ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2021 року м. Чернівці Справа № 725/2459/21

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Лисака І.Н.,

суддів: Височанської Н.К., Кулянди М.І.,

секретар: Скрипка С.В.,

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз»,

при розгляді справи за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 вересня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Іщенко І.В., дата складання повного тексту рішення невідома, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» (далі по тексту - АТ «ОГС «Чернівцігаз») про захист прав споживача, визнання неправомірними дій та рішень, а у квітні 2021 року уточнивши вимоги просила:

визнати неправомірним та скасувати рішення комісії АТ «ОГС «Чернівцігаз», оформлене протоколом №3 від 09 березня 2021 року в частині задоволення акту про порушення від 11 лютого 2021 року із затвердженням необлікованих об`ємів природного газу та їх вартість, складення акту розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості та окремого платіжного рахунку на суму 39 378,23 грн;

зобов`язати АТ «ОГС «Чернівцігаз» за власний рахунок встановити газовий лічильник у житловому будинку по АДРЕСА_1 та вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

В обґрунтування позову посилалася на те, що 11 лютого 2021 року працівниками Заставнівської дільниці КВ АТ «ОГС «Чернівцігаз» ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було проведено демонтаж побутового лічильника газу ОСОБА_1 на періодичну повірку. Копія акту про демонтаж побутового лічильника газу від 11 лютого 2021 року була вручена споживачці, де зазначено причину демонтажу Провадження №22-ц/822/1051/21

ПЛГ на повірку, підписаний слюсарем АТ «Чернівцігаз» ОСОБА_3 .

Звертала увагу суду на те, що при демонтуванні лічильника газу представниками АТ «ОГС «Чернівцігаз» не складалося будь-якого іншого документа, крім акту демонтажу побутового лічильника газу, однак, в подальшому, позивачу стало відомо, що 11 лютого 2021 року слюсарями ОСОБА_3 і ОСОБА_4 було складено акт про порушення б/н, яким встановлено порушення КГС, а саме несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

Вказувала, що акт про порушення є недійсним, так як при складанні акту про порушення від 11 лютого 2021 року представниками оператора ГРМ порушено низку вимог законодавства України (вимог п.1-4 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС), зокрема: на акті відсутній підпис споживача, відсутня відеофіксація відмови від підпису, не вказані посвідчення представників оператора ГРМ, а відтак, такий акт про порушення не міг братись до розгляду комісією оператора ГРМ при ухваленні спірного рішення від 09 березня 2021 року.

Також наголошувала, що до акту про порушення додавався протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу б/н від 11 лютого 2021 року, згідно якого на експертизу був направлений засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) Самгаз марки RS/2001-2LA, заводський номер 2969681, який встановлений за адресою: АДРЕСА_1 у споживача ОСОБА_1 , показник лічильника на момент демонтажу 25988.

Звертала увагу, що з протоколу про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу вбачається, що датою складання останнього є 11 лютого 2021 року, однак сама експертиза була проведена 25 лютого 2021 року, тобто поза 10-денним строком, передбаченим абз.4 п.2 глави 10 розділу Х КГС та за відсутності представника від метрологічної організації. Експертиза лічильника газу була проведена виключно представниками АТ «ОГС «Чернівцігаз». Крім того, до акту експертизи не додана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, що підтвердила б той факт, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Разом з тим, у відповідності до Акту №177 експертизи лічильника газу та/або пломби від 25 лютого 2021 року комісією не встановлено обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника.

Крім того, комісія не встановила обставини, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

09 березня 2021 року Комісія Оператора ГРМ (АТ «Чернівцігаз») з розгляду актів про порушення в результаті задоволення акта про порушення пред`явила споживачу ОСОБА_1 , яка споживає газ за адресою: АДРЕСА_1 , платіжний розрахунок від 03 березня 2021 року необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 39738,23 грн, який направлено їй листом.

На підставі наведеного просила позов задовольнити.

Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 вересня 2021 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_2 , який діє в інтересах позивача, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати як таке, що постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги позивача.

Наводить обставини, викладені в позовній заяві, та вказує, що єдиним споживачем природнього газу за вказаною адресою - стороною договору та суб`єктом ринку природного газу є ОСОБА_1 , натомість акт про порушення від 11.02.2021 року та доданий до нього протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу нею не підписувалися, а підписані іншою особою ОСОБА_5 , особу якої ніхто не посвідчував, і остання не мала повноважень на підписання акту про порушення й протоколу щодо направлення лічильника на експертизу.

Вважає, що висновок суду про відсутність необхідності проведення відео зйомки через те, що споживачем підписано всі документи, є необґрунтованим та не відповідає обставинам справи, а також не було залучено до участі в експертизі представника ДП «Буковинастандартметрологія» і не повідомлено належним чином самого споживача.

Стверджує, що до акту експертизи не додано довідку про непридатність ЗВТ, що підтвердило б факт, що внаслідок втручання в конструкцію побутового лічильника газу настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Крім наведеного, апелянт вказує на процесуальне порушення, а саме, що справу розглянуто в спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи, що, в свою чергу, є порушенням вимог ЦПК України та позбавило споживача захистити свої права.

Доводів щодо відмови в задоволенні вимоги позивача про зобов`язання АТ «ОГС «Чернівцігаз» за власний рахунок встановити газовий лічильник у житловому будинку по АДРЕСА_1 апеляційна скарга не містить.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «ОГС «Чернівцігаз» просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, осіб, які приймають участь у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи в межах її обґрунтувань та заявлених в суді першої інстанції вимог, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції керуючись ст.367 ЦПК України переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

В силу ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам закону в повній мірі не відповідає.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд виходив з того, що під час проведення експертизи лічильника газу комісією Оператора ГРМ було виявлено: отвір в кришці, подряпини від стороннього предмету на кришці восьмої декади, що свідчить про несанкціонований доступ до лічильного механізму, під кришкою стружка від декади. Зазначені обставини стали підставою для беззаперечного висновку комісії Оператора ГРМ про втручання з боку позивача в роботу лічильника газу.

Щодо вимоги позивача про встановлення їй лічильника газу, то суд зазначив, що вбачає безпідставність цих вимог, так як лічильник газу позивачу встановлено в день оформлення акту про порушення, протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу та акту монтажу/демонтажу, а саме 11.02.2021 року.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції за результатами розгляду справи, оскільки до таких він прийшов з порушенням норм процесуального права.

Згідно п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Апеляційна скарга містить доводи, що розгляд справи проведено в порядку спрощеного позовного провадження, а також посилання на те, що судом було відкладено розгляд справи на 09 вересня 2021 року, проте розгляд справи проведено 08 вересня 2021 року без належного повідомлення сторони позивача.

Оцінюючи ці доводи колегія констатує наступне.

В силу п.5 ч.6 ст.19 ЦПК України для цілей цього Кодексу малозначними справами є, крім іншого, справи про захист прав споживачів, ціна позову в яких не перевищує двохсот п`ятдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно п.4 ч.2 ст.187 ЦПК України про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначаються за якими правилами позовного провадження (загального чи спрощеного) буде розглядатися справа.

У порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті (ч.2 ст.274 ЦПК України), у якій наведено справи, які не можуть бути розглянуті в порядку спрощеного позовного провадження і до яких цей позов не відноситься.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 26.04.2021 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у цій справі та визначено проводити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Про те, 08.06.2021 року до суду надійшло клопотання від представника позивача про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін (а.с.34-35). В подальшому, суд направив повідомлення сторонам у справі, яку було призначено на 12.07.2021 року, що підтверджується наявними рекомендованими повідомленнями (а.с.42-43).

Матеріали справи також свідчать про те, що 12 липня 2021 року розгляд справи не відбувся через неявку сторін, у зв`язку із чим її розгляд було відкладено на 10:00 год. 09 вересня 2021 року. Проте, судом судове засідання з розгляду справи та постановлення рішення по суті спору проведено 08 вересня 2021 року без належного повідомлення про це сторін по справі (а.с.78-81), що, в свою чергу, свідчить про недотримання судом процесуальних норм щодо належного повідомлення учасників справи і є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

По суті вирішення спору суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 зареєстрована та проживає за адресою АДРЕСА_1 та є споживачем послуг, які надаються АТ «ОГС «Чернівцігаз», що підтверджується актами прийняття до експлуатації побутового лічильника газу від 01.12.2008 року та 09.09.2013 року (а.с.18-19).

11 лютого 2021 року працівниками Заставнівської дільниці Кіцманського відділення АТ «ОГС «Чернівцігаз» ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було проведено демонтаж побутового лічильника газу ОСОБА_1 за вказаною вище адресою на періодичну повірку (а.с.12).

Того ж дня, слюсарями ОСОБА_3 і ОСОБА_4 було складено акт про порушення б/н, а саме виявлення ознак втручання в роботу лічильника газу, в якому також було зазначено дату, час та місце розгляду акту про порушення (а.с.13).

До акту про порушення додавався протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу б/н від 11 лютого 2021 року, згідно якого на експертизу був направлений засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) Самгаз марки RS/2001-2LA, заводський номер 2969681, який встановлений за адресою: АДРЕСА_1 у споживача ОСОБА_1 , показник лічильника на момент демонтажу 25988. Також запрошено споживача на експертизу о 10:00 год. 25.02.2021 року (а.с.14).

У відповідності до акту експертизи лічильника газу та/або пломби №177 від 25 лютого 2021 року комісія у складі представників АТ «Чернівцігаз» Великого О.В., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердила факт втручання в роботу ЗВТ, лічильник не придатний, підлягає заміні, а саме встановлено, що виявлено отвір на кришці, подряпини від стороннього предмету на кришці восьмої декади, що свідчить про несанкціонований доступ до лічильного механізму, під кришкою стружка від декади. ОСОБА_1 від підпису останнього відмовилася (а.с.15).

09.03.2021 року пред`явлено споживачу ОСОБА_1 платіжний рахунок на 39 738,23 грн за необлікований (донарахований) об`єм природного газу, який направлено листом (а.с.16-17).

Згідно акту про обстеження житлових приміщень на предмет споживання газу від 11.02.2021 року вбачається, що в будинку по АДРЕСА_1 виявлено котел опалювальний одноконтурний 2 шт, газова плита 2 шт, лічильник газу Самгаз, RS/2001-2LA, заводський номер 2969681. Акт підписано представниками АТ «ОГС «Чернівцігаз», ОСОБА_1 та її донькою ОСОБА_8 (а.с.47).

Зі змісту довідки Кадубовецької сільської ради №940 від 08.06.2021 року вбачається, що власником житлового будинку по АДРЕСА_1 є ОСОБА_1 , у вказаному будинку також зареєстровані й проживають: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (а.с.48).

Згідно витягу з протоколу №3 засідання комісії АТ» Чернівцігаз» з розгляду актів про порушення Кодексу ГРМ від 09.03.2021 року було задоволено акт про порушення відносно споживача ОСОБА_1 (а.с.50).

Оператор ГРМ офіційним листом запросив для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які відмовились від делегування своїх представників для участі на постійній основі у складі комісії Оператора ГРМ, в зв`язку з чим комісія з проведення експертиз лічильників та комісія з розгляду актів про порушення проводять експертизу та засідання без участі таких представників (а.с.51-54).

У ч.1 ст.626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох і більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно із ч.1 ст.714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно з положеннями ч.1 ст.18 ЗУ «Про ринок природного газу» приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання.

Взаємовідносини оператора газорозподільної системи із суб`єктами ринку природного газу визначаються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП № 2494 від 30 вересня 2015 року.

Згідно ч.4 глави 1 розділу 1 КГС визначено наступні терміни:

власник юридична особа, або фізична особа, або фізична особа - підприємець, яка на законних підставах володіє та користується об`єктом, зокрема газовими мережами або об`єктом газорозподільної системи;

лічильник газу засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;

побутовий споживач споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

споживач природного газу (споживач) фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Пунктом 2 глави 6 розділу Х визначено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії, крім іншого, монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Порядок періодичної повірки ЗВТ по об`єктах побутових споживачів (населенню) встановлено главою 8 розділу Х КГС.

Так, п.1 зазначеної глави визначено, що періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування, монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.

Пунктами 6-8 вказаних глави та розділу КГС визначено, що зняття лічильника газу на періодичну повірку (або його повірку на місці встановлення) здійснюється у присутності споживача (власника або наймача об`єкта побутового споживача).

До демонтажу лічильника газу на періодичну повірку або до/під час його періодичної повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки лічильника газу в порядку, визначеному главою 10 або 11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до лічильника газу.

Усі роботи з демонтажу/монтажу комерційного ВОГ (ЗВТ) забезпечуються його власником, а у випадку взаємовідносин із побутовим споживачем Оператором ГРМ.

Згідно п.2 глави 10 розділу Х КГС після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється ЗУ «Про судову експертизу»).

Згідно з п.3 глави 10 розділу Х та п.9 гл.5 розділу ХІ КГС Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Крім того, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Відносно доводів апеляційної скарги про відсутність підпису ОСОБА_1 в акті про порушення від 11.02.2021 року й протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, що свідчить про недійсність останнього, колегія вказує наступне.

Дійсно, зазначені документи не місять підпису ОСОБА_1 , однак в них міститься підпис ОСОБА_8 (донька ОСОБА_1 ), що позивачем не спростовується, яка зареєстрована та проживає за тією ж адресою.

Частиною 4 глави 5 розділу XI КГС визначено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Зазначене спростовує посилання апелянта, оскільки акт було підписано двома представниками Оператора ГРМ та донькою ОСОБА_1 ОСОБА_8 як споживачем послуг, оскільки вона наділена житловим правом щодо приміщення, в якому знаходиться спірний прилад обліку, що спростовує необхідність у проведенні відеофіксації та свідчить про відповідність акта вимогам КГС, а доводи щодо не встановлення її особи є суперечливими, оскільки присутність останньої і належність підпису позивачем не спростовується. Крім того, стороною позивача не надано доказів того, що ОСОБА_8 не користується газом на рівні з ОСОБА_1 , та не є також споживачем вказаної послуги.

Що стосується доводів про неналежне повідомлення ОСОБА_1 про проведення експертизи та відсутності представника ДП «Буковинастандартметрологія», то суд апеляційної інстанції зазначає, що сама ОСОБА_1 була присутня при проведені експертизи, проте акт експертизи вона відмовилася підписати, а що стосується проведення експертизи ЗВТ у відсутності представника ДП «Буковинастандартметрологія», колегія суддів вказує наступне.

Так, п.3.3.1. Положення «Про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті» (далі - Положення) експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу (п.3.3.2. вказаного Положення).

Згідно п.3 глави 10 розділу Х КГС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. А п.4 вказаної глави та розділу вказує на те, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

Крім того, п.3.3.3.4. Положення визначено, що результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його уповноваженою особою. Якщо споживач (уповноважена особа) або член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Отже, неналежність повідомлення ОСОБА_1 про день, час і місце проведення експертизи спростовується її присутністю, а присутність представника метрологічної організації можлива лише за умови делегування такого від організації. З матеріалів справим вбачається, що Оператор ГРМ направив лист щодо направлення такого до складу комісії, проте останньому було відмовлено у делегуванні представника, у зв`язку з чим відповідно до п.3 глави 10 розділу Х КГС експертизу було проведено за відсутності представника ДП «Буковинастандартметрологія».

Що стосується відсутності довідки про непридатність ЗВТ, то суд апеляційної інстанції вказує на те, що згідно абз.3 п.п.3.3.3.4. Положення «Про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті» визначено, що залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99.

Однак, вказаний доказ лише підтверджує або спростовує саме подальшу можливість використання ЗВТ, а не як відсутність втручання в нього. Крім того, актом експертизи чітко визначено про наявність втручання та непридатність лічильника.

Сам факт відсутності довідки про непридатність ЗВТ не спростовує втручання споживача в прилад обліку з метою впливу на нього, а є наслідком в залежності від його змісту можливості подальшого використання самого приладу. Оскільки у приміщенні споживача був встановлений інший ЗВТ за рахунок надавача послуг та здійснювалося постачання газу, заміна приладу без підтвердження підстав для такого само по собі не впливає на права споживача.

Оцінюючи результати експертизи приладу ЗВТ та встановлюючи факт порушення споживачем правил КГС колегія суддів керується правовим висновком, викладеним у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17, яким вказано, що відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати правильність висновку суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Висновок суду апеляційної інстанції про те, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника, які є аналогічними зриву пломби та не потребують проведення відповідної експертизи, не ґрунтуються на нормах права та здійснений внаслідок вільного помилкового тлумачення зазначених вище положень законодавства.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що наявність отвору на кришці, подряпини від стороннього предмету на кришці само по собі не свідчать про втручання в прилад обліку, однак подряпини на декаді та стружка під кришкою від декади вже на самому механізмі свідчать про несанкціонований доступ до нього з метою втручання в облік, що, від зворотного, впливало на механізм із наслідками його зупинки чи, як мінімум, зменшення обертів для спотворення даних.

Отже, обґрунтування позовних вимог щодо порушення норм процесуального закону при ухваленні судового рішення судом першої інстанції знайшли своє підтвердження, а доводи порушення прав споживача та незаконних дій відповідача суперечать обставинам справи, містять припущення та спростовуються письмовими доказами, що містяться в ній.

Згідно з п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

В силу п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Скасовуючи судове рішення та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні вимог колегія виходить із висновків, викладених вище.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 вересня 2021 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» про захист прав споживачів, визнання неправомірними дій та рішень відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Головуючий підпис /І.Н. Лисак/

Судді підписи /Н.К. Височанська, М.І. Кулянда/