ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

13.01.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справа №522/12939/16-ц

Апеляційне провадження № 22-ц/813/2606/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - Колеснікова Г.Я. (суддя-доповідач),

суддів: Сєвєрової Є.С., Ващенко Л.Г.,

розглянув клопотання адвоката Козака Максима Олександровича в інтересах ОСОБА_1 про виклик свідка та витребування доказів,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2016 року акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором (т.1 а.с.1-4).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 25 лютого 2011 року ОСОБА_1 звернулася до ПАТ КБ «Приватбанк» з метою отримання банківських послуг та підписала заяву, згідно якої отримала кредит у розмірі 25 000 грн. у вигляді встановленого кредитного ліміту на картковий рахунок. У зв`язку з неналежним виконанням своїх зобов`язань, станом на 16 травня 2015 року утворилася заборгованість на суму 46 301,64 грн, з яких:

-тіло кредиту 24456,79 грн.;

-відсотки за користування кредитом - 7033,12 грн.;

-пеня -11391,32 грн.;

-штраф - 750 грн.;

-штраф (фіксована складова) -500 грн.;

-штраф (процентна складова) - 2181,03 грн.

Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20 лютого 2017 року позовна заява задоволена (т.1 а.с.60-61)

Постановою Одеського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 лютого 2017 року скасоване, в зв`язку з порушенням правил територіальної підсудності, справу направлено для розгляду до Київського районного суду м. Одеси (т.2 а.с. 76-78).

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 26 вересня 2019 року позовна заява залишена без розгляду на підставі п.9 ч.1 ст.257 ЦПК України (т.2 а.с.234-236).

Постановою Одеського апеляційного суду від 19 лютого 2020 року ухвала Київського районного суду м. Одеси від 26 вересня 2019 року скасована, цивільна справа передана до суду першої інстанції для продовження розгляду (т.3 а.с.45-50).

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 22 червня 2020 року позов АТ КБ «Приватбанк» задоволено частково (т. 3 а.с.146-149).

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «Приватбанк» заборгованість за кредитним договором за № б/н від 25 лютого 2011 року станом на 16 травня 2015 року у розмірі 24 456,79 грн. та судовий збір у розмірі 1 378 грн.

Не погодившись з судовим рішенням в частині задоволення позову, адвокат Козак М.О. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову (т.3 а.с.209-227).

Одночасно з апеляційною скаргою адвокат Козак М.О. надав суду апеляційної інстанції клопотання про витребування доказів та виклик свідка (т.3 а.с.235-236,237-239, т.4 а.с.1-3).

Так, клопотання про виклик свідка ОСОБА_2 , обґрунтовано тим, що свідок може підтвердити, що 20 серпня 2015 року коли з картки були зняті кредитні кошти, вона була разом із ОСОБА_1 , коли приходили смс-повідомлення про зняття коштів, а отже їй відомі обставини, що стосуються справи, а саме: де була ОСОБА_1 20 серпня 2015 року, коли з карти були зняті кредитні кошти, чим у цей час займалася апелянт, а також як, коли та яким чином ОСОБА_1 повідомляла Приватбанк про зняття кредитних коштів з її картрахунку (т.3 а.с.235-236).

Щодо витребування доказів, представником надано два окремих клопотання.

У клопотанні про витребування доказів у АТ КБ «Приватбанк» зазначено, що відповідачка ніколи не зверталась до банку за оформленням кредитного договору. 25 лютого 2011 року відповідачка звернулась до банку та підписала відповідну заяву для оформлення валютної VIP картки для відкриття валютного рахунку. Адвокатські запити до банку з приводу витребування доказів залишились без задоволення. Тому з метою повного та всебічного розгляду справи просив суд витребувати у АТ КБ «Приватбанк» наступні докази:

-відеозапис з банкомату, розташованого за адресою: м.Одеса вул.Катерининська, 84/86, за період часу, коли 20 серпня 2018 року з карткового рахунку НОМЕР_1 було знято кредитні кошти (12.00 -12.30);

-аудіозапис вхідного телефонного дзвінка від ОСОБА_1 з номера телефону НОМЕР_2 на гарячу лінію АТ КБ «Приватбанк», який здійснювався 20 серпня 2015 року;

-інформаційну довідку про час (година, хвилина, секунда) отримання вхідного телефонного дзвінка, здійсненого ОСОБА_1 20 серпня 2015 року з номеру НОМЕР_2 на гарячу лінію АТ КБ «Приватбанк»;

-документ з підписом ОСОБА_1 , на підставі якого з нею було укладено угоду 17 грудня 2014 року №SAMDNWFC4, на підставі якого діє картковий рахунок НОМЕР_3 і додатковий рахунок договору НОМЕР_1 ;

-документ з підписом ОСОБА_1 , на підставі якого з нею узгоджено розмір кредитного ліміту по картковому рахунку НОМЕР_1 при укладенні кредитного договору та/або при збільшенні розміру кредитного ліміту;

-інформаційну довідку про блокування картрахунку НОМЕР_3 і додаткового карткового рахунку договору НОМЕР_1 з зазначенням дати, часу та причин блокування;

-виписку про стан і про здійснення операції за картковим рахунком НОМЕР_4 і додатковим рахунком договору НОМЕР_5 за період 01 лютого 2011 року -31 грудня 2015 року;

-виписку про стан і про здійснення операцій за іншими картковими рахунками ОСОБА_1 у валюті за наявності за період 01 лютого 2011 року -31 грудня 2015 року (т.3 а.с.237-239).

В клопотанні про витребування доказів з ПрАТ «Київстар» адвокат Козак М.О., посилаючись на те, що відповідачка вжила всіх залежних від неї заходів щодо запобігання зняттю коштів з належних їх банківських карток, які були викрадені у неї, з метою підтвердження того, що вона не знімала з банкомату кредитні кошти, просить суд витребувати у ПрАТ «Київстар» такі докази:

-роздруківку вхідних та вихідних дзвінків за абонентським номером НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_1 за 20 серпня 2015 року;

-роздруківку вхідних та вихідних sms - повідомлень за абонентським номером НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_1 за 20 серпня 2015 року;

-аудіозапис вихідного телефонного дзвінка від ОСОБА_1 з абонентського номеру НОМЕР_2 на гарячу лінію ПАТ КБ «Приватбанк», який здійснювався 20 серпня 2015 року;

-інформацію про розташування базових станцій (їх адреси, номері, азимут, відстань) оператора мобільного зв`язку, які забезпечували зв`язок кінцевого обладнання (мобільного телефону) з абонентським номером НОМЕР_2 (вхідних та вихідних) дзвінків, смс-повідомлень (SMS), ммс-повідомлень (MMS), інтернетз`єднань (GPRS, EDGE, 3G, HDSPA, CDMA, WCDMA, HSPA, HSDPA, LTE, TD LTE, HSPA+, WiMax), переадресації каналів мобільного зв`язку, з урахуванням нульових з`єднань 20 серпня 2015 року впродовж часу з 12.00 год. до 12.30 год. (у паперовому та електронному вигляді, формат.xls) т.4 а.с.1-3.

Вивчивши матеріали справи, розглянувши надані адвокатом Козак М.О. клопотання про витребування доказів та виклик свідка колегія суддів прийшла до висновку про відмову у їх задоволенні з огляду на таке.

За положеннями ст.84 ЦПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Згідно з ст.91 ЦПК України виклик свідка здійснюється за заявою учасника справи. Заява про виклик свідка має бути подана до або під час підготовки судового засідання, а якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, - до початку першого судового засідання у справі.

Як вбачається з матеріалів справи аналогічні клопотання представником Козак М.О. надавались суду першої інстанції.

Ухвалою Київського районного суду від 22 червня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_2 (т.3 а.с.144-145).

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 08 липня 2019 року витребувано з АТ КБ «Приватбанк»:

-відеозапис з банкомату, розташованого за адресою: м.Одеса вул.Катерининська, 84/86, на якому зафіксовано зняття кредитних коштів з карткового рахунку НОМЕР_1 , що мало місце 20 серпня 2018 року біля 12:00 - 12:30;

-аудіозапис вхідного телефонного дзвінка, за наявності, який був здійснений 20 серпня 2015 року на гарячу лінію АТ КБ «Приватбанк» з номера телефону НОМЕР_2 ;

- документ, на підставі якого з ОСОБА_1 , було укладено угоду від 17 грудня 2014 року за №SAMDNWFC4, на підставі якої діє картковий рахунок НОМЕР_3 і додатковий рахунок договору НОМЕР_1 ;

-документ, на підставі якого з ОСОБА_1 , узгоджено розмір кредитного ліміту по картковому рахунку НОМЕР_1 при укладенні кредитного договору та/або при збільшенні розміру кредитного ліміту (т.2 а.с.115-116).

На вказану ухвалу банк 19 серпня 2019 року надав відповідь щодо неможливості надати відеозапис та аудіозапис, у зв`язку з технічними причинами та з огляду на те, що термін зберігання відеоматеріалів від 1 до 6 місяців. Відносно договору від 17 грудня 2014 року та узгодження розміру кредитного ліміту пояснили, що на підставі заяви від 25 лютого 2011 року відповідачка отримала у кредит 25 000 грн. у вигляді встановленого кредитного ліміту на картковий рахунок та кредитну картку «Універсальна» зі строком дії до 12.2017 року, а 17 грудня 2014 року відповідачу було перевипущено кредитну картку на престижну картку «Універсальна Голд», тобто клієнт отримав кредитні картки згідно кредитного договору б/н від 17 грудня 2014 року. Оскільки відповідача було іденифіковано 25 лютого 2011 року, то при перевипуску карток підписання нової анкети не було потрібно, що не заборонено чинним законодавством України. Розмір же кредитного ліміту встановлювався відповідно до Умов та Правил надання банківських послуг (т.2 а.с.167).

Представник відповідача повторно надав суду аналогічне клопотання, доповнивши його вимогою про витребування таких документів:

-інформаційну довідку про час (година, хвилина, секунда) отримання вхідного телефонного дзвінка, здійсненого ОСОБА_1 20 серпня 2015 року з номеру НОМЕР_2 на гарячу лінію АТ КБ «Приватбанк»;

-інформаційну довідку про блокування картрахунку НОМЕР_3 і додаткового карткового рахунку договору НОМЕР_1 з зазначенням дати, часу та причин блокування;

-виписку про стан і про здійснення операції за картковим рахунком НОМЕР_4 і додатковим рахунком договору НОМЕР_5 за період 01 лютого 2011 року -31 грудня 2015 року;

-виписку про стан і про здійснення операцій за іншими картковими рахунками ОСОБА_1 у валюті за наявності за період 01 лютого 2011 року -31 грудня 2015 року (т.3 а.с.79-81).

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 22 червня 2020 року у задоволенні зазначеного клопотання представника відповідача відмовлено (т.3 а.с.94).

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 08 липня 2019 року витребувано з ПрАТ «Київстар» роздруківку вхідних та вихідних дзвінків, вхідних та вихідних sms - повідомлень за номером телефону НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_1 , за 20 серпня 2015 року, а також відомості про вихідний телефонний дзвінок, який здійснювався 20 серпня 2015 року з номеру телефону НОМЕР_6 на гарячу лінію ПАТ КБ «Приватбанк» за номерами НОМЕР_12; НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 ), а саме відомості про його тривалість, суть розмови, аудіо-запис дзвінка, за наявності (т.2 а.с.117-118).

ПрАТ «Київстар» у виконання ухвали суду від 08 липня 2019 року надало суду лист від 29 серпня 2019 року за вих.№15331/з, за яким повідомлено про зберігання інформації про надані телекомунікаційні послуги протягом останніх 3 років, тому станом на день винесення ухвали в інформаційних системах ПрАТ «Київстар» були відсутні данні про телекомунікаційні послуги, надані абонентам у серпні 2015 року, звернувши увагу на конфедіційність зазначеної інформації за положеннями чинного законодавства (т.2 а.с.193-194).

Представник відповідача повторно надав суду аналогічне клопотання, доповнивши його вимогою про витребування інформації про розташування базових станцій (їх адреси, номері, азимут, відстань) оператора мобільного зв`язку, які забезпечували зв`язок кінцевого обладнання (мобільного телефону) з абонентським номером НОМЕР_2 (вхідних та вихідних) дзвінків, смс-повідомлень (SMS), ммс-повідомлень (MMS), інтернетз`єднань (GPRS, EDGE, 3G, HDSPA, CDMA, WCDMA, HSPA, HSDPA, LTE, TD LTE, HSPA+, WiMax), переадресації каналів мобільного зв`язку, з урахуванням нульових з`єднань 20 серпня 2015 року впродовж часу з 12.00 год. до 12.30 год. (у паперовому та електронному вигляді, формат.xls) т.3 а.с.70-71.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 22 червня 2020 року у задоволенні зазначеного клопотання було відмовлено (т.3 а.с.75).

Аналізуючи наведене, наявні в матеріалах справи документів та враховуючи положення процесуального законодавства щодо належності, допустимості, достовірності та достатності доказів, апеляційний суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні клопотань представника Козака М.О. про витребування доказів та допит свідка.

Непогодження представника з наданими ПрАТ «Київстар» та АТ КБ «Приватбанк» відповідями на виконання судових ухвал ні є підставою для повторного витребування зазначених доказів.

Крім того, з огляду на звернення банком до суду у липні 2016 року, відповідач, будучі не згодною з позовними вимогами, на підтвердження своїх заперечень мала можливість самостійно звернутись до ПрАТ «Київстар» задля отримання роздруківок з власного номера телефона або іншої інформації, що стосується абонентського номеру, яким вона користується. Відповіді АТ КБ «Приватбанк» буде надана правова оцінка під час розгляду апеляційної скарги по суті у сукупності з іншими доказами по справі. Щодо виклику свідка колегія суддів виходила з того, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Керуючись ст.ст.76-81, 84, 90, 365 ЦПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Клопотання адвоката Козака Максима Олександровича в інтересах ОСОБА_1 про виклик свідка та витребування доказів у АТ КБ «Приватбанк» та ПрАТ «Київстар» залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: