Справа № 219/1723/21
Провадження № 2/219/1434/2021
РІШЕННЯ

Іменем України

10 листопада 2021 року м. Бахмут Донецької області

Артемівський міськрайонний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Шевченко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Брагіної М.В.,

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Харченко О.П. ,

представника відповідача Сороки І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бахмут в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Артемсіль» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Представниця позивача ОСОБА_1 - адвокатка Харченко О.П., яка діє в інтересах позивача, звернулася до суду з позовною заявою до Державного підприємства «Артемсіль», в якій після зміни вимог просить визнати незаконним та скасувати наказ (розпорядження) Державного підприємства «Артемсіль» № 6 про припинення трудового договору з заступником начальника відділу організації та забезпечення закупівель ОСОБА_1 , яким його звільнено з посади 25.01.2021 року у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на роботі на Державному підприємстві «Артемсіль» на посаді заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель; стягнути з Державного підприємства «Артемсіль» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26 січня 2021 року по день постановлення рішення суду без урахування суми податків, страхових та інших обов`язкових платежів, та стягнути судовий збір у розмірі 908 грн. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах середньомісячної заробітної плати допустити до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що позивач, ОСОБА_1 , 20.06.2018 був прийнятий на посаду провідного інженера відділу із закупівлі товарів, робіт та послуг управління ДП «Артемсіль» (наказ № 28 від 19.06.2018) тимчасово, а в подальшому 13.11.2018 був переведений на посаду заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель управління постійно, 21.08.2019 був звільнений з даної посади за п.1 ст.36 КЗпП України. Оскільки під час роботи позивач зарекомендував себе як сумлінний працівник, то з 21.05.2020 року ОСОБА_1 знову було прийнято на роботу на ДП «Артемсіль» тимчасово заступником начальника відділу капітального будівництва управління, на якій працював до 06.07.2020 року, а з цієї дати був переведений на посаду заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель управління ДП «Артемсіль» (наказ № 193 від 06.07.2020 року) де і працював постійно, але був звільнений з цієї посади 25.01.2021за наказом № 6. В якості відомостей про причину звільнення, відповідач вказав «скорочення штату або чисельності працівників п.1 ст.40 КЗпП України». Позивач вважає, що його звільнення було здійснене з порушенням чинного законодавства, наказ про звільнення є незаконним та підлягає скасуванню, його слід поновити на займаній посаді із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу за такими підставами.

На переконання позивача наказ про звільнення № 6 від 25.01.2021 виданий з порушенням чинного трудового законодавства. У ньому вказано відразу дві самостійні причини звільнення, а саме скорочення штату або чисельності працівників, що не відповідає вимогам закону, такий же запис здійснений у трудовій книжці позивача, що суперечить п.2.29 чинної Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників № 58 від 29.07.1993, із змінами. Даний запис свідчить про те, що на підприємстві не було видано наказ про скорочення чисельності чи скорочення штату працівників, в якому було б конкретно вказано, за якою саме підставою повинен був бути звільнений позивач: за скороченням чисельності чи за скороченням штату. Вказує, що скорочення штату і скорочення чисельності не є тотожними поняттями, а тому вказавши таку причину звільнення, відповідач поклав на позивача свій обов`язок щодо визначення причини звільнення, а це є порушенням конституційного права позивача на працю.

Підставою для звільнення у наказі про звільнення міститься посилання на наказ № 383 к від 27.10.2020. Однак у названому наказі також відсутнє посилання на скорочення штату на підприємстві або чисельності працівників.

Наказ № 383 к від 27.10.2020 стосується «затвердження структури підприємства та пов`язаних з цим заходів». У цьому наказі зазначено про масове «скасування» відділів (25) та багаточисленних посад, а також утворення нових структурних підрозділів (17) і багато численних посад, і доповнення відділів (6) посадами. Так, було створено відділ збуту(маркетингу) і у цьому відділі, згідно з наказом № 383 к, порівняно із штатним розписом від 01.09.2020 кількість професіоналів за професією провідний економіст із збуту) збільшилась з 2 до 3 за штатним розписом від 01.11.2020, а економіст із збуту категорія 1 збільшилась з 4 до 5. Оскільки цим наказом «скасовується» 25 відділів, а утворюється і доповнюється 23 відділи, то п.7 наказу було передбачено створення комісії по переведенню працівників та «скороченню на нові посади», яка повинна була стати до роботи до 29 жовтня 2020 року (а наказ з 27.10.2020). Однак, ця комісія не збиралася здійснювати покладений на неї обов`язок по переведенню працівників. 27.10.2020 відділ кадрів надав позивачеві персональне попередження, пославшись нібито на скорочення штату через зміну структури підприємства, однак наказ про скорочення штату не був виданий на підприємстві і відповідач не запропонував йому жодної з утворених чи доповнених згідно з наказом № 383к посад, хоча серед них були такі, які позивач погодився б обійняти.

На думку позивача, виключення структурного підрозділу юридичної особи зі створення чи без створення іншого структурного підрозділу не є реорганізацією, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи, і, водночас, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст.42, 43, 49-2 цього Кодексу. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 11.07.2012 у справі № 6-65цс12 та підтримана Великою Палатою Верховного Суду у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18). Наказ № 383 к також містить у п. 10.2. посилання на п.п.1, якого взагалі не існує у цьому наказі, як і такої особи як ОСОБА_3 , займана цією особою посада не вказана, як і посади інших членів комісії. Викликає сумнів щодо законності і п. 9 наказу № 383 к щодо застосування ст.36 п.6 КЗпП України «там де відбувається скорочення штатної одиниці». Отже, зазначені у наказі № 383 к від 27.10.2020 зміни не конкретизовані і фактично не були здійснені, таке «скасування» можна тлумачити будь-яким способом, оскільки таке поняття при зміні внутрішньої (організаційно) структури юридичної особи не існує. Співробітники відділу кадрів особисто, а не комісія 27.10.2020 року попереджували працівників без наказу по підприємству про скорочення чисельності чи штату, про «скорочення штату» і при цьому їх не викликали на засідання комісії з переведення, а потім наказом № 437к таке попередження було визнане недійсним.

Позивач наполягає на тому, що відповідач тривалий період, починаючи з дати видання наказу № 383 к і навіть ще раніше, мав вакантні, в тому числі створені замість «скасованих» посади, але не пропонував їх для переведення позивачеві, порушуючи трудове законодавство і приймав на ці посади інших людей.

Для того, щоб приховати свої незаконні дії та узаконити відсутність переведень працівників, посади яких були нібито «скасовані», відповідач майже через місяць з дня створення комісії по переведенню, видав наказ № 437 к від 23.11.2020, намагаючись таким чином «узаконити» бездіяльність комісії по переведенню працівників на чолі з «видуманою» особою ( ОСОБА_3 ) у період з 29.10.2020 по 23.11.2020, виклавши п.8 наказу № 383 к від 27.10.2020 у новій редакції. У цьому наказі відсутня вказівка на будь-які підстави для його видання. Однак явно очевидно, що виконати цю «нову» редакцію реально не можливо, оскільки комісія вже стала до роботи з 29.10.2020 (так в наказі № 383 к), то ж вказівка «стати» після цього «до роботи у термін з 23.11.2020 року» є абсурдною і або підтверджує, що адміністрація (створена нею комісія) не виконувала покладені на неї обов`язки, або є незаконною підтасовкою наказу № 383 к, пов`язаною із намаганням адміністрації узаконити незаконний прийом нових працівників на створені посади до 23.11.2020, не переводячи на ці місця позивача. Більш того, з цією метою, без посилання на будь-які законні підстави, передбачені законодавством, у наказі вказано визнати раніше видані персональні повідомлення недійсними, хоча конкретно не вказано, які саме. До того ж раніше видані 27.10.2020 повідомлення, містили у собі вказівку про скорочення штату, але ж виходить, що вони визнані адміністрацією недійсними. Отже, логічно припустити, що після цього адміністрація повинна була видати новий наказ про скорочення штату чи чисельності від 23.11.2020. Однак такого наказу не існує.

Наказ № 437к не містить у собі передбачених трудовим законодавством підстав, є явно незаконним, суперечить чинному трудовому законодавству в частині погіршення законних трудових прав і гарантій позивача. Він не був виконаний відповідачем, оскільки нова редакція наказу № 383 к із такими змінами позивачеві не була надана, був наданий наказ № 383 к від 27.10.2020 без змін, також у наказі про звільнення відсутнє посилання на цей наказ (№ 437 к), тож при звільненні він не був врахований, що свідчить про незаконність дій відповідача щодо ненадання можливості позивачеві працевлаштуватися на одну з новоутворених за наказом № 383к посад або посад, які звільнились та були вакантні у період з 27.10.2020 по 25.01.2021.

Позивач зазначає, що разом з повідомленням про попередження від 27.10.2020 йому, на порушення наказу № 383 к від 27.10.2020 не було запропоновано жодної посади з наявних вакантними на підприємстві та новоутворених на підприємстві, а в подальшому - 23.11.2020, 22.12.2020 у та 25.01.2021 йому пропонували посади, які явно не відповідали його кваліфікації або особливим вимогам до осіб, які можуть обіймати ці професії, розраховуючи, що він відмовиться від них. Також позивачеві відомо, що у період з 27.10.2020 по день звільнення і по теперішній час відповідач мав і приймає на новостворені та вакантні посади нових працівників. До цього ж, у наказі № 383к (п.2) зазначено, що слід вважати такою, що втратила чинність структуру підприємства погоджену з Міністерством 11.02.2020, однак на сайті підприємства - інтернет-газета «Соляник» у вільному доступі є повідомлення про те, що нова структура була погоджена 25.06.2020.

Окрім цього, в період до звільнення, 21.12.2020 відповідач видав спеціальний наказ № 556 «Про закріплення робочого місця за відповідальним працівником», яким було наказано без наявності будь-яких на те поважних причин, перемістити робочі місця осіб, яких у подальшому звільнили, в тому числі позивача до будівлі «нарядної», що свідчить про намір адміністрації будь-яким способом позбутися вказаних у наказі працівників, навіть позбавивши їх звичайного робочого місця без наявності поважних причин, що є грубим порушенням трудового законодавства.

У період з 15 по 19 січня 2021 позивач хворів, а коли вийшов на роботу і хотів здати свій лікарняний, то його повідомили, що він не числиться у відділі, де працював, і ніхто із його безпосередніх керівників (начальник відділу організації та забезпечення закупівель, начальник управління закупівель та тендерних процедур) не підписав його лікарняний лист для здачі, як це передбачено законом. Тож позивач вважає, що вже на той час була вказівка адміністрації звільнити його з роботи.

Його кваліфікаційні дані (наявність вищої освіти, постійного підвищення кваліфікації та досвіду керівної роботи) не були враховані адміністрацією підприємства, позивачеві не було запропоновано жодної професії, яка була б пов`язана з його кваліфікацією та наявним на час звільнення досвідом роботи на підприємствах (обіймав різні керівні та відповідальні посади), а також у відповідача (обіймав дві посади у двох різних відділах). Позивачу відомо, що станом на дату видання наказу № 383 к - 27.10.2020 була вакантна посада економіста І категорії Рудника № 4 і він був би згоден її обійняти при відсутності інших варіантів. Тож, плануючи заздалегідь наступне вивільнення працівників, відповідач був зобов`язаний запропонувати цю посаду, а також інші, наявні на підприємстві.

Також відповідач не врахував, що він має на утриманні неповнолітню дитину, що повинно було бути враховано комісією при проведенні скорочення чисельності або штату спеціально створеною для цього комісією при розгляді претендентів на вакантні посади.

Він вважає, що за період з дня видання наказу № 383 к - 27.10.2020 по день розгляду в суді, відповідач мав вакантні новоутворені посади, які б позивач в силу своєї освіти, кваліфікації і досвіду міг би обіймати, але не запропонував їй йому.

Позивач вказав, що відповідач не виконав свій наказ 383 к та положення розділів ІІІ та ІУ Колективного договору щодо переведення позивача на утворені додатково за вказаним наказом посади економіста із збуту та провідного економіста із збуту відділу збуту (маркетингу), а також в порушення вимог ст. 49-2 та ч.2 ст.40 КЗпП України в період з дня попередження по день звільнення не запропонував позивачеві усі наявні вакантні на підприємстві посади, в тому числі такі, які був згоден та міг згідно з законом обійняти позивач: економіста рудника № 4 (вакантна з 26.10.20 р. по 27.10.20), бухгалтера 2-ї категорії бухгалтерії (вакантна з 27.10.20, 29.10.20, 10.11.20 по 25.01.2021 включно), діловода рудника 8 (вакантна з 28.10.20 року по 25.01.21 включно), провідного інженера відділу кадрів (вакантна з 19.11.20 по 19.11.20), інженера відділу кадрів (вакантна з 19.11.20 по 25.01.21 включно), інженера відділу постачання управління закупівель та тендерних процедур (вакантна з 27.10.20 року по 25.01.2021 включно), оператора комп`ютерного набору відділу збуту та маркетингу (вакантна з 02.11.20 по 25.01.2021 включно). Позивач вважає наказ № 437к незаконним, оскільки він погіршує його становище шляхом перенесення дати початку роботи комісії, що суперечить ст.9 КЗпП України. Окрім того, він вважає надані відповідачем докази недопустимими, а саме: штатні розписи не містять у собі усіх відомостей щодо посад вказаних у наказі № 383 к, протоколи засідань комісії є формальними, тому що списки вакантних посад містять у собі недостовірні дані щодо кількості запропонованих посад і є неповними (не вказані зазначені позивачем наявні, але не запропоновані посади), а також посади діловода, кур`єра і секретаря є різними за Класифікатором професій України (ДК 003:2010). Позивач вказує, що надані відповідачем посадові інструкції у повному обсязі підтверджують, що позивач мав необхідну освіту та досвід роботи, щоб обійняти посади провідного економіста зі збуту та економіста зі збуту 1 категорії відділу збуту (маркетингу) (класифікаційний код 2149,2), а значить і інженера першої категорії з ідентичним класифікаційним кодом 2149,2 у відділі постачання управління закупівель та тендерних процедур, але ці посади не були йому запропоновані відповідачем, як і інші вакантні посади, вказані ним, які були вакантні і на час його звільнення. При скороченні штату відповідач взагалі не врахував, що він має дві вищі освіти та досвід роботи, пов`язаний з фінансами та економікою, підтверджений трудовою книжкою.

Крім того, позивач вважає, що за своєю формою наказ про звільнення № 6 від 25.01.2021 складений з порушенням вимог чинного ДСТУ 4163-2003 «Вимоги до оформлювання документів», що поширюється на складання наказів у державному підприємстві і пунктом 5.23 якого передбачено, що Підпис складається з назви посади особи, яка підписує документ (повної, якщо документ надруковано не на бланку, скороченої - на документі, надрукованому на бланку), особистого підпису, ініціалу(-ів) і прізвища. Однак на наказі № 6 значиться: підпис керівника, але не вказана посада керівника, та не вказані ініціали особи, яка підписала наказ.

Враховуючи, що відповідачем порушені норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, оскільки відповідач не видав наказ про скорочення чисельності або скорочення штату, не запропонував позивачеві при переведенні наявну на підприємстві роботу, яку він міг би виконувати з урахуванням його різнопланової вищої освіти, кваліфікації, досвіду; не врахував того, що він має на утриманні неповнолітню дитину, тощо, позивач вважає, що зазначене є підставою скасувати незаконний наказ та поновити його на роботі, а також виплатити середній заработок за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24.02.2021 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03.03.2021 відкрито провадження у вказаній цивільній справі, розгляд справи вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження та призначено по вказаній справі судове засідання для розгляду справи по суті.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08.04.2021, клопотання відповідача ДП «Артемсіль» задоволено. Вирішено перейти зі спрощеного позовного провадження до розгляду справи в порядку загального позовного провадження, та призначено підготовче судове засідання на 08 квітня 2021.

Ухвалою суду від 19.05.2021 підготовче провадження закрито та призначено судовий розгляд по суті. Витребувано від Державного підприємства «Артемсіль» копії наказів про внутрішні переведення працівників підприємства за період з 27.10.2020 по 25.01.2021.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представниця -адвокатка Харченко О.П. наполягали на задоволенні позову в повному обсязі.

Представник відповідача ДП «Артемсіль» Сорока І.В. позовні вимоги не визнав, просив в їх задоволенні відмовити.

26.03.2021 до суду надійшов відзив представника відповідача на позовну заяву, в якому він зазначив про те, що у зв`язку з затвердженням нової структури підприємства, яка була погоджена Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 23 жовтня 2020 року, зменшенню обсягу виробництва продукції та виникненню інших несприятливих кризових фінансово-економічних факторів та явищ, з метою вдосконалення організаційної структури підприємства, закріплення сформованих відносин підлеглості і взаємозв`язків між структурними підрозділами, наказом № 383к від 27 жовтня 2020 р. затверджена нова структура ДП «АРТЕМСІЛЬ». Відповідно до затвердженої структури скасовані певні відділи та посади по управлінню ДП «АРТЕМСІЛЬ». Скасування стосувалося і відділу організації та забезпечення закупівель, а саме посади заступника начальника відділу - 1 штатна одиниця з окладом 15850 грн., яку займав ОСОБА_1 .

Відповідач вказує, що згідно з зазначеним Наказом утворена комісія з переведення, та в разі необхідності скорочення працівників. У разі відмови працівників від переведення та продовження роботи в нових умовах трудовий договір припиняється згідно п. 6 ст. 36 КЗпП України або на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, там де відбувається скорочення штатної одиниці. У випадку ОСОБА_1 було здійснено скорочення штату працівників, а саме, було скорочено посаду заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель управління ДП «АРТЕМСІЛЬ», тому у подальшому, у разі його відмови від запропонованих вакансій він підлягав звільненню за п.І ст. 40 КЗпП України. Відповідач вказує, що зазначена посада була єдиною на підприємстві, тому її скорочення стосувалося тільки Позивача.

Відповідно до Наказу № 437к від 23.11.2020 у зв`язку з отриманням повідомлення профспілкового органу та звернення голови профспілки підприємства щодо подовження початку роботи комісії (лист № 96 від 17.11.2020), з метою недопущення порушень процедури проведення скорочення чисельності або штату працівників відбулося внесення змін до Наказу № 383к від 27.10.2020, а саме утвореній комісії приступити до роботи у термін з 23 листопада 2020 року, звідси раніше видані персональні попередження вважати недійсними. Таким чином, твердження позивача у позовній заяві, щодо відсутності вказівки підстав внесення змін до наказу № 383к є безпідставними та необгрунтованими.

23 листопада 2020 року ОСОБА_1 вручене під особистий підпис персональне попередження про те, що здійснюється скорочення штату працівників через зміну структури підприємства та посада яку займає позивач підлягає скороченню.

Також, разом з попередженням вручене під особистий підпис повідомлення де запропоновано позивачу з`явитися на засідання комісії щодо скорочення та ознайомитися запропонованим переліком вакансій, які наявні на підприємстві на поточний момент.

Відповідно до Протоколів засідання комісії щодо скорочення штату працівників управління ДП «АРТЕМСІЛЬ» через зміну структури підприємства, ОСОБА_1 неодноразово був запрошений на засідання комісії, де йому 23.11.2020, 02.12.2020, 08.12.2020, 22.12.2020, 25.01.2021 запропоновані наявні вакансії. Однак, останній від запропонованих посад відмовився під особистий підпис.

Таким чином, позивач був персонально попереджений про скорочення посади заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель управління ДП «АРТЕМСІЛЬ» 23.11.2020, й в цей же день, як це було передбачено наказом від 27.10.2020 № 383 к (зі змінами внесеними наказом від 23.11.2020 № 437к), під час першого засідання комісії щодо скорочення штату працівників, йому було запропоновано наявні на підприємстві вакансії, від яких ОСОБА_1 відмовився.

Враховуючи ту обставину, що позивач відмовився від переводу на запропоновані у вакансії, наказом № 6 від 25.01.2021, його було звільнено на підставі п.1 статті 40 КЗпП України.

Отже, згідно з наведеним, відповідач вважає, що підприємством у повній мірі дотримано умови та порядок, передбачені п. 1 ч. 1 етапі 40, ч. 492 КЗпП України, а відтак твердження позивача про незаконність звільнення з посади заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель управління ДП «АРТЕМСІЛЬ» є безпідставними, необгрунтованими, а тому задоволенню не підлягають (том 1, а.с.70-76).

У відповіді на відзив представниця позивача Харченко О.П. , зауважує на тому, що доводи відповідача про те, що посада заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель була єдиною на підприємстві і тому до позивача відповідач не застосовував положення ст.42 КЗпП України, - суперечать закону. Відповідач лише підтверджує, що при так званій «реорганізації» він взагалі не досліджував ту обставину, що обіймаючи посаду заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель, ОСОБА_1 мав більшу освіту, продуктивність праці, кваліфікацію і досвід, ніж ті працівники, яким було запропоновано вакантні посади. До того, ж він мав першочергове право на зайняття вакантних посад у період попередження про звільнення з 27.10.2020.

Суд, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, вислухавша позивача, представників сторін, встановивши, що між сторонами склалися правовідносини у сфері трудових відносин, приходить до такого висновку.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Стаття 2 КЗпП України визначає, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Правовідносини, що виникли між сторонами, є трудовими і врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України) та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Судом встановлено, що згідно записів у трудовій книжці серії НОМЕР_1 позивач ОСОБА_1 з 20 червня 2018 року до 25 січня 2021 року працював у ДП «Артемсіль» та на час звільнення обіймав посаду заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель управління. 13 листопада 2018 року його переведено заступником начальника відділу організації та забезпечення закупівель управління; 08 серпня 2019 року його було звільнено за угодою сторін п.1 ст.36 КЗпП України (а.с.16-22).

Згідно з наказом № 3 про прийом на роботу від 20.05.2020, ОСОБА_1 прийнято на роботу з 21.05.2020 заступником начальника відділу капітального будівництва управління, тимчасово. Згідно з наказом № 193 про переведення на іншу роботу від 06.07.2020, ОСОБА_1 переведено заступником начальника відділу організації та забезпечення закупівель управління (том 2, а.с.32, 33). Тобто, позивач має певний досвід роботи, що підтверджують записи у трудовій книжці.

Втім, трудові відносини між сторонами було припинено на підставі п.1 ст.40 КЗпП згідно наказу № 6 від 25.01.2021 (а.с.22 т.1).

Відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності чи штату працівників.

Наказом № 21ш від 22.06.2020 ДП «Артемсіль» внесено постійні зміни до штатного розпису керівників, професіоналів, фахівців та службовців управління з 22.06.2020 згідно додатку на наказу, а саме у відділ організації та забезпечення закупівель введено - заступника начальника відділу з окладом 15 095 грн. - усього за штатом 1 одиниця (том 2, а.с.34-35).

Згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України з особового складу № 190-п від 13.10.2020 року, ОСОБА_4 призначено виконуючим обов`язки директора державного підприємства «Артемсіль» з 13 жовтня 2020 року до призначення керівника цього підприємства в установленому законодавством порядку (том 1, а.с.144).

Відповідно до наказу № 383 від 27.10.2020 «Про затвердження структури підприємства та пов`язаних з цим заходів», у зв`язку з затвердженням нової структури підприємства, яка була погоджена Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 23 жовтня 2020, зменшенню обсягу виробництва продукції та виникненню інших несприятливих кризових фінансово-економічних факторів та явищ, з метою вдосконалення організаційної структури підприємства, закріплення сформованих відносин підлеглості і взаємозв`язків між структурними підрозділами, затверджена нова структура ДП «Артемсіль».

Відповідно до затвердженої структури скасовані відділи та посади по управлінню (п.4 наказу), в тому числі: відділ організації та забезпечення закупівель: начальник відділу - 1 штатна одиниця; заступник начальника відділу - 1 штатна одиниця, провідний інженер - 2 штатні одиниці, інженер 1 категорії - 2 штатні одиниці та утворені структурні підрозділи та посади, в тому числі (п.5 наказу): - управління закупівель та тендерних процедур у складі: начальник управління, відділ постачання: начальник відділу; заступник начальника відділу; провідний інженер - 1 штатна одиниця; інженер 1 категорії - 6 штатних одиниць; інженер ІІ категорії - 5 штатних одиниць; інженер - І штатна одиниця; експедитор - 1 штатна одиниця; відділ організації та забезпечення закупівель : начальник відділу - 1штатна одиниця, провідни й інженер -2 штатні одиниці, інженер 1 категорії - 2 штатні одиниці, а також створено відділ збуту (маркетингу) (п.5 наказу), який було доповнено двома посадами (пункт 6 наказу): провідний економіст із збуту та економіст із збуту І категорії, що підтверджує доводи позивача відносно створення таких посад (т.с.1, а.с.23-27). Тобто, відповідно до затвердженої структури скасовані деякі відділи та посади по управлінню ДП «Артемісль», в тому числі 1 штатна одиниця з окладом 15850 грн., яку саме займав ОСОБА_1 у відділі організації та забезпечення закупівель (арк.с. 80, 88 т.2).

Згідно з Наказом № 383 від 27.10.2020 року утворена комісія з переведення, та в разі необхідності скорочення працівників, в склад якої входили: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - члени комісії, ОСОБА_8 - співголова комісії. Утвореній комісії стати до роботи у термін до 29 жовтня 2020 року (п.8 наказу). Начальнику ВК Ушаковій Ю.В. повідомити працівників під розпис про їх звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності або штату і запропонувати їм всі наявні на підприємстві вакантні посади (роботу) не пізніше ніж за 2 місяці від запланованої дати скорочення, згідно ст.492 КЗпП України. У разі відсутності працівників, вказаних в п.1.1, на роботі з поважних причин поновити роботу комісії по виходу їх на роботу (п.10.2) (том 1 а.с.28-29).

Згідно п. 9 вказаного вище наказу, у разі відмови працівників від переводу та продовження роботи в нових умовах трудовий договір припиняється згідно п. 6 статті 36 КЗпП України або на підставі п. 1ст.40 КЗпП України, там де відбувається скорочення штатної одиниці.

П. 10 наказу начальнику відділу кадрів доручено: відповідно до вимогст.43 КЗпП України письмово повідомити виборний орган первинної профспілкової організації про плановане вивільнення працівників, які є членами профспілки. Повідомити працівників під розпис про їх звільнення у зв`язку зі скоро¬ченням чисельності або штату і запропонувати їм всі наявні на підприємстві вакантні посади (роботу) не пізніше ніж за 2 місяця від запланованої дати скорочення, згідно ст.49-2 КЗпП України. Підготувати документи і оформити процедуру скорочення чисельності працівників у порядку, встановленому трудовим законодавством. 3 наказом ознайомити всіх зацікавлених працівників.

З вказаним наказом позивача ознайомили під підпис у день його видання 27.10.2020 року і в цей же день його було попереджено про скорочення штатів відповідно до наказу № 383к від 27.10.2020 року в ДП «Артемсіль» персональним попередженням, що не заперечується сторонами.

Повідомленнями за № 3859 від 27.10.2020 та № 27/11-01-156 від 28.10.2020 в.о. директора ДП «Артемсіль» Луценко В.І. повідомила голову ППО ДП «Артемсіль» ОСОБА_8 та голову ППО незалежних профспілок гірників України ДП «Артемсіль» Рудковського Є.В. про те, що заплановано скоротити чисельність та штат працівників підприємства, в тому числі і у відділі організації та забезпечення закупівель заступника начальника відділу - 1 штатна одиниця з окладом 15850 грн. (том 1, а.с.94-96).

Листом № 96 від 17.11.2020 року голова ППО ДП «Артемсіль» Попов А.П. надав відповідь в.о. директора ДП «Артемсіль» Луценко В.І. про те, що з метою суворого дотримання законодавства під час процедури скорочення чисельності або штату працівників, враховуючи листи повідомлення № 27/11-01-156 від 28.10.2020 та № 3859 від 27.10.2020 в порядку статті 494 КЗпП України, він не заперечує проти проведення майбутнього скорочення штату працівників за умовою внесення змін до Наказу № 383к від 27.10.2020 та встановлення початку роботи комісії з 23.11.2020, про що видати відповідний наказ (том 1, а.с.97).

Наказом № 437 к від 23.11.2020, у зв`язку з отриманням повідомлення профспілкового органу та звернення голови профспілки щодо подовження початку роботи комісії, з метою недопущення порушень процедури скорочення чисельності або штату працівників, вирішено: п.8 викласти в новій редакції: «Утвореній комісії стати до роботи у термін 23 листопада 2020 року». У зв`язку з тим, що строк початку роботи комісії встановлено з 23.11.2020 раніше надані персональні попередження вважати недійсними. Зобов`язано начальника відділу кадрів ОСОБА_6 на виконання п.10.2. Наказу № 383к від 27.10.2020 «Про затвердження структури підприємства та пов`язаних з цим заходів» з дня початку роботи комісії повідомити працівників про їх звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності або штату з вказівкою, що раніше надані персональні попередження є недійсними. Впродовж двомісячного терміну ознайомлювати та запропонувати працівникам, що підлягають скороченню, всі наявні на підприємстві вакансії (том 1, а.с.30).

Відповідач в судовому засіданні наполягав, що така зміна дати початку роботи комісії з переведення та скорочення штату була в інтересах позивача, бо «подовжила, але не зменшила строк між попередженням і наступним вивільненням».

Позивач вважає, що наказ № 437 від 23.11.2020 щодо перенесення дати роботи комісії суперечить ст.49-2 КЗпП України і є таким, що дозволив відповідачу, в порушення КЗпП України, укладати договори та переводити на посади інших осіб в період з 27.10.2020 по 23.11.2020, не пропонуючи позивачеві такі посади.

В свою чергу, відповідач, не заперечуючи, що у вказаний період позивачеві не пропонувалось жодної вакантної посади, вважав такі дії законними та послався на ту обставину, що на пропозицію профспілки був виданий наказ № 437 від 23.11.2020 про перенесення дати попередження з 27.10.2020 на 23.11.2020 року за умови, що цей наказ хоча і вносив собою зміни до наказу № 383к, але не скасовував і не змінював первісного рішення про скорочення чисельності або штату працівників, зокрема щодо посади, яку обіймав позивач.

На виконання наказу № 437к, 23.11.2020 року ОСОБА_1 персональним попередженням було повторно попереджено про скорочення штатів відповідно до наказу № 383 к від 27.10.2020 року в ДП «Артемсіль». Згідно вказаного повідомлення зазначено про те, що з дати отримання цього персонального попередження раніше надане попередження від 27.10.2020 року слід вважати недійсним (т.с. 1, а.с.98).

Разом з попередженням, позивачу вручене під особистий підпис повідомлення, в якому йому запропоновано з`явитися на засідання комісії щодо скорочення та ознайомитись із запропонованим переліком вакансій, які наявні на підприємстві на поточний момент (том 1, а.с.31 на звороті).

Відповідно до переліку вакансій станом на 02.12.2020 року по ДП «Артемсіль» існували вакансії: рудник №1,3 - виробнича одиниця з затарювання солі: прибиральник виробничих приміщень 1 штатна одиниця, виробнича дільниця з помелу, переробки та навантаження солі складач поїздів 1 штатна одиниця. Рудник № 4, дільниця гірничих робіт: електрослюсар (слюсар) та з ремонту устаткування, 4р. (електрик) 1 штатна одиниця.

Відповідно до переліку вакансій станом на 08.12.2020 року по ДП «Артемсіль» існували вакансії: рудник №1,3, виробнича одиниця з затарювання солі: прибиральник виробничих приміщень 1 штатна одиниця, виробнича дільниця з розфасування, та затарювання солі слюсар ремонтник 1 штатна одиниця. Рудник № 4, дільниця гірничих робіт: електрослюсар (слюсар) та з ремонту устаткування, 4р. (електрик) 1 штатна одиниця. Рудник № 7 дільниця гірничих робіт: електрослюсар (слюсар) та з ремонту устаткування, 4р. (електрик) 1 штатна одиниця. Дільниця з помелу, переробки та навантаження солі: прибиральник території 0,75 штатної одиниці. РБУ допоміжна дільниця: комірник-1 одиниця. ДАТЦ: машиніст автовишки та автогідропідіймач, 5 р. 1 штатна одиниця.

Відповідно до переліку вакансій станом на 22.12.2020 року по ДП «Артемсіль» існували вакансії: рудник №1,3, дільниця гірничих робіт; виробнича дільниця з помелу, переробки та навантаження солі: відділення з помелу та переробки солі контролер харчової продукції; машиніст конвеєра, стовбуровий (підземний), зайнятий на поверхні шахти; грохотник; прибиральник виробничих приміщень. Служба з ремонту та налагоджування устаткування, відділення залізничного транспорту. Виробнича дільниця з розфасування та затарювання солі: служба з ремонту та налагоджування устаткування; відділення з розфасування солі. Будівельний цех: маляр. АПК: місця, заброньовані для прийняття інвалідів. Рудник № 4: дільниця гірничих робіт; ставбур; комбайнова виїмка солі; Електропідстанція: електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування. Виробнича дільниця з помелу, переробки та навантаження солі: відділення з розфасування та затарювання солі. Рудник № 7 загальнорудничий персонал. Виробнича одиниця з помелу, переробки та навантаження солі; виробнича дільниця з розфасування та затарювання солі; будівельний цех; дільниця гірничих робіт; механічний цех поверхневого комплексу. Рудник № 8: Виробнича одиниця з помелу, переробки та навантаження солі; парокотельня; дільниця гірничих робіт; АПК; виробнича дільниця з розфасування та затарювання солі. РБУ: допоміжна дільниця: будівельна дільниця; АПК; ДАТЦ. Управління: спорткомплекс, ВЕБ охорона, господарський відділ, Центральна лабораторія, відділ постачання, склади.

Відповідно до переліку вакансій станом на 18.01.2021 року по ДП «Артемсіль» існували вакансії: рудник №1, 3, рудник № 4; рудник № 7; рудник № 8 РБУ, ДАТЦ, Управління, всього 125,2 вакансій, з них 48,1 тимчасові, 3,6- інвалідні.

Відповідно до переліку вакансій станом на 25.01.2021 року по ДП «Артемсіль» існували вакансії: рудник №1,3, рудник № 4; рудник № 7; рудник № 8 РБУ, ДАТЦ, Управління, всього 126,9 вакансій, з них 47,65 тимчасові, 4,2- інвалідні.

Згідно з протоколами засідання комісії щодо скорочення штату працівників управління ДП «Артемісль» через зміну структури підприємства, ОСОБА_1 неодноразово був запрошений на засідання комісії, а саме 23.11.2020, 02.12.2020, 08.12.2020, 22.12.2020, 25.01.2021, де йому були запропоновані наявні вакансії (том 1, а.с.99-142). Однак, за відомостями, що складені за результатом роботи комісії, ОСОБА_1 від запропонованих посад відмовився під особистий підпис До вказаних протоколів додані списки запропонованих вакансій (на окремих аркушах) станом на вказані вище дати, а також на окремих аркушах - списки працівників, які підлягають скороченню, серед яких вказаний ОСОБА_1 , як особа, яка відмовилась від запропонованих вакансій та наявний його підпис. Протоколи та списки не надані для ознайомлення позивачеві під підпис, тому неможливо встановити чи дійсно позивачеві пропонувались вказані у списках вакансії, а позивач суду пояснив, що наразі він вже не пам`ятає, чи саме вказані вакансії йому пропонувалися під час засідань комісії. Однак, з наданих списків вбачається, що жодна із тих вакансій, які вказав позивач як такі, що відповідають його кваліфікації та досвіду роботи, йому не були запропоновані.

На переконання суду, відповідачем не доведено, що саме ті вакантні посади, що додані до протоколів, були запропоновані ОСОБА_1 і що саме від них він відмовився, оскільки в протоколах не вказується які посади запропоновані і від яких відмовився позивач.

Згідно з довідкою № 86, виданою 27.04.2021 року головним бухгалтером ДП «Артемсіль», ОСОБА_1 працював у ДП «Артемсіль» на посаді заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель. Перебував на лікарняному: АДТ № 957005 з 30.10.2020 по 09.11.2020; АДТ № 954169 з 15.01.2021 по 19.01.2021 (том 2, а.с.31).

Згідно з наказом № 6 (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель звільнено з 25.01.2021; причина звільнення: скорочення штату або чисельності працівників з виплатою місячної допомоги, ст.40 ч.1 КЗпП України; підстава звільнення: наказ № 383 к від 27.10.2020 (том 1, а.с.143).

Як вбачається з копії книги обліку руху трудових книжок № 10/10 відділу кадрів ДП «Артемсіль», ОСОБА_1 отримав трудову книжку на підставі наказу № 6 від 25.01.2021 (том 2, а.с.46-54).

В силу ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п.п.1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Стаття 42 КЗпП України встановлює, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

За правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 7 листопада 2011 року (справа № 6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.

Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації.

Продуктивність праці - це узагальнюючий показник результативності праці, розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичним результатом праці.

Таким чином, індивідуальна продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці також повинна визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника, а не відповідно до потенційних можливостей такого працівника.

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого вони внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Аналогічні положення містяться і у частині шостій статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджують не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Тобто, згідно із ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України станом на день попередження позивача про майбутні зміни: 1) позивач повинен був бути ознайомлений з переліком усіх вакантних посад, у тому числі у зазначеному відділі; 2) позивачу повинна була бути запропонована будь-яка з вказаних вакантних посад, рівнозначна тій, яку він займав, або нижча за його згодою.

Отже, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 1 липня 2015 року № 6-491цс15.

Аналогічної позиції дотримується і Верховний Суд у своїх постановах від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, від 2 грудня 2019 року у справі №488/4844/15-ц, від 30 січня 2020 року у справі № 466/7604/17, від 20 травня 2020 року у справі № 560/796/17, від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17. Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, провадження № 11-431асі18. У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 05.12.2018 року у справі № 161/9976/16-ц, зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Судом детально вивчені доводи позивача щодо порушення відповідачем порядку та процедури його звільнення та надані суду письмові докази відповідача, який вважав, що виконав покладений на нього законом обов`язок по працевлаштуванню позивача у зв`язку із скороченням штату у повному обсязі і встановлено, зокрема, таке.

Як вбачається з реєстру наказів з особового складу: переведення за період з 24.11.2020 по 25.01.2021, за вказаний період в КП «Артемсіль» переведено на інші посади 79 осіб (том 3, а.с.202 - 208).

З копії журналу реєстрації наказів з особового складу: переведення № 10/02-03 за період з 01.01.2020 по 23.12.2020 вбачається, що за вказаний період було зроблено 556 записів інженером відділу кадрів ОСОБА_9 (том 3, а. с. 209-238).

За період з 01.01.2021 року по 29.04.2021 року звільнено з підприємства (також і у випадку смерті) 75 осіб (том 2, а.с.38-45).

Належними доказами у справі підтверджуються доводи позивача про те, що у той час як наказом по підприємству його посада була скасована, наказом № 383 к від 27.10.2020 були утворені нові відділи та утворені і доповнені посади, які, в силу освіти, наявної кваліфікації, досвіду роботи та спеціальних знань та умінь він міг зайняти. Так, у штаті було утворено у відділі постачання управління закупівель та тендерних процедур 12 посад інженерів першої та другої категорії, класифікаційний код 2149,2 (код аналогічний вказаному у штатному розписі коду економіста зі збуту та провідного економіста), в той час як раніше було 10 таких посад, дві з яких так і залишились вакантними по день звільнення позивача (накази про переведення №№ 340, 344, 346, 347, 354, 356, 359, 360, 397, 408). Згідно з наказом № 341 від 02.11.2020 року інженер цього відділу був переведений на посаду заступника начальника відділу і ця посада стала вакантною і не була вже новоутвореною, а за наказом № 3 від 25.01.2021 року з такої посади звільнився інженер. Також відділ збуту (маркетингу) було доповнено двома посадами (пункт 6 наказу): провідний економіст із збуту та економіст із збуту І категорії, і на порушення закону ці посади йому не були запропоновані.

Згідно з інформацією наданою Бахмутським міським центром зайнятості № 05/942-2021 від 16.04.2021, ДП «Артемсіль» у 2020 році інформація про масове звільнення працівників у встановленому законом порядку за формою 4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці» не подавалася. В період з 27.10.2020 по теперішній час, звіти за формою 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)» були подані у листопаді 2020, 7 вакансій за професією охоронець (том 2, а. с. 29).

Як вбачається з штатного розпису керівників, професіоналів та службовців виробничої одиниці Управління ДП «Артемсіль» на 2020 рік, затвердженого 01.11.2020 в.о. директора ДП «Артемсіль» В. Луценко, у період з 01.11.2020 по 26.04.2021 на підприємстві ДП «Артемсіль» у відділі зі збуту та маркетингу посада заступника начальника відділу була в наявності у кількості 1 одиниця з посадовим окладом 15850 грн., у відділі організації та забезпечення закупівель - заступник начальника відділу з посадовим окладом 15850 грн. (том 2, а.с.89).

Пунктом 3.1, 3.2 Розділу I Колективного договору передбачено, що його укладено на три роки, діє з 01.03.2016 по 01.03.2019 (до укладення нового) (арк. с. 2 т.3).

Згідно п.1 розділу IV Колективного договору на 2016-2018 роки у разі необхідності звільнення працівників за ініціативою роботодавця у зв`язку із скороченням чисельності або штату за наявності умов економічного, технологічного, структурного, організаційного характеру (ліквідація, злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення, перепрофілювання підприємства, зміна в організації виробництва та праці) не пізніше як за три місяці до звільнення подавати виборному органу первинної профспілкової організації інформацію про причини наступного звільнення, кількість і категорії працівників, які підлягають звільненню, строки проведення звільнення; проводити консультації з виборним органом первинної профспілкової організації та визначити заходи щодо запобігання звільненню чи зведення його до мінімуму та пом`якшення несприятливих наслідків звільнення (арк.с.7 т.3).

Згідно п.1 розділу ІІІ Колективного договору адміністрація зобов`язується здійснювати прийом на роботу нових працівників лише у випадках забезпечення повної продуктивності зайнятості працюючих і якщо не прогнозується їх вивільнення на пісдтаві п.1 ст.40 КЗпП України. Забезпечити протягом року переважне право на працевлаштування працівникам, вивільненим з підприємства на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, у разі виникнення потреби прийняття на роботу працівників аналогічної професії (т.3 арк.с.4).

Відповідно до довідки № 10/09-22, виданою 18.05.2021 року ДП «Артемсіль», в період з 01.01.2021 року по теперішній час буд здійснений прийом ОСОБА_10 на посаду уповноваженого з антикорупційної діяльності управління. Прийом на інші виробничі одинці ДП «Артемсіль» у зазначений період не здійснювався (арк.с.192 т.3). На дану посаду ОСОБА_10 , було прийнято 02.02.2021 (арк.с.193 т.3).

Із дослідженого судом журналу реєстрації наказів з особового складу: переведення № 10/02-03 вбачається, що дійсно були видані накази: № 270 від 29.10.2020 року про переведення інженера кошторисно-договірного відділу на посаду економіста із збуту відділу збуту (маркетингу), № 271 від 29.10.2020 року про переведення начальника кошторисно-договірного відділу управління на посаду провідного економіста із збуту відділу збуту (маркетингу), № 291 від 02.11.2020 року про переведення оператора комп`ютерного набору відділу збуту та маркетингу на посаду економіста із збуту відділу збуту (маркетингу). (т. с. 4, а.с.209-238).

Позивачеві ці посади відповідачем не пропонувались з посиланням у запереченнях на перегрупування та недостатність кваліфікації ОСОБА_1 .

При звільненні установа вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника (п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9).

Разом з тим, суд вважає, що з урахуванням наданих відповідачем доказів, ним не доведено належними та допустимим доказами, що у даному випадку мало місце саме перегрупування працівників в межах однорідних професій і що переведені на вакантні посади особи були більш кваліфікованими ніж позивач.

Суд також не приймає до уваги доводи відповідача про те, що позивач за кваліфікаційними вимогами не може виконувати роботу провідного економіста із збуту відділу збуту (маркетингу), економіста із збуту І категорії відділу збуту (маркетингу), у зв`язку із недостатньою кваліфікацією, оскільки ці доводи спростовуються матеріалами справи.

Як вбачається з диплома спеціаліста серії НОМЕР_2 , виданого 30.06.1998 року, ОСОБА_1 закінчив у 1998 році Донецький державний технічний університет і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Автомобілі та автомобільне господарство» та здобув кваліфікацію інженера-механіка (том 1, а.с.41).

25.07.2002 ОСОБА_1 отримав диплом про перепідготовку серія ДСК № 009930, відповідно до якого він закінчив факультет перепідготовки кадрів Донецького національного технічного університету за спеціальністю «Фінанси». Рішенням державної кваліфікаційної комісії від 19.07.2002 присвоєно кваліфікацію економіст-фінансист (том 1, а.с.42).

Законом України «Про вищу освіту» (п.п. 1,2 п. 2 розд. XV «Прикінцеві та перехідні положення» установлено, що

1) освітня діяльність за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста, що провадиться закладами вищої освіти і започаткована до набрання чинності цим Законом, продовжується у межах строку навчання за певною освітньо-професійною програмою з видачею державного документа про вищу освіту встановленого зразка - диплома спеціаліста. Останній прийом на здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня спеціаліста проводиться у 2016 році;

2) вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста (повна вища освіта) після набрання чинності цим Законом прирівнюється до вищої освіти ступеня магістра.

Відповідно до кваліфікаційних вимог, які визначені посадовою інструкцією провідного економіста із збуту відділу збуту (маркетингу), що затверджена в.о. директора ДП «Артемсіль» 27.10.2020 року, на посаду провідного економіста із збуту відділу збуту призначається особа, яка має повну вищу освіту (магістр, спеціаліст) відповідного напрямку і стажем роботи на посаді інженера І категорії не менше 2-х років (т.с.4, а. с. 52-55).

Відповідно до кваліфікаційних вимог, які визначені посадовою інструкцією економіста із збуту І категорії відділу збуту (маркетингу), що затверджена в.о. директора ДП «Артемсіль» 27.10.2020 року, на посаду економіста із збуту І категорії відділу збуту призначається особа, яка має повну вищу освіту (магістр, спеціаліст) відповідного напрямку і стажем роботи на посаді економіста із збуту ІІ категорії не менше 2-х років . (т.с.4, а. с. 56-60).

Судом встановлено, що позивач має вищу освіту спеціаліста за спеціальністю «економіст-фінансист» та вищу освіту інженера-механіка (спеціаліст), значний досвід роботи за спеціальностями пов`язаними з спеціальністю економіст-фінансист, з 2018 обіймав посаду саме провідного інженера відділу із закупівель товарів, робіт та послуг ДП «Артемсіль», з якої йому було запропоноване підвищення і він майже два роки обіймав вищі посади - заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель та заступника начальника відділу капітального будівництва, що свідчить про його високу кваліфікацію.

Тому суд вважає, що доводи відповідача про «недостатність кваліфікації» позивача спростовуються його ж діями, в ході яких він приймав позивача на посаду провідного інженера аналогічного відділу, а потім переводив його на більш високі посади. До того ж порівняльний аналіз працівників згідно з ст.42 КЗпП відповідачем не здійснювався.

Відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх заперечень стосовно того, що позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам (недостатність кваліфікації) та не має можливості виконувати зазначену вище роботу.

На переконання суду, відповідач також не надав жодного доказу на підтвердження його позиції, що позивач не міг претендувати на посади двох утворених додаткових посад інженерів першої та другої категорії у відділі постачання управління закупівель та тендерних процедур класифікаційний код 2149,2 (вказаний класифікаційний код аналогічний вказаному у штатному розписі коду економіста зі збуту та провідного економіста).

Суд вважає слушними доводи позивача про те, що згідно з наказами про переведення на посади інженерів відділу постачання було переведено лише 10 осіб (накази про переведення: №№ 340, 344, 346, 347, 354, 356, 359, 360, 397, 408) (т.3, а.с.209-238). Прийом та переведення на інші дві посади, які залишались вакантними, не здійснювався. Це дає підстави стверджувати, що з дня видання наказу до дня звільнення існувало дві вакантні посади інженера у відділі постачання управління закупівель та тендерних процедур, але вони не пропонувались позивачеві жодного разу. Більш того, з однієї з цих двох посад за наказом № 341 від 02.11.2020 року інженер був переведений на посаду заступника начальника відділу, тобто ця посада стала вакантною, але з інших відділів на цю посаду не була переведена жодна особа (т.3, а.с.202-238), прийом також не здійснювався у період з 02.11.2020 року по 25.01.2021 року (т.2, а.с.46-54). Згідно з наказом № 3 від 25.01.2021 року з посади інженера цього відділу звільнився працівник за ст. 36 ч.1 КЗпП, але посада не пропонувалась позивачеві (т.с.2, а.с.38).

Позивач у позовній заяві також вказував, що у разі відсутності посади за кваліфікацією економіст-фінансист з врахуванням його досвіду та за наявною у нього спеціальністю інженер-механік, він був би згоден на іншу роботу, наявну на підприємстві, в тому числі на відому йому роботу економіста, діловода на рудниках № 4 та № 8, бухгалтера, провідного інженера ВК, інженера ВК та навіть оператора комп`ютерного набору, а такі посади були, але вони йому не були запропоновані та не значилися у наданих відповідачем переліках вакантних місць та про наявність деяких з них він дізнався лише у суді з наданих відповідачем відомостей про звільнення, прийом та переведення працівників.

Відповідач, в свою чергу у своїх запереченнях вказав, що він вважає, що вказані позивачем посади економіста, діловода та інженера відділу кадрів не були вакантними.

Суд не погоджується з доводами відповідача, бо вони не відповідають фактичним обставинам справи.

Так наказ № 65 від 26.10.2020 року підтверджує, що у цей день було звільнено у зв`язку із смертю економіста рудника № 4 (т.с.4, а.с.27). Ця посада стала вакантною і відповідала повністю кваліфікаційним вимогам позивача, його двом вищим освітам та досвіду роботи та була нижчою ніж посада, яку він обіймав, але вона не була запропонована позивачеві. Досліджений судом наказ про переведення № 241 від 27.10.2020 року про переведення ОСОБА_11 з посади бухгалтера 2-ї категорії бухгалтерії (управління) на посаду економіста 2-ї категорії (заява датована 27.10.2020) (т.4, а.с.41) та журнал реєстрації наказів з переведення № 10/02-03 (т.3, арк.с.209-210) підтверджує доводи позивача, що ця посада була постійною і на неї перевели бухгалтера управління, матеріальний відділ, посада якої не скорочувалась, але в порушення закону її не запропонували позивачеві (підстава: переведення в інший підрозділ згідно ст.32 КЗпП України) .

Наказ № 66 від 28.10.2020 року підтверджує, що у цей день було звільнено у зв`язку із смертю діловода рудника № 8 (т.с.4, а.с.28). Відповідачем не надано жодного доказу щодо того, що ця посада була тимчасовою. Надана відповідачем у якості доказу службова записка від 26.10.2020 року щодо тимчасового переведення працівника діловодом (кур`єром) та наказ № 382 к від 20.10.2020 року не є належними та допустимими доказами того, що посада діловода не була вакантною, оскільки підтверджують, що саме переведення було тимчасовим, а не постійна посада (т.с.4, а.с.42-47).

Як вбачається з наказу № 439 від 12.11.2020 року (т.с.3, а.с.209-227) на посаду діловода (вже без позначки кур`єра) постійно була переведена ОСОБА_12 , яка за службовою запискою та наказом обіймала цю посаду тимчасово, а значить ця посада була постійною та вакантною з 28.10.2020 року, але не пропонувалась позивачеві.

Наказом № 441 від 12.11.2020 (т.3, арк.с.227) на постійну посаду диспетчера виробництва у відділ логістики (управління) переведено економіста ОСОБА_13 .

У додаткових поясненнях на позовну заяву відповідач зазначив, що посади інженера з транспорту відділу логістики та диспетчера виробництва не пропонувались позивачеві тому, що переведення на ці посади було здійснене до 23.11.2020 року, тобто до першого засідання комісії по переведенню, а також, на його думку, роботу по зазначеним посадам ОСОБА_1 відповідно до вимог посадових інструкцій не міг виконувати відповідно до його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо. Однак відповідач не надав суду посадових інструкцій за цими посадами, а суд не може постановляти рішення на припущеннях. Доводи про те, що позивачу не потрібно було пропонувати вакантін посади до початку роботи комісії, тобто до 23.11.2021, є хибними, оскільки за приписами ч.3 ст. 49-2 КЗпП України обов`язок у роботодавця запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації виникає одночасно з попередженням про звільнення, на чому налогошує й Верховний Суд.

Позивач вказує, що згідно з його посадовою інструкцією заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель він повинен був організувати діловодство, тобто знання та виконання роботи діловода входило до його функціональних обов`язків і він цю роботу виконував. Судом вивчено надану відповідачем посадову інструкцію заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель (т.с.1, а.с.90-92) і встановлено, що за п.3.2 (обов`язки) на позивача був покладений обов`язок: організовує діловодство у відділі відповідно до вимог ISO 9001:2015 та ISO 22000:2005 згідно 5.2.6 СТП 48.01 «Організація роботи відділу організації та забезпечення закупівель». Тобто, на думку позивача він міг виконувати роботу діловода. На спростування цих доводів позивача відповідач не надав жодних доказів. Тому, суд приходить до висновку, що невиконання відповідачем обов`язку запропонувати наявну вакантну посади діловода рудника № 8 позивачеві також є порушенням процедури звільнення за ст.40 п.1 КЗпП України.

Після виходу на пенсію працівника 19.11.2020 року згідно з наказом про звільнення № 71 (т.4, а.с.30) стала вакантною посада провідного інженера відділу кадрів управління, яка не була запропонована позивачеві. На обґрунтування законності своїх дій відповідачем надані суду накази про надання відпустки по догляду за дитиною № 394 к від 01.11.2018 р. та про переривання цієї відпустки за № 429 к від 19.11.2020 року інженером ВК (т.4, а.с. 38,39). Однак відповідачем не доведено, що цей вихід з відпустки був законною підставою не пропонувати позивачеві посади провідного інженера та інженера відділу кадрів при наявності п`яти посад інженерів у відділі, який не скасовувався (т.с. 2, а.с.66-80), за умови, що на постійну вакантну посаду провідного інженера відділу була переведена інша особа за наказом про переведення № 494 від 19.11.2020 року (т.3, а.с.209-238), а не та, яка вийшла з відпустки та доказів тому, що посада звільненої та переведеної особи були тимчасовими, - суду не надано.

Наказ № 10 (розпорядження) про прийом на роботу постійно бухгалтера 2-ї категорії управління від 27.10.2020 року (т.2, а.с.49) підтверджує доводи позивача, що відповідачем за відсутності пропозиції позивачеві, який має спеціальність економіста-фінансиста, цієї вакантної посади, було порушено п.1 Розділу ІІІ колективного договору між адміністрацією та первинною профспілковою організацією державного підприємства «Артемсіль», де зазначено, що «Адміністрація підприємства зобов`язується: 1.Здійснювати прийом на роботу нових працівників лише у випадках забезпечення повної продуктивної зайнятості працюючих і якщо не прогнозується їх вивільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України» (т.3,а.с.1-183).

27.10.2020 ОСОБА_14 прийнято на роботу на посаду бухгалтера 2 категорії (наказ № 10 від 27.10.2020) (арк.с. 14 т.4).

Суд вважає прийнятними доводи позивача про те, що після переведення ОСОБА_14 бухгалтера 2-ї категорії управління з 10.11.2020 постійно на посаду головного бухгалтера (наказ про переведення № 421 від 10.11.2020 року) ця постійна посада залишалась вакантною включно до дня звільнення позивача 25.01.2021, бо згідно наданих відповідачем даних прийом та переведення на цю посаду не здійснювалися, але вона позивачеві не пропонувалась жодного разу.

Оглянутий у судовому засіданні наказ № 291 від 02.11.2020 року про переведення на посаду економіста із збуту відділу збуту (маркетингу) оператора комп`ютерного набору відділу збуту та маркетингу підтверджує, що ця постійна посада оператора також залишалась вакантною включно до дня звільнення позивача 25.01.2021 р, але позивачеві не пропонувалась жодного разу (т. 3, а.с.202-238).

З витягу з трудової книжки встановлено, що позивач в період з 2003 по 2006 роки працював на посадах заступника головного бухгалтера шахти, майстром відділу технічного контролю, єкономістом фінансового відділу, економістом-бухгалтером, економістом по фінансам 1 категорії бухгалтерії, що не було враховано відповідачем при звільненні позивача.

У постанові ВС від 22 травня 2019 року по справі № 753/3889/17 (провадження № 61-34640св18) зазначено: Верховний Суд не погоджується з висновками судів, що на підприємстві в момент звільнення позивача були відсутні посади, що могли бути запропоновані останньому, виходячи з його професії, спеціальності, освіти та кваліфікації, оскільки такий висновок суперечить положенням частини третьої статті 49-2 КЗпП України, за змістом якої одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівнику іншу роботу на тому самому підприємстві, при тому, що роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що існують на всьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, за умови, що він враховуючи освіту та кваліфікацію може виконувати цю роботу. Отже, працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватись добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин.

Належними доказами доведено наявність вакантних посад, зокрема бухгалтера 2-ї категорії бухгалтерії управління (вакантна з 27.10.20, 29.10.20, 10.11.20 по 25.01.2021 включно), діловода рудника 8 (вакантна з 28.10.20 по 25.01.21 включно), провідного інженера відділу кадрів (вакантна з 19.11.20 по 19.11.20), інженера відділу кадрів (вакантна з 19.11.20 по 25.01.21 включно), інженера відділу постачання управління закупівель та тендерних процедур (вакантна з 27.10.20 по 25.01.2021 включно), оператора комп`ютерного набору відділу збуту та маркетингу (вакантна з 02.11.20 по 25.01.2021). Крім того, відповідачем не надано жодного доказу щодо пропонування посад в утворених підрозділах: господарському відділі, готелі, базі відпочинку, позаміському закладі оздоровлення та відпочинку «Райдуга», спортккомплексі, торгівельному центрі, відділ комунікації із засобами масової інформації та зв`язків з громадскістю. Реалізація переважного права на залишення на роботі з урахуванням стажу та досвіду роботи працівника судом не розглядається, оскільки вона може мати місце у ситуації, коли скорочення штату стосується кількох аналогічних посад, а в даному випадку, скороченню підлягала лише посада заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель.

З огляду на встановлені судом обставини, суд констатує, що відповідач створив умови для зайняття вакантних посад іншим особам та ухилився від здійснення пропозиції щодо переведення на вакантну посаду позивача ОСОБА_1 , який відповідає кваліфікаційним вимогам, що ставляться до осіб, які претендували на зайняття вакантних посад.

Суд враховує правову позицію Верховного Суду у постанові ВС від 22 травня 2019 року по справі № 753/3889/17 (провадження № 61-34640св18) про те, що слід перевіряти чи дійсно позивач не міг виконувати обов`язки за цими посадами, з урахуванням того, що відповідність посади обумовлена посадовими обов`язками, а не наявністю відповідної освіти та наукового ступеня. Разом з тим, відповідач не надав суду посадових інструкцій і не спростував доводи позивача стосовно того, що позивач міг виконувати роботу за вказаними ним вакантними посадами. Більше того, списки вакансій не містять у собі вищевказаних посад.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Суд враховує, що відповідно до пункту 3 статті 62 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Ураховуючи те, що підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, суди дійшов висновку про те, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення. Такі правові позиції висловлені Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі справа № 297/868/18 (провадження № 61-393св19).

Відповідно до норм чинного законодавства суд не може аналізувати доцільність скорочення штату, однак він повинен визначити, чи відбулася процедура звільнення позивача відповідно до закону.

В силу ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до вимог ст. 78-79 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно із ст. ст. 80-81 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із ст.5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами або договором.

Як передбачено ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.

Оцінивши усі надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив, що будь-яких належних і допустимих доказів щодо надання пропозицій позивачу про усі наявні протягом строку попередження конкретні вакантні посади та про відмову від них позивача відповідач не надав. Суду також не надано доказів проведення роботи із визначення кваліфікації працівників, що підлягали вивільненню, зокрема, позивача, не вживалися певні заходи щодо можливого заповнення певної вакансії шляхом переведення позивача. Суд приходить до висновку, що позивача звільнено з роботи відповідно до наказу №383 к від 27.10.2020 року з порушенням статей 40, 49-2 КЗпП України, тому заявлені позивачем вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі (посаді) є обгрунтованими, правомірними, а тому є всі підстави для їх задоволення.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 вересня 2021 року у справі № 721/910/19 (провадження № 61-4490св21) зазначено, що: «у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовані - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником.

У Постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18 зазначено, що положення частини першої статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак, закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд, ухвалюючи рішення, виходить з такого.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 із змінами.

Відповідно до п. 3 розділу III Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, із змінами, усі виплати працівнику включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п.8 розділу ІV «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з довідкою №18, виданою 25.01.2021 ДП «Артемсіль», заробітна плата ОСОБА_1 , який перебував на посаді заступника начальника відділу за період з 21.05.2020 по 31.12.2020 становить 98958,64 грн. (том 1, а.с.40).

Згідно з довідкою № 87, виданою 27.04.2021 головним бухгалтером ДП «Артемсіль», ОСОБА_1 працював у ДП «Артемсіль» на посаді заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель. Середньомісячна заробітна плата складає у розмірі 17623,26 грн.; середньоденна заробітна плата складає у розмірі 824 грн. 48 коп. (том 2, а.с.92).

Згідно довідки від 10.06.2021 № 112 заступнику начальника відділу організації та забезпечення закупівель ОСОБА_1 була нарахована заробітна плата за листопад-грудень 2020 в сумі 22261,05 грн., у тому числі за листопад - 9985,50 (за 12 днів), за грудень - 12275,55 (15 днів). Розрахунок здійснено згідно постанови КМУ від 09.12.2020 № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100) (арк.с.201 т.3).

Згідно даних довідки відповідача середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 824 грн. 48 коп. (22261,05/27 робочих днів). Позивач не оспорював розрахований відповідачем розмір середньоденної заробітної плати (т.2 арк.с.92).

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки ,торгівлі та сільського господарства України № 3501-06/219 від 12.08.2020 року «про розрахунок тривалості робочого часу на 2021 рік» з додатками, кількість робочих днів за період з 26.01.2021 року по 03 листопада 2021 року (період вимушеного прогулу) включно складає :

Січень 4 робочі дні (р.д.) + 20 р.д. (лютий ) + 22 р. д (березень ) + 22 р. д. (квітень) + 18 р.д.(травень)+ 20 р.д.(червень)+ 22 р.д.(липень) + 21 р.д.(серпень) + 22р.д.(вересень)+ 20 р.д. (жовтень) + 8 днів (листопад)= 199 робочих днів. Відповідачем не надано розрахунку кількості робочих часів (годин) за період з січня по жовтень 2021 року.

Таким чином, підлягає стягненню з відповідача сума 164071,52 грн. (824,48 грн. *199 робочих дні).

Також, слід наголосити, що відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути зменшена на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Згідно із пп. 168.1 Податкового кодексу України податковий агент, поняття якого визначено пп. 14.1.180 цього кодексу, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок на доходи фізичних осіб і військовий збір із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену ст.167 Податкого кодексу України, і ставку військового збору, встановлену пп. 1.3 п. 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ цього кодексу.

Отже, дохід у виді середньої заробітної плати, нарахованої (виплаченої) на підставі рішення суду на користь фізичної особи за час вимушеного прогулу, включається до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку як заробітна плата, за умови перебування такого платника у трудових відносинах з роботодавцем, або як Інший дохід у разі його нарахування (виплати) після звільнення платника.

Обґрунтовуючи судове рішення, суд приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до норм частини 3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Згідно п/п 1, 2 пункту 1 частини 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» ставка судового збору за подання до суду фізичною особою позовної заяви майнового характеру становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; позовної заяви немайнового характеру - 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки позивачем подано позов майнового (стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.01.2021 по день постановлення рішення) та немайнового характеру (визнання незаконніим та скасування наказу, поновлення на роботі), у зв`язку з задоволенням позову, враховуючи, звільнення позивача від сплати судового збору з позовних вимог щодо визання наказу незаконним та поновлення на роботі, сплати ним судового збору в сумі 908 грн. з позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на підставі ст.5 Закону України «Про судовий збір», з відповідача в дохід держави належить до стягнення судовий збір за дві позовні вимоги немайнового характеру 1816 грн. (908,00 грн.+908,00 грн.) та у розмірі 1640,72 грн. (1% ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб з суми задоволених позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 164071,52 грн., за виключенням суми 908 грн., які належить стягнути на користь позивача. Всього підлягає стягненню судовий збір в сумі 3456,72 грн.

Відповідно до вимог ч. 1 п. 2, п. 4 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 10-13, 76-81, 141, 258-259, 263-265, 268, 273, 354, 430 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Державного підприємства «Артемсіль» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Артемсіль» від 25.01.2021 № 6 «Про припинення трудового договору», яким заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель ОСОБА_1 звільнено на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату або чисельності працівників.

Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на роботі на посаді заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель Державного підприємства «Артемсіль» (код ЄДРПОУ 0037979) з 26 січня 2021 року.

Стягнути з Державного підприємства «Артемсіль» на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , середній заробіток за час вимушеного 26 січня 2021 року по 10 листопада 2021 року включно (199 днів) в розмірі 164 071 /сто шістдесят чотири тисячі сімдесят одна/ грн. 52 коп.

Зобов`язати Державне підприємство «Артемсіль» при виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 16 4071 /сто шістдесят чотири тисячі сімдесят одна/ грн. 52 коп. утримати з цих сум обов`язкові податки, платежі і збори у дохід держави.

Стягнути з Державного підприємства «Артемсіль» на користь держави Україна судовий збір у розмірі 2 548 /дві тисячі п`ятсот сорок вісім/ грн. 72 коп.

Стягнути з Державного підприємства «Артемсіль» на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , судовий збір у розмірі 908 /дев`ятсот вісім/ грн. 00 коп.

Відповідно до ст.430 ЦПК України допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель Державного підприємства «Артемсіль» та в частині стягнення присудженої виплати заробітної плати у розмірі середнього заробітку за посадою заступника начальника відділу організації та забезпечення закупівель за один місяць.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення ухвалено в судовому засіданні 10 листопада 2021 року. Вступну та резолютивну частини рішення оголошено 10 листопада 2021 року. Повний текст рішення складено та підписано суддею 19 листопада 2021 року.

Сторони по справі:

позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає: АДРЕСА_2 ;

відповідач: Державне підприємство «Артемсіль», , адреса: Донецька область, Бахмутський район, м.Соледар, вул. Чкалова, 1А.

Суддя Л.В. Шевченко 19.11.2021