2/465/2821/21
РІШЕННЯ

Іменем України

(заочне)

26.10.2021 року Франківський районний суд м. Львова в складі:

головуючого-судді Мартьянової С.М.

при секретарі Турчак М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові цивільну справу № 465/4471/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-капітал», за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, приватного виконавця Лабчук Романа Михайловича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в

позивачка звернулась до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню посилаючись на те, що їй стало відомо, що 20.05.21р. відкрито виконавче провадження №65510504 щодо виконання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. за реєстровим №29154 від 25.02.2021р. про стягнення з неї заборгованості за кредитним договором . Вважає, що вказаний напис не підлягає виконанню , так як вчинений з порушенням вимог закону. Зокрема, між нею та ТзОВ`ФК «Кредит-капітал» кредитний договір не укладався та останнє оригіналу кредитного договору не подавало, заборгованість по кредитному договору не є безспірною,так як стягнення у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів можливе лише щодо нотаріальнго посвідчених договорів.Крім того, ТзОВ`ФК «Кредит-капітал» не направляло їй жодних вимог щодо усунення порушень зобов`язання, у зв`язку з чим вона була позбавлена можливості оспорити такі вимоги чи виконати їх.

Згідно ухвали Франківського районного суду м.Львова від 09.06.2021р. відкрито провадження у даній справі, вирішено розгляд справи проводити в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 30.07.2021р.

03.08.2021р. на адресу суду надійшов відзив, поданий відповідачем ТзОВ`ФК «Кредит-капітал», в якому проти позову заперечив, зазначаючи про те, що 31.01.20р.між позивачкою та ТзОВ`ФК`Синерджи Фінанс Солюшин» укладено кредитний договір ,згідно якого позивачка отримала кредит в сумі 5000грн. під 1,08% від суми кредиту за кожен день користування кредитом, строком на 20 днів.Однак, ОСОБА_1 свої зобов`язання не виконала. 11.11.20р. між ТзОВ`ФК «Кредит-капітал» та ТзОВ`ФК`Синерджи Фінанс Солюшин» укладено договір про відступлення права вимоги ОСОБА_2 , а тому вони набули право грошової вимоги до позивачки та їй 24.12.20р.було надіслано вимогу про погашення заборгованості, однак дана вимога була повернена без вручення.Згідно правового висновку ВП ВС від 25.04.18р. у справі №800/547/17 направлення листів на дійсні адреси є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним. При зверненні із заявою про вчинення нотаріального напису подано весь необхідний пакет нотаріусу , дотримавши процедуру для вчинення нотаріального напису.Просить у задоволенні позову та у стягненні витрат на правову допомогу відмовити, так як сума і вид виконаних робіт неспівмірні і не відповідають критерію розміності. Ухвалою суду від 27.08.2021 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

Сторони у судове засідання не з`явились.

Представник позивача подав заяву про розгляд справи у його та позивача відсутності , позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача відзиву на позов не подав, надіслав заяву про розгляд справи у його відсутності, просить постановити рішення з урахуванням фактичних відносин та згідно чинного законодавства.

Треті особи в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоч належно увідомлені про час та місце розгляду справи.

Суд вважає за можливе справу розглядати у відсутності сторін, які належним чином повідомлені про час та місце слухання справи.

Відповідно до ст. 280 ЦПК України суд вважає можливим ухвалити заочне рішення у справі на підставі наявних у ній доказів, оскільки позивач в поданій заяві про розгляд справи без його участі не заперечує проти такого вирішення справи.

У відповідності до положень ч. 2 ст. 247 ЦПК України у зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, до суду може звернутись кожна особа за захистом своїх порушених прав, а також інтересах інших осіб у випадках встановлених законом.

Частиною 1 ст.5 ЦПК України, передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно роз`яснень п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18.12.2009 «Про судове рішення у цивільній справі», оскільки, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.

За вимогами статті 12, 80, 81, 83 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених кодексом. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до вимог ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що 31.01.20р.між позивачкою та ТзОВ`ФК`Синерджи Фінанс Солюшин» укладено кредитний договір ,згідно якого позивачка отримала кредит в сумі 5000грн. строком на 20 днів ,під 1,08% від суми кредиту за кожен день користування кредитом, 2% від суми несвоєчасно повернутого кредиту за кожен день користування коштами протягом 30 календарних днів; 3% від суми несвоєчасно повернутого кредиту за кожен день користування коштами ,починаючи з 31 дня понад визначений договором строк.

Як вбачається з п.1.3. Договору, відповідно до ч.1ст.640 ЦК України, договір є укладеним з моменту одержання кредитодавцем відповіді про прийняття акцепту позичальником за процедурою, встановленою Правилами надання коштів у позику, визначеною для укладення договорів за допомогою інформаційно-телекомунікаційної системи.

11.11.20р. між ТзОВ`ФК «Кредит-капітал» та ТзОВ`ФК`Синерджи Фінанс Солюшин» укладено договір відступлення права вимоги за кредитними договорами ,вказаними у Реєстрі Боржників, в тому числі і до ОСОБА_1 ,що вбачається з витягу з Реєстру боржників.

Згідно п.1.2 Договору, внаслідок передачі портфеля заборгованості, новий кредитор набуває права грошової вимоги кредитора за цими кредитними договорами.

У зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_1 умов кредитного договору , відповідач 24.12.20р. надіслав позивачці повідомлення про усунення порушень, у якому вказав, що нею не виконано умови кредитного договору,у зв`язку з чим виникла заборгованість в сумі 204320грн. та вимагав усунути порушення в 7-денний термін. Вказане повідомлення повернено без вручення, що вбачається з сайту «Укрпошти» щодо відстеження поштового відправлення.

25.02.21р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. за зверненням відповідача вчинено виконавчий напис,зареєстрований в реєстрі за №29154, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ`ФК «Кредит-капітал» заборгованості за кредитним договором від 31.01.20р. в сумі 213600грн., з яких: прострочена заборгованість по кредиту в сумі 4500грн., заборгованість по відсотках в сумі 15930грн., а також плата за вчинення виконавчого напису.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України «Про нотаріат».

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядком вчинення нотаріальних дій (підпункти 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ )визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 . При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, а також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису ,згідно статті 88 Закону України «Про нотаріат». Проте характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Такий висновок у подібних правовідносинах зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документі.

Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Виходячи з пунктами 92 та 99 Правил надання послуг поштового зв`язку, боржник вважається належним чином повідомленим про порушення зобов`язань за кредитним договором та про зобов`язання достроково погасити заборгованість у тому разі, коли кредитором не лише відправлено на адресу такого боржника досудову вимогу, а й доведено факт її вручення адресатові під розписку. До такого висновку дійшов ВС у постанові від 17.03.21 по справі №361/1488/19.

Однак, як встановлено судом , вимога відповідача до позивачки про повернення боргу останній не вручена , що вбачається з сайту щодо відстеження поштового відправлення. Отже, на момент вчинення виконавчого напису у нотаріуса не було даних, які б підтверджували отримання позивачкою письмової вимоги банку.

Судом встановлено,що нотаріусу не було надано всіх необхідних документів згідно Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а саме: оригінал нотаріально посвідченого договору , документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Окрім того, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано.Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Судом встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 25.02.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

В матеріалах справи відсутні докази того, що укладений між ТзОВ`ФК`Синерджи Фінанс Солюшин» та позивачкою кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, був посвідчений нотаріально, тому вказані обставини є ще однією підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду № 172/1652/18 від 21.10.2020 року.

Оцінюючи зібрані докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що заявлені вимоги підставні та підлягають до задоволення, оскільки, безспірність заборгованості боржника є обов`язковою умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису ,згідно статті 88 Закону України «Про нотаріат».

Відповідно до ст.141 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у разі задоволення позову покладаються на відповідача, а тому суд вважає, що з відповідача слід стягнути в користь позивачки сплачений судовий збір в сумі 908грн.та 5000грн.,сплачених за надану правову допомогу, згідно акту приймання-передачі надання послуг від 28.05.21р.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 80, 89, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд,-

в и р і ш и в :

позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає до виконання виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем , зареєстрований в реєстрі за №29154 від 25.02.2021 р. про звернення стягнення заборгованості за кредитним договором із ОСОБА_1 в сумі 21 360грн. на користь ТзОВ`ФК «Кредит-капітал» .

Стягнути з ТзОВ`ФК «Кредит-капітал» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 908грн.та 5000грн.,сплачених за надану правову допомогу, а всього 5908(п`ять тисяч дев`ятсот вісім )грн.

Сторони у справі:

позивач: ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Відповідач: ТзОВ`ФК «Кредит-капітал», , м.Львів,вул.Смаль-Стоцького,1 корп.28.

3 особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович ,м.Житомир,вул.Велика Бердичівська,35;

Приватнимй виконавець Лабчук Роман Михайлович, м.Хмельницький,вул.М.Грушевськогор,87 каб.406.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до апеляційного суду Львівської області протягом тридцяти днів з дня його складання. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ,якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення виготовлено 28.10.2021 року.

Суддя Мартьянова С.М.