Номер провадження: 22-ц/813/1942/21
Головуючий у першій інстанції Калашнікова О. І.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка І.А.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 ,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 06 липня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання рішення комісії неправомірним, -

в с т а н о в и в:

21 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання незаконним та скасування акту експертизи та акту розрахунку (нарахування вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу, який 30 березня 2020 року остаточно уточнила адвокат Друганова Валентина Афанасіївна в інтересах позивача ОСОБА_1 та просила суд визнати неправомірними та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ «Одесагаз», яким було розглянуто та затверджено Акт про порушення побутовим споживачем №00028 від 11.07.2019р., що складений за наслідками перевірки приладу обліку лічильника типу Gallus G-4, заводський номер: 002682574, 1995 року випуску, розташованого у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , що належить споживачу ОСОБА_1 та акт-розрахунок №00028 від 30.08.2019р., яким здійснено нарахування вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу на суму 95 812,26 гривень.

Позов обґрунтований тим, що позивач ОСОБА_1 є власником садового будинку АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 23 березня 2018 року. Газопостачання до вказаного будинку здійснює АТ «Одесагаз» на підставі типового договору розподілу природного газу. 11 липня 2019 року представники АТ «Одесагаз» провели перевірку побутового лічильника газу, за результатами якої склали акт про порушення побутовим споживачем. 15 липня 2019 року представники АТ «Одесагаз» направили ЗВТ на експертизу. Актом експертизи ЗВТ та пломб від 26 липня 2019 року встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність лічильного механізму. На підставі акту експертизи відповідач здійснив розрахунок за граничним об`ємами споживання природного газу населенням. Сума нарахувань за період з січня 2019 року по липень 2019 року склала 95 812,56 гривень.

Однак позивач не втручався в роботу газового лічильника, відповідачем порушено порядок проведення експертизи газового лічильника, 1995 року випуску. Не погодився позивач і з висновком експертизи про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушення цілісності лічильного механізму, а саме: скло нещільно прилягає до суматора, наявні сліди подряпин біля скла, є доступ до лічильного механізму. Позивач на обґрунтування своїх доводів пояснив, що 19 березня 2018 року в будинку АДРЕСА_1 працівниками АТ «Одесагаз» з метою повірки було здійснено демонтаж побутового лічильника газу 2004 року випуску, який належав на праві власності колишньому власнику будинку ОСОБА_3 і проведено монтаж побутового лічильника газу, 1995 року випуску, що є власністю ПАТ «Одесагаз», тимчасово.

11 липня 2019 року представники АТ «Одесагаз» провели перевірку побутового лічильника газу, який було ними встановлено 19 березня 2018 року тимчасово. Позивач вважав, що подряпини на склі лічильника виникли внаслідок довготривалої експлуатації. Ні в акті, ні у висновку експертизи не зазначено, яким чином наявний доступ до лічильного механізму. Позивач не погодився і з розрахунком не облікованого газу, оскільки відповідач розрахунок провів не з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (19.03.2018 року), а з січня по липень 2019 року.

З урахуванням викладеного позивач ОСОБА_1 просить визнати неправомірним та скасувати рішення комісії АТ «Одесагаз» з розгляду актів про порушення від 30 серпня 2019 року про затвердження акту про порушення від 11 липня 2019 року та акту-розрахунку.

Представником відповідача, АТ «Одесагаз», адвокатом Єгоровим Олександром Олександровичем, надано суду відзив на позов, у якому представник відповідача зазначив, що АТ «Одесагаз» і ОСОБА_1 уклали типовий договір розподілу природного газу, за умовами якого Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки і порядку, визначені Договором. 11 липня 2019 року представник АТ «Одесагаз» провів перевірку побутового лічильника газу споживача ОСОБА_1 .. За результатами перевірки зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, про що складено Акт. 15 липня 2019 року представники АТ «Одесагаз» склали Протокол про направлення ЗВТ та/або пломб на експертизу. 16 липня 2019 року листом-повідомленням ОСОБА_1 був запрошений прийняти участь у проведенні експертизи лічильника газу із зазначенням дати, часу та місця проведення експертизи. Експертизу лічильникам газу проведено 26 липня 2019 року. Актом експертизи ЗВТ та пломб встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність лічильного механізму, скло не щільно прилягає до суматора, наявні сліди подряпин біля скла, є доступ до лічильного механізму. Лічильник газу типу Gallus G-4T заводський № визнано не придатним до подальшої експлуатації. Акт експертизи було розглянуто на комісії з розгляду актів про порушення споживачем та про донарахування об`єму не облікованого природного газу. Про дату, час і місце засідання комісії ОСОБА_1 був повідомлений 11.07.2019 року, що підтверджується його підписом в акті про порушення від 11.07.2019 року. Рішення про донарахування вартості не облікованого об`єму спожитого природного газу прийнято на підставі акту-розрахунку від 30.08.2019 року. Представник відповідача у відзиві доводить, що дії працівників АТ «Одесагаз» щодо встановлення факту порушення та прийняття рішення про донарахування вартості не облікованого спожитого природного газу відповідають положенням Кодексу газорозподільних систем, яким визначені взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, визначені правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 06 липня 2020 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання рішення комісії неправомірним задоволено.

Суд визнав неправомірним та скасував рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» з розгляду актів про порушення, яким затверджено Акт про порушення №00028 від 11.07.2019р., складений за наслідками перевірки приладу обліку лічильника типу Gallus G-4, заводський номер: 002682574, 1995 року випуску, розташованого в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , що належить споживачу ОСОБА_1 та акт-розрахунок №00028 від 30.08.2019р. про нарахування вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу на суму 95 812,26 грн.;

стягнув з Акціонерного товариства «Одесагаз» на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 12 000 гривень.

В апеляційній скарзі відповідач, АТ «Одесагаз», просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції представник відповідача АТ «Одесагаз» не з`явився, але про розгляд справи він сповіщався належним чином та завчасно.

Відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

Явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.

Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників, які не з`явились у судове засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи, наведені у апеляційній скарзі відповідача та у відзиві позивача ОСОБА_1 на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача, АТ «Одесагаз», задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За загальними правилами статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 ЦК України, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1379/27824 (далі Кодекс газорозподільних систем), Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року №619 (далі Положення).

Відповідно до частини першої статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Пунктом 3.1.3 Положення встановлено, що лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного заниження показів лічильника газу.

За змістом пункту 3.2.2 Положення у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення. Акт про виявлені порушення складається у двох примірниках та підписується представником газопостачальної (газотранспортної) організації та споживачем, що є підставою для проведення експертизи лічильника газу та відшкодування збитків.

Демонтаж лічильника газу проводиться у присутності споживача представником газопостачальної (газотранспортної) організації, якому в установленому порядку надано право виконувати монтажні роботи (абзац перший пункту 3.2.4 Положення).

Згідно із пунктом 3.3.1 Положення експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу. При неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач має право дати письмову згоду на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі відсутності споживача або вповноваженої ним особи при проведенні експертизи (у визначених в акті про демонтаж лічильника газу місці, даті та часі) така експертиза проводиться без присутності споживача або вповноваженої ним особи (пункт 3.3.2 Положення).

Пунктом 2.1 Положення визначено, що експертиза лічильника газу комплекс дій, які проводяться з метою установлення придатності лічильника газу до застосування у разі сумніву в цьому споживача або постачальника газу.

Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування визначені главою 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. Зокрема, підпунктом 3 пункту 1 цієї глави визначено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (комерційного вузла обліку природного газу, зокрема лічильника газу.

Пункт 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС визначає, що, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Відповідно до пункту 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Пункт 10 глави 10 розділу X Кодексу ГРС вказує, що після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року №193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за №278/28408.

Пунктами 1, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора газорозподільної системи складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення. При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

У пунктах 17 та 22 частини 1 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що послуга це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб;

споживач фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Згідно із пунктами 2, 5 частини 1 статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на належну якість продукції та обслуговування, а також на відшкодування майнової та моральної (немайнової) шкоди, заподіяної небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законодавством.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 є власником садового будинку АДРЕСА_1 , відповідно до договору купівлі-продажу від 23.03.2018р., а також споживачем послуг АТ «Одесагаз», особовий рахунок № НОМЕР_1 .

До моменту укладання договору купівлі-продажу, 19.03.2018р. у вказаному будинку представником ПАТ «Одесагаз» складені наступні акти, а саме: акт про демонтаж

побутового лічильника газу Gallus G-4, заводський номер: Y00993312, 2004 року випуску,

показники ПЛГ: 06737, з метою повірки (лічильник знаходився у власності колишнього

власника); акт про монтаж побутового лічильника типу Gallus G-4, заводський номер:

002682574, 1995 року випуску, що є власністю ПАТ «Одесагаз». Показники останнього

лічильника були анульовані. .

1.р. представниками АТ «Одесагаз» за місцезнаходженням житлового

будинку АДРЕСА_1 , який належить позивачу ОСОБА_1 на праві приватної власності, складений Акт №00028 про порушення побутовим споживачем

- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), а саме: лічильника типу Gallus G-4, заводський номер: 002682574, 1995 року випуску.

2.р. комісією відповідача АТ «Одесагаз» у складі представника юридичної служби Тинкалюка Г.Г., представника служби економічної безпеки Кімінчиджи Т.К., представника Метрологічної лабораторії Коробченко В.С. складений Акт №425 експертизи ЗВТ та пломб, зі змісту якого вбачається, що комісія провела експертизу (зовнішній огляд) лічильника типу Gallus G-4, заводський номер: 002682574, 1995 року випуску, в результаті якої встановила несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушення цілісності лічильного механізму, а саме: скло не щільно прилягає до суматора, наявні сліди подряпин біля скла, є доступ до лічильного механізму. Лічильник газу типу Gallus G-4, заводський номер: 002682574, 1995 року випуску, визнано непридатним для подальшої експлуатації.

3.р. позивач ОСОБА_1 звернувся до відповідача АТ «Одесагаз» із

письмовою заявою, в якій зазначив про те, що він ніколи не втручався в роботу лічильного механізму та в повному обсязі вносив плату за спожитий ним газ. Додатково звернув увагу на те, що висновок про нібито втручання в роботу лічильного механізму зроблений з огляду на наявність ледве помітної подряпини з бокової частини лічильника, який експлуатується протягом 23 років. Тобто, в силу обставин тривалої експлуатації, лічильник може мати подряпини, а строк використання лічильника вже сплив. Всі пломби були цілими та помітних пошкоджень лічильника при купівлі домоволодіння виявлено не було.

Листом АТ «Одесагаз» від 22.10.2019р. позивача ОСОБА_1 повідомлено, що 30.08.2019р. складом комісії з розгляду актів про порушення АТ «Одесагаз» розглянуто акт порушення, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ і здійснено Акт-розрахунок №00028 від 30.08.2019р. щодо вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу.

15.11.2019р. позивачем ОСОБА_1 отриманий поштою Акт-розрахунок №00028 від 30.08.2019р. на суму 95 812,26 гривень.

За визначенням Кодексу ГРС повірка лічильника газу це встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку (глава 1 розділ І Кодекс ГРС); експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Співставленням визначень повірка лічильника газу та експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб вбачається, що до складу експертизи вимірювальної техніки/експертизи пломб входить повірка лічильника газу. Саме за наслідками позачергової повірки складається довідка про непридатність газового лічильника або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно ДСТУ 2708-99 та відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року №193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за №278/28408.

В Акті про порушення №00028 від 11.07.2019р. (а.с.11) представником газопостачальної організації, всупереч п.1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, не вказано, в чому саме полягає несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідач 11 липня 2019 року не проводив позачергову повірку лічильника, мотиви та причини, за якими не було здійснено повірку лічильника в акті експертизи не вказано. Довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки не складалася.

Зі змісту Акту №425 експертизи ЗВТ та пломб від 26.07.2019р. (а.с. 12) вбачається, що експертиза проводилась без участі уповноважених представників від метрологічної організації та територіального органу Регулятора (Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг). Хоча відповідно до абз. 2 п. 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС саме оператор ГРМ зобов`язаний офіційним листом запросити представника метрологічної організації та органу Регулятора для участі у проведенні експертизі. Проте, відповідачем не підтверджено належним доказом, що таке запрошення направлялось, а вказані представники відмовились брати участь у проведенні експертизи лічильника.

Окрім того, з акту експертизи також убачається, що до складу комісії входило лише три представники Оператора ГРМ представник юридичної служби, представник служби економічної безпеки, представник метрологічної лабораторії, які не є інженерно-технічним персоналом.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з доводами позивача, що Акт №425 експертизи ЗВТ та пломб від 26.07.2019р. складений з порушеннями наведених вимог Кодексу ГРС. Тобто, має місце порушення процедури проведення експертизи.

Актом №425 експертизи ЗВТ та пломб від 26.07.2019р. встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушення цілісності лічильного механізму, а саме: скло не щільно прилягає до суматора, наявні сліди подряпин біля скла, є доступ до лічильного механізму.

Пункт 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначає, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Пошкодження ЗВТ/лічильника газу механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання.

З аналізу п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС випливає, що склад порушення може мати місце за наявності складових елементів, а саме:

наявність дій про втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу);

наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;

наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.

В Акті №425 не вказано, яким чином наявний доступ до лічильного механізму. Наявність подряпин біля скла і нещільне прилягання скла до суматора не є безперечним доказом втручання в роботу лічильника.

Допитаний у судовому засіданні від 06 липня 2020 року свідок ОСОБА_4 як попередній співвласник житлового будинку АДРЕСА_1 , засвідчив суду, що лічильник марки Gallus G-4, заводський номер: 002682574, 1995 року випуску, що є власністю ПАТ «Одесагаз», був тимчасово встановлений 19.03.2018р., на час повірки попереднього лічильника. Тобто тоді, коли ОСОБА_1 ще не був власником житлового будинку. Під час встановлення вказаного лічльника були наявні подряпини, про які зазначає відповідач в акті Акт №00028 від 11.07.2019р. Таким чином, подряпини були на лічильнику й на момент його встановлення, коли ОСОБА_1 не був власником.

Задовольняючи позов в повному обсязі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ні в акті про порушення ні і акті експертизи не вказано, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу. Наявність дефектів на лічильнику (подряпини і нещільне прилягання скла) не є безперечним доказом, що лічильник відображав неправильні показання.

Відповідно до п. 1 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС (Порядок періодичної повірки ЗВТ по об`єктах побутових споживачів (населенню), періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.

Таким чином, саме оператор ГРМ несе відповідальність за технічний стан лічильника газу Gallus G-4, заводський номер: 002682574, 1995 року випуску, який встановлений ним 19.03.2018 року будинку АДРЕСА_1 , що підтверджується актом про його монтаж, в якому вказано, що лічильник є власністю «Одесагаз».

Вимога про скасування рішення комісії УЕГГ м. Одеси АТ «Одесагаз» від 30.08.2019 року про затвердження Акту про порушення побутовим споживачем від 11.07.2019 року і акту визначення обсягу і вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу від 30.08.2018 року є способом захисту прав та інтересів позивача, встановленим законом, оскільки таке рішення комісії, безпосередньо впливає на права та обов`язки позивача в контексті його відносин з газопостачальною організацією, встановлює обсяг і вартість не облікованого об`єму газу та створює загрозу припинення газопостачання до будинку позивача. Такий правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 по справі №910/17955/17 (по вказаній справі вирішено спір між фізичною особою споживачем і електропостачальною компанією). Вказаний спосіб захисту є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. У випадку порушення юридичною особою прав та інтересів, при нарахуванні плати за не облікований (донарахований) об`єм (обсяг) природного газу, споживач має право оскаржити в судовому порядку та вимагати скасувати відповідне рішення.

Посилання відповідача, АТ «Одесагаз», в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, оскільки судом безпідставно не враховано, що відповідачем доведено в судовому засідання належним чином те, що споживач послуг з газопостачання ОСОБА_1 несанкціоноване втручався в роботу ЗВТ й споживав газ безобліково, тому йому обґрунтовано нараховано 95 812,26 грн., не приймаються до уваги за таких підстав.

Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).

Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року).

Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011р.) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), N49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Частинами 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного суду.

Верховний суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».

Проте, відповідачем, АТ Одесагаз» не доведено належним чином заперечення проти позову, а саме, те, що споживач послуг із газопостачання ОСОБА_1 несанкціоноване втручався в роботу ЗВТ й споживав газ безобліково. Й, навпаки, позивачем ОСОБА_1 з достовірністю підтверджено підстави позову те, що його необґрунтовано притягнуто до відповідальності за технічний стан лічильника газу Gallus G-4, заводський номер: 002682574, 1995 року випуску, який встановлений ним 19.03.2018 року у будинку АДРЕСА_1 , що підтверджується актом про його монтаж, в якому вказано, що лічильник є власністю «Одесагаз».

Розглядаючи аналогічну справу, Верховний Суд у постанові від 01 квітня 2020 року у справі №523/5594/19 (провадження №61-22616св19), дійшов наступного правового висновку, а саме, «відповідно до частини першої статті 4 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За змістом статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Ефективність як критерій способу захисту цивільного права полягає в тому, що його реалізація призведе до відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Здебільшого такий спосіб прямо визначений спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акту про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільних систем, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Зазначеними положеннями законодавства прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу і його вартості має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку.

Пунктом 3.4 Положення визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.

Таким чином, Верховний Суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування рішення комісії ПАТ «Одесагаз» №325аб/1, яким здійснено нарахування за газопостачання в сумі 131 940 грн 99 коп., а також скасування акту-розрахунку ПАТ «Одесагаз» від 22 лютого 2019 року №624, яким визначено об`єм, обсяг і вартість необлікованого (донарахованого) об`єму, є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Вказаний висновок узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року в справі №910/17955/17 (провадження №12-137гс19).

При цьому суд касаційної інстанцій вважає помилковим посилання судів на постанову Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року в справі №522/12901/17-ц (провадження №14-503цс18), у якій оскаржувався акт про порушення Правил користування електричною енергією та дії щодо розгляду зазначеного акту, у той час як предметом оскарження у справі, що переглядається, є рішення комісії про здійснення нарахування за недовраховане газопостачання та акт-розрахунок, як додаток до рішення комісії, необлікованого (донарахованого) об`єму, обсягу природного газу і його вартості.

Суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, відмовляючи у відкритті провадження у справі, не спростував доводів ОСОБА_5 по суті заявлених ним вимог, не встановив фактичних обставин справи, від яких залежить правильне вирішення спору, а також не дослідив належним чином наданих сторонами доказів, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку, що спір відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 186 ЦПК України не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Оскільки суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з`ясувати дійсні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції».

У пунктах 81, 82 постанови Великої палати Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі №910/17955/17 (провадження №12-137гс19) дійшла наступного правового висновку, а саме, «Велика Палата Верховного Суду вважає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

З огляду на викладене висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо задоволення позовних вимог про скасування рішення комісії енергопостачальної організації, оформленого відповідним протоколом, ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права».

Судом першої інстанції правильно встановлено, що сам по собі факт наявності пошкоджень у вигляді подряпин не означає, що наявний факт втручання споживача в роботу ЗВТ. Не доведено того факту, що витрата природного газу не обліковувалась (обліковувалась частково) чи було викривлення даних обліку газу.

Актом №00028 від 11.07.2019р. не було зафіксовано те, що «скло не щільно

прилягає до суматора, наявні сліди подряпин біля скла, є доступ до лічильного

механізму». Такі зауваження виникли вже після демонтажу лічильника, який

транспортувався у неналежних умов, та проведення «експертизи» шляхом зовнішнього

огляду. Для транспортування лічильника на експертизу останній був огорнутий у тонкий

целофановий пакет, у зв`язку з чим пошкодження могли виникнути й в процесі його

транспортування. До акту нібито додавались фото та відео фіксація, але такі докази не

надані ні споживачу, ні суду.

Всупереч вимогам Кодексу ГРС (п. 10 гл. 10 роз. Х Кодексу ГРС) АТ «Одесагаз» не проведено позачергову повірку, що вірно зауважено районним судом. Довідка про

непридатність засобу вимірювальної техніки не складалася. Апелянт не спростовує

вказаних обставин, а отже визнає той факт, що порушена процедура проведення

експертизи лічильника.

Експертиза проведена з порушеннями положень Кодексу ГРМ, а саме для її проведення не були запрошені та залучені уповноважені представники територіального органу Регулятора від метрологічної організації, які не є заінтересованими особами. До складу комісії АТ «Одесагаз», замість інженерно-технічного персоналу, входили економіст та юрист, які очевидно не володіють спеціальними знаннями. Відповідачем не доведено протилежне.

АТ «Одесагаз» намагається перекласти власну відповідальність за технічний стан

лічильника, який був лише тимчасово встановлений, на споживача ОСОБА_1 , що є

недопустимим. За технічний стан лічильника, який є власністю АТ «Одесагаз», відповідає

саме АТ «Одесагаз» в силу пункту 1 глави 8 розділу X Кодексу ГРС.

Відповідачем взагалі не надано жодної відповіді, чому протягом двох місяців не був повернутий старий лічильник марки Gallus G-4, заводський номер: V00993312, 2004 року випуску, й чому залишився старий лічильник, строк експлуатації якого сплив.

Згідно зі статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «…. якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 2425, п. 57)».

Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)

Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, правові висновки Великої Палата Верховного Суду та Верховного Суду, застосовуючи Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи вказані обставини справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, та наявні у справі докази, надані сторонами у справі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції з об`єктивністю та достовірністю встановлено в судовому засіданні те, що позивач ОСОБА_1 не порушував права користування послугами з газопостачання й виконував свій обов`язок по сплаті за надання цих послуг належним чином та в повному обсязі.

Отже, позивачем ОСОБА_1 судовому засіданні доведено належним чином те, що відповідач, АТ «Одесагаз», порушує його права на надання послуг з газопостачання згідно вимогами діючого законодавства, тому у відповідності до статей 15, 16 ЦК України право позивача підлягають захисту судом.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.

Не погоджується колегія суддів із доводами апеляційної скарги відповідача, АТ «Одесагаз», про те, що судом першої інстанції не враховано, що витрати на професійної правничої допомогу є надто завищеними, за таких підстав.

У частині 1 статті 133 ЦПК України зазначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини 3 статті 133 ЦПК України).

Частинами 2, 3 та 4 статті 137 ЦПК України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як зазначено у частинах 2 та 3 статті 141 ЦПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову на відповідача; 2) у разі відмови в позові на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

З матеріалів справи вбачається, що інтереси позивача ОСОБА_1 у даній справі представляє адвокат Друганова Валентина Афанасіївна (свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю №248 від 11 грудня 2002 року, виданого на підставі рішення Одеської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 17 вересня 1993 року №1) на підставі договору про надання професійної правничої допомоги від 20 листопада 2019 року (а.с. 44) та ордеру серія ОД №138344 від 22 вересня 2019 року (а.с. 21, 46, 49).

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (у редакції на час укладення договору) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) (далі - Закон) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно із частиною першою статті 27 Закону договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права (частина третя статті 27 Закону).

За своєю правовою природою договір про надання правової допомоги є договором про надання послуг, що регулюється Главою 63 ЦК України та загальними положенням про договір, передбаченими Главою 52 ЦК України.

Відповідно до частини першої статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до статті 903 ЦК України визначено, що у разі, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору (частина п`ята статті 626 ЦК України).

Отже, договір про надання правової допомоги, як і будь-який договір про надання послуг, може бути оплатним або безоплатним.

Згідно зі статтею 30 Закону, статтею 28 Правил адвокатської етики (у редакції 2012 року) гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Згідно з правовим висновком викладеним у додатковій постанові Верховного Суду від 06 березня 2019 року у справі №922/1163/18: «Договір про надання правової допомоги є підставою для надання адвокатських послуг та, зазвичай, укладається в письмовій формі (виключення щодо останнього наведені в частині 2 статті 27 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»).

Судом першої інстанції встановлено, що 20 листопада 2019 року між адвокатом Другановою Валентиною Афанасіївною і позивачем ОСОБА_1 укладено договір про надання професійної правничої допомоги (а.с. 46).

Предметом і метою Договору є надання за плату адвокатом клієнту правової допомоги щодо захисту прав та інтересів клієнта в порядку та на умовах, що визначаються договором (пункт 1.2 Договору).

Пунктом 4 договору встановлено, що винагородою адвокату за надання ним правової допомоги є гонорар, розмір якого розраховується, виходячи з часу, витраченого для підготовки письмових документів, участь у судових засіданнях.

Згідно з актом виконаних робіт, підписаного сторонами 20.02.2020 року загальна сума витрат на професійну правничу допомогу позивача ОСОБА_1 склала 12 000 грн..

В акті наведено обсяг виконаних робіт та розрахунок погодинної оплати із зазначенням виду робіт, кількості годин, витрачених на роботу, вартості послуг за одну годину, та зазначено кінцеву суму до сплати 12 000 грн. (а.с. 47).

Квитанція №80 від 20.02.2020 року свідчить про понесені витрати на професійну правничу допомогу (а.с. 48).

При визначенні суми відшкодування суд має враховувати критерій реальності витрат (встановлення їх дійсності та необхідності), а також критерій розумності їх розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Такі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна та інші проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, застосовуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що, з урахуванням критерію розумності та співмірністю розміру витрат на професійну правничу допомогу, виходячи з конкретних обставин справи та обсягу наданих стороні, як клієнту, послуг правничої допомоги щодо представництва інтересів позивача ОСОБА_1 , витрати на правничу допомогу в сумі 12 000 грн. були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Системний аналіз наведених норм права, правових висновків Верховного Суду, положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду з прав людини, дає підстави вважати, що рішення суду першої інстанції є справедливим, відповідає засаді верховенства права та його складовій принципу правової визначеності. Внаслідок вирішення спору відповідачі отримали ефективний засіб юридичного захисту свого порушеного права, що передбачено статтями 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно з`ясував обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є у справі, з урахуванням їх переконливості, належності і допустимості, на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», дав їм правильну оцінку та правильно виходив з того, що є законні підстави для задоволення позову в повному обсязі.

У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28 жовтня 2010 року, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».

Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Тому, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову немає.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, п. 1 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесагаз» залишити без задоволення, рішення Київського районного суду м. Одеси від 06 липня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 22 листопада 2021 року

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік