КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,

за участю секретаря - Владімірової О.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» в особі Васильківського відділення Акціонерного товариства «Київоблгаз» про захист прав споживачів та скасування зайво нарахованої плати за спожитий газ, -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» в особі Васильківського відділення АТ «Київоблгаз» про захист прав споживачів та скасування зайво нарахованої плати за спожитий газ, в якому просила визнати незаконними дії відповідача щодо складання Акту розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 12 березня 2020 року б/н по визначенню додаткової вартості (обсягу) поставленого газу за період з 19 квітня 2019 року по 09 серпня 2019 року на суму 14 389,98 грн.

Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що вона є власником житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де відповідачем надається послуга з газопостачання.

Вказувала, що у 2016 році працівниками відповідача у будинку було встановлено газовий лічильник.

Проте, у період з 30 грудня 2009 року по 30 липня 2019 року вона проживала за адресою: АДРЕСА_2 . У цей період у будинку АДРЕСА_1 ніхто не проживав, оскільки там проводилися будівельно-ремонтні роботи, опалення не проводилося, газова плита була відсутня, а газовий котел лише іноді запускався в тестовому режимі.

Згодом, у лютому 2019 року працівники відповідача повідомили її про необхідність демонтажу лічильника та направлення його на експертизу у зв`язку з малим споживанням природного газу та 08 лютого 2019 року працівниками відповідача був складений акт про порушення №662 за фактом виявлення несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (газового лічильника), некоректна робота ПЛГ. У цей же день складені Акт демонтажу лічильника газу для проведення експертизи НОМЕР_3, Акт зняття побутового газового лічильника на держповірку НОМЕР_3, Акт усунення порушень та Протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, відповідно до якого експертиза мала бути проведена 14 лютого 2019 року за адресою СЦ АТ «Київоблгаз»: м. Боярка, вул. Шевченка, 178.

18 лютого 2019 року проведено експертизу газового лічильника, про що складено акт та свідоцтво про повірку, а 18 квітня 2019 року працівниками АТ «Київоблгаз» встановлено газовий лічильник та пломбу у будинок позивача.

Позивач вказувала, що 10 серпня 2019 року у будинок АДРЕСА_1 знову приїхали працівники відповідача та повідомили, що демонтують газовий лічильник на додаткову експертизу. Також були складені Акт про порушення №3308 за фактом виявлення несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (газового лічильника), некоректна робота ПЛГ, Акт демонтажу лічильника газу для проведення експертизи № о/р НОМЕР_3, Акт усунення порушень та Протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, відповідно до якого експертиза мала бути проведена 15 серпня 2019 року за адресою СЦ АТ «Київоблгаз»: м. Боярка, вул. Шевченка, 178.

У зазначений у повідомленні час, 15 серпня 2019 року у присутності ОСОБА_1 проведено експертизу, повідомлено про відсутність зауважень, акту експертизи лічильника для підпису та ознайомлення видано не було.

10 березня 2020 року позивача в телефонному режимі повідомлено про необхідність сплати коштів за проведення експертизи.

12 березня 2020 року відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення вимог кодексу ГРМ за присутності чоловіка позивача ОСОБА_2 , де встановлено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника та проведено розрахунок вартості природного газу на суму 14 389,98 грн.

Відповідними листами позивача було повідомлено про необхідність сплати вказаних коштів, а також витрат на проведення експертизи.

На відповідний запит ОСОБА_1 повідомлено про те, що експертиза лічильника була проведена 20 серпня 2019 року, а не 15 серпня 2019 року, коли позивач прибула до СЦ AT «Київоблгаз», як зазначено у Протоколі направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 10 серпня 2019 року.

Відтак, позивач вважає, що відповідачем порушено вимоги Кодексу ГРМ щодо фіксації та оцінки порушень з боку споживачів природного газу, порядку дій при виявленні ймовірних порушень, підстав та порядку проведення розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, тим самим відповідач порушив її права як побутового споживача на отримання послуги за належною ціною та на однакових умовах з іншими споживачами, тобто допустив порушення, передбачені ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів».

Як вказує позивач, в Акті про порушення № 3308 від 10 серпня 2019 року не конкретизовано, у чому саме полягає виявлене на той момент несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (які ознаки на це вказують). Водночас, про пошкодження пломб чи пошкодження самого лічильника в Акті взагалі нічого не зазначено. Факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника позивач не визнає. Зазначений документ склали та підписали два представника відповідача, тобто ще один підпис представника Оператора ГРМ відсутній у Акті.

Крім того вказує, що в акті демонтажу лічильника газу для проведення експертизи № (о/р) НОМЕР_3 від 10 серпня 2019 року зазначено номер особового рахунку, який не відповідає номеру особового рахунку ОСОБА_1 - № (о/р) НОМЕР_1 .

Також у протоколі направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 10 серпня 2019 року не вказано жодної ознаки пошкодження пломби, пошкодження лічильника чи несанкціонованого втручання в роботу лічильника. Відповідно до Протоколу направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 10 серпня 2019 року, експертиза мала бути проведена 15 серпня 2019 року. Такі ж відомості зазначені і у Акті демонтажу лічильника газу для проведення експертизи № (о/р) НОМЕР_3 від 10 серпня 2019 року. У вказану дату позивач прибула за адресою проведення експертизи, була присутня при діях комісії, але жодного документа їй на підпис не було надано, лише усно повідомлено про те, яким чином вона зможе забрати свій лічильник газу.

Натомість, як вбачається з Акту № 2494е експертизи лічильника газу від 20 серпня 2019 року, експертиза проводилася 20 серпня 2019 року, без присутності ОСОБА_1 та без повідомлення її про іншу дату проведення експертизи. В Акті експертизи лічильника газу від 20 серпня 2019 року відсутній підпис позивача, інших відомостей, зокрема, щодо відмови від підпису Акту, не зазначено.

З Акту експертизи від 20 серпня 2019 року взагалі неможливо встановити, у чому полягало експертне дослідження, оскільки акт містить лише опис зовнішніх ознак лічильника, які є доступними при простому зовнішньому огляді навіть без демонтування.

Також позивач вказувала, що Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості був складений не в триденний строк, як це передбачено Кодексом ГРМ, а лише 12 березня 2020 року - після спливу 7-ми місяців з дня проведення експертизи лічильника газу.

Крім того, несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу не може мати місце одночасно з позаштатним режимом роботи лічильника газу, оскільки ці явища є взаємовиключними.

Таким чином, документи, на підставі яких був складений Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на суму 14 389,98 грн, були складені відповідачем з істотними порушеннями вимог пункту 7 глави 9, пунктів 2, 3, 4, 5 глави 10 Розділу X, пунктів 1 та 3 глави Розділу XI Кодексу ГРМ, що ставить під обґрунтований сумнів достовірність викладених у них відомостей, що змусило позивача звернутись до суду з даним позовом.

Рішенням Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилається на ті ж самі обставини, що і в позові, крім того, зазначає, що не погоджується із твердженням суду щодо несутєвості порушення відповідачем вимог пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ в частині зазначення в акті про порушення невірної дати проведення комісії, оскільки вважає такі дії відповідача свідчать про необ`єктивність правомірності фіксації факту виявлених порушень. Відповідачем не надано доказів, що вона повідомлялась про зміну дати проведення експертизи, отже відповідач порушив її право бути присутньою під час такої експертизи, позбавив можливості висловити свої доводи, заперечення чи клопотання.

Вказує, що на підтвердження факту нездійснення нею несанкціонованого відбору природного газу суду було надано ряд доказів, зокрема: документи, що підтверджують факт не проживання у будинку до 01 серпня 2019 року, свідоцтво про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки від 19 лютого 2019 року, проведення експертизи за іншої дати без участі та повідомлення позивача, складення акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 12 березня 2020 року на підставі документів, прийнятих з порушенням вимог Кодексу ГРМ, неповернення газового лічильника з серпня 2019 року.

Апелянт вважає, що судом вказані факти та докази оцінено невірно, неповно з`ясовано обставини справи, що призвело до прийняття помилкового рішення.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просить апеляційний суд скасувати рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2021 року та ухвалити нове, яким задовольнити її позовні вимоги у повному обсязі.

18 серпня 2021 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від представника АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» - Кучера А.В. в якому наголошує, що акти-розрахунки не можуть бути предметом оскарження чи визнання їх недійсними, оскільки вони самі по собі не порушують прав позивача, адже не носять для нього обов`язкового характеру.

Протокол за своїм змістом несе управлінську, інформаційно-організаційну, розпорядчу функції. Та в даному випадку, 12 березня 2020 року було проведено засідання комісії, де було прийняте рішення, що закріплене в протоколі. За наслідками цього засідання було прийнято рішення про його задоволення. І тільки при задоволенні комісією акта про порушення було складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, який є похідним документом. Предметом оскарження може бути рішення комісії, що зафіксоване в протоколі №46 від 12 березня 2020 року.

Таким чином, відповідач вважає, що судом при винесенні оскаржуваного рішення повно, всебічно та об`єктивно досліджено докази, з`ясовано обставини справи, і просить апеляційний суд відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 .

При апеляційному розгляді справи представник позивача у справі ОСОБА_3. підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просила її задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення про задоволення позову з підстав, зазначених в позовній заяві та мотивів, викладених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» Кучер А.В., заперечив щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просила залишити її без задоволення, оскільки обставини на які посилається апелянт не відповідають фактичним обставинам, які були встановлені судом при розгляді справи, а також доказам, наданим сторонами та досліджені судом. Вважає рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального права та процесуального законодавства, просила залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача, відповідача у справі, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції при розгляді вказаної справи встановив, що Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», яке до 05 червня 2019 року мало найменування Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», є оператором газорозподільної системи, що на підставі ліцензії АГ № 507469 від 01 вересня 2015 року здійснює господарську діяльність з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління. Відповідач забезпечує природним газом населення м. Фастів для побутових потреб.

ОСОБА_1 є власником житлового будинку АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності, серія та номер: НОМЕР_2 , виданому 25 липня 2015 року Реєстраційною службою Фастівського міськрайонного управління юстиції Київської області, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с. 16).

24 вересня 2015 року між ОСОБА_1 , ТОВ «Київолгаззбут» в особі Васильківського територіального відділу організації ТОВ «Київолгаззбут» Нагуш С.А. та ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» в особі начальника Фастівської дільниці Васильківської ФЄГГ Езан А.М. укладено Типовий договір про надання населенню послуг з газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 17).

У 2016 році працівниками AT «Київоблгаз» Васильківського відділення у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , встановлений лічильник мембранний САМГАЗ G4 RS/2001-22P, заводський № 5805844, дата виготовлення 28 жовтня 2016 року, який пройшов первинну перевірку і вхідний контроль в ПАТ «Київоблгаз» СЦ м. Боярка, 09 листопада 2016 року, про що свідчить штамп в паспорті лічильника (а.с. 18).

08 лютого 2019 року операторами газорозподільної системи Васильківського відділення м. Фастів за участю ОСОБА_1 був складений Акт про порушення № 662 за фактом виявлення несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (газового лічильника), некоректна робота ПЛГ за адресою: АДРЕСА_1 , з яким позивача ознайомлено, про що свідчить її підпис (а.с. 20).

Цього ж дня складені Акт (о/р) № НОМЕР_3 демонтажу лічильника газу для проведення експертизи, Акт (о/р) № НОМЕР_3 зняття побутового газового лічильника на держповірку, Акт усунення порушення та Протокол щодо направлення засобу вимірювальної техніки та/або пломби на почергову чи експертну повірку, з якими ОСОБА_1 ознайомлено, про що свідчать її підписи (а.с.21-24).

18 лютого 2019 року проведено експертизу газового лічильника САМГАЗ G4, заводський № 5805844, про що складено відповідний Акт № 512е (а.с. 25) та надано свідоцтво про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки від 19 лютого 2019 року (а.с. 26).

18 квітня 2019 року працівниками AT «Київоблгаз» встановлено газовий лічильник САМГАЗ G4, заводський № 5805844, встановлено пломбу R12947405 СТ В12649998, М10135804, про що складено Акт (о/р) № НОМЕР_3 встановлення побутового газового лічильника після держповірки (а.с. 27).

У подальшому, 10 серпня 2019 року операторами газорозподільної системи Васильківського відділення м. Фастів за участю ОСОБА_1 складено Акт про порушення № 3308 за фактом виявлення несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (газового лічильника), наявні ознаки - некоректна робота ПЛГ за адресою: АДРЕСА_1 , з яким позивача ознайомлено, про що свідчить її підпис (а.с. 29).

Факт фіксації виявленого порушення підтверджується Актом про порушення від 10 серпня 2019 року № 3308, що був підписаний споживачем ОСОБА_1 , чим дотримано вимоги Кодексу ГРС відносно належного оформлення такого акту. Акт про порушення підписаний споживачем без будь-яких пояснень та/або зауважень відносно виявленого, вчиненого ОСОБА_1 порушення.

10 серпня 2019 року працівниками відповідача у справі були складені Акт (о/р) № НОМЕР_3 демонтажу лічильника газу для проведення експертизи, Акт усунення порушення та Протокол щодо направлення засобу вимірювальної техніки та/або пломби на почергову чи експертну повірку, з якими ОСОБА_1 ознайомлено, про що свідчать її підписи. Як свідчить вказаний протокол, експертиза мала бути проведена 15 серпня 2019 року за адресою СЦ AT «Київоблгаз»: м. Боярка, вул. Шевченка, 178 (а.с. 30-32).

20 серпня 2019 року проведено експертизу газового лічильника САМГАЗ G4, заводський № 5805844, про що складено відповідний Акт № 2494е, за висновками комісії виявлено втручання (а.с. 42) та видано Довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки від 21 серпня 2019 року (а.с. 43). За результатами виявленого порушення, зафіксованого відповідним актом від 10 серпня 2019 року № 3380, а також проведеної експертизи лічильника газу, зафіксованої актом № 2494е експертизи від 20 серпня 2019 року виявлено порушення відлікового механізму, не характерні для ремонту лічильника в заводських умовах. Наявність таких ознак стало підставами для висновку експертизи про виявлене втручання.

12 березня 2020 року відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення № 3308 від 10 серпня 2019 року вимог Кодексу ГРМ за присутності чоловіка позивача - ОСОБА_2 . Під час засідання встановлено, що при перевірці за адресою: АДРЕСА_1 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Комісія прийняла рішення про задоволення акту про порушення вимог Кодексу та нарахувати збитки за період з 19 квітня 2019 по 09 серпня 2019 року на суму 14 389,98 грн. За результатами проведеної експертизи № 2494е від 20 серпня 2019 року лічильника № 5805844 було підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Тому, комісією прийнято рішення про те, що згідно пункту 8 глави 9 розділу X Кодексу, всі витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою, компенсуються за рахунок споживача (сторони відповідальної за збереження ЗВТ). Витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). Рішення комісії оформлено протоколом, з яким ознайомлено ОСОБА_2 , останній з ним не погодився (а.с. 33).

Згідно Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 12 березня 2020 року, при зазначеному порушенні розрахунок збитків здійснюється за нормами споживання газу з урахуванням усіх газовим приладів та пристроїв споживача за період з дня останнього контрольного зняття показника лічильника. Нараховано за період з 19 квітня 2019 року по 09 серпня 2019 року AT (за ВТВ) Об`єм 1802.95 м3 на суму 14 389,98 грн. (а.с. 34).

Вирішуючи вказаний спір та відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний позивачкою Акт розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 12 березня 2020 року не є актом, який встановлює факт несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки та який безпосередньо тягне за собою виникнення, зміну чи припинення певних прав або обов`язків позивача, не тягне для споживача негативних правових наслідків у вигляді примусового безспірного стягнення вартості додатково нарахованого обсягу природного газу, оскільки не є документом, на підставі якого здійснюється стягнення у примусовому порядку, а лише засвідчує період несанкціонованого використання та споживання газу та визначає порядок проведення розрахунку суми збитків, заподіяних споживачем внаслідок порушення Кодексу ГРМ. Зазначений вище акт-розрахунок від 12 березня 2020 року, дії по складанню якого оскаржується наразі у судовому порядку, прийнятий відповідачем на підставі акту про порушення від 10 серпня 2019 року №3308. Фактично, даним документом лише розрахована сума завданих збитків, у той час як фіксація та підтвердження порушення зафіксовано іншими документами, які позивач у судовому порядку окремо не оскаржує, у даному позові таких вимог не ставить.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову відповідає з огляду на наступне.

Відповідно до вимог статті 526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватися належним чином, відповідно до умов договору.

У частині першій статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох і більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до вимог статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є несанкціонований відбір природного газу.

Відносини між газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) - споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 2494 від 30 вересня 2015 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824.

Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодекс ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу у оператора газорозподільної системи (далі - ГРМ) (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), зокрема лічильника газу.

Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодекс ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Як встановлено судом першої інстанції, 10 серпня 2019 року працівниками оператора газорозподільної системи Васильківського відділення м. Фастів за участю ОСОБА_1 складено Акт про порушення № 3308 за фактом виявлення несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (газового лічильника), наявні ознаки - некоректна робота ПЛГ за адресою: АДРЕСА_1 , з яким позивача ознайомлено, про що свідчить її підпис (а.с. 29). Складені Акт (о/р) № НОМЕР_3 демонтажу лічильника газу для проведення експертизи, Акт усунення порушення та Протокол щодо направлення засобу вимірювальної техніки та/або пломби на почергову чи експертну повірку. 20 серпня 2019 року проведено експертизу газового лічильника САМГАЗ G4, заводський № 5805844, про що складено відповідний Акт № 2494е, за висновками комісії виявлено втручання (а.с. 42) та видано Довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки від 21 серпня 2019 року (а.с. 43). За результатами виявленого порушення, зафіксованого відповідним актом від 10 серпня 2019 року № 3380, а також проведеної експертизи лічильника газу, зафіксованої актом № 2494е експертизи від 20 серпня 2019 року виявлено порушення відлікового механізму, не характерні для ремонту лічильника в заводських умовах. Наявність таких ознак стало підставами для висновку експертизи про виявлене втручання.

12 березня 2020 року відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення № 3308 від 10 серпня 2019 року вимог Кодексу ГРМ та за результатами розгляду вказаних матеріалів, комісією прийнято рішення, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Комісія прийняла рішення про задоволення акту про порушення вимог Кодексу та нарахувати збитки за період з 19 квітня 2019 по 09 серпня 2019 року на суму 14 389,98 грн. Зазначене рішення комісії оформлено протоколом №46 від 12 березня 2020 року. Вказане рішення було ухвалено за присутність чоловіка позивачки - ОСОБА_2 (а.с.33), який не погодився із прийнятим рішення про що свідчить його підпис в даному рішенні комісії.

Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) вказано, що «предметом позову у справі № 522/12901/17-ц є скасування протоколу засідання комісії ПАТ «ЕК Одесаобленерго» від 29 червня 2017 року № 67 щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 16 травня 2017 року № 036296 та визнання дій комісії ПАТ «ЕК Одесаобленерго» щодо розгляду зазначеного акта неправомірними. При розгляді справи № 522/12901/17-ц Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу засідання комісії щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акта неправомірними сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права. Такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але й узагалі не підлягають судовому розгляду. Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду у справі № 522/12901/17-ц складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема, щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта. Оскільки у справі № 910/17955/17 предметом позову є скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, а у справі № 522/12901/17-ц питання щодо скасування рішення комісії не було предметом розгляду, то підстави для відступу від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18), відсутні. Велика Палата Верховного Суду вважає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц (провадження № 14-503цс18) вказано, що «захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України. Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акту. Відсутність спору, у свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначає, що поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду. Таку правову позицію висловлено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 9901/152/18 та від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку цивільного судочинства, але і взагалі не підлягають судовому розгляду. Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування протоколу щодо розгляду акту про порушення ПКЕЕ та визнання дій комісії щодо розгляду зазначеного акту неправомірними, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 квітня 2019 року у справі № 311/2314/16 (провадження № 61-35175св18) вказано, що «за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акту про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільної системи, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою. Таким чином, зазначеним нормативно-правовим актом прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку, і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 липня 2019 року в справі № 466/5646/16-ц (провадження № 61-39888св18) зазначено, що «висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що позивач обрав неналежний спосіб захисту порушеного права, заявляючи вимоги позову про оскарження дій ПАТ «Львівгаз» щодо нарахування плати за використаний природний газ та збитків, є помилковими. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частина друга статті 5 ЦПК України)».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 березня 2020 року в справі № 127/14593/17 (провадження № 61-1428св17) вказано, що «під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України. Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції Українита статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою».

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, колегія суддів, переглядаючи ухвалене у справі рішення із заявлених позивачем підстав та з викладених позивачем обґрунтувань доходить висновку про законність та обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо не обрання позивачем ефективного способу захисту.

Звертаючись до суду із вказаним вище позовом ОСОБА_1 зазначала, що вона не погоджується саме із висновком відповідача про те, що нею як споживачем при виконання договору про постачання природного газу було порушено вимоги Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, оскільки вона заперечує факт втручання в роботу лічильника газу, що на її думку підтверджується не пошкодженням встановлених у квітні 2019 року відповідачем пломб на лічильнику, відсутністю зовнішніх пошкоджень самого корпусу лічильника, що призвело б до порушення роботи лічильника, тобто вона заперечує висновки, які викладені в рішенні комісії від 12 березня 2020 року, яким затверджено (задоволено) акту про порушення вимог кодексу ГРС. Натомість позивачка заявила вимогу про визнання акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 12 березня 2020 року, яким лише визначено період за який здійснюється розрахунок - з 19 квітня 2019 року по 09 серпня 2019 року та об`єм газу в розмірі 1802,95 м.3 на суму 14 389,98 грн, які не є фактичним предметом спору та обставинами доказування згідно до позовної заяви ОСОБА_1 , оскільки нею не оспорюється ні період нарахування, ні об`єм нарахованого газу.

Таким чином колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про обрання позивачкою неналежного/неефективного способу захисту мотивованим, і висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог з вказаних підстав законним та обґрунтованим.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 375 ЦПК України).

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 22 листопада 2021 року.

Головуючий суддя : М.А.Яворський

Судді Т.Ц.Кашперська

В.О.Фінагеєв