КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

Іменем України

10 листопада 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Савченка С.І.,

за участю секретаря Мороз Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва, ухвалене у складі судді Кушнір С.І. в м. Київ 15 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -

в с т а н о в и в :

У вересні 2019 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, просив визнати виконавчий напис № 441 від 26 червня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. на договорі позики від 21 січня 2019 року таким, що не підлягає виконанню.

Заявлені вимоги мотивував тим, що від приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Барладіна П.О. йому стало відомо про існування даного виконавчого напису, на підставі якого приватним виконавцем відкрито виконавче провадження № 59465750 від 04 липня 2019 року. У провадженні Деснянського районного суду м. Києва перебуває справа № 754/10043/19 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. про визнання договору позики від 21 січня 2019 року недійсним. Оскільки питання щодо недійсності договору позики від 21 січня 2019 року, на підставі якого нотаріусом було вчинено виконавчий напис, вирішується в судовому порядку, це спростовує безспірність заборгованості позивача.

Вказував, що приватним нотаріусом порушені вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», оскільки відсутні будь-які документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання; відсутня та ніколи не відправлялась стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; відсутні оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, а також відсутні докази отримання позивачем такої вимоги; відсутня будь-яка довідка фінансової установи про ненадходження платежу. Крім того, відсутній факт безспірності заборгованості боржника, оскільки договір позики, за яким було вчинено виконавчий напис, оспорюється як недійсний у Деснянському районному суді м. Києва.

Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року позов задоволено частково, визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 26 червня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М., зареєстрований в реєстрі за № 441, яким стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 за договором позики, посвідченим 21 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. за № 31 неповернутої суми позики у розмірі 485000 грн., а також інфляційне збільшення у сумі 12718,46 грн., пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а саме 53708,77 грн., а також 3 % річних від простроченої суми за кожен день прострочення, що становить 4504,52 грн., та витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису 5000 грн., що разом дорівнює сумі 560931,75 грн. Стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір в розмірі 768,40 грн., в решті позову відмовлено.

Відповідач ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність і необґрунтованість, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення, просив скасувати рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що під час укладення договору позики ОСОБА_2 зазначив свою адресою (місцем проживання) АДРЕСА_1 , за якою він ніколи не був зареєстрований, ввівши відповідача та приватного нотаріуса в оману. Крім цього, в п. 13 договору позики було зазначено про засвідчення позичальником тих обставин, що він під час укладення цього договору у зареєстрованому шлюбі не перебуває та ні з ким не проживає однією сім`єю без реєстрації шлюбу, однак в подальшомудружина ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом про визнання договору позики недійсним.

Вказував, що метою отримання грошових коштів ОСОБА_2 було розширення його бізнесу з продажу чаю до виправних закладів Державної пенітенціарної служби в Україні, інвестиційний проект «Зона чаю» був запропонований як вигідний та прибутковий. Користуючись своїми «зв`язками» в різних колоніях Державної пенітенціарної служби України, ОСОБА_2 просив ОСОБА_1 як керівника Громадської Спілки «Рада Азербайджанців України» позичити йому грошові кошти на розширення його бізнесу щодо реалізації чаю. ОСОБА_2 мав азербайджанське походження, отже увійшов в довіру та з цими ідеями позичив велику суму грошей не тільки у ОСОБА_1 , а і у інших азербайджанців з цієї діаспори в Україні. Після спливу строку повернення грошей ОСОБА_2 так і не намагався повернути борг, став переховуватися та перестав відповідати на дзвінки. Так як він вказував невірну адресу, то знайти його було неможливо, а листи поверталися до відправника.

Зазначив, що оскільки неодноразові звернення та дзвінки до ОСОБА_2 з нагадуванням про повернення боргу не призвели до будь-якого результату, він звернувся до приватного нотаріуса з вимогою здійснити виконавчий напис. Після відкриття виконавчого провадження 04 липня 2019 року та накладення арешту на кошти боржника адвокат ОСОБА_1 випадково дізнався з Єдиного реєстру судових рішень про існування судового провадження в справі № 754/10043/19 за позовом дружини ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про визнання недійсним договору позики.

Пояснював, що 25 червня 2019 року ним було подано заяву про злочин ОСОБА_2 та 26 червня 2019 року слідчим Оболонського УП ГУНП України Климович Є.А. було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне провадження. Сам факт неповернення позичених ще 21 січня 2019 року грошових коштів до цього часу, а тільки намагання через судові оскарження затягнути, відтермінувати або не повертати позичені кошти в сумі майже півмільйона гривень позикодавцю свідчить про змову подружжя ОСОБА_4 діяти спільно з метою заволодіти великою сумою грошових коштів у шахрайський спосіб.

Наголошував, що звертався до суду з заявою, в якій просив визнати приватного нотаріуса неналежним відповідачем і залучити його як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, але ця заява не була задоволена судом, отже приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. мав статус відповідача по справі, що є порушенням норм процесуального права.

Від позивача ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Посилався на те, що в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання, при наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити у здійсненні виконавчого напису.

Наголошував, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень сторонам, яке вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення.

Вказував, що неотримання боржником вимоги про усунення порушень за договором позики об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати своє заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Посилався на аналогічний висновок у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17.

Вказував, що матеріали справи не містять відомостей про отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень, при цьому представник відповідача в судовому засіданні підтвердила, що ОСОБА_1 письмова вимога про усунення порушення виконання зобов`язань позивачу не надсилалась. Неотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально засвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що підлягає виконанню. Посилався на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17.

Зазначив, що договір позики є безпроцентним, проте у виконавчому написі нарахована пеня, 3 % річних, інфляційне збільшення, таке нарахування процентів є безпідставним.

Вказував, що у разі наявності пені у виконавчому написі заборгованість не є безспірною, оскільки пеня може бути зменшена судом, а тому такий виконавчий напис не може бути законним. Крім того, стягувач не надав розрахунку даної заборгованості та порядку нарахування пені, 3 % річних. Отже, відсутній факт безспірності заборгованості, оскільки боргу за договором позики він не визнавав і не визнає, сам договір оспорює у судовому порядку, крім того, жодних коштів за вказаним договором він не отримував, про що свідчить відсутність будь-якої розписки про отримання коштів за договором.

Заявляв, що не отримував жодних документів ані від ОСОБА_1 , ані від приватного нотаріуса Щелкова Д.М., пов`язаних із вчиненням виконавчого напису. У договорі позики зазначається, що останньою адресою його місця реєстрації є АДРЕСА_1 , проте ще у 2015 році він був знятий з вказаної адреси місця реєстрації. Він є публічною особою, його робоча адреса є загальновідомою і значиться на офіційному сайті його адвокатського об`єднання, однак на цю адресу ані відповідач, ані приватний нотаріус йому листів не направляли.

Вказував, що у разі, якщо позичальник не проживає за місцем реєстрації та місцезнаходження його невідоме, виконавчий напис може бути вчинений без повідомлення боржника за наявності всіх інших документів, необхідних для вчинення такої нотаріальної дії, проте на підтвердження цього факту повинен бути наданий документ, що адресат не проживає за вказаною адресою.

Нагадував, що при розгляді справи про оскарження виконавчого напису суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів, а й перевірити розрахунки на наявність безспірної заборгованості. Однак він не отримував коштів за договором позики, що наразі є предметом судового спору.

Пояснював, що погоджується з рішенням суду з приводу відмови в частині позову в частині вимог до приватного нотаріуса, і рішення суду не може бути скасоване лише на підставі того, що вказаний нотаріус є відповідачем по справі, оскільки це призведе до надмірного формалізму та невирішення справи по суті.

05 жовтня 2021 року до апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_2 , в якій позивач просив покласти на ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 3500 грн., до якої надано витяг з договору про надання правової допомоги, копію детальної інформації про юридичну особу з ЄДР, копію ордеру на надання правничої допомоги від 09 вересня 2021 року, копію квитанції про оплату правової допомоги від 01 жовтня 2021 року про сплату 3500 грн., копію звіту про надання правової допомоги від 01 жовтня 2021 року, а також докази направлення копії даної заяви з додатками іншим учасникам справи.

Клопотань про зменшення розміру витрат на правничу допомогу від відповідача не надходило.

08 листопада 2021 року від ОСОБА_1 о надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване тим, що станом на 05 листопада 2021 року йому на поштову адресу не надходили ні ухвала про відкриття апеляційного провадженні, ні повістка про призначення судового засідання і тільки 08 листопада 2021 року він випадково дізнався про призначення судового засідання на 10 листопада 2021 року; крім того, скаржник, член сім`ї якого знаходиться на лікарняному, наразі знаходиться на самоізоляції та не має можливості бути присутнім в судовому засіданні.

Вирішуючи дане клопотання, суд враховує наступне.

Практика Європейського суду з прав людини визначає, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Відповідно до п. 6, 7 ч. 2 ст. 43 ЦПК України учасники справи зобов`язані виконувати процесуальні дії у встановлений законом або судом строк та виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Частиною 1 ст. 44 ЦПК України передбачено, що учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Клопотання аналогічного змісту про відкладення розгляду справи, що призначений на 06 жовтня 2021 року, було подано відповідачем 05 жовтня 2021 року.

Враховуючи наведене, оскільки відповідач, який сам подав апеляційну скаргу, належним чином обізнаний про рух справи та повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, доказів поважності неявки і причин для відкладення розгляду справи в судове засідання не надав, а також з огляду на необхідність розгляду справи в межах процесуального строку, встановленого законом, апеляційний суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи у його відсутності.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам закону.

Задовольняючи частково позов ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив із того, що з наявних в матеріалах справи письмових доказів судом не встановлено факту отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень, заборгованість не є безспірною, відтак виконавчий напис вчинено нотаріусом без дотримання процедури, визначеної законодавством.

Апеляційний суд погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, так як вони є обґрунтованими, відповідають обставинам справи і вимогам закону.

В матеріалах справи наявна копія договору позики, за змістом якого 21 січня 2019 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , останнім місцем реєстрації якого зазначене АДРЕСА_1 , уклали договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. та зареєстрований в реєстрі за № 31, за умовами якого позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність гроші в сумі 485000 грн., які позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві не пізніше 05 березня 2019 року в порядку, встановленому цим договором. Передачу грошей було здійснено до підписання цього договору. Сторони за цим договором домовились про те, що договір позики є безпроцентним; остаточний розрахунок щодо повернення суми позики має бути здійснено не пізніше 05 березня 2019 року (а. с. 5 т. 1).

Згідно п. 8 договору позики, у разі, коли позичальник не поверне позикодавцю позику (або її частину) у встановлений строк, позикодавець вправі стягнути заборгованість за позикою та штрафні санкції, згідно п. 9 цього договору, в примусовому порядку, шляхом відповідно до діючого законодавства України.

Згідно п. 9 договору позики, якщо позичальник своєчасно не поверне суму позики (та/або її частину) у встановлений строк, визначений п. 2 цього договору, позичальник зобов`язаний сплатити на вимогу позикодавця суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання за кожний день прострочення та штрафні санкції у розмірі 3 % річних за кожен день прострочення. Якщо позичальник не поверне гроші, що позичив, до вказаного терміну, позикодавець має право пред`явити цей договір до стягнення відповідно до чинного законодавства України.

Згідно п. 13 договору позики, позичальник стверджує, що під час укладання цього договору у зареєстрованому шлюбі не перебуває та ні з ким не проживає однією сім`єю без укладення шлюбу, що підтверджується його заявою, викладеною на окремому аркуші, який зберігається у справах нотаріуса, зміст якої доведено до позичальника.

Згідно п. 14 договору позики, після повернення боргу позикодавцем на умовах визначеним цим договором, буде видано позичальнику власноручну розписку про одержання грошей. Без цієї розписки борг вважається таким, що не повернутий.

На а. с. 124 т. 1 знаходиться копія нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_2 - позичальника за договором, який засвідчив, що під час укладання цього договору у зареєстрованому шлюбі не перебуває, спільного господарства ні з ким не веде; позикодавець за договором ОСОБА_1 з фактами, викладеними в заяві ОСОБА_2 , ознайомлений.

На а. с. 125 т. 1 знаходиться копія заяви ОСОБА_1 від 26 червня 2019 року на ім`я приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М. про те, що станом на 26 червня 2019 року взяті в борг грошові кошти йому не повернуто; про необхідність виконання умов договору позики та наступне (в разі неповернення боргу) звернення стягнення, боржнику було відомо з умов п. 2 та п. 9 договору позики; в зв`язку з вищевикладеним просив вчинити виконавчий напис на договорі позики, посвідченому 21 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. за реєстровим № 31.

На а. с. 63 т. 1 знаходиться копія виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. 26 червня 2019 року та зареєстрованим в реєстрі за № 441, згідно якого цей виконавчий напис вчинено на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, про стягнення з боржника ОСОБА_2 на користь стягувача ОСОБА_1 за договором позики неповернутої суми позики у розмірі 485000 грн., а також інфляційне збільшення у сумі 12718,46 грн., пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, за кожний день прострочення, а саме 53708,77 грн., а також 3 % річних від простроченої суми за кожен день прострочення, що становить 4504,52 грн., та витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису 5000 грн., що разом дорівнює сумі 560931,75 грн.; строк, за який провадиться стягнення: з 06 березня 2019 року по 26 червня 2019 року.

Листом від 03 вересня 2020 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. направив суду копії документів, на підставі яких ним було вчинено виконавчий напис № 441 від 26 червня 2019 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 неповернутої суми позики: договір позики та заява ОСОБА_1 від 26 червня 2019 року (а. с. 141 - 144 т. 1).

На а. с. 6 - 8 т. 1 знаходиться копія постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 59465750, прийнятої приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Барладіним П.О. 04 липня 2019 року, на виконання виконавчого напису № 441, виданого 26 червня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М.

На а. с. 9 т. 1 знаходиться копія ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року про відкриття провадження в справі № 754/10043/19 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. про визнання договору позики недійсним. На запит суду відділом обліку та моніторингу інформації про зареєстроване місце проживання надано 15 серпня 2019 року відповідь про те, що ОСОБА_2 був зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 та знятий з реєстрації 17 березня 2015 року для реєстрації за адресою АДРЕСА_2 ., однак відповідно до витягу з реєстру територіальної громади м. Києва від 21 серпня 2019 року ОСОБА_2 зареєстрованим за адресою АДРЕСА_2 не значиться. Отже, останнє відоме місце проживання відповідача ОСОБА_2 - АДРЕСА_1 .

На а. с. 159 т. 1 знаходиться копія ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 29 липня 2020 року про відкриття провадження в справі № 760/14895/20 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. про визнання договору позики недійсним.

На а. с. 161, 164 т. 1 знаходиться копія витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 0004435, заява зареєстрована 13 червня 2019 року, потерпілий ОСОБА_2 , зміст заяви: 13 червня 2019 року о 17:00 ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 вимагав у ОСОБА_2 грошові кошти на виконання договору позики, у поєднанні з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я; а також копія постанови від 14 червня 2019 року про визнання ОСОБА_2 потерпілим в кримінальному провадженні.

На а. с. 45 - 46 т. 1 знаходиться копія подання приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Барладіна П.О. від 20 вересня 2019 року до Солом`янського районного суду м. Києва про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа.

На а. с. 134 т. 1 знаходиться роздрукований скріншот витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 0004793, заява зареєстрована 26 червня 2019 року, заявник ОСОБА_1 про те, що 21 січня 2019 року ОСОБА_2 шляхом зловживання довірою заволодів коштами ОСОБА_1 в розмірі 485000 грн.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України (ст. 39 Закону України «Про нотаріат»).Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису є нотаріальною дією (п. 19 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»).

Правовому регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками, наданими стягувачем документами згідно з Переліком, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

Відповідно до п.п. 1.1, 3.1, 3.2, 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи:якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити у здійсненні виконавчого напису.

З урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає стягненню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» в такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документів, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц (провадження № 14-83цс18), від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), та належним чином враховані судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 4 ст. 263 ЦПК України.

Підставами даного позову ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, є наступні: відсутність документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання; не направлення стягувачем письмової вимоги боржнику про усунення порушення виконання зобов`язання; відсутність оригіналів розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, а також відсутність доказів отримання позивачем такої вимоги; відсутність будь-якої довідки фінансової установи про надходження платежу; відсутність факту безспірності заборгованості боржника, оскільки договір позики оспорюється як недійсний в судовому порядку.

Згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідченому договорі, що передбачає сплату грошових сум, подаються:а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Згідно п. 2.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;строк, за який має провадитися стягнення;інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості, та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) (постанова Верховного Суду від 09 вересня 2020 року в справі № 127/7932/17, провадження № 61-27853 св18).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису (постанова Верховного Суду від 19 березня 2021 року, справа № 750/3781/20, провадження № 61-14943св20).

Виходячи з вищезазначеного, боржник вважається належним чином повідомленим про порушення зобов`язань за кредитним договором та про зобов`язання достроково погасити заборгованість у тому разі, коли кредитором не лише відправлено на адресу такого боржника досудову вимогу, а й доведено факт її вручення адресатові під розписку.

Із доказів, наявних в матеріалах справи, вбачається, що приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис лише на підставі договору позики та заяви ОСОБА_1 від 26 червня 2019 року, в якій відсутні будь-які відомості щодо направлення позичальнику вимоги про розмір заборгованості та її сплату.

Встановивши, що матеріали справи не містять доказів вручення ОСОБА_2 вимоги про повернення заборгованості за договором позики, а нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання вказаного листа-вимоги, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачем не доведено належне повідомлення боржника щодо існуючої заборгованості, відсутні докази безспірності заборгованості, таким чином, нотаріусом вчинено виконавчий напис з порушенням процедури, визначеної законодавством, і такий виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, що оскільки у договорі позики позичальник ввів в оману позикодавця та приватного нотаріуса, вказавши невірну адресу, то знайти його було неможливо, а листи поверталися до відправника, апеляційний суд приймає до уваги, що відповідачем не надано як доказів направлення позичальнику ОСОБА_2 таких листів з вимогою про повернення суми позики, так і доказів повернення йому поштової кореспонденції з відмітками про невручення.

Відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Крім того, дані доводи не спростовують висновків суду першої інстанції про те, що нотаріусом не перевірено наявності доказів належного направлення та отримання вказаного листа-вимоги, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису.

Обґрунтовуючи законність вчинення виконавчого напису за договором позики, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі викладав обставини, за яких було укладено договір позики, повідомляв, що після спливу строку повернення грошей ОСОБА_2 борг не повернув, натомість став переховуватися та перестав відповідати на дзвінки, дружиною позивача подано позов про визнання договору позики недійсним, і такі дії подружжя ОСОБА_4 свідчать про те, що вони намагаються уникнути відповідальності та затягнути повернення грошових коштів позикодавцю.

Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги в зазначеній частині, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону і не спростовують висновків суду першої інстанції, зроблених із правильним застосуванням норм матеріального права та з врахуванням висновків, викладених в постановах Верховного Суду, щодо застосування відповідних норм права, щодо порушення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. процедури вчинення виконавчого напису, передбаченої Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Доводів щодо спростування висновків суду першої інстанції стосовно цих обставин апеляційна скарга фактично не містить та зводиться до оцінки дій позичальника за договором позики, що не входить до предмету доказування в цій справі.

Апеляційний суд враховує, що виконавчий напис нотаріуса є лише одним з правових інструментів захисту прав позичальника, і ОСОБА_1 не позбавлений можливості скористатися іншими передбаченими законом способами стягнення з боржника на свою користь сум, які він вважає належними до сплати за договором позики, зокрема звернутися до суду за захистом своїх порушених прав.

Не ґрунтуються на вимогах процесуального закону та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції не було задоволено заяви приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М. про заміну процесуального статусу нотаріуса з відповідача на третю особу, отже приватний нотаріус мав статус відповідача, що є порушенням норм процесуального права.

Дійсно, разом із відзивом на позовну заяву приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. подав заяву про визнання статусу приватного нотаріуса як неналежного відповідача та вступ його у дану справу як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог (а. с. 145 т. 1).

Відповідно до ч. 2, 4 ст. 51 ЦПК України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала.

Разом із тим, зміна процесуального статусу відповідача на третю особу за клопотанням іншого відповідача положеннями чинного ЦПК України не передбачена.

Оскільки належний відповідач ОСОБА_1 при поданні позову вже був залучений до участі в справі, у суду першої інстанції не було передбачених законом підстав для залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача.

У постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року в справі № 474/106/18 (провадження № 61-13847св19) викладено правову позицію, згідно якої справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.Враховуючи наведене, за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

Відмовляючи в позові в частині вимог до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М., суд першої інстанції наведену правову позицію Верховного Суду належним чином врахував та послався на неї, відтак доводи апеляційної скарги щодо допущення судом першої інстанції норм процесуального права є безпідставними та відхиляються апеляційним судом.

Інші доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на доказах та законі, зводяться до незгоди із рішенням суду першої інстанції і переоцінки доказів та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів заявника та їх відображення в рішенні суду першої інстанції, питання вичерпності висновків суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з того, що у справі, що розглядається, учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правильних по суті висновків суду.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 137, 141 ЦПК України апеляційний суд стягує з відповідача на користь позивача судові витрати, понесені ним в апеляційній інстанції, в розмірі 3500 грн. на підставі наданих позивачем доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що була ним сплачена.

Керуючись ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 РНОКПП НОМЕР_1 )на користь ОСОБА_2 (остання адреса місця реєстрації АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати в розмірі 3500 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 11 листопада 2021 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Савченко С.І.