ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/5/21 Доповідач - Щавурська Н.Б.
Категорія - 305030000
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2021 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Щавурська Н.Б.

суддів - Костів О. З., Сташків Б. І.,

секретаря - Сович Н.А.

сторін - позивача ОСОБА_1 , відповідача

ОСОБА_2 і його представника ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 серпня 2019 року, постановлене суддею Черніцькою І.М. у цивільній справі№ 607/17866/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення безпідставно набутих коштів, відсотків за їх утримання та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в обґрунтування якого зазначив, що в серпні 2017 року між ним та ОСОБА_2 було досягнуто усної домовленості щодо здійснення останнім будівництва дачного будинку на належній йому земельній ділянці в СТ "Івачівське", що в с. Івачів Тернопільського району та за його кошти. На виконання даної домовленості ним у період з 28 серпня 2017 року до 06 листопада 2017 року було передано ОСОБА_2 131 940 грн, за які відповідачем було збудовано лише стіни підвального (цокольного) приміщення дачного будинку та встановлено кільця для септика. У кінці листопада 2017 року відповідач відмовився продовжувати будівництво та повертати отримані й невикористані ним кошти в сумі 50 000 грн, які просив стягнути з ОСОБА_2 у судовому порядку з урахуванням вимог ст. 1212 ЦК України, як безпідставно набуті, а також - відсотки за їх утримання та моральну шкоду.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 серпня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати рішення суду, вважаючи його незаконним, необґрунтованим, прийнятим без з`ясування обставин, що мають значення для справи та прийняти нове, яким його позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що в порушення норм процесуального права судом не були встановлені обставини, що мають значення для справи. Встановивши, що між ним і відповідачем виникли договірні відносини підряду, вважає, що судом безпідставно не було враховано викладені ним у долученій до матеріалів справи письмовій заяві (а.с. 65) доповнень позовних вимог з посиланням на відповідні норми права, що регулюють відносини підряду та не було здійснено правильну правову кваліфікацію наявних між сторонами спору правовідносин і не застосовано норм матеріального права, що підлягали застосуванню, в той час як на обов`язку застосування до спірних правовідносин тих норм права, що на думку суду, їх регулюють, наголошується Верховним Судом у постанові від 03 травня 2018 року в справі № 903/449/17. У зв`язку з цим, вважає безпідставною відмову суду в заявленому ним позові з посиланням на норму ст. 1212 ЦК України.

Вважає, що ОСОБА_2 не було спростовано жодного доводу позовної заяви, не вказано об`єму виконаних ним робіт та розрахунку їх вартості.

Зазначає також, що в порушення вимог ст. 853 ЦК України, яка передбачає необхідність призначення судом експертизи за умови існування між підрядником і замовником спору з приводу недоліків виконаної роботи, судом не було вжито передбачених процесуальним законом заходів з метою з`ясування дійсного розміру невикористаних відповідачем для будівництва коштів і проігноровано викладені ним у письмовій заяві про доповнення посилань на норми матеріального права (а.с. 65), пояснення щодо відсутності будь-яких заперечень відносно проведення відповідної експертизи у справі за рахунок підрядника з метою встановлення дійсної вартості виконаних робіт.

Звертає увагу й на те, що судом проігноровано його вимогу щодо витребування у відповідача документів, які підтверджують його право на здійснення будівельних робіт.

У своєму відзиві ОСОБА_2 відносно задоволення апеляційної скарги заперечує, вважаючи її необґрунтованою, а рішення суду таким, що не підлягає скасуванню.

Звертає увагу на те, що сам позивач, як на підставу позовних вимог про стягнення з нього безпідставно набутих коштів, які залишилися в ході будівництва дачного будинку, посилався на ст. 1212 ЦК України, в той час, як правовідносини, що виникли між ними, регулюються нормами зобов`язального права, які застосовуються до окремих видів угод, а не ст. 1212 ЦК України.

Наголошує, що на всі отримані від ОСОБА_1 кошти були придбані будівельні матеріали та повністю виконано будівельні роботи. За кожну отриману і витрачену гривню він звітував позивачу й лише після цього останній надавав під розписку додаткові грошові кошти на придбання інших будівельних матеріалів та оплату виконаної роботи.

Вказує, що саме ОСОБА_1 не розрахувався з ним за виконану роботу з кладки каменю площею 90 кв. м цокольного приміщення будинку та погрожуючи йому кримінальним переслідуванням, намагався використати його в подальшому як "безкоштовну робочу силу".

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав, зіславшись на доводи, викладені в ній.

Відповідач ОСОБА_2 і його представник ОСОБА_3 апеляційної скарги не визнали з підстав, наведених у письмовому відзиві; просили залишити таку без задоволення.

Заслухавши пояснення сторін і їх представників, перевіривши законність оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з таких підстав.

Судом встановлено, що між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_2 було досягнуто домовленості щодо будівництва дачного будинку на земельній ділянці позивача в с. Івачів Тернопільського району.

У серпні 2017 року відповідач разом із бригадою майстрів приступили до виконання будівельних робіт.

У період з серпень-листопад 2017 року ОСОБА_2 отримував від ОСОБА_1 кошти, які в подальшому використовував на придбання будматеріалів, оплату оренди техніки та виконаних робіт.

Кошти на будівництво видавалися позивачем відповідачу частинами, а факт їх отримання ОСОБА_2 засвідчував особистим підписом у відповідній письмовій розписці.

Зокрема, було викопано котлован, закладені кільця у септик, споруджено цокольний поверх будинку без перекриття.

В ході апеляційного розгляду справи з пояснень сторін також встановлено, що конкретна ціна договору сторонами не обумовлювалась, ні проектно-кошторисна документація, ні окремий кошторис не складалися; спорудження будинку бригадою відповідача проводилося на підставі наявного у позивача проекту за його ж кошти. При цьому, кожна чергова сума коштів видавалася відповідачу позивачем по мірі необхідності, після залишення ОСОБА_2 у розпорядженні позивача ОСОБА_1 окремих документів, які підтверджували придбання тих чи інших будівельних матеріалів і оплату відповідної техніки. Частина будівельних матеріалів придбавалися на ринку, іноді - на прохання самого позивача в місцях, зазначених останнім, виходячи з мінімальної ціни пропозиції, без видачі документів, які б підтверджували факт їх придбання.

Долучена позивачем до позовної заяви копія письмової розписки (а.с. 7) містить дати видачі позивачем відповідачу коштів , суми таких коштів та підписи відповідача навпроти кожної з зазначених сум, а саме: 28.08.2017 р. - 12 000 грн, 30.08.2017 р. - 10 000 грн, 12.09.2017 р. - 2 500 грн, 12.09.2017 р. - 1000 грн, 16.09.2017 р. - 5 000 грн, 20.09.2017 р. - 15 000 грн, 25.09.2017 р. - 15000 грн, 27.09.2017 р. - 1 200 дол. США, 08.10.2017 р. - 10 000 грн, 16.10.2017 р. - 5 000 грн, 19.10.2017 р. - 5 000 грн, 25.10.2017 р. - 4 000 грн, 06.11.2017 р. - 8 000 грн.

Крім цього, вказана розписка містить запис про видачу позивачем відповідачу 16 листопада суми 8 000 грн, підпис ОСОБА_2 навпроти якої відсутній і отримання яких відповідачем заперечується.

Причиною припинення будівництва будинку згідно існуючої між сторонами домовленості відповідач ОСОБА_2 зазначав відмову позивача ОСОБА_1 оплатити йому вартість виконаних робіт, що за його підрахунками складала 12 000 грн.

У відповідності до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події (ч. 2 ст. 1212 ЦК України).

Частиною 3 цієї ж статті передбачено, що положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 11, ч. 2 ст. 509 ЦК України підставами виникнення зобов`язань, у тому числі, є договори та інші правочини.

За змістом статей 525, 526, 530 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Стаття 843 ЦК України передбачає визначення у договорі підряду ціни роботи або способів її визначення.

Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами (ч. 2 ст. 843 ЦК України).

У відповідності до ч. 3 вищевказаної статті ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно вимог ч. 1 ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання в розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (ч. 2 ст. 846 ЦК України).

Частиною 4 ст. 849 ЦК України передбачено право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Правові наслідки порушення підрядником договору підряду визначені ст. 852 ЦК України, відповідно до якої у випадку відступу підрядником від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допуску інших недоліків у роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

До окремого виду договорів підряду закон відносить договір будівельного підряду, у відповідності до якого підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 ЦК України).

Згідно вимог ч. 2 ст. 875 ЦК України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

У відповідності до ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (ч. 3 ст. 877 ЦК України).

Відповідно до ч. 1ст. 879 ЦК України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором на замовника може бути покладений обов`язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг.

Згідно вимог ч. 4 цієї ж статті оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлено за погодженням сторін.

Порядок передання та прийняття робіт визначено ст. 882 ЦК України.

У відповідності до вимог ч.ч. 1-4, 6 цієї статті замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою строною. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно вимог ч. 1 ст. 883 підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (ч. 2 ст. 883 ЦК України).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності позивачем належними та допустимими доказами існування підстав для стягнення з відповідача коштів у розмірі 50 000 грн та відсутності правових підстав для застосування до спірних правовідносин положень ст. 1212 ЦК України з урахуванням того, що між сторонами укладено договір підряду, доказів визнання недійсним якого чи розірвання не надано, а відтак - отримані відповідачем за даним договором кошти не є безпідставно набутими, а правовідносини сторін регулюються нормами зобов`язального права.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема, в частині отримання відповідачем ОСОБА_2 від позивача ОСОБА_1 коштів згідно наявної в матеріалах справи розписки на підставі існування між ними договірних відносин, що регулюються положеннями ЦК України про підряд (у т.ч., будівельний), виходячи з наявної між ними домовленості спорудження відповідачем ОСОБА_2 цокольного приміщення садового будинку згідно наявного у позивача ОСОБА_1 проекту з одного боку та фінансування позивачем вартості будівельних робіт з іншого боку.

При цьому, що стосується доводів позивача в частині розміру отриманих відповідачем від нього коштів для проведення будівельних робіт у сумі 131940 грн, колегія суддів вважає, що з урахуванням відсутності у даній розписці особистого підпису відповідача навпроти зазначеної позивачем 16 листопада суми в розмірі 8 000 грн про отримання таких коштів і заперечення відповідачем факту отримання їх у судовому засіданні, доведеним належними, допустимими та достатніми доказами є факт отримання відповідачем ОСОБА_2 на виконання умов укладеного між сторонами договору підряду коштів на загальну суму лише 124 160, 15 грн (12 000 грн + 10 000 грн + 2 500 грн + 1000 грн + 5 000 грн + 15 000 грн + 15000 грн + 31 660, 15 грн + 10 000 грн + 5 000 грн + 5 000 грн + 4 000 грн + 8 000 грн =124 160, 15 грн), з урахуванням офіційного курсу НБУ гривні щодо іноземних валют станом на 27.08.2017 року, що складав 2638, 3461 грн за 100 дол. США і переданої вказаного числа суми в розмірі 1 200 дол. США), а не на суму 131 940 грн., як зазначає у свої позовній заяві позивач ОСОБА_1 .

Разом з тим, з висновком суду першої інстанції в частині не надання доказів розірвання укладеного між сторонами договору, і як наслідок - відсутності правових підстав для застосування до спірних правовідносин положень ст. 1212 ЦК України, колегія суддів погодитися не може, оскільки такий не відповідає фактичним обставинам справи.

Як вбачається зі змісту позовної заяви й що підтверджується поясненнями, наданими обома сторонами в справі, договірні відносини між сторонами фактично були розірвані в листопаді 2017 року в зв`язку з відмовою позивача ОСОБА_1 задовольнити вимогу відповідача ОСОБА_2 з приводу здійснення оплати вартості виконаних робіт зі спорудження цокольного приміщення дачного будинку.

Крім цього, судом першої інстанції не дано належної правової оцінки тому, що предметом заявленого ОСОБА_1 позову не є а ні відшкодування збитків, пов`язаних з наявністю в роботі істотних відступів від умов договору чи інших недоліків на підставі ст. 852 ч. 2 ЦК, а ні зменшення ціни роботи чи відшкодування своїх витрат на усунення недоліків у роботі, виконаній відповідачем, чи стягнення збитків внаслідок істотності недоліків і неможливості їх усунення, як це передбачає ч.ч.1, 3 ст. 858, а ні стягнення неустойки за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором чи за порушення строків виконання окремих видів робіт, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 883 ЦК України. Натомість, предметом даного позову є суми отриманих, однак на думку позивача, невикористаних у зв`язку з розірванням договірних відносин коштів для придбання будівельних матеріалів і виконання будівельних робіт, які, за умови доведеності їх розміру, є нічим іншим, як майном, що зберігається відповідачем без належної правової підстави, з урахуванням того, що договірні відносини підряду між сторонами розірвані в листопаді 2017 року і, як пояснив у судовому засіданні позивач, спорудження будинку завершувала інша будівельна бригада.

Вірно встановивши, що між сторонами існували договірні відносини підряду, й кошти, зазначені у розписці, отримані відповідачем у позивача саме на виконання умов вищевказаного договору, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не вжив передбачених ч. 2 ст. 843 ЦК України заходів для з`ясування обставин, що мають значення для справи й стосуються умов укладеного між сторонами договору (зокрема, ціни договору) та з урахуванням останніх не сприяв учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених ЦПК України, зокрема в частині можливості визначення ціни договору експертним шляхом.

З урахуванням встановлених у ході апеляційного розгляду обставин, що ціна договору сторонами наперед не обумовлювалась, будівництво здійснювалося згідно наявного у позивача проекту, однак кошториси не складалися; домовленість між ними передбачала надання позивачем відповідачу коштів окремими траншами, за які придбавалися ті чи інші будівельні матеріали, наймалася відповідна техніка для виконання певного виду робіт, при тому, що не всі випадки придбання матеріалів чи техніки, які визнавалися позивачем, мали документальне підтвердження; відповідачем фактично було збудовано цокольне приміщення дачного будинку без перекриття та встановлено кільця для септика; приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 в частині неврахування судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 843 ЦК України та відсутності у нього заперечень відносно встановлення ціни договору експертним шляхом, Тернопільським апеляційним судом ухвалою від 16 березня 2020 року за результатами з`ясування думки сторін спору щодо можливості встановлення експертним шляхом обсягу та вартості проведених відповідачем будівельних робіт, задоволено клопотанням сторони відповідача й частково - позивача та з метою з`ясування обставин, що мають значення для справи призначено судову будівельно-технічну експертизу.

З висновку експерта від 10.08.2020 року № 550/551/20-22 за результатами проведення такої експертизи вбачається, що вартість будівельних матеріалів, які були використані для будівництва складає 89 328, 76 грн, а перелік і кількість таких будівельних матеріалів наведено у підсумковій відомості ресурсів (додаток 4). Вартість будівельних робіт, їх об`єми, вартість будівельних матеріалів, експлуатації машин, які були використані на будівництві складає 132 491, 91 грн (т. 1 а.с. 198- 220).

Даний висновок судової будівельно-технічної експертизи, як такий, що зроблений експертом з урахуванням результатів проведеного візуально-інструментального обстеження, наявних у справі доказів (витягу з проекту будівництва, накладних про вартість будівельних матеріалів і робіт), з урахуванням даних Держбуду України та середньостатистичних даних виробників, торговельних магазинів і складів, що пропонують на продаж будівельні матеріали аналогічні використаним при проведенні будівництва, як такий, що містить посилання на відповідні будівельно-нормативні документи і довідкову літературу, використані при проведенні експертизи, а також - роз`яснений у судовому засіданні експертом ОСОБА_4 з приводу питань, що викладені у письмових запереченнях позивача, колегія суддів вважає таким, що сумнівів у його обґрунтованості не викликає.

Заперечення позивача ОСОБА_1 щодо висновку експерта, як неналежного доказу, з посиланням на те, що в резолютивній частині ухвали про призначення експертизи та в самому висновку не зазначений конкретний час проведення відповідачем будівництва (листопад 2017 року), колегія суддів вважає безпідставними, оскільки описова частина ухвали від 16.03.2020 року (т. 1 а.с. 176 абз. 4) містить, як висновок суду про наявність підстав для задоволення клопотання представника відповідача щодо проведення судової будівельно-технічної експертизи, так і зміст самого клопотання (т. 1 а.с. 175, абз. 1 описової частини ухвали), в якому чітко зазначено дату (листопад 2017 року), станом на яку клопотала сторона відповідача провести відповідну експертизу, та предмет експертного дослідження (цокольне приміщення без перекриття та спорудження септика). Крім цього, для проведення експертизи в розпорядження експерта ухвалою суду надавалися усі матеріали справи (заяви по суті, пояснення сторін тощо), які є додатковим джерелом інформації часу завершення відповідачем ОСОБА_2 проведеної ним частини будівельних робіт у спорудженні будинку позивача, й експертом додаткові клопотання з приводу відсутності в нього інформації на який час слід проводити експертизу не заявлялися, в той час як позивачем не спростовано належними допустимими та достатніми доказами, що висновки експерта стосуються будь-якої іншої дати проведення експертизи, а висловлюються лише необґрунтовані припущення, які не можуть бути враховані судом. Крім цього, розрахунок вартості будівельних робіт у Додатку 3 до експертизи (а.с. 216) не містить інформації щодо будівництва першого та мансардного поверху будинку, а до матеріалів справи не долучався весь проект будинку.

Безпідставними колегія суддів вважає й заперечення позивача в частині недопустимості висновку експерта, як доказу в справі, з посиланням на порушення апеляційним судом встановленого ЦПК порядку призначення експертизи та прийняття відповідного рішення з метою сприяння відповідачу в отриманні ним доказів, оскільки правові підстави призначення експертизи в ході апеляційного розгляду справи наведені в ухвалі від 16.03.2020 року й додаткового обґрунтування не потребують, в той час як саме позивач ОСОБА_1 у доводах апеляційної скарги (т. 1 а.с. 86 абз. 6-10) наголошував на порушенні судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права (вимог ст. 843 ч. 2 ЦК України), що полягали у неврахуванні доводів його позову з приводу існування договірних відносин підряду та не з`ясуванні судом дійсної вартості виконаних робіт за відсутності в нього заперечень щодо проведення відповідної експертизи. А тому, саме з урахуванням невстановлення судом першої інстанції обставин, що мали значення для справи та з метою перевірки доводів апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 в ході апеляційного розгляду й досліджувалось питання можливості з`ясування вказаних обставин експертним шляхом. Додатково колегія суддів звертає увагу позивача й на відсутність у нього будь-яких заперечень з приводу призначення експертизи в ході розгляду справи апеляційним судом та на ту обставину, що вказана ухвала ним не оскаржувалася.

Відхиляються колегією суддів і заперечення позивача ОСОБА_1 в частині невідповідності висновку експертизи дійсним обставинам справи з посиланням на відсутність у даному висновку доказів виконання відповідачем будівельних робіт у відповідності до Державних Стандартів, оскільки з урахуванням того, що предметом судового розгляду в справі не є стягнення збитків, завданих недоліками виконання ОСОБА_2 тих чи інших робіт і жодних доказів недоліків таких робіт матеріали справи не містять, відповідно обґрунтованим є висновок експерта в даній справі з урахуванням кошторисів, встановлених ДСТУ Б Д.1.1.-11:2013.

Підлягають відхиленню й заперечення позивача ОСОБА_1 щодо невідповідності висновку експерта плану забудови з посиланням на встановлення експертом обсягу витрат матеріалів та затрат робочої сили за відсутності проведення ним будь-яких замірів і відображення останніх у висновку експертизи, оскільки такі заперечення спростовуються наданими експертом ОСОБА_4 у судовому засіданні, куди він викликався для роз`яснення свого висновку, для огляду відповідними ескізами на 9-ти арк., де відображено необхідні для проведення експертизи заміри й на підставі яких за допомогою відповідного комп`ютерного комплексу й було здійснено проведення відповідних розрахунків.

Відхиляє колегія суддів і заперечення позивача в частині невідповідності висновку експерта обставинам справи з посиланням на проведення ним розрахунків з урахуванням виконання тих чи інших робіт працівниками певного розряду в той час як доказів наявності у відповідача чи його працівників такого розряду матеріали справи не містять. При цьому, колегія суддів звертає увагу позивача на те, що сам по собі факт відсутності у працівника того чи іншого розряду не є доказом того, що виконана ним робота містить певні недоліки, як і виконання роботи працівником відповідного розряду не може свідчити, що така робота не містить жодних недоліків. За умови відсутності між сторонами договору домовленості про ціну виконаних робіт і з урахуванням того, що предметом судового розгляду в справі не є стягнення збитків, завданих недоліками виконання ОСОБА_2 тих чи інших робіт і жодних доказів недоліків таких робіт матеріали справи не містять, експертом, на думку колегії суддів, обґрунтовано взято для обрахунків закладені у відповідному комп`ютерному комплексі розряди тих чи інших працівників, якими відповідно до Державного Стандарту повинні виконуватися ті чи інші види робіт.

Підлягають відхиленню й доводи позивача в частині зазначення у висновку невідповідності виконаних робіт реально використаним матеріалам і тим, що фактично були проведені з посиланням на використання крана вантажопідйомністю 10 т, оскільки, як вказав експерт ОСОБА_4 , роз`яснюючи свій висновок, згідно проведених розрахунків використання крана саме з такою вантажопідйомністю вимагає техніка безпеки при монтуванні 4 блоків, наявних на ділянці позивача.

Не заслуговують на увагу й підлягають відхиленню заперечення позивача в частині невідповідності висновку експерта фактично проведеним роботам з посиланням на зазначення у ньому про використання екскаваторів на гусиничному ходу, в той час як характер місцевості та ширина проїзду по вулиці, що веде до місцязнаходження його земельної ділянки не дозволяє застосування такої техніки, оскільки як роз`яснив у судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_4 , різниця у вартості використання різних видів екскаваторів складає 19 грн за годину, а з урахуванням часу роботи, необхідного для виконання робіт на ділянці позивача за допомогою екскаватора (16 год), така різниця у вартості відповідної роботи складатиме: 19 х 16 = 304 грн. (на гусиничному ходу дорожчі), що при розгляді даного спору не вплине на кінцеву суму, яка на думку позивача залишилася відповідачем невикористаною. Так, з висновку експерта вбачається, що загальна сума затрат на проведення відповідачем будівництва (придбання матеріалів, використання техніки, проведення робіт) складає 132 491, 91 грн, що на 8 331, 76 грн більше, ніж було отримано ОСОБА_2 від ОСОБА_1 , в той час як різниця у вартості робіт різними екскаваторами складає лише 304 грн.

Не вплине на таку вартість і включена експертом у розрахунок сума затрат електроенергії, що складає лише 4 грн 91 коп., які фактично при проведенні робіт були сплачені позивачем ОСОБА_1 і що іншою стороною спору не заперечується.

Підлягають відхиленню й заперечення позивача ОСОБА_1 в частині невідповідності висновку експерта матеріалам справи щодо урахування експертом у своєму висновку роботи бетононасоса з посиланням на те, що бетон подавався за допомогою маніпулятора, оскільки вказані твердження спростовуються наявним у матеріалах справи актом надання послуг ТОВ "Ліхтнер бетон Тернопіль" за № 1670 від 02.10.2017 року (т. 1 а.с. 26), товаро-транспортними накладними за №№ 499/02-02, 499/02-01 від 02.10.2017 року, які відповідно до наданих у судовому засіданні експертом роз`яснень висновку, враховувався при проведенні експертизи.

Відхиляються колегією суддів і заперечення позивача ОСОБА_1 щодо висновку експерта з посиланням на відсутність у ньому розрахунків для обчислення вартості робіт з вивезення грунту з його ділянки, оскільки з наданих у судовому засіданні експертом роз`яснень свого висновку встановлено, що такий розрахунок передбачено відповідним комп`ютерним комплексом, що використовувався ним для проведення експертизи, куди в числі вихідних даних було закладено мінімальну віддаль, на яку вивозився грунт, що складає 1 км (відповідні роз`яснення підтверджуються п.п. 2, 20, 25 Додатку № 3 до експертизи (а.с. 216-217)).

Такими, що підлягають відхиленню, є й заперечення позивача ОСОБА_1 в частині безпідставності включення експертом до свого висновку даних про використання баддів, перфораторів, вібраторів глибинних, які фактично не використовувалися, оскільки не зважаючи та включення переліченої техніки до висновку, що є необхідним, виходячи з технології бетонування, такий висновок не містить даних про те, що в загальну вартість робіт була включена вартість використання вищевказаної техніки (така вартість не була включена, що додатково підтверджено експертом ОСОБА_4 у ході надання суду роз`яснень свого висновку).

Відхиляє колегія суддів і заперечення позивача щодо висновку експерта в частині безпідставності включення експертом до висновку вартості цвяхів, поліетиленової плівки, дошок, електродів з посиланням на відсутність документального підтвердження придбання цвяхів, плівки, дошок; не зазначення самим відповідачем у письмових поясненнях про використання ним цвяхів та на наявність у нього на ділянці дошок ще до початку будівництва, оскільки як зазначив експерт, роз`яснюючи свій висновок, використання вказаних матеріалів вимагають відповідні технологічні процеси зварювання арматури, встановлення опалубки та ін., в той час як позивачем не надано жодних належних, допустимих і достатніх доказів точної наявності й точної кількості тих чи інших будівельних матеріалів в нього на ділянці ще до початку будівництва, як і не надано відповідних доказів недотримання відповідачем технології будівництва.

Підлягають відхиленню й заперечення позивача в частині невідповідності обставинам справи висновку експерта з посиланням на те, що об`єм піску,вказаний експертом 20,475 м куб. не відповідає (є більшим) такому ж об`єму вивезеної з котловану землі, що складає 20 м куб., оскільки більш ніж очевидним є те, що для спорудження цокольного приміщення пісок використовується не у чистому вигляді, як безпідставно стверджує позивач, а у вигляді сумішей (з урахуванням води, цементу тощо), об`єм яких не може відповідати об`єму чистого піску.

Безпідставними й такими, що підлягають відхиленню є заперечення позивача в частині врахування експертом у своєму висновку й ряду інших робіт, які, як він стверджує, відповідачем не виконувалися, про що свідчить відсутність у матеріалах справи актів виконаних робіт, оскільки за умови встановлення матеріалами справи факту спорудження відповідачем цокольного приміщення і встановлення септика, про що стверджував і сам позивач, об`єм необхідних робіт для їх встановлення й був визначений експертним шляхом.

Відхиляє колегія суддів і заперечення позивача ОСОБА_1 щодо висновку експерта з посиланням на не встановлення останнім відповідності бетону використаним маркам, оскільки, як встановлено в ході надання експертом роз`яснень свого висновку, для проведення експертизи ним використовувалися марки бетонних сумішей, зазначені у відповідних письмових документах, наявних у матеріалах справи, в той час як готовий розчин для мурування каменю видає безпосередньо комп`ютерний програмний комплекс, який використовувався для проведення розрахунків, з урахуванням , в тому числі параметрів фундаменту, проведених на підставі необхідних замірів.

Підлягають відхиленню й заперечення позивача в частині невідповідності висновку експерта обставинам справи з посиланням на віднесення наявного на ділянці грунту до 2-ї групи за відсутності матеріалів інженерно-геологічних вишукувань, що містять інформацію про геологічну будову товщі грунтів, включаючи дані про їх стан і властивості, оскільки матеріали справи не містять даних, які б свідчили про те, що наявний на ділянці позивача грунт відноситься до іншої групи, в той час, як роз`яснюючи свій висновок експерт зазначив, що віднесення ним грунту до 2-ї групи зумовлено наявністю на ділянці позивача глини, що виявлено в результаті візуального її огляду, в той час як до першої групи відноситься пісок, який на ділянці позивача відсутній. Крім цього, позивачем не наведено відповідного обґрунтування, яким чином грунт тієї чи іншої групи впливає на предмет доказування в даній справі, яким є визначення сукупної вартості проведеного відповідачем будівництва.

Відхиляються колегією суддів і заперечення позивача щодо висновку експерта з посиланням на безпідставність врахування експертом 4% податку за відсутності в матеріалах справи доказів про сплату останнього, оскільки з наявної в матеріалах справи копії Витягу з реєстру платників єдиного податку (а.с. 222) вбачається, що ОСОБА_2 з 08.04.2015 року був платником єдиного податку за спрощеною системою оподаткування, в той час як питання виконання ним обов`язків щодо сплати податків не має правового значення для вирішення даного спору.

Заперечення позивача в частині безпідставності використання експертом для розрахунків програмного комплексу АВК-5 версії 3.2.1 з посиланням на те, що вказана версія не передбачає використання ринкових цін, а проводить розрахунки на підставі середньо регіональних цін, а також - з посиланням на те, що на час проведення експертизи вже існувала наступна версія вказаної програми 3.2.2, яка повинна була використовуватися для розрахунків, колегія суддів відхиляє, оскільки як вбачається зі змісту висновку експерта (а.с. 211) ним враховувалися відповідні нормативні документи, що передбачають визначення дійсної (ринкової) вартості об`єкта дослідження. Що стосується незастосування іншої (наступної) версії програмного комплексу (3.2.2.), то позивачем не наведено жодного обґрунтування як застосування вказаної версії могло вплинути на результати дослідження в даній справі (в т.ч., не заявлялося клопотання про призначення повторної експертизи), в той час як експертом роз`яснено, що незастосування даної версії зумовлено відсутністю її в розпорядженні експертної установи.

Підлягають відхиленню й заперечення позивача в частині безпідставності врахування судом при вирішенні даного спору вартості виконаних відповідачем у ході спорудження цокольного приміщення та септика робіт з посиланням на те, що на розгляді Тернопільського міськрайонного суду знаходиться позов ОСОБА_2 до нього про стягнення коштів за виконані роботи (справа № 607/13104/20), оскільки, по-перше, як встановлено у ході розгляду даної справи, між сторонами у період з червня до листопада 2017 року існували відносини будівельного підряду, а договір підряду в силу вимог ч. 1 ст. 875 ЦК України, є оплатним (а не безоплатним, як помилково вважає позивач ОСОБА_1 ), а по-друге, як встановлено з пояснень сторін, предметом позову в справі № 607/13104/20 є лише частина суми недоплачених ОСОБА_1 ОСОБА_2 коштів з урахуванням складеного в даній справі висновку експертизи, а не повна вартість робіт.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Беручи до уваги те, що між сторонами в справі в період з червня 2017 року до листопада 2017 року існували відносини будівельного підряду, які в подальшому були розірвані; встановлена експертним шляхом загальна вартість будівельних робіт, будівельних матеріалів, експлуатації машин, що були використані в ході будівництва відповідачем ОСОБА_2 дачного будинку позивача ОСОБА_1 станом на час проведення робіт складала 132 491, 91 грн, а загальна сума коштів, передана позивачем ОСОБА_1 відповідачу ОСОБА_2 згідно письмової розписки складала 124 160, 15 грн, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність вимог позивача ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача ОСОБА_2 коштів в сумі 50 000 грн, які на його думку, відповідач утримує безпідставно після розірвання договірних відносин.

Також, з урахуванням відсутності правових підстав для стягнення вищевказаної суми, безпідставними є вимоги позивача й в частині стягнення з відповідача сум, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК України, а також моральної шкоди, як похідних від вимог про стягнення коштів у сумі 50 000 грн.

Згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 374 Цивільного процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У відповідності до ч. 4 ст. 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати у доповненні або в зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи; висновки суду першої інстанції в частині відсутності підстав для застосування до спірних правовідносин вимог т. 1212 ЦК України не відповідають обставинам справи та зроблені з порушенням норм матеріального права, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність передбачених законом підстав для часткового задоволення вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 , і як наслідок - для зміни оскаржуваного рішення шляхом зміни його мотивувальної частини й викладення такої в редакції даної постанови.

Також, з урахуванням висновків колегії суддів про відсутність правових підстав для задоволення даного позову, з позивача підлягають стягненню понесені відповідачем судові витрати за проведення в справі судової будівельно-технічної експертизи в сумі 6 537, 60 грн.

В решті - рішення суду (його резолютивна частина) зміні не підлягає.

Керуючись ст.ст. 35 ч.ч. 1, 3; 259 ч.ч. 1, 2, 6, 8; 374 ч. 1 п. 2; 376 ч. 1 п.п. 1, 3, 4; ч. 4; 381 ч.ч. 1, 3; 382 ч.ч. 1, 2; 384 ч. 1; 389 ч. 1 п. 1; 390 ч. 1 Цивільного процесуального кодексу України, ст.ст. 1212 ч. 1 Цивільного кодексу України суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 серпня 2019 року - змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови. В решті - рішення залишити без змін.

Стягнути з позивача ОСОБА_1 в користь відповідача ОСОБА_2 6 537 (шість тисяч п`ятсот тридцять сім) грн 60 (шістдесят) коп., сплачених за проведення будівельно-технічної експертизи.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції в особі Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення 11 січня 2021 року.

Головуючий

Судді