Справа №519/779/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К РА Ї Н И

08.11.2021 м.Южне

Южний міський суд Одеської області у складі:

головуючого судді Лемця С.П.,

при секретарі судового засідання Коршак Ю.М.,

розглянувши в судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Ріальто» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич Оксана Федорівна

Встановив:

Позивач звернулася до суду з вищевказаним позовом в якому зазначила, що 23.07.2021 старшим державним виконавцем Южненського відділу державної виконавчої служби в Одеському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Терещенко Наталією Вячеславівною, на підставі виконавчого напису № 22647 виданий 16.06.2021 року було відкрито виконавче провадження № 66178948. Про дане провадження позивач дізналась із Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень.

Згідно виконавчого напису право вимоги за Кредитним договором було відступлено до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «РІАЛЬТО», проте позивача не було повідомлено про здійснення Відступлення Прав Вимоги та заміну кредитора у договірних правовідносинах.

Позивач не отримувала повідомлення про відступлення прав вимоги, а також не була повідомлена жодним чином про заміну кредитора чим відповідач порушив права позивача на врегулювання даного питання в досудовому порядку.

На думку позивача, приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису не дотримався вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

При цьому, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однією з умов вчинення виконавчого напису є: засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, проте позивач не отримував жодних документів. Що свідчить, про те, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф. не було дотримано процедури вчинення виконавчого напису, а отже він повинен був відмовити Відповідачу у вчиненні виконавчого напису відповідно до норм Закону України «Про нотаріат».

Виконавчий напис М° 22647 виданого 16.06.2021 року вчинено з грубим порушенням норм чинного законодавства, оскільки приватний нотаріус при вчиненні спірного виконавчого напису не перевірив безспірності стягнення грошових коштів, а саме: не отримав від сторін первинні документи щодо видачі кредиту, що є підставою вважати, що заборгованість не є безспірною.

У зв`язку з викладеним позивача просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 22647 виданого16.06.2021, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф.та стягнути з відповідача судові витрати.

Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 09.08.2021 відкрито провадження у справі за вищевказаною позовною заявою, ухвалено розгляд справи здійснити у порядку спрощеного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначити судове засідання.

Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 19.08.2021 зупинено стягнення за виконавчим написом № 22647, виданого 16.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич Оксаною Федорівною про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «РІАЛЬТО», заборгованості на загальну суму 23 790,00 гривень (ВП№66178948) до набрання судовим рішенням в справі законної сили.

Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 27.09.2021 витребувано у приватного нотаріуса КМНО Данич О.Ф. копії матеріалів нотаріальної справи, на підставі якої 16.06.2021 було вчинено виконавчий напис №22647 про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Ріальто» заборгованості, в загальному розмірі 23790,00 грн.

Позивач в судове засідання не з`явилася, надала до суду заяву, згідно якої просила справу розглянути за її відсутності, позовні вимоги підтримує в повному обсязі та не заперечувала проти винесення заочного рішення.

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Ріальто» в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. 07.08.2021 представник відповідача надав відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в повному обсязі ОСОБА_1 в задоволенні позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, розгляд справи проводити без участі представника відповідача.

Третя особа - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич Оксана Федорівна в судові засідання не з`явилася, хоча була належним чином повідомлена про дату та час слухання справи.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши дійсні обставини справи, перевіривши їх доказами, суд приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи 16.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич Оксаною Федорівною було вчинено виконавчий напис № 22647 про звернення стягнення з громадянина (-ки) України, яким (якою) є ОСОБА_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - невідомо, місце роботи невідомо, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , який (-а) є Боржником за Договором № 1-4 від 20.12.2020, укладеним з ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс Інновація», ідентифікаційний код юридичної особи 41146462, правонаступником всіх прав та обов`язків якого за Договором відступлення права вимоги №11/06/2021-Р/М-2 від14.06.2021 є Товариство з обмеженою відповідальністю «ФК «РІАЛЬТО», ідентифікаційний код юридичної особи: 43492595 (Новий кредитор), місцезнаходження: 03124, м.Київ, бул.В.Гавела, бул.4, IBAN НОМЕР_2 в АТ КБ «ПРИВАТБАНК», МФО: 305299, за Договором №1- 4 від 20.12.2020 на загальну суму 23 790,00 гривень (а.с.7).

23.07.2021 старшим державним виконавцем Южненського відділу державної виконавчої служби в Одеському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Терещенко Наталією Вячеславівною винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №66178949 на підставі виконавчого напису №22647, виданого 16.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич Оксаною Федорівною про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Ріальто» за період з 19.01.2021 по 14.06.2021 заборгованості за сумою кредиту у розмірі 4000 грн., заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом у розмірі 18840 грн. та плати за вчинення виконавчого напису. Разом 23790 грн. (а.с.8).

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Зокрема для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 87 Закону України «Про нотаріат»).

Зміст виконавчого напису повинен відповідати вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат».

Вчинення виконавчого напису здійснюється в порядку, передбаченому главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі Порядок), затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року, №296/5.

Зокрема, згідно з Порядком, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій мають бути зазначені необхідні відомості про стягувача та боржника; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені, постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.

Згідно з п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року, №1172 для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі №754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Звертаючись до суду, позивач посилалась, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат», оскільки крім іншого були відсутні відомості про безспірність вимоги.

Із підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 слідує, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

За змістом вищевказаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

В матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження отримання позивачем зазначеної вимоги, у зв`язку з чим остання була позбавлена можливості оспорити вимогу або ж виконати її, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Відповідно до Постанови ВП ВС від 21.09.2021 року по справі № 910/10374/17 кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, НЕ ВХОДИТЬ до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Аналогічна позиція закріплена в Постанові ВС від 12.032020 № 757/24703/18-ц.

Відповідно до ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Принцип диспозитивності закріплений в ст. 13 ЦПК України, відповідно до якої, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до ЦПК, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених Кодексом випадках. Проте відповідач не надав суду докази про безпідставність та необґрунтованість заявленого позову.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

За встановлених обставин оспорюваний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Оскільки позовні вимоги позивача задоволені, а ним при зверненні до суду сплачений судовий збір за подання позову в розмірі 908 грн. та за заяву про забезпечення позову в розмірі 454 грн., то у порядку передбаченому ст. 141 ЦПК України він підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст.3, 12, 81, 141, 265 ЦПК України, суд

Ухвалив:

Позовну заяву ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Ріальто» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за участю третьої особи - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич Оксана Федорівна - задовольнити.

Виконавчий напис № 22647 від 16.06.2021, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич Оксаною Федорівною, визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ «Фінансова компанія «Ріальто» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 908 грн. та судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 454 грн.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом 30 днів, з урахуванням п.15.5 Перехідних положень ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач ТОВ «Фінансова компанія «Ріальто», , місцезнаходження за адресою: 03124, м.Київ, вул. В.Гавела, 4.

Третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич Оксана Федорівна, місцезнаходження за адресою: АДРЕСА_2 .

Суддя Южного міського суду Сергій ЛЕМЕЦЬ