ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/116/21 Доповідач - Ходоровський М.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2021 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Ходоровський М.В.

суддів - Гірський Б. О., Бершадська Г. В.,

секретаря - Панькевич Т.І.

з участю - приватного виконавця Снігур О.Ю., його

представника ОСОБА_1 , представника скаржника -

ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_2 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 16 жовтня 2020 року (головуючий суддя Ромазан В.В., повний текст ухвали складено 16 жовтня 2020) у справі № 607/16550/14-ц за поданням приватного виконавця Виконавчого округу Тернопільської області Снігура Олега Юрійовича про оголошення розшуку боржника,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року Приватний виконавець Виконавчого округу Тернопільської області Снігур О.Ю. звернувся в суд із поданням про оголошення розшуку боржника ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1 .

Подання мотивоване тим, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Снігура О.Ю. знаходиться виконавче провадження № 61338164 з примусового виконання виконавчого листа № 607/16550/14-ц, виданого 24.01.2020 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області про стягнення із ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 в користь Приватного підприємства «Будсоюз-техніка» 3654 (три тисячі шістсот п`ятдесят чотири) грн. судового збору, тобто по 1 218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) гривень з кожного, а також знаходиться виконавче провадження № 61338120 з примусового виконання виконавчого листа №607/16550/14-ц виданого 24.01.2020 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області, згідно якого: в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_5 за договором кредитної лінії №515/2006-МК від 31 липня 2006 року в розмірі 313 390 (триста тринадцять тисяч триста дев`яносто) доларів США 86 центів, що за курсом НБУ станом не день ухвалення судового рішення складає 7 771 473 (сім мільйонів сімсот сімдесят одна тисяча чотириста сімдесят три) грн., 13 коп., з яких 270 581 (двісті сімдесят тисяч п`ятсот вісімдесят один) долар США 90 центів, що за курсом НБУ на день ухвалення судового рішення складає 6709895 (шість мільйонів сімсот дев`ять вісімсот дев`яносто п`ять) грн. 64 коп. заборгованість по тілу кредиту, 42 808 (сорок дві тисячі вісімсот вісім) доларів США 96 цент, що за курсом НБУ на день ухвалення судового рішення складає 1061577 (один мільйон шістдесят одна тисяча п`ятсот сімдесят сім) грн. 49 коп. заборгованість по відсотках, звернути стягнення на користь приватного підприємства «Будсоюз-техніка» на предмет іпотеки, а саме:

- квартиру АДРЕСА_2 та належить на праві спільної сумісної власності ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого та зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 17 квітня 1998 року, за №26950, загальна площа 42,3 кв.м., житлова 30,6 кв.м. із застосуванням процедури продажу - шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, із визначенням та встановленням початкової ціни, визначеної на підставі оцінки майна здійсненої суб`єктом оціночної діяльності проведеною відповідно до законодавства.

- квартиру АДРЕСА_3 та належить на праві власності ОСОБА_4 на підставі свідоцтва про право власності на квартиру, виданого виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 03 липня 2003 року, що зареєстроване Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 03 липня 2003 року за реєстровим номером 1235, загальна площа 98,8 кв.м., житлова 42,4 кв.м. із застосуванням процедури продажу - шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, із визначенням та встановленням початкової ціни, визначеної на підставі оцінки майна здійсненої суб`єктом оціночної діяльності проведеною відповідно до законодавства.

- квартиру АДРЕСА_4 та належить на праві власності ОСОБА_4 , на підставі договору купівлі-продажу квартири посвідченим Іваненко О.С., приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу 15 серпня 2005 року, який зареєстровано в Державному реєстру правочинів за №1352585 та в Тернопільському міському бюро технічної інвентаризації 17 серпня 2005 року за реєстровим номером 21370, загальна площа 45,5 кв.м., житлова 28,5 кв.м. із застосуванням процедури продажу - шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, із визначенням та встановленням початкової ціни, визначеної на підставі оцінки майна здійсненої суб`єктом оціночної діяльності проведеною відповідно до законодавства.

- квартиру АДРЕСА_5 та належить на праві власності ОСОБА_3 , на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом, виданим державним нотаріусом Першої тернопільської державної нотаріальної контори Шмограй Т.В. 24 грудня 2004 року, що зареєстроване Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 28 грудня 2004 року за реєстровим номером 21369, загальна площа 46,1 кв.м., житлова 33,8 кв.м. із застосуванням процедури продажу - шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, із визначенням та встановленням початкової ціни, визначеної на підставі оцінки майна здійсненої суб`єктом оціночної діяльності проведеною відповідно до законодавства.

20.02.2020 року ним винесено постанову про відкриття виконавчого провадження; 21.02.2020 року надіслано виклик, у якому зобов`язано ОСОБА_3 з`явитись до приватного виконавця 28.02.2020 року за адресою Тернопільська область м.Чортків вул. Ст.Бандери 34 А, з приводу виконання вищезазначеного судового рішення. Про те на виклик ОСОБА_3 не з`явилась про причини неявки не повідомила.

18.06.2020 року ним здійснено вихід за адресою АДРЕСА_1 , де було встановлено, що ОСОБА_3 за адресою вказаною у виконавчому документі не проживає, про що складено акт виконавця від 18.06.2020 року.

18.06.2020 року депутатом Тернопільської міської ради Біланом Т.Б. складено акт про встановлення факту не проживання гр. ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 .

18.06.2020 року ним, приватним виконавцем направлено запит в Тернопільську міську раду, щодо місця реєстрації ОСОБА_3

26.06.2020 року отримано відповідь з Тернопільської міської ради про те, що ОСОБА_3 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

01.07.2020 року повторно здійснено вихід за адресою АДРЕСА_1 , де було встановлено що за зазначеною адресою ОСОБА_3 не проживає про що складено акт виконавця від 01.07.2020 року.

Факти не проживання ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 , також підтверджуються поштовими відправленнями № 223 № 059, № 390, № 05, на якому міститься відмітка працівника УКРПОШТИ про факт неможливості вручення поштового відправлення по причині, що ОСОБА_3 не проживає за зазначеною адресою.

Крім того виконавцем неодноразово направлялись запити в ДПС України щодо перетинання державного кордону гр. України ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

28.09.2020 року повторно здійснено вихід за адресою АДРЕСА_1 , де було встановлено що за зазначеною адресою ОСОБА_3 не проживає про що складено акт виконавця від 28.09.2020 року

Згідно отриманих відповідей від ДПС України, встановлено що відомостей про перетин державного кордону в ДПС України громадянином ОСОБА_6 в період з 24.01.2020 року по 30.09.2020 року немає.

Таким чином фактичне місце проживання (перебування) боржника встановити не вдалось.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 16 жовтня 2020 року подання приватного виконавця Виконавчого округу Тернопільської області Снігура Олега Юрійовича про оголошення розшуку боржника задоволено.

Оголошено розшук боржника - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_3 - ОСОБА_2 просить ухвалу суду скасувати. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом залишено поза увагою, що рішення Тернопільського міськрайонного суду від 5.11.2019 року не підлягає примусовому виконанню на період чинності Закону України «Про мораторій на стягнення майна з громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» від 03 червня 2014 року №1304-VІІ, а тому звернення приватного виконавця з поданням а також винесення судом ухвали про оголошення боржника в розшук є передчасним, оскільки виконання рішення суду, під час дії заборони на його примусове виконання, не є підставою для оголошення боржника в розшук, а існування такої ухвали призводить до суттєвого порушення прав боржника на вільне пересування.

Судом першої інстанції не було враховано, що постанова про відкриття виконавчого провадження від 20.02.2020 року була направлена приватним виконавцем за вказаною у виконавчому листі адресою та доставлена адресату. Крім того постанова про відкриття виконавчого провадження, а також дії приватного виконавця Снігура О.Ю. щодо передачі майна, на яке звернуто стягнення, на реалізацію були оскаржені боржником, що підтверджується ухвалами Тернопільського міськрайонного суду від 11.07.2020 року та від 9.09.2020 року, що свідчить про активну участь боржника у виконавчому провадженні. Рішення суду винесено про звернення стягнення на конкретне майно боржника, яке приватним виконавцем описане, арештовано, оцінено та виставлено на продаж. Отже, тимчасова відсутність боржника за місцем його реєстрації жодним чином не вплинула на строки та порядок виконання судового рішення, а також не створила жодних перешкод до його виконання.

Частиною першою ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено що у разі відсутності відомостей про місце проживання перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

Отже, право приватного виконавця на звернення з поданням до суду про розшук боржника виникає виключно у разі відсутності відомостей про місце проживання перебування боржника.

На момент звернення з поданням до суду , приватному виконавцю Снігуру О.В. достеменно було відомо, що боржник ОСОБА_3 тимчасово перебуває за межами України і представництво своїх інтересів у виконавчому провадженні делегувала своєму адвокату Шмигельській О.В. Саме приватним виконавцем Снігуром О.В. при розгляді скарги на його дії щодо відкриття виконавчого провадження була надана копія нотаріально засвідченої довіреності ОСОБА_3 в якій зазначено місце її тимчасового перебування.

Отже, обізнаність приватного виконавця про місце перебування боржника, не дає йому права звертатися до суду з клопотанням про його розшук з підстав передбачених ст. 38 Закону України «Про виконавче провадження», а вчинення таких дій може лише свідчити про упередженість та зловживання приватним виконавцем своїми правами у виконавчому провадженні.

Окрім цього не враховано, що подання про розшук боржника було подано приватним виконавцем через 8 місяців з дня відкриття виконавчого провадження, та за тиждень до дня проведення електронних торгів з реалізації майна належного боржнику та після того як дії приватного виконавця щодо передачі майна на реалізацію були визнані незаконними.

У відзиві на апеляційну скаргу Приватний виконавець Виконавчого округу Тернопільської області Снігур О.Ю. просить апеляційну скаргу відхилити, ухвалу суду залишити без змін. Відзив мотивований тим, що ним фактичне місце проживання (перебування) боржника ОСОБА_3 встановити не вдалось, рішення суду боржником не виконується, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження».

У судовому засіданні представник ОСОБА_3 - ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримала та пояснила, що приватному виконавцю Снігур О.Ю. було відомо про те, що боржник ОСОБА_3 тимчасово проживає у США, ним 08 липня 2020 року на адресу місця її тимчасового проживання було направлено три листи-повідомлення, які нею отримано 08 серпня 2020 року, у справі наявна довіреність ОСОБА_3 від 11 травня 2017 року про уповноваження її - ОСОБА_2 представляти її інтереси, у якій зазначена адреса проживання ОСОБА_3 у США, про що було відомо виконавцю, а отже у приватного виконавця не було підстав для звернення до суду з поданням про оголошення розшуку. Дану інформацію приватний виконавець приховав від суду, а вона про ці обставини не могла повідомити суду, так як справа розглянута у її відсутності.

Приватний виконавець Виконавчого округу Тернопільської області Снігур О.Ю. заперечив відносно апеляційної скарги та пояснив, що справді ним у липні 2020 року у США на адресу імовірного місця проживання боржника ОСОБА_3 , яка надана стягувачем, було направлено три листи-повідомлення про вчинення виконавчих дій, які отримані у серпні 2020 року. Адреса боржника ОСОБА_3 у США, надана стягувачем, та яка зазначена у довіреності, є ідентичними. На час звернення в суд із поданням про оголошення розшуку не був переконаний, що саме за наявною у нього адресою проживає у США боржник ОСОБА_3 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників справи, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог частин 1, 2 та 4 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права та із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосування норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

Таким вимогам закону рішення суду не відповідає.

Постановляючи ухвалу про оголошення розшуку боржника ОСОБА_3 суд першої інстанції виходив з того, що вона за місцем реєстрації не проживає, у приватного виконавця на час звернення в суд із поданням про оголошення розшуку відомості про місце її проживання відсутні.

Повністю з таким висновком суду погодитись не можна, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 20.02.2020 року приватним виконавцем Виконавчого округу Тернопільської області Снігур О.Ю. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження: ВП №61338164; ВП №61338120.

21.02.2020 року приватним виконавцем надіслано виклик ОСОБА_3 про явку до приватного виконавця 28.02.2020 року за адресою АДРЕСА_6 , з приводу виконання вищезазначеного судового рішення. Проте, ОСОБА_3 не з`явилась та про причини неявки не повідомила.

18.06.2020 року приватним виконавцем здійснено вихід за останнім відомим місцем проживання ОСОБА_3 , за адресою: АДРЕСА_1 , де було встановлено, що боржник за даною адресою не проживає, про що складено відповідний акт.

18.06.2020 року депутатом Тернопільської міської ради Біланом Т.Б. складено акт про встановлення факту не проживання громадянкою ОСОБА_3 у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 .

18.06.2020 року приватним виконавцем направлено запит в Тернопільську міську раду для встановлення місця реєстрації ОСОБА_3 .

Згідно отриманої відповіді Тернопільської міської ради від 26.06.2020 року, ОСОБА_3 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

01.07.2020 року повторно здійснено вихід за адресою: АДРЕСА_1 , де встановлено, що за зазначеною адресою ОСОБА_3 , про що складено відповідний акт.

Факти не проживання ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 , також підтверджуються поштовими відправленнями № 223 № 059, № 390, № 05, на яких міститься відмітка працівника «Укрпошти» про факт неможливості вручення поштового відправлення, по причині що ОСОБА_3 не проживає за зазначеною адресою.

Крім того, приватним виконавцем неодноразово направлялись запити в ДПС України щодо перетинання державного кордону громадянкою України ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно отриманих відповідей від ДПС України, встановлено що відомостей про перетин державного кордону в ДПС України громадянкою ОСОБА_8 в період з 24.01.2020 року по 30.09.2020 року немає.

28.09.2020 року приватним виконавцем повторно здійснено вихід за адресою: АДРЕСА_1 , де встановлено, що за зазначеною адресою ОСОБА_3 не проживає про що складено відповідний акт.

Дані обставини стверджуються матеріалами справи та не заперечуються в апеляційній скарзі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно наявної у матеріалах справи довіреності від 11 травня 2017 року, посвідченої в м.Чікаго, ОСОБА_9 , (паспорт НОМЕР_2 , виданий Тернопільським МУУМВС України в Тернопільській області „1" жовтня 1997 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), яка зареєстрована за адресою, АДРЕСА_1 та тимчасово проживає в США за адресою: АДРЕСА_7 , цією довіреністю, що грунтується на усному безоплатному договорі доручення, уповноважує ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка зареєстрована в АДРЕСА_8 вести від її імені справи у всіх державних, громадських, господарських та інших підприємствах, установах, організаціях незалежно від їх підпорядкування та форм власності, бюро технічної інвентаризації, органах місцевого самоврядування, відділах державної реєстрації, органах ДРАЦС, МВС України, органах Національної поліції, реєстраційних секторах УДМС, органах Державної виконавчої служби, органах державної податкової служби України всіх рівнів, митних органах, органах нотаріату, державної статистики, установах Пенсійного фонду України та його відділень, банківських установах, відповідних фондах соціального страхування, міському центрі зайнятості, Центрі надання адміністративних послуг, при вирішенні будь-яких питань, що мене стосуватиметься, а також - всі справи у всіх судових органах України, апеляційних та касаційних інстанціях, у справах про адміністративні порушення, у Верховному суді України, у правоохоронних органах, органах Державної виконавчої служби України, органах дізнання та слідства, зі всіма правами, наданими законом позивачу, відповідачу, третій особі і потерпілому, в тому числі з правом підпису усіх процесуальних документів, знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, брати участь в засіданнях суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти клопотань інших учасників судового процесу та спростовувати їх доводи, в том)- числі з правом закінчення справи мировою угодою, визнання або відмови повністю або частково від позовних вимог, змінення предмету та підстав позову, оскарження рішення та ухвали суду, пред`явлення виконавчого документу до стягнення. Довіреність видана строком на п`ять років і дійсна до 11 травня дві тисячі двадцять другого року з правом передоручення повноважень третім особам (т. 2 а.с. 33).

Відповідно до пояснень приватного виконавця Снігура О.Ю. зазначена у довіреності адреса тимчасового проживання ОСОБА_3 в США є ідентичною адресі, куди було ним направлено у липні 2020 року три листи-повідомлення на ім`я ОСОБА_3 .

Таким чином, зазначені докази з достовірністю стверджують про те, що приватному виконавцю у липні 2020 року (час відправлення листів у США на ім`я ОСОБА_3 ) було відоме місце проживання ОСОБА_3 у США, а від так не було підстав для звернення 16 жовтня 2020 року в суд із поданням про оголошення її в розшук.

Оскільки суду першої інстанції про зазначені обставини приватний виконавець не повідомив, у зв`язку з чим суд не витребував у приватного виконавця матеріали виконавчого провадження, зокрема інформацію про листування приватного виконавця із боржником ОСОБА_3 , колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена на неповно з`ясованих обставинах справи, а тому її слід скасувати та постановити рішення, яким у задоволенні подання приватного виконавця про оголошення розшуку боржника ОСОБА_3 відмовити.

Стосовно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 35 ч.1, 259 ч.1.2.8, 374 ч.1 п.2, 376, 381 ч.1,3, 382 - 384, 389 ч.1 п. 2, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 16 жовтня 2020 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні подання приватного виконавця Виконавчого округу Тернопільської області Снігура Олега Юрійовича про оголошення розшуку боржника ОСОБА_3 відмовити.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на сторони в межах ними понесених.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 18 січня 2021 року.

Головуючий

Судді