ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року

м. Харків

справа № 641/9040/19

провадження № 22-ц/818/434/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Тичкової О.Ю.,

суддів колегії - Кругової С.С., Пилипчук Н.П.,

за участі секретаря судового засідання: Супрун Я.С.,

сторони справи:

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: ОСОБА_2 ,

інші учасники справи:

третя особа - Служба у справах дітей по Слобідському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційною скаргою ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 ,на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 липня 2020 року, ухвалене у складі судді Богдан М.В., -

УСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив визнати факт незаконного утримання ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; забезпечити повернення малолітньої дитини, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання до Держави Ізраїль за адресою: АДРЕСА_1 . У разі, якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, позивач просив зобов`язати ОСОБА_2 передати малолітнього сина, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батькові, ОСОБА_4 для забезпечення повернення дитини до місця постійного проживання до Держави Ізраїль за адресою: АДРЕСА_1 .

Позов мотивований тим, що з 5 грудня 2015 року ОСОБА_4 і ОСОБА_2 перебувають у зареєстрованому шлюбі. 28 грудня 2017 року сім`я ОСОБА_6 переїхала до держави Ізраїль на постійне місце проживання за процедурою репатріації та оформлення громадянства Ізраїлю. 28 грудня 2017 року сторони у справі отримали паспорт родини репатріантів, що видається при першому перетинанні кордону Ізраїлю за процедурою репатріації. Другого січня 2018 року ОСОБА_4 і ОСОБА_2 отримали громадянство Ізраїлю та внутрішні паспорта громадян Ізраїлю. ІНФОРМАЦІЯ_2 у сім`ї ОСОБА_6 народився син ОСОБА_5 . Згідно зі свідоцтвом про народження дитина народилася у місті Холон у лікарні А. Вольфсон, номер посвідчення особи НОМЕР_1 , що підтверджує його статус громадянина Ізраїлю. З моменту народження та до часу, коли сторони поїхали до України з метою відвідати рідних та друзів, а саме: 26 липня 2019 року, ОСОБА_5 разом з батьками проживав за адресою: АДРЕСА_1 . Дитина знаходиться на медичному обліку та проходила всі необхідні медичні дослідження у клініці ОСОБА_7 . Відповідач весь час, з моменту їх переїзду до Ізраїлю та народження дитини, не працювала та займалась вихованням сина. Позивач матеріально забезпечував родину, створював умови задля найкращого розвитку дитини та достатку їх родини, допомагав у догляді за дитиною, працював на власному приватному підприємстві « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де працює і на теперішній час. 26 липня 2019 року ОСОБА_4 разом з ОСОБА_2 та дитиною прилетіли до України з метою відвідати батьків та друзів. При перетинанні кордону України, ними були пред`явленні закордоні паспорти громадян Ізраїлю. 08 серпня 2019 року ОСОБА_4 був змушений повернутися до Ізраїлю. За домовленістю з дружиною, вона з сином залишилися погостювати у своїх батьків та повинна була повернутися до Ізраїлю разом з ОСОБА_8 04 вересня 2019 року. У зазначену дату ОСОБА_2 до держави Ізраїль не повернулася, передзвонила позивачу та повідомила про те, що не збирається приїжджати до нього і повертати дитину. Після тривалих переговорів та його пропонувань вирішити усі питання щодо розірвання шлюбу та виховання їх дитини у рамках діючого законодавства шляхом укладання контракту, дружина взяла білети до Ізраїлю на 17 жовтня 2019 року. Але і 17.10.2019 ОСОБА_2 із дитиною не прилетіла, телефоном повідомила, що авіа квітки вона повернула, розпочинає процедуру розірвання шлюбу та повертати дитину додому не збирається. Будь-якої усної чи письмової згоди на зміну постійного місця проживання дитини позивач не надавав, вважає, що відповідач порушила його батьківські права, одноособово визначивши постійне місце проживання дитини в Україні. Протягом перебування відповідача з ОСОБА_8 на території України, позивач переказував кошти своїй матері - ОСОБА_9 для того, щоб вона купувала необхідні продукти для дитини та передавала їх відповідачу. Одночасно він неодноразово повідомляв ОСОБА_2 про необхідність повернення дитини до місця постійного проживання як телефоном і смс - повідомленнями, так і направленням листів засобами електронної пошти. Проте добровільно повертати дитину до постійного місця проживання відповідачка відмовляється. Подальше утримання дитини на території України без його згоди не законне. Позивач гарантує оплату усіх витрат, пов`язаних із поверненням дитини до Ізраїлю.

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 липня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що питання доцільності повернення малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , до держави Ізраїль за місцем проживання батька, ОСОБА_4 розглядалося на засіданні комісії з питань захисту прав дитини виконавчого комітету Харківської міської ради, під час якого були присутні ОСОБА_2 та представник батька дитини, які надали свої пояснення. Департамент служб, як представник органу опіки та піклування, вважав за недоцільне повернення малолітнього до держави Ізраїль за місцем проживання батька. Позивач не надав доказів того, що держава Ізраїль є постійним місцем проживання дитини (не надані відомості про страхові поліси дитини тощо). ОСОБА_2 має квартиру для проживання із сином, матеріально забезпечена, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває. Даніель перебуває під наглядом фахівців КПП «Міська дитяча поліклініка № 1» Харківської міської ради. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є громадянином України та має місце проживання в м. Харкові. Наявними у справі доказами підтверджено, що дитина прижилась у новому середовищі. ОСОБА_4 не довів свого працевлаштування в державі Ізраїль та свого соціального статусу. Позивач не надав достатніх доказів на підтвердження здійснення ним права піклування щодо малолітнього ОСОБА_8 та відомості про те, що при неповерненні дитини у запланований день - 04.09.2019 року, позивач здійснював фактичне чи з юридичних підстав піклування про дитину; є серйозний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та порушити її тісний зв`язок з матір`ю. Також судом враховано, що дитина вже рік проживає на території України.

У серпні 2020 року ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 , звернулася до суду з апеляційною скаргою, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення суду, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_4 в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що наданими доказами підтверджується набуття ОСОБА_8 статусу громадянина Ізраїля з народження та його проживання з 22.03.2018 по 26.07.2019 разом з батьками ОСОБА_4 і ОСОБА_2 у місті Бат-Ям держави Ізраїль. Оскільки дитина проживала разом із батьками на час її незаконного переміщення в Україну ОСОБА_4 фактично здійснював права на опіку та продовжував би здійснювати такі права, якби не незаконне переміщення. У матеріалах справи наявне роз`яснення уповноважених органів держави Україна про підстави відмови зареєструвати місце проживання ОСОБА_5 . Гаазькою Конвенцією 1980 року встановлений вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця її постійного проживання. Проте ОСОБА_2 не довела наявності жодної з цих обставин. Тому суд дійшов не обґрунтованого висновку про недоведеність позову та ухвалив рішення, що не відповідає вимогам закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та її представника, дослідивши наявні у справі докази, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, відзиву на неї, апеляційний суд уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.п. 3,4 ч.1, ч.2 ст. 376 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.

Спірні правовідносини врегульовані Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року була ратифікована Україною 11 січня 2006 року, «Порядком виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952 (зі змінами) (далі - Порядок), 17 листопада 2016 року.

Виходячи зі змісту положень статті 3 Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції.

Згідно частини другої статті 3 Конвенції права піклування, про які йдеться в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акту, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Стаття 5 Конвенції визначає як незаконне таке переміщення або утримування дитини, коли при цьому порушуються права піклування про дитину, які належать заявнику, що включають в себе, зокрема, і право визначати місце проживання дитини.

Відповідно до розділів 14, 15 Закону Ізраїлю про правоздатність та опіку 1962 року батьки є природними опікунами своїх неповнолітніх дітей. Опіка батьків включає обов`язок та право піклуватися про потреби неповнолітнього, в тому числі його виховання, його навчання, його професійне навчання, його професійне навчання та рід його заняття і його працю, а також охорона його майна, керування ним, та його розвиток; і примикає до них право утримання неповнолітнього і встановлювання місця його мешкання та його згоду на представництво його інтересів.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 перебувають у шлюбі з 05 грудня 2015 року, що підтверджується даними копії свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 ( а.с. 8)

Згідно даних посвідчень репатріантів 28 грудня 2017 року подружжя ОСОБА_6 переїхали до держави Ізраїль на постійне місце проживання за процедурою репатріації та оформлення громадянства Ізраїлю ( а.с. 11 16).

02 січня 2018 року вони отримали громадянство Ізраїлю та внутрішні паспорта громадян Ізраїлю, що підтверджується копіями посвідчень особи Держави Ізраїль та додатками до них ( а.с. 20 21, 23 24).

З даних додатку від 12.01.2019 до договору оренди квартири від 16.01.2018 сторони у справі проживають у квартирі АДРЕСА_2 ( а.с. 25 26).

ІНФОРМАЦІЯ_4 у сторін народилася дитина - ОСОБА_5 , що підтверджується даними свідоцтва про народження дитини від 12.04.2018 ( а.с. 120 123).

22.03.2018 року дитина отримала посвідчення репатріанта, що підтверджується даними посвідчення № НОМЕР_3 ( а.с. 16 19). Згідно даних додатку до посвідчення особи Держави ОСОБА_11 , статус дитини громадянин Ізраїлю ( а.с. 20, 22).

Дитина мала повну медичну страховку від 01.04.2018 ( а.с. 27 - 28 ) та згідно пояснень ОСОБА_2 знаходилася на утриманні батька, оскільки вона не працювала тому що здійснювала догляд за дитиною. Згідно даних ліцензій приватного підприємця, довідки про доходи та витрати за період з 01.01.2019 до 31.08.2019 ОСОБА_12 є підприємцем та отримує дохід від власного підприємства ( а.с.29 30, 36 - 37)

Сторони у справі не заперечували, що 26 липня 2019 року вони з дитиною прибули до України з метою відвідати батьків та друзів, 08.08. 2019 року ОСОБА_12 повернувся до країни постійного проживання, а дружина з дитиною повинна була повернутися 04.09.2019. Проте, в зазначений час вона до країни постійного проживання не повернулася та повідомила позивача про своє бажання розірвати з ним шлюб та залишитися проживати в Україні. Після переговорів щодо майбутнього сторін та врегулювання питання щодо виховання дитини у рамках законодавства Ізраїлю шляхом укладення контракту, відповідачка надала згоду на повернення до Ізраїлю 17 жовтня 2019 року, що підтверджується поясненнями позивачки, даними авіаквитка (а.с. 34 35). Але ОСОБА_2 здала зазначений квіток та до Ізраїлю з дитиною не повернулася.

06 жовтня 2019 року ОСОБА_12 звернувся з заявою до поліції Ізраїлю з заявою про незаконне утримання дитини (а.с. 39 41), 15 жовтня 2019 року подав заяву у до Центрального органу Ізраїлю згідно з законом Женевської конвенції про повернення вкрадених дітей від 1991 року з клопотанням про повернення його дитини в Ізраїль. ( а.с. 47 53) та 01 листопада 2019 року звернувся до суду з дійсним позовом.

Суд першої інстанції належної оцінки зазначеним доказам не надав та помилково вважав, що позивач не довів, що держава Ізраїль є постійним місцем проживання дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що позивач здійснював фактичне чи юридичне право піклування щодо ОСОБА_8 при не поверненні дитини 04.09.2019 та доказів про соціальний стан позивача і відомості про його працевлаштування.

Наведені судовою колегією докази свідчать про те , що ОСОБА_5 до 17.08.2019 року постійно проживав в державі Ізраїль та станом на початок перебігу строку утримання на території України ( 04.09.2019 року) перебував під опікою обох батьків, позивач є громадянином Ізраїлю, здійснює підприємницьку діяльність та має дохід.

Відмовляючи у задоволені позову суд не вірно застосував положення Конвенції та помилково виходив із того, що в матеріалах справи відсутні виключні підстави, за яких Конвенція дозволяє задовольнити позовні вимоги ОСОБА_4 .

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Тобто виключні підстави встановлені Конвенцією для відмови у задоволені позову, а не для його задоволення, як помилково вважав суд.

Зокрема, у задоволені позову про повернення незаконно утримуваної дитини може бути відмовлено якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:

- заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. а ч. 1 ст. 13);

- заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. а ч. 1 ст. 13);

- існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. в ч. 1 ст. 13);

- дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч. 2 ст. 13);

- повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20);

- з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12);

- чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Таким чином, при розгляді справ щодо повернення дитини відповідно до вимог Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, суд має встановити юридичні факти, передбачені статтями 3, 12, 13 та 20 Конвенції, які є підставою для порушення в суді питання про повернення дитини відповідно до Конвенції, а саме: проживання дитини в Договірній державі, порушення прав піклування про дитину, ефективність їх здійснення до переміщення дитини, наявність чи відсутність обов`язку повернення дитини до країни постійного місця проживання, а також наявність чи відсутність підставі для відмови в такому поверненні.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях дав тлумачення наведених вище положень Конвенції та критеріїв їх застосування судами.

Так, у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» від 12 липня 2011 року, який зазначав, що Європейський Суд вправі перевіряти процедуру, застосовану національними судами, зокрема, впевнитись в тому, що ці суди, застосовуючи та надаючи тлумачення положенням Гаазької конвенції, додержуються гарантій Конвенції и особливо статті 8 (див. в цьому відношенні Постанову Європейського Суду у справі «Бьянки проти Швейцарії» (Bianchi v. Switzerland) від 22 червня 2006 року, скарга № 7548/04, § 92, та Постанова Європейського Суду у справі «Карлсон проти Швейцарії» (Carlson v. Switzerland) від 06 листопада 2008 року, скарга № 49492/06, § 73).

У цій сфері головне питання полягає в тому, чи встановлено справедливу рівновагу між конкуруючими інтересами - дитини, двох батьків та и публічного порядку - в межах розсуду, якими користуються держави в таких питаннях, однак з врахуванням того, що найкращі інтереси дитини повинні бути пріоритетним міркуванням (див. Постанову Європейського Суду у справі «Гнаоре проти Франції», § 59).

«Інтересами дитини», перш за все, є наступні два: збереження зв`язків з родиною, якщо не встановлено, що ці зв`язки є небажаними, та можливість розвитку у здоровому середовищі (як приклад Постанова Великої Палати Європейського Суду у справі «Ельсхольц проти Германії» (Elsholz v. Germany), скарга № 25735/94, § 50, ECHR 2000-VIII, і Постанова Європейського Суду у справі «Маршалек проти Чеської Республіки» (Marsalek v. Czech Republic) від 04 квітня 2006 року, скарга № 8153/04, § 71). Найкращі інтереси дитини з точки зору перспективи особистого розвитку залежать від багатьох індивідуальних обставин, зокрема, його віку та рівня зрілості, присутності або відсутності його батьків, оточуючого середовища та вражень.

Рішення про повернення дитини не може прийматися автоматично або механічно із застосуванням Гаазької конвенції, як про те свідчить наявність в цьому акті ряду виключень з зобов`язання повернення дитини ( див. зокрема статті 12, 13 и 20), заснованих на розумінні відносно дійсної особистості дитини та його оточення, що показує необхідність застосування судом, який розглядає справу, конкретного підходу до нього (див. Постанову Європейського Суду у справі «Мамуссо і Вашингтон проти Франції», § 72).

Таким чином, завдання оцінки найкращих інтересів дитини у кожній індивідуальній справі покладається на національні органи.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Оцінюючи факт незаконності утримання малолітнього ОСОБА_8 в Україні, суд уважав, що відповідач повідомляла позивача про поважність причин свого знаходження на території України. Проте рішення суду не містить посилань на докази доведення позивачкою зазначеного факту.

ОСОБА_2 також не надала суду доказів досягнення згоди з батьком дитини про її проживання в Україні та доказів того що батько дитини фактично не здійснював права піклування на момент до початку утримання дитини на території України.

Тому судова колегія доходить до висновку, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 з 17 жовтня 2019, без згоди одного із батьків ( позивача ) , в супереч вимог розділів 14, 15 Закону Ізраїлю про правоздатність та опіку 1962 року утримується другим із батьків ( відповідачкою) в Україні.

Судова колегія також не погоджується з висновком суду про те, що дитина прижилась у своєму новому середовищі та її повернення до місця постійного проживання може завдати їй фізичної чи психічної шкоди або створити для дитини нестерпиму обстановку та порушити її тісний зв`язок з матір`ю.

Зазначений висновок суду обгрунований тим, що ОСОБА_5 є громадянином України, має місце проживання з матір`ю, яка є громадянкою України та має постійне місце проживання (реєстрацію) в Україні з 1999 року по 25.11.2019 року за адресою: АДРЕСА_3 та з 25.11.2019 року за адресою: АДРЕСА_4 . Дитина отримує первинну медичну допомогу в КНП «Міська клінічна дитяча поліклініка №1» Харківської міської ради. Відповідно до акту обстеження умов проживання від 04.12.2019 року, ОСОБА_8 мешкає в належних умовах разом з матір`ю та його забезпечено всім необхідним для розвитку дитини ( а.с. 100). З висновку Департаменту служб у справах дітей від 24.12.2019 року № 810 щодо доцільності повернення малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 до держави Ізраїль, малолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , вбачається, що дитина мешкає разом з матір`ю, в належних умовах, отримує необхідний медичний догляд, та знаходиться на території України на законних підставах. ОСОБА_2 матеріально забезпечена, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває. Малолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебуває під наглядом фахівців КПП «Міська дитяча поліклініка № 1» Харківської міської ради. Повернення малолітнього ОСОБА_10 до держави Ізраїль, за місцем проживання батька є недоцільним ( а.с. 98 99). Дитина вже рік проживає на території України.

Предметом позову у цій справі є виключно вимога про повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе міжнародних зобов`язань.

З вимогою про повернення дитини позивач звернувся у термін менше року після її незаконного утримання, отже відсутні підстави досліджувати питання про те, які умови для проживання, виховання і розвитку дитини створені її матір`ю тут в Україні та чи прижилася малолітня дитина у своєму новому середовищі.

У постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №2-4237/12, провадження №61-18331св18) по справі з подібними фактичним обставинами зроблені такі висновки:

«Під час розгляду питання про повернення дитини до держави її походження не вирішується питання встановлення особи, котрій у майбутньому буде надано право піклування про дитину.

По суті питання про піклування та надання одному або обом батькам опікунських прав належить до юрисдикції компетентних органів тієї держави, на території якої дитина мала постійне місце проживання, допоки не була переміщена (статті 16, 19 Гаазької Конвенції 1980 року).

Суди першої та апеляційної інстанцій вдалися до з`ясування обставин, які не є предметом доказування у спорах щодо повернення дитини у контексті мети та цілей Гаазької Конвенції 1980 року, зокрема наявності чи відсутності у матері та батька житла у власності, можливості забезпечення належних умов для проживання малолітньої дитини, питання психологічного ставлення дитини до кожного з батьків, реалізації матір`ю батьківських обов`язків стосовно догляду, утримання та виховання дитини в Україні».

З огляду на наведену правову позицію доводи і заперечення відповідачки, які стосуються неспроможності позивача забезпечити належні умови проживання і виховання дитини у ОСОБА_13 , і навпаки - вже створені умови проживання для дитини в України, не відносяться до предмета спору.

Висновок суду про те, що існує серйозний ризик, чи, що повернення дитини до держави Ізраїль загрожує їй психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови і буде порушено її тісний зв`язок з матір`ю є припущенням.

ОСОБА_2 не надала суду доказів того, що існує серйозний ризик, чи, що повернення сина до держави Ізраїль загрожує йому психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови.

Згідно довідки про стан здоров`я від 16.02.2020 ОСОБА_12 не приймає наркотики та алкоголь, не має захворювань та не отримує терапію ( а.с. 171 174).

Судова колегія також вважає, що положення щодо громадянства дитини на які послався суд не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки Конвенція не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини.

Вирішення питання про повернення дитини до країни місця постійного проживання з метою вирішення компетентним судом питання щодо місця проживання дитини та опіки над нею, пов`язується з місцем постійного проживання дитини, а не належністю до громадянства.

З огляду на викладене факт набуття ОСОБА_14 громадянства України не має значення для вирішення даної справи.

Судова колегія також не погоджується з висновком суду, що у разі повернення дитини до постійного місця проживання вона буде розлучена з матір`ю, оскільки вирішення дійсного позову не є відібранням дитини в розумінні положень статей 157, 160 СК України та не позбавляє відповідачку повернутися до Ізраїлю разом з дитиною.

Розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини.

У справі не надано переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання (Ізраїлю ), спілкування із батьком, вивчення культури та мови країни походження поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди.

Ураховуючи найкращі інтереси дитини, установивши, що утримання дитини на території України було здійснене ОСОБА_15 ( матір`ю) без згоди батька ОСОБА_12 та порушує право батька на піклування дитиною, в зв`язку з чим є незаконним, а також беручи до уваги, що ОСОБА_2 не довела факт наявності підстав для відмови в поверненні дитини, суд першої інстанції дійшов не обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Тому з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_12 3 093 (три тисячі дев`яносто три) гривні 90 (дев`яносто) копійок в рахунок компенсації судових витрат понесених в суді першої та апеляційної інстанції( а.с. 3, 211).

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376,381,382,384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляціну скаргу ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 , задовольнити.

Рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 липня 2020 року скасувати.

Ухвалити нову постанову.

Позов ОСОБА_16 до ОСОБА_2 про повернення незаконно утримуваної дитини до місця постійного проживання задовольнити.

Визнати незаконним утримання ОСОБА_15 на території України малолітньої дитини, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Повернути малолітню дитину, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання до Держави Ізраїль.

У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку зобов`язати ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_4 ) передати малолітнього сина, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батькові, ОСОБА_12 для забезпечення повернення дитини до місця постійного проживання до Держави Ізраїль.

Витрати, пов`язані з поверненням малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до держави Ізраїль покласти на ОСОБА_12 .

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_12 3 093 (три тисячі дев`яносто три) гривні 90 (дев`яносто) копійок в рахунок компенсації судових витрат.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 20 січня 2021 року.

Головуючий О.Ю. Тичкова

Судді С.С. Кругова

Н.П. Пилипчук