинення виконавчих та складено акт про повне виконання рішення суду, зміст акту відповідає дійсності, тому суд дійшов до переконання що оскаржувана постанова винесена держаним виконавцем обґрунтовано, а тому не підлягає скасуванню.

Відмовляючи скаржнику в частині покладення на боржника зобов`язання розібрати дно і стіни, засипати яму-басейн для гусей не сміттям, а землею в присутності стягувача ОСОБА_1 , суд виходив з того, що оскільки оскаржувана постанова державного виконавця про закінчення виконавчого провадження є законною, ця вимога є безпідставною і такою що задоволенню не підлягає.

За вимогами ст.ст.263, 264 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, ;що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

При ухваленні рішення суд зобовязаний зясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обовязково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі вважає, що суд першої інстанції у повній мірі з`ясував всі обставини, які мають значення для справи, та виконав усі вимоги цивільного судочинства, у зв`язку із чим рішення в даній справі є законним і належним чином обґрунтованим.

Згідно ст.447 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Як передбачено ст.451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу; у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника); якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Апеляційним переглядом встановлено, що під час судового розгляду скарги ОСОБА_1 в судовому засіданні були досліджені наступні письмові докази: довідка про дохід (а.с.11, 32), виписка з медичної картки (а.с.12), квитанції про оплату ліків (а.с.13), фото (а.с.14, 106-108, 116. 168), довідки про стан здоров`я (а.с.15), рішення суду (а.с.16), постанова про відкриття виконавчого провадження (а.с.27), постанова про закінчення виконавчого провадження (а.с.28, 77), чеки на придбання ліків (а.с.30), товарні чеки (а.с.31. 110, 113, 117, 198, 208), вимога (а.с.43, 44, 83), платіжне доручення (а.с.45, 79), акт (а.с.78, 197), постанова про утворення виконавчої групи (а.с.80), скарга (а.с.98), копія позову (а.с.164-165), апеляційна скарга (а.с.166), висновок (а.с.167), схема (а.с.169), план (а.с.170), технічний звіт (а.с.174-179), заява (а.с.195), акт відносно дерев (а.с.196), протокол (а.с.203), схема (а.с.204), повідомлення (а.с.200), звернення (а.с.201), фото (а.с.202), інформація (а.с.222-223), акт (а.с.239).

Окрім того, суд, також дослідив оригінал виконавчого провадження №58917830 та диск, наданий ОСОБА_1 23.04.2019 року начальнику ДВС Новіковій О.О., який був приєднаний до матеріалів цього виконавчого провадження.

Судом також було оглянуто наданий ОСОБА_1 диск, з якого суд встановив, що на ньому видно особу, яка засипає яму.

Окрім того, в судовому засіданні була оглянута цивільна справа, з якої до матеріалів даної справи долучені висновки експерта (а.с.232-235,236-237).

На підставі досліджених доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що судове рішення від 28 липня 2017 року, яким на ОСОБА_2 був покладений обов`язок провести демонтаж бетонної конструкції ями-басейну, розташованої на земельній ділянці його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом приведення цієї ділянки в попередній стан, а саме, вирівнявши площину басейну землею до природного ґрунту, виконано боржником ОСОБА_2 , у зв`язку з чим постанова державного виконавця від 13 червня 2019 року про закінчення виконавчого провадження є законною, у зв`язку з чим скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

Колегія суддів, перевіривши наявні у справі докази, дослідивши оригінал виконавчого провадження №58917830, вислухавши думку всіх учасників справи, повністю погоджується із висновками суду першої інстанції та вважає доводи представника скаржника ОСОБА_8 надуманими та необґрунтованими, такими, що суперечать встановленим судом обставинам справи.

Скаржник вважає, що рішення Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 липня 2017 належним чином не виконано боржником ОСОБА_2 , оскільки на її думку, останній не демонтував яму-басейн, а засипав його сміттям та землею, у зв`язку із чим постанова державного виконавця Захаренко К.С. про закінчення виконавчого провадження від 13.06.2019 року є незаконною. При цьому скаржник також вважає, що державні виконавці, задіяні у виконавчому провадженні, діяли з порушенням ряду вомог, встановлених Законом України «Про виконавче провадження».

Так, з дослідженого судом апеляційної інстанції оригіналу виконавчого провадження вбачається, що 16 квітня 2019 року стягувач ОСОБА_1 звернулася до начальника Саксаганського відділу ДВС м.Кривого Рогу ГТУЮ Дніпропетровської області Новікової О.О. із заявою про прийняття до виконання виконавчого листа №2-70/11 про демонтаж ОСОБА_2 ями-басейну в її присутності (а. в/пр.2).

17 квітня 2019 року державним виконавцем Івановою А.М. прийнято рішення про відкриття виконавчого провадження №58917830 з примусового виконання виконавчого листа №2-70/11 за заявою стягувача та боржнику ОСОБА_2 надано десятиденний строк для виконання рішення суду, цією постановою стягнуто з боржника виконавчий збір в розмірі 8346 грн. (а.в/пр.1).

Копія постанови про відкриття виконавчого провадження надіслана на адресу сторін ( ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ) 17.04.2019 року за вихідними номерами, відповідно 13.13-43/16829 та 13.13-43/16829 (а.в/пр.1-зворот).

Відповідно до ч.1 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» (надалі Закон) копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Матеріали виконавчого провадження підтверджують факт надіслання державним виконавчем Івановою А.М. постанови про відкриття виконавчого провадження сторонам по справі на їх домашні адреси, тобто виконання державним виконавцем вимог ч.1 ст.28 Закону, доказів тому, що ці копії постанови надіслані простим поштовим відправленням, а не рекомендованим поштовим відправленням, скаржником суду не надано, а отже твердження ОСОБА_1 про те, що копія постанови про відкриття виконавчого провадження взагалі не надсилалась ні їй ні ОСОБА_2 суперечать матеріалами виконавчого провадження і колегією суддів до уваги не приймаються.

На аркуші виконавчого провадження №3 наявна постанова начальника Саксаганського відділу ДВС м.Кривого Рогу ГТУЮ у Дніпропетровській області Новікової О.О. від 17 квітня 2019 року про утворення виконавчої групи.

З цієї постанови видно, що у зв`язку з тим, що перевірку виконання рішення необхідно здійснити на віддаленій ділянці на підпорядкованій відділу території необхідно для проведення виконавчих дій залучити ще одного державного виконавця, який є більш досвідченим, у зв`язку із чим була утворена виконавча група щодо виконання виконавчого провадження де боржником є ОСОБА_2 , головою групи затверджено державного виконавця Іванову А.М., членом групи, державного виконавця Захаренко К.С.

З акту складеному начальником Саксаганського ВДВС м.Кривого Рогу ГТУЮ у Дніпропетровські області Новіковою О.О. від 17.04.2019р. вбачається, що при примусовому виконанні державним виконавцем Івановою А.М. виконавчого провадження №58917830 з примусового виконання виконавчого листа №2-70/11 було встановлено, що державним виконавцем Івановою А.М. 17.04.2019 року винесено постанову про видкриття виконавчого провадження та розпочаті заходи примусового виконання. У зв`язку із поганим самопочуттям (вагітність) державного виконавця Іванової А.М. та у зв`язку із віддаленістю адреси за якою необхідно перевірити виконання боржником рішення суду 17.04.2019 року начальником винесено постанову про утворення виконавчої групи за ВП №58917830, яка у зв`язку із технічними перебоями у роботі АСВП не виготовлена в порядку вимог ч.4 ст.8 ЗУ «ПВП» та підлягає після усунення порушень доступу внесення до системи (відсутній інтернет зв`язок-ремонтні роботи) (а.в/пр.6).

Відповідно до ч.1 ст.25 Закону за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення (у разі якщо виконавчі провадження про стягнення коштів з одного боржника відкрито у кількох органах державної виконавчої служби, якщо боржник та його майно перебувають на території адміністративно-територіальних одиниць, віднесених до підвідомчості різних органів державної виконавчої служби, тощо), або у разі виконання зведеного виконавчого провадження в органах державної виконавчої служби можуть утворюватися виконавчі групи в порядку, визначеному Міністерством юстиції України.

Згідно ч.1, ч.2, ч.3 Розділу ІV Інструкції з організації примусового виконання рішення суду за наявності обставин, визначених частиною першою статті 25 Закону, при органах державної виконавчої служби можуть утворюватися виконавчі групи, до складу яких входять державні виконавці одного або кількох органів державної виконавчої служби. Виконавча група може бути утворена за рішенням, зокрема начальника відділу державної виконавчої служби - з державних виконавців цього відділу; особа, яка приймає рішення про утворення виконавчої групи, виносить про це вмотивовану постанову.

Так, надані суду державною виконавчою службою матеріали виконавчого провадження, наведені вище, свідчать про те, що під час примусового виконання судового рішення у виконавчому провадженні №58917830, яке перебувало на виконанні у державного виконавця Іванової А.М. виникли обставини, що ускладнювали виконання рішення, а саме погане самопочуття державного виконавця, пов`язане з вагітністю, у зв`язку з чим, начальник відділу державної виконавчої служби Новікова О.О. в межах своїх повноважень утворила виконавчу групу, до складу, якої увійшла державний виконавець цієї ж державної виконавчої служби Захаренко К.С, про, що була винесена вмотивована постанова, тобто дії начальника державної виконавчої служби не суперечать встановленим Законом нормам.

Відповідно до ч.4 ст.8 Закону рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. У разі тимчасової відсутності доступу до автоматизованої системи допускається виготовлення документів на паперових носіях з подальшим обов`язковим внесенням їх до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня після відновлення її роботи.

Актом начальника Саксаганського ВДВС м.Кривого Рогу ГТУЮ у Дніпропетровські області Новікової О.О. від 17.04.2019р., встановлено, що постанова начальника Саксаганського відділу ДВС м.Кривого Рогу ГТУЮ у Дніпропетровській області Новікової О.О. від 17 квітня 2019 року про утворення виконавчої групи по виконавчому провадженню №58917830 в день її внесення не була внесена до автоматизованої системи виконавчого провадження через відсутність інтернету, що було пов`язано з ремонтними роботами, у зв`язку з чим начальник служби виніс постанову на паперовому носії та постановою від 18.04.2019 року - про результати перевірки виконання провадження, зобов`язав державного виконавця Захаренко К.С. після усунення обставин технічної неможливості здійснення виконавчих дій в автоматизованій системі виконавчих проваджень, негайно внести постанову до автоматизованої системи виконавчих проваджень (постанова ніким не оскаржена), що повністю відповідає вимогам ч.4 ст.8 Закону.

З наведених вище підстав, колегія суддів відхиляє доводи скаржника щодо незаконності винесення постанови начальником відділу Новіковою О.О. про утворення виконавчої групи по виконавчому провадженню №58917830 від 17.04.2019р. та її не внесення до автоматизованої системи виконавчого провадження.

Нормами ч.1 ст.8 Закону встановлено, що реєстрація виконавчих документів, документів виконавчого провадження, фіксування виконавчих дій здійснюється в автоматизованій системі виконавчого провадження, порядок функціонування якої визначається Міністерством юстиції України.

Вільний та безоплатний доступ до інформації автоматизованої системи виконавчого провадження забезпечує Міністерство юстиції України у мережі Інтернет на своєму офіційному веб-сайті з можливістю перегляду, пошуку, копіювання та роздрукування інформації, на основі поширених веб-оглядачів та редакторів, без необхідності застосування спеціально створених для цього технологічних та програмних засобів, без обмежень та цілодобово.

Положеннями статті 31 Закону встановлено, що у разі якщо викладена у виконавчому документі резолютивна частина рішення є незрозумілою, виконавець або сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про роз`яснення відповідного рішення.

Відповідно доч.1 ст.435 ЦПК України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, становлених законом), встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання.

Судом першої інстанції було встановлено, що ні виконавець, ні сторони виконавчого провадження не зверталися до суду, який ухвалив рішення із заявою про роз`яснення рішення, також стягувач ОСОБА_1 не зверталася до суду із заявою про зміну способу виконання судового рішення (демонтаж бетонної конструкції замінити на демонтаж бетонних плит дна і стін ями-бесейну, який провести в присутності стягувача), тому твердження скаржника про те, що рішення суду від 28 липня 2017 року у справі №2-70/11 не виконано належним чином, оскільки яма-басейн для гусей не демонтована (стіни та дно ями-басейну, які складено з бетоних плит не демонтовані) в попередній стан земельна ділянка не приведена, колегія суддів вважає необґрунтованими, так як у рішенні суд зобов`язав ОСОБА_2 провести демонтаж бетонної конструкції ями-басейну, привівши ділянку в попередній стан, вирівнявши площину басейну землею до рівня природного грунту. При цьому у рішенні не було зазначено про його виконання у присутності позивача ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі скаржник зазначав, що зверху яма була обкладена по периметру бетонними підвіконниками, які боржник демонтував, бо вони показували контур ями (а.с.3 а/с т.2), тобто скаржник підтверджує, що ОСОБА_2 , виконуючи рішення суду демонтував бетонні підвіконники.

У рішенні суду, як правильно зазначив суд першої інстанції не вказано конкретний спосіб демонтажу бетонної конструкції ями-басейну, зокрема не зазначено про демонтаж бетонних плит ями та стін, а вказано про необхідність приведення ділянки в попередній стан, шляхом вирівняння площини басейну землею до рівня природного грунту, що й було зроблено ОСОБА_2 і встановлено державним виконавцем під час перевірки виконання судового рішення та підтверджено актом державного виконавця Захаренко К.С. від 17.04.2019 та фототаблицями наявними в матеріалах виконавчого провадження (а.в/пр.4, 8-16).

Як передбаченост.63 Закону України «Про виконавчепровадження», за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

Згідно ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження підлягає закінченню у разі, зокрема, фактичного виконання вповному обсязі рішення згідно з виконавчим документом; постанова про закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, виноситься в день настання відповідних обставин або в день, коли виконавцю стало відомо про такі обставини.

13.06.2019 року державним виконавцем Захаренко К.С. у відповідності до вимог п.9 ч.1 ст.39 Закону винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, копія, якої була надіслана на адресу сторін виконавчого провадження 13.06.2019 року за вихідним №23857 (а. в/пр.18-20).

Окремо слід зазначити, що з матеріалів виконавчого провадження видно, що представник скаржника ОСОБА_8 ознайомлювався з матеріалами виконавчого провадження, зокрема 11.07.2019, 08.10.2019 року, тобто останній був обізнаний про наявність всіх процесуальних документів, які є у виконавчому провадженні, тому твердження ОСОБА_1 про не надіслання, не надання їй та її представнику постанов про відкриття виконавчого провадження та про його закінчення, колегія суддів відхиляє, оскільки вони спростовуються матеріалами виконавчого провадження, дослідженого судами першої і апеляційної інстанціїй. (а.в/пр.24, 29).

У статті 18 Закону визначені обовязки і права виконавців, обов`язковість вимог виконавців, зокрема в ч.1 цієї статті визначено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

У п.1, п.2 ч.2 статті 18 Закону встановлено, що виконавець зобовязаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження.

Статтею 19 Закону встановлені права і обов`язки сторін та інших учасників виконавчого провадження.

Відповідно до ч.1 ст.19 Закону сторони виконавчого провадження та прокурор як учасник виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, мають право доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження, право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому цим Законом, надавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення, заперечувати проти клопотань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом.

Матеріалами виконавчого провадження доведено виконання державним виконавцем Захаренко К.С. своїх обов`язків щодо примусового виконання рішень належним чином, як і доведено той факт, що представник скаржника ОСОБА_8 скористався наданими йому правами, зокрема: на ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження.

Частиною 3 статті 12 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що судове рішення було виконано державним виконавцем Захаренко К.С. у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом, виданим на підставі рішення, постанова від 13.06.2019 року про закінчення виконавчого провадження, яку оскаржила ОСОБА_1 була прийнята в межах повноважень державного виконавця і право стягувача не було порушено, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги.

За змістом ст.452 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом скарги, покладаються судом на заявника, якщо було постановлено рішення про відмову в задоволенні його скарги, або на орган державної виконавчої служби чи приватного виконавця, якщо було постановлено ухвалу про задоволення скарги заявника.

Оскільки судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні скарги, суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.452 ЦПК України на законних підставвах відмовив ОСОБА_1 у стягненні на її користь судових витрат, пов`язаних з розглядом скарги.

Відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Згідно ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, відповідно колегія суддів не вирішує питання щодо розподілу судових витрат зазначених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, що, доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів учасниками справи діючим законодавством не передбачена.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв`язку із чим апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд , -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25 січня 2021 року.

Головуючий

Судді: