Справа 688/2467/20
№ 2/688/121/21
Рішення

Іменем України

22 січня 2021 року м. Шепетівка

Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючого - судді Козачук С.В.,

з участю секретаря судових засідань - Марчук І.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Шепетівка в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Нео Солар», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Терлеєв Іван Миколайович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

25 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Нео Солар» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову посилається на те, що 31.07.2020 року отримав постанову про відкриття виконавчого провадження 62683303, складену 29.07.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Хмельницької області Терлеєвим І.М. про примусове виконання виконавчого напису №6480, вчиненого 17.06.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. про стягнення з нього на користь ТОВ «Нео Солар» заборгованості в розмірі 16212 грн. З використанням ідентифікатора доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження зміг отримати копію виконавчого напису, заяви стягувача про його примусове виконання, нечітку копію виписки стягувача та дві сторінки договору №1 від 05.12.2019 року, не підписаний жодною із сторін зобов`язання.

Зі змісту отриманих документів йому стало відомо, що 17.06.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №6480, про звернення стягнення з нього за кредитним договором №1 від 05.12.2019 року, укладеним з ТОВ «ФК «Інвест Фінанс», право вимоги за яким перейшло до ТОВ «Нео Солар» на підставі договору цесії №18/05/2020 від 18.05.2020 року, заборгованості за період з 05.01.2020 року по 12.06.2020 року в сумі 15512 грн., що складається з простороченої заборгованості в сумі 5600 грн., простроченої заборгованості по несплаченим процентам за користування кредитом в сумі 9912 грн. та 700 грн. плати за вчинення виконавчого напису, а всього 16212 грн.

Вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню, зважаючи на те, що нотаріусом при його видачі не було перевірено безспірність вимог стягувача. Жодних прямих договорів із ТОВ «Нео Солар» він не укладав, йому нічого не відомо про договір цесії №18/05/2020 від 18.05.2020 року. Не зрозуміло на яких підставах та яким чином нараховувався саме такий розмір заборгованості. У виконавчому написі його ім`я вказано російською мовою, закреслене та рукописно дописано ім`я українською мовою, тобто без дотримання встановленого порядку. Встановити ким та коли вчинено таке виправлення з наявного документа неможливо. А тому, просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса Баршацького І.В. від 17.06.2020 року, зареєстрований в реєстрі за №6480 та стягнути з відповідача на його користь понесені судові витрати.

Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 31.08.2020 року відкрито провадження в справі та призначено підготовче судове засідання на 10 год. 00 хв. 29.09.2020 року, яке відкладено до 09 год. 00 хв. 23.10.2020 року.

28.09.2020 від позивача на адресу суду надійшла заява про забезпечення позову.

Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.09.2020 року заяву про забезпечення позову ОСОБА_1 задоволено, зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 6480 від 17.06.2020 року.

Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23.10.2020 року за клопотанням позивача та його представника у відповідача та третіх осіб витребувано письмові докази, що стосуються спірного виконавчого напису нотаріуса, закрито підготовче провадження та призначено судовий розгляд по суті на 14 год. 00 хв. 24.11.2020 року, який відкладався до 13 год. 00 хв. 24.12.2020 року та 14 год. 00 хв. 22.01.2021 року.

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 в судове засідання не з`явились, представник позивача подав письмове клопотання про проведення судового розгляду у його та позивача відсутність, позов підтримав, просив його задовольнити, при цьому врахувати, що жодних повідомлень про відступлення права вимоги, а також претензій щодо сплати заборгованості позивач від відповідача не отримував.

Представник відповідача ТОВ «Нео Солар» в судове засідання не з`явився, хоча про час, день та місце розгляду справи був повідомлений у встановленому законом порядку, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Третя особа приватний виконавець Терлеєв І.М. в судове засідання не з`явився, звернувся до суду із письмовим клопотанням про проведення судового розгляду у його відсутності.

Третя особа приватний нотаріус Баршацький І.В. в судове засідання не з`явився, хоча про час, день та місце розгляду справи був повідомлений у встановленому законом порядку, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 223 ЦПК України якщо учасник або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі неявки в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності учасників справи, які належним чином повідомленні про час, день та місце його проведення та про задоволення вимог позивача, виходячи з наступного.

За загальним правилом (ст.ст.15, 16 ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст.16 ЦК, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Як встановлено в суді та вбачається з матеріалів справи, 05.12.2019 року між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвест Фінанс» укладено договір №1, за умовами якого останнє надало кредит позивачу в розмірі 5600 грн. на умовах строковості, зворотності, платності в межах встановленого кредитного ліміту, строком до 04.01.2020 року. Кредитний договір був укладений в електронній формі в особистому кабінеті позивача з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, шляхом надсилання електронного повідомлення про прийняття пропозиції та підписано з використанням електронного підпису одноразовим ідентифікатором, відповідно до положень Закону України «Про електронну комерцію» з перерахуванням грошових коштів на банківський рахунок (платіжну карту), вказану позичальником.

17.06.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за кредитним договором №1 від 05.12.2019 року, укладеним з ТОВ «ФК «Інвест Фінанс», право вимоги за яким перейшло до ТОВ «Нео Солар» на підставі договору цесії № 18/05/2020, укладеного 18.05.2020 року між ТОВ «ФК «Інвест Фінанс» та ТОВ «Нео Солар», на користь ТОВ «Нео Солар». Строк платежу за кредитним договором №1 від 05.12.2019 року настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 05.01.2020 року по 12.06.2020 року. Сума заборгованості становить 15512 грн., що складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту в розмірі 5600 грн., простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом в розмірі 9912 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату зі стягувача в розмірі 700 грн.

Вказаний виконавчий напис відповідачем по справі пред`явлений до виконання приватному виконавцю виконавчого округу Хмельницької області Терлеєву Івану Миколайовичу.

29.07.2020 року приватним виконавцем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №62683303, про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, про стягнення з боржника основної винагороди. 02.09.2020 року приватним виконавцем винесена постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Водночас, як встановлено судом, відповідачем не надано суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів того, що копія зазначеного договору цесії №18/05/2020 та вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором вручена позивачу ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно з пунктом 1.1. вказаної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Пунктом 1.2. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Як передбачено пунктами 3.1., 3.2. Глави 16, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів).

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до пункту 2-2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України «Про нотаріат»).

Отже, виконавчий напис міг бути вчинений лише за умови подання оригіналу нотаріально посвідченого договору чи його дублікату, що має силу оригіналу. Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З наданих приватним виконавцем Терлеєвим І.М. суду документів вбачається, що сам договір №1 від 05.12.2019 року, укладений в електронній формі, тобто без підпису позивача та нотаріально не посвідчений.

Таким чином, подані відповідачем для вчинення виконавчого напису документи не відповідали вимогам, які пред`являються вище приведеним Переліком.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Враховуючи ці обставини та вимоги ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Суд при цьому має перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

В той же час законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року по справі № 6-887цс17.

Аналогічний за змістом висновок зробила і Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 16 травня 2018 року по справі № 320/8269/15-ц, зазначивши, що Велика Палата Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стовно заборгованості як такого. Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Відповідно до ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з відомостями, які містяться в рекомендованих повідомленнях про вручення поштових відправлень, відповідач ТОВ «Нео Солар» отримав копію ухвали про відкриття провадження в справі та копію позовної заяви з доданими документами 11.09.2020 року, а копію ухвали про витребування доказів, закриття підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті 08.12.2020 року та повторно 19.01.2021 року.

В той же час, відповідач на підтвердження наявності заборгованості у позивача перед ним, її розміру та безспірності жодних доказів суду не надав. Також ні відповідачем ТОВ «Нео Солар», ні третьою особою приватним нотаріусом Баршацьким І.В. на виконання вимог ухвали суду про витребування доказів від 23.10.2020 року не надано документів, на підставі яких нотаріусом вчинено спірний виконавчий напис, в тому числі на підтвердження безспірності заборгованості. А тому, будь-яким чином перевірити правомірність вчинення такого виконавчого напису та безспірність заборгованості по наданих ТОВ «Нео Солар» для приватного нотаріуса Баршацького І.В. документах суд позбавлений можливості.

З урахуванням вищенаведеного, а також того, що відповідачем не надано суду і доказів повідомлення боржника ОСОБА_1 про відступлення права вимоги згідно договору цесії та направлення йому вимоги про погашення заборгованості, виходячи з основних принципів цивільного судочинства - принципу змагальності, спірності заборгованості позивача перед товариством, не спростованої відповідачем, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає, що виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за № 6480, що вчинений 17 червня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В., про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Нео Солар» заборгованості за кредитним договором №1 від 05.12.2019 року за період з 05.01.2020 року по 12.06.2020 року в розмірі 15512 грн. та 700 грн. плати за вчинення виконавчого напису, а всього 16212 грн., необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню.

Оскільки позивач ОСОБА_1 є особою з інвалідністю ІІ групи та звільнений відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору, то на підставі ст. 141 ЦПК України суд вважає необхідним стягнути його з відповідача в дохід держави в розмірі 840 грн. 80 коп.

Судові витрати позивача на правничу допомогу, орієнтовна сума яких складає 10000 грн. не підлягають відшкодуванню, оскільки відповідно до ч. 3 ст.137 ЦПК України позивачем не надано доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості.

Керуючись ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, ст.ст. 4, 10, 12, 13, 76 - 81, 89, 141, 259, 263 - 265, 268, 273 ЦПК України, суд -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Нео Солар», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Терлеєв Іван Миколайович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 17 червня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем, зареєстрований в реєстрі за №6480, про стягнення з ОСОБА_1 за кредитним договором №1 від 05 грудня 2019 року, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвест Фінанс», право вимоги за яким перейшло до товариства з обмеженою відповідальністю «Нео Солар» на підставі договору цесії №18/05/2020 від 18 травня 2020 року, заборгованості в сумі 15512 (п`ятнадцять тисяч п`ятсот дванадцять) гривень та 700 (сімсот) гривень плати за вчинення виконавчого напису, а всього 16212 (шістнадцять тисяч двісті дванадцять) гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю товариства з обмеженою відповідальністю «Нео Солар» на користь держави 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок судового збору.

Апеляційна скарга на рішення суду подається учасниками справи протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Хмельницького апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 16 вересня 1998 року Шепетівським МРВ УМВС України в Хмельницькій області, РНОКПП - НОМЕР_2 ;

відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Нео Солар», місцезнаходження: 03194, м. Київ, бульвар Кольцова, 14-Д, офіс 610, ідентифікаційний код - 42004057;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, місцезнаходження: 01034, м. Київ, вул. Рейтарська/провулок Георгіївський, 6-3 літ. А, каб. 2-7;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Терлеєв Іван Миколайович, місцезнаходження: 29000, м. Хмельницький, вул. Михайла Грушевського, 87, каб. 405.

Повне судове рішення складено 25 січня 2021 року.

Суддя: С.В. Козачук