РІШЕННЯ

Іменем України

11 листопада 2021 року с.м.т.Шевченкове

Шевченківський районний суд Харківської області

у складі: головуючого судді - Тордія Е.Н. секретар судових засідань - Сергієнко В.С.

номер справи №637/668/21 (2/637/247/21)

Ім`я (найменування) сторін та інших учасників справи:

Позивач: представник позивача - ОСОБА_2

Відповідач: представник відповідачів - директор ТОВ «ФК «АЛАНД» - Пилипенко А.М.

Третя особа: приватний нотаріус - Горай О.С.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в с.м.т.Шевченкове Харківської області цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «АЛАНД», третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції позивача та відповідача.

14 липня 2021 року представник позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2, яка діє на підставі довіреності, звернулася до Шевченківського районного суду Харківської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «АЛАНД»,

( далі по тексту ТОВ «Фінансова Компанія «АЛАНД», третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обгрунтування позовних вимог вказує, що 08 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис № 43475 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова Компанія «АЛАНД» заборгованості у розмірі 44 882,91 грн. Постановою від 28 січня 2021 року відкрито виконавче провадження.

Вважає, що виконавчий напис № 43475 здійснено з порушенням Глави 14 Закону України «Про нотаріат», постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Зокрема, нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не перевірено чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. При цьому на адресу позивача не надходили листи з вимогою про усунення порушення стосовно основного зобов`язання із зазначенням у листі вимоги стислого змісту порушених зобов`язань, у зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ТОВ «Фінансова Компанія «АЛАНД», або ж виконати їх. Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст.88 Закону України «Про нотаріат».

Нотаріус при вчиненні спірного виконавчого напису керувався тільки розрахунком заборгованості, підготовленим працівниками банку, що не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. Крім цього, не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та

здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій, зазначені у написі, є безспірними.

Отже, позивач вважає, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом.

Тому позивач звернувся до суду та просить визнати виконавчий напис №43475, вчинений 08 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з позивача коштів у розмірі 44 882.91 грн. на користь відповідача таким, що не підлягає виконанню.

Представник відповідача ТОВ «ФК «АЛАНД» в судове засідання не з`явився надав заяву про розгляд справи за своєї відсутності. Також в матеріалах справи є наявна відповідь представника відповідача про те, що ними наданий був повний пакет документів приватному нотаріусу Горай О.С. для вчинення виконавчого напису по кредитному договору, дані документи були виготовлені в одному екземплярі, а їх копії не виготовлялись та не зберігаються в компанії тому із-за відсутності даного пакета документів вони не можуть надіслати до суду.

Третя особа: приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, причини неявки до суду не повідомив, заперечень щодо позовних вимог не надав. Про розгляд справи повідомлявся належним чином про, що свідчать розписки про отримання судових повісток. Відповіді на запит суду про направлення відповідних документів (доказів) до суду не надіслав.

Суд вважає можливим продовжити розгляд справи у відсутності сторін, що відповідає положенням ст. 223 Цивільного процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.2 ст.247 Цивільного процесуального кодексу України за неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заяви, клопотання та інші процесуальні дії по справі.

19 липня 2021 року по справі постановлена ухвала про відкриття провадження та розгляд справи за правилами загального провадження, призначено підготовче судове засідання на 16 серпня 2021 року. Також відповідачу та тертій особі наданий строк для подання відзиву на позовні вимоги. По справі проведено підготовче судове засідання, яке ухвалою суду від 31 серпня 2021 року закрито та справу призначено до судового розгляду по суті.

За клопотанням представника позивача були направлені запити на адресу відповідача та третьої особи, але пакет документів (докази відносно ОСОБА_1 ) на адресу суду надісланий не був.

Представник відповідача ТОВ «ФК «АЛАНД» в судове засідання не з`явився надав заяву про розгляд справи за своєї відсутності. Також в матеріалах справи є наявна відповідь представника відповідача про те, що ними наданий був повний пакет документів приватному нотаріусу Горай О.С. для вчинення виконавчого напису по кредитному договору, дані документи були виготовлені в одному екземплярі, а їх копії не виготовлялись та не зберігаються в компанії тому із-за відсутності даного пакета документів вони не можуть надіслати до суду.

Третя особа: приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, причини неявки до суду не повідомив, заперечень ніяких не надав. Про розгляд справи повідомлявся належним чином про, що свідчать розписки про отримання судових повісток. Відповіді на запит суду про направлення відповідних документів (доказів) до суду не надіслав.

Фактичні обставини встановлені судом та зміст спірних правовідносин.

21 вересня 2013 ОСОБА_1 та ПАТ «Платинум Банк» укладено та підписано кредитний договір (№19273/0008ХSGF) про відкриття банківського (карткового) рахунку, кредитного обслуговування рахунку та встановлення кредитного ліміту (а.с.53, 54).

ОСОБА_1 власним підписом підтверджено отримання інформації щодо графіку платежів та розрахунок сукупної вартості споживчого кредиту та реальної процентної ставки, з врахуванням вартості всіх супутніх послуг.

08 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис № 43475, яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю

«Фінансова Компанія «АЛАНД» заборгованості у розмірі 44 882.91 грн., з яких: 44 382.91 грн. - загальна сума заборгованості по кредитному договору та 500 грн. - за вчинення виконавчого напису ( а.с.55).

На підставі виконавчого напису від 08 вересня 2020 року приватним виконавцем Мельник Ю.А. 28 січня 2021 року винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 64305524 (а.с.17, 58-59).

29 липня 2021 року ухвалою суду задоволенно клопотання позичава, щодо забезпечення позову , шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису , який вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем.

Ухвалою суду від 13 жовтня 2021 року в забезпечення доказів витребувано документи на підставі який приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем виконано виконавчий надпис.На час розгляду справи по суті ухвала суду від 13 жовтня 2021 року не виконанна.

Розгляд справи відбувається за наявними в ній належними та допустимими доказами.

Суд, дослідивши матеріали справи, наявні докази, вважає що заява підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотивувальна частина та застосовані судом правові норми.

Відповідно до ч.1 ст.13 Цивільного процесуального кодексу України, суд розглядає справу не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно до положень ст. 55 Конституції України кожна особа має право на судовий захист.

Статтями 15, 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право подати до суду будь - який позов, що стосується його прав і обов`язків цивільного характеру (рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голден проти Сполученого королівства» № 4451/70).

Стаття 81 Цивільного процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» ( далі Закон) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» передбачає,що вчинення нотаріусо

м виконавчого напису - це нотаріальна дія.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.

Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає ,що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Аналізуючи вищенаведені норми можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Кредитний договір ПАТ «Платинум Банк» із ОСОБА_1 укладено 21 вересня 2013 року.На підставі яких документів, у тому числі розрахунку заборгованості та погашення платежів за спірним кредитним договором відповідачем, приватним нотаріусом суду не надано.

Частиною10 ст.84 Цивільного процесуального кодексу України передбачено ,що у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем залишити позовну заяву без розгляду.

Отже, з наданих суду документів вбачається відсутність ознаки безспірності заборгованості перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.

Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

За приписами ст. 42 Закону України «Про нотаріат» на момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18).

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Як вбачається з матеріалів справи, письмова вимога про усунення порушень на адресу боржника не направлялась.

Окрім того, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. за №1172.

З моменту прийняття цієї постанови і до 10 грудня 2014 року була чинною редакція Переліку, згідно якій стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно (п. 1 Переліку).

10 грудня 2014 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою, зокрема, Перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями (п. 2 Переліку).

Саме ця норма застосована приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., вчиняючи оскаржуваний виконавчий напис.

Проте, ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду № К/800/6492/17 від 01 листлпада 2017 року залишено без змін постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, якою визнано незаконним та нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», в мотивувальній частині якої зазначено: «Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальникам, вважає за необхідне визнати не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття».

Отже, враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вчинений 08 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства України, зокрема ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. за №1172.

Крім того, виконавчий напис приватного нотаріуса оспорюється, зокрема, у тому числі і з мотивів його вчинення з порушенням строку, встановленого ст.88 Закону України «Про нотаріат».

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктами 3.1, 3.3 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін.

Разом з тим відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність за правилами стаття 257 Цивільного кодексу України

встановлюється тривалістю у три роки (Строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою Цивільним кодексом України. Фактично законом визначено, що строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду. Таким чином, різниця у правовій природі цих строків не має значення у цьому контексті.

Тому і загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки.

Згідно з п. 3.4 гл. 16 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, тобто з дня, коли стягувач (кредитор) дізнався або повинен був дізнатися про те, що його право на належне виконання зобов`язання боржником порушено. Строк, пропущений стягувачем навіть з поважних причин, не може бути поновлений нотаріусом. Пропуск стягувачем строку давності не позбавляє його права на звернення до суду з відповідним позовом.

За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.Стягувач не звертався до суду за захистом порушеного права в інший спосіб, та не позбавлений такої можливості.

Вбачається, що станом на час вчинення виконавчого напису зазначена у ньому заборгованість не була безспірною, а також нотаріусом при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису застосовано не чинні на той час норми, які регулюють вчинення виконавчих написів по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі, а також виконавчий напис було здійснено з порушенням строків визначених положеннями ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Отже, з досліджених судом доказів , також зв`язку з неподанням учасниками справи доказів, витребуваних судом, зокрема копії матеріалів нотаріальної справи про вчинення виконавчого напису, суд відповідно до частини 10 статті 84 Цивільного процесуального кодексу України визнає обставину, на яку посилається позивач, а саме вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису за відсутності належних документів, які підтверджують безспірність заборгованості.

Оцінівши надані докази у їх сукупності надавши їм належну правову оцінку суд дійшов до висновку ,що позовні вимоги ОСОБА_1 є доведеними та тамики ,що підлягають задоволенню.

Судові витрати:

За правилами ст.141 Цивільного процесуального кодексу України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини 2 п. першого статті 141 Цивільного процесуального кодексу України у разі задоволення позовних вимог на відповідача.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Беручи до уваги зазначене, оскільки позивачу в силу п.10 ч.1 ст. 5 Закону України

« Про судовий збір « звільнений від сплати судового збору, з відповідача ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД», підлягають стягненню в користь держави витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви в сумі 908 .00 грн., витрати по сплаті судового збору за подачу заяви про забезпечення позову в сумі 454.00 грн.

Керуючись ст.ст. 3, 4, 12, 13, 76-81,84, 133, 141, 223, 247, 259, 263-265, 268, 273, 274, 280-282, 289, 352-355 Цивільного процесуального кодексу України, ст.15, 16, 18 , 256, 257 Цивільного кодексу України, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за N 282/20595,, ст.18,19,34, 42, ,50,87, 88 Закону України «Про нотаріат», суд,-

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «АЛАНД», третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис №43475, вчинений 08 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 коштів у розмірі 44 882.91 грн. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «АЛАНД» таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «АЛАНД» (адреса ресєстації : вул. Саксаганського ,14 офіс 301, м. Київ 01033

на користь держави судові витрати в розмірі 1363.00 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення учасників справи,зазначений строк обчислюється з часу виготовлення повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження.

СУДДЯ