Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.10.2021 Справа №607/6585/21

місто Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого - судді Герчаківської О. Я.,

з участю секретарі судового засідання Киреньки Г. Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою судді від 06 квітня 2021 року у справі № 607/5912/21 заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову до подання позовної заяви задоволено, зупинено стягнення за виконавчим написом, вчиненим 30 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І. В., зареєстрованим в реєстрі за №15850 щодо звернення стягнення (оголошення в розшук майна боржника) з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «КредитКапітал» заборгованості та за вчинення виконавчого напису в сумі 27 170,00 гривень, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача (виконавче провадження ВП № 64587660).

14 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області з цивільним позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «КредитКапітал» (далі ТОВ «ФК «КредитКапітал»), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І. В., приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д. В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування доводів позовних вимог зазначено, що вберезні 2021 року на адресу позивача надійшла постанова приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Вариводи Д. В. від 18 березня 2021 року про розшук майна боржника, якою постановлено оголосити в розшук транспортний засіб ВАЗ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , VIN номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_2 , що належить боржнику. При цьому приватний виконавець в постанові зазначив, що йому подано на виконання виконавчий документ: виконавчий напис № 15850 від 30 грудня 2020 року, який виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І. В. Повна сума, яка стягується виконавцем разом з витратами виконавчого провадження складає 27 170, 00 грн. Стягувачем у постанові значиться ТОВ «ФК «КредитКапітал». Однак будьяких правовідносин із цією юридичною особою в позивача ніколи не було, а тому заборгованість, зазначена у виконавчому написі, не існує і не може бути безспірною.

Позивач вважає, що виконавчий напис приватного нотаріуса Баршацького І. В. №15850 від 30 грудня 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь стягувача ТОВ «ФК «КредитКапітал» заборгованості розмірі 27 170,00 грн є незаконним та відповідно таким, що не підлягає виконанню з огляду на наступне: 1) на момент звернення із заявою про вчинення виконавчого напису сума заборгованість не була безспірною, жодного розрахунку суми боргу позивач не отримував і з чого вона складається йому не відомо; позивача жодним чином не було повідомлено про те, що при вчиненні виконавчого напису сума заборгованості може бути збільшена з урахуванням нарахування процентів та штрафних санкцій, що свідчить про спірність суми боргу та інших стягнень; повідомленняписьмової вимоги про сплату заборгованості він жодного разу не отримував; 2) не отримання позивачем вимоги про усунення порушень за договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги відповідача, позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між сторонами щодо суми заборгованості.

З огляду на зазначене, позивач просить суд визнати виконавчий напис № 15850, вчинений 30 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І. В. про стягнення з ОСОБА_1 в користь ТОВ «ФК «КредитКапітал» заборгованості таким, що не підлягає до виконання, а також стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу.

Ухвалою судді від 19 квітня 2021 року відкрито провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «КредитКапітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І. В., приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д. В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

14 травня 2021 року судом зареєстровано відзив на позовну заяву представника відповідача ТОВ «ФК «КредитКапітал», у якому він просить відмовити у задоволенні позовних вимог, покликаючись на те, що 23 червня 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Мілоан» (далі TOB «Мілоан») та ОСОБА_1 уклали кредитний договір № 6275128, відповідно до якого позивачу надані кредитні кошти в сумі 10 000,00 грн строком на 20 днів з 23 червня 2019 року по 13 липня 2019 року зі сплатою комісії за надання кредиту та процентів за користування кредитом. 22 жовтня 2019 року між TOB «Мілоан» та відповідачем було укладено Договір відступлення прав вимоги №40МЛ від 22 жовтня 2019 року, відповідно до умов якого ТОВ «ФК «КредитКапітал»набув статусу нового кредитора та отримав право грошової вимоги до позивача за кредитним договором № 6275128 від 23 червня 2019 року. Відповідно до Виписки з особового рахунку за кредитним договором № 6275128 від 23 червня 2019 року, загальна сума боргу становить 26 240,00 грн. Для виконання зобов`язань за кредитним договором позивачу була надіслана 24 листопада 2020 письмова претензія вих. №193162971 про погашення кредитної заборгованості на адресу, вказану ним в кредитному договорі. 28 листопада 2020 року лист прибув до поштового відділення. 30 листопада 2020 року відправлення було вручено. З дотримання усіх умов пп. 2.1 п. 2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5, відповідачем 07 грудня 2020 року, вих. №19316297/2 була подана заява на вчинення виконавчого напису № 15850 приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу. Відповідачем були дотриманні вимоги щодо подання заяви для вчинення виконавчого напису нотаріуса, адже відповідно до чинного законодавства для нотаріуса не передбачено звертатися до боржника чи повідомляти його про вчинення виконавчого напису, проте для кредитора ця умова є обов`язковою, що ним було і зроблено, шляхом надсилання вимоги.

Позивач зазначає в позовній заяві те, що нотаріусом Баршацьким І. В. при вчиненні спірного виконавчого напису не перевірено безспірність заборгованості та не встановлено, який строк минув. Відповідне право, за захистом якого відповідач звернувся до нотаріуса повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 відповідачем при поданні заяви на вчинення виконавчого напису нотаріуса було подано оригінал кредитного договору, Виписка з особового рахунку за кредитним договором № 6275128 від 23 червня 2019 року.

Щодо витрат на правничу допомогу представник відповідача зазначив, що суми та вид виконаної роботи є неспівмірними та не відповідають критерію розумності та дійсної вартості наданих послуг; час, витрачений на підготовку позовної заяви, є невиправданим та явно неспівмірним із складністю виконаних адвокатом робіт.

Протокольною ухвалою суду без видалення судді до нарадчої кімнати у судовому засіданні, яке відбулося 26 серпня 2021 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті.

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, подав суду заяву, у якій просив суд справу розглядати у його відсутності, позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задоволити. Щодо винесення заочного рішення не заперечив.

Представник відповідача ТОВ «ФК «КредитКапітал» в судове засідання не з`явився, 18 серпня 2021 року судом зареєстровано клопотання про розгляд справи за відсутності представника відповідача, у якому він просив розглядати справу за його відсутності та відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І. В. в судове засідання не з`явився з невідомої на те суду причини, хоча про день та час судового засідання повідомлялися належним чином, що не перешкоджає розгляду справи по суті.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д. В. в судове засідання не з`явився, надіслав на адресу суду клопотання, у якому просив справу слухати без його участі, щодо предмета спору поклався на думку суду.

У зв`язку з неявкою учасників справи, з підстав, передбачених ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши матеріали цивільної справи та оцінивши докази у справі у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов обґрунтований та такий, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

23 червня 2019 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Мілоан» (позикодавець) та ОСОБА_1 (позичальник) укладено кредитний договір № 6275128 (індивідуальна частина), згідно умов якого Позикодавець зобов`язується на умовах, визначених цим Договором, на строк, визначений п. 1.3. Договору надати Позичальнику грошові кошти (фінансовий кредит) у сумі, визначеній у п. 1.2. Договору (далі кредит), а Позичальник зобов`язується повернути Позикодавцю кредит, сплатити комісію за надання кредиту та проценти за користування кредитом (далі плата) у встановлений п. 1.4. Договору термін та виконати інші зобов`язання у повному обсязі на умовах та в строки/терміни, що визначені Договором (п. 1.1. Договору). Сума кредиту становить 10000,00 грн у валюті: Українські гривні (п. 1.2. Договору). Кредит надається строком на 20 днів з 23 червня 2019 року (п. 1.3. Договору). Термін (дата) повернення кредиту і сплати комісії за надання кредиту та процентів за користування кредитом: 13 липня 2019 року (п. 1.4. Договору). Сукупна вартість кредиту складає 3200,00 грн в грошовому виразі та 584,00 відсотків річних у процентному значенні, і включає в себе складові, визначені у п.п. 1.5.11.5.2 Договору (п. 1.5. Договору). Комісія за надання кредиту: 1800,00 грн, яка нараховується за ставкою 18,00 відсотків від суми кредиту одноразово (пп. 1.5.1. Договору); Проценти за користування кредитом: 1400,00 грн., які нараховуються за ставкою 0,70 відсотків від фактичного залишку кредиту за кожен день строку користування кредитом (пп. 1.5.2. Договору).

Згідно договору відступлення прав вимоги № 40МЛ, укладеного 22 жовтня 2019 року між ТОВ «Мілоан» (кредитор) та ТОВ «ФК «КредитКапітал» (новий кредитор), Кредитор передає (відступає) Новому Кредиторові за плату, а Новий Кредитор приймає належні Кредиторові права грошової вимоги (Права Вимоги) до Боржників за Кредитними Договорами вказаними у Реєстрі Боржників, укладеними між Кредитором і Боржниками (Портфель Заборгованості) (п. 1.1. Договору). Внаслідок передачі (відступлення) Портфеля Заборгованості за цим Договором. Новий Кредитор заміняє Кредитора у Кредитних Договорах, що входять до Портфеля Заборгованості та відповідно вказані у Реєстрі Боржників, та набуває прав грошових вимог Кредитора за цими Кредитними договорами, включаючи право вимагати від Боржників належного виконання всіх грошових та інших зобов`язань Боржників за Кредитними договорами (п. 1.2. Договору). Новий Кредитор має право здійснити наступне відступлення третім особам прав вимоги до Боржників, придбаних від Кредитора за цим Договором (п. 1.3. Договору). В якості компенсації за придбання (відступлення) Прав Вимоги, Новий Кредитор протягом 5 робочих днів сплачує Кредиторові плату в розмірі, що станом на дату підписання Сторонами цього Договору складає 2 349, 426,33 грн (п. 7.1. Договору).

У реєстрі боржників до договору відступлення прав вимоги № 40МЛ від 22 жовтня 2019 року під номером 2311 зазначено ОСОБА_1 , номер кредитного договору: 6275128, дата підписання договору: 23 червня 2019 року.

Як вбачається із платіжного доручення № 16702 від 22 жовтня 2019 року ТОВ «ФК «КредитКапітал» сплатило на рахунок ТОВ «Мілоан» 2 349 426,33 грн, призначення платежу: оплата компенсації за придбання (відступлення) прав вимоги згідно п. 7.1 Договору відступлення права вимоги № 40МЛ від 22 жовтня 2019 року.

07 грудня 2020 року представник ТОВ «ФК «КредитКапітал» звернувся із заявою вих. № 19316297 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І. І., у якій просив вчинити виконавчий напис для стягнення заборгованості у розмірі 26 240 грн на користь ТОВ «ФК «КредитКапітал» з боржника ОСОБА_1 .

Із виписки з особового рахунка за кредитним договором № 6275128 від 23 червня 2019 року ОСОБА_1 вбачається, що заборгованість станом на 02 грудня 2020 року (включно) складає 26240 гривень. Прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 10000 гривень; прострочена заборгованість за комісією становить 1800 гривень; прострочена заборгованість процентами становить 10040 гривень; строкова заборгованість за сумою кредиту в становить 0,00 гривень; строкова заборгованість за комісією становить 0,00 гривень; строкова заборгованість за процентами становить 0,00 гривень; строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 4400 гривень. Станом на дату 07 грудня 2020 року ТзОВ «Фінансова Компанія «КредитКапітал» повідомляє, що заборгованість за кредитним договором №6275128 від 23 червня 2019 року не погашена.

13 листопада 2020 року представник ТОВ «ФК «КредитКапітал» надіслав на адресу ОСОБА_1 претензію вих. № 19316297/1, у якій зазначив про необхідність протягом 7 днів погасити заборгованість у сумі 26 240,00 грн.

30 грудня 2020 року ОСОБА_2 , приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 15850 про звернення стягнення з ОСОБА_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження невідомо, місце роботи невідомо, реєстраційний номер облікової карти платника податків НОМЕР_3 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_4 , виданий Тернопільським МВ УМВС України в м. Тернопіль 20 лютого 2007 року, який є Боржником за Кредитним договором №6275128 від 23 червня 2019 року, укладеним з ТОВ «Мілоан», ідентифікаційний код юридичної особи 40484607, правонаступником всіх прав та обов`язків якого за Договором відступлення права вимоги №40МЛ від 22 жовтня 2019 року є ТОВ «ФК «КредитКапітал» ідентифікаційний код юридичної особи 35234236 (Новий Кредитор), місцезнаходження: 79018, Львівська область, місто Львів, вулиця СмальСтоцького, будинок 1, корпус 28, IBAN НОМЕР_5 в АТ «Райффайзен Банк Аваль», МФО: 380805, далі іменоване Стягувач, заборгованості за Кредитним договором №6275128 від 23 червня 2019 року. Строк платежу за Кредитним договором №6275128 від 23 червня 2019 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 22 жовтня 2019 року по 23 листопада 2020 року. Сума заборгованості становить 26 240,00 гривень, що складається з: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 10 000,00 гривень; прострочена заборгованість за комісією становить 1 800,00 гривень; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 10 040,00 гривень; строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00; строкова заборгованість за штрафами і пенями (нараховано з 14 липня 2019 року до 22 жовтня 2019 року) становить 4 400,00 гривень. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 930,00 гривень, які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Загальна заборгованість Боржника становить 27 170,00 гривень.

18 березня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Вариводою Д. В. в межах виконавчого провадження № 64587660 з виконання виконавчого напису № 15850, виданого 30 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І. В., винесено постанову про розшук майна боржника ОСОБА_1

25 листопада 2020 року між адвокатом Мовчаном А. О. та Пейком А. М. укладено договір, згідно умов якого адвокат зобов`язався надати правничу допомогу (п. 1.1.).

Згідно квитанції від 23 березня 2021 року ОСОБА_1 сплачено 7 000,00 грн адвокату Мовчану А. О. за правничу допомогу.

Із розрахунку використаного часу, гонорару та поточних витрат від 23 березня 2021 року вбачається, що за період з 01 грудня 2020 року по 23 березня 2021 року адвокат Мовчан А. О. виконав та передав наступні роботи:

прийняття справи та ознайомлення з матеріалами 1 000 грн;

підготовка та складання процесуальних документів (адвокатських запитів, заяв, клопотань) 2 000 грн;

підготовка цивільного позову до суду 2 000 грн;

участь у судових засіданнях 2 000 грн.

Всього: 7 000 грн.

З врахування встановлених обставин суд вважає, що до виниклих між сторонами правовідносин слід застосувати наступні норми матеріального права.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Пленум Вищого адміністративного суду України у п. 10.2 Постанови від 20 травня 2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» розяснив, що визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.

Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

За таких обставин, оспорюваний виконавчий напис вчинено після набрання законної сили вказаним вище судовим рішенням про скасування положень, на підставі яких його було вчинено, а саме пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Кредитний договір № 6275128 від 23 червня 2019 року, укладений між ТОВ «Мілоан» та ОСОБА_1 не був нотаріально посвідчений, а тому поданий стягувачем новим кредитором для вчинення виконавчого напису договір не відповідав вимогам Переліку.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 та постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року в справі № 172/1652/18.

З приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Така ж позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №754/9711/14ц.

Крім того, слід брати до уваги постанову Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі №627цс15, в якій викладено наступний правовий висновок: відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У постанові від 17 травня 2018 року у справі №307/1580/17 щодо застосування положень ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», підпунктів 3.1, 3.3 п.3 гл.16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій Верховний Суд дійшов висновку про те, що нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, не обмежено трирічним строком за умови встановлення сторонами відповідно до ст. 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги. Тож позовна давність, установлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін.

Велика Палата Верховного Суду за результатами розгляду справи №916/3006/17 відступила від цього висновку, зазначивши у постанові від 02 липня 2019 року, що такий строк не може бути змінений договором. Так, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктами 3.1, 3.3 п.3 гл.16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом і не може бути змінений домовленістю сторін.

Відповідно до висновків Великої Палати, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

У постанові Верховного Суду від 17 березня 2021 року у справ № 361/1488/19 зазначено про те, що безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Суд встановив, що вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису відбулося на підставі звернення ТОВ «КредитКапітал» до приватного нотаріуса з недотриманням вимог щодо переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Позивач заперечує факт підписання кредитного договору з ТОВ «ФК «КредитКапітал» чи ТОВ «Мілоан», посвідченого нотаріусом.

В матеріалах справи наявна претензія № 19316297/1 від 13 листопада 2020 року, у якій ОСОБА_1 повідомлено про відступлення права вимоги за кредитним договором № 40МЛ № 22 жовтня 2019 року та про необхідність протягом 7 днів погасити заборгованість у сумі 26 240 грн. Разом з тим суду не надано доказів про відправлення та отримання ОСОБА_1 вказаної претензії. Так, представником відповідача приєднано до відзиву Список ЛП016013 від 20 листопада 2020 року згрупованих рекомендованих листів, поданих в ТОВ «Леттер Пак», а також скріншот інтернетсторінки із заголовком «Трекінг», очевидно із вебсайту АТ «Укрпошта». Однак вказаний скріншот не містить вебадреси сайту та номера відправлення, що унеможливлює підтвердження ним обставин направлення ОСОБА_1 претензії та отримання її. Тобто має місце порушення підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, де зазначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржнику.

Відтак, суд має переконання, що нотаріус не мав належних і достатніх підстав вважати, що вимоги стягувача і борг, для стягнення якого кредитор просив вчинити виконавчий напис, є безспірними.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. У виниклому спорі заборгованість ОСОБА_1 є спірною, оскільки позивач її не визнає шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14ц зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172».

У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16ц Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 6119494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Враховуючи усі вищевикладені обставини, суд зробив висновок про те, що позовні вимоги є підставними, порушене право позивача підлягає захисту шляхом визнання виконавчого напису за реєстровим номером № 15850, вчиненого 30 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І. В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «КредитКапітал» грошових коштів в сумі 26 240,00 гривень таким, що не підлягає виконанню.

Щодо вимоги позивача про стягнення витрат на правничу допомогу суд встановив наступне.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Право на професійну правничу допомогу гарантовано статтею 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України у рішенні від 30 вересня 2009 року № 23рп/2009.

Так, у рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.

Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з частинами першоючетвертою статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові на позивача.

Згідно з частиною 3 статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Отже, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських послуг (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхньої вартості, виходячи з конкретних обставин справи.

Зазначений висновок відповідає позиції Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 19 жовтня 2000 року у справі «Іатрідіс проти Греції» тлумачить «гонорар успіху» як домовленість, згідно з якою клієнт зобов`язується виплатити адвокату як винагороду певний відсоток від присудженої йому судом грошової суми, якщо рішення буде на користь клієнта. Якщо такі угоди є юридично дійсними, то визначені суми підлягають сплаті клієнтом (§ 55). Водночас відшкодування судових витрат передбачає, що встановлена їх реальність, необхідність і, крім того, умова розумності їх розміру.

25 листопада 2020 року між адвокатом Мовчаном А. О. та Пейком А. М. укладено договір, згідно умов якого адвокат зобов`язався надати правничу допомогу (п. 1.1.).

Згідно квитанції від 23 березня 2021 року ОСОБА_1 сплачено 7 000,00 грн адвокату Мовчану А. О. за правничу допомогу.

Із розрахунку використаного часу, гонорару та поточних витрат від 23 березня 2021 року вбачається, що за період з 01 грудня 2020 року по 23 березня 2021 року адвокат Мовчан А. О. виконав та передав наступні роботи:

прийняття справи та ознайомлення з матеріалами 1 000 грн;

підготовка та складання процесуальних документів (адвокатських запитів, заяв, клопотань) 2 000 грн;

підготовка цивільного позову до суду 2 000 грн;

участь у судових засіданнях 2 000 грн.

Всього: 7 000 грн.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішенні від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим.

Верховним Судом у постанові від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16 зазначено, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Враховуючи складність справи та обсяг виконаних робіт, дотримуючись принципів співмірності та розумності судових витрат, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу в сумі 4 000,00 грн.

В силу ст. 141 ЦПК України з відповідача ТОВ «КредитКапітал» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сплачений судовий збір в сумі 908,00 грн.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 2, 4, 12, 13, 76-78, 83, 206, 258-268, 273, 352-355 ЦПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис за реєстровим номером № 15850, вчинений 30 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» грошових коштів в сумі 26 240,00 гривень таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути зтовариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» в користь ОСОБА_1 908,00 грн судового зборута 4 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційної скарги не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Тернопільського апеляційного суду або через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 Цивільного процесуального кодексу України.

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_3 , адреса місця проживання: АДРЕСА_2 .

Відповідач: товариство з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія «Кредит-Капітал», , адреса місцезнаходження: вул. Смаль-Стоцького, 1, корпус 28, м. Львів, 79018.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору 1: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, адреса місця роботи: вул. Рейтарська/пров. Георгіївський, буд. 6-3 літ. А, каб. 2-7, м. Київ, 01034;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору 2: приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович, адреса місця роботи: вул. Живова,32а, м. Тернопіль, 46008.

Повний текст рішення суду складено 23 жовтня 2021 року.

Головуючий суддяО. Я. Герчаківська