Справа № 283/2206/21
провадження №2/283/687/2021
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

(заочне)

01 листопада 2021 року Малинський районний суд Житомирської області в складі: під головуванням судді Ярмоленка В.В., з секретарем судового засідання Селіною А.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Малині в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1

до товариства з обмеженою відповідальністю «Українські фінансові операції»,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович

про визнання виконавчого напису, вчиненого 29 квітня 2021 року приватним нотаріусом таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позицій сторін.

18.08.2021 року ОСОБА_1 звернувся до Малинського районного суду Житомирської області з позовною заявою про визнання виконавчого напису, вчиненого 29 квітня 2021 року приватним нотаріусом таким, що не підлягає виконанню.

Предметом позовних вимог є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, вчиненого 29.04.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем і зареєстрованого в реєстрі за №25491 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Українські фінансові операції» заборгованості в розмірі 25223,26 грн.

Підставою позовних вимог є те, що 27.05.2019 року між ОСОБА_1 (позичальником) та ТОВ «Фінансова компанія «Верона» (ТМ «Гроші всім») (позикодавцем) було підписано Пропозицію укласти договір про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту (Оферта) №1373180, а також погоджено та укладено Акцепт (заяву про прийняття пропозиції укласти договір про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту (Оферти)) №1373180, предметом яких є надання Товариством позичальникові грошових коштів у розмірі 3600,00 грн., з загальною вартістю позики, з урахуванням процентів 5583,60 грн. на умовах строковості, зворотності та платності. В свою чергу, позичальник зобов`язувався повернути позику та сплатити проценти за користування позикою, визначені Договором. Відповідно до умов договору строк, на який надається позика складає 29 календарних днів з моменту підписання цього договору та перерахування (видачі) коштів позичальнику, а саме: з 27.05.2019 року по 24.06.2019 року включно. Правонаступником всіх прав та обов`язків ТОВ «Фінансова компанія «Верона» є ТОВ «Українські фінансові операції» на підставі Договору факторингу №1-31/08-В від 31.08.2020 року. Отже, у зв`язку з порушенням позивачем строків погашення заборгованості за кредитним договором, 29.04.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем було вчинено виконавчий напис №25491, за яким з ОСОБА_1 підлягає до стягнення сума 25223,26 грн., з врахуванням плати за вчинення виконавчого напису.

08.07.2021 року ТОВ «Українські фінансові операції» звернулося до приватного виконавця Виконавчого округу Житомирської області Клименюка Андрія Миколайовича з відповідною заявою про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів у розмірі 25223,26 грн. на підставі виконавчого напису нотаріуса від 29.04.2021 року.

Отже, на підставі заяви відповідача приватним виконавцем Виконавчого округу Житомирської області Клименюком Андрієм Миколайовичем було відкрито виконавче провадження №66043691 та 26.07.2021 року винесена постанова про звернення стягнення з ОСОБА_1 на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Позивач вважає, що нотаріус не дотримався вимог законодавства, яким врегульовано процедуру та порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, а саме: не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості; даний виконавчий напис вчинено безпідставно на кредитному договорі, який не посвідчений нотаріально. Крім того, ОСОБА_1 заперечує розмір пред`явленої до стягнення заборгованості, а також зазначає, що приватним нотаріусом при винесенні виконавчого напису не враховано факт завищення ТОВ «Українські фінансові операції» суми грошових вимог в період дії карантину, в тому числі нарахування пені. Також, позивач звертає увагу на те, що він не був належним чином повідомлений про відступлення ТОВ «Фінансова компанія «Верона» права вимоги за кредитним договором №1373180 від 27.05.2019 року до ТОВ «Українські фінансові операції».

У зв`язку з наведеним ОСОБА_1 просить визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача судові витрати, пов`язані з розглядом справи.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, 01.11.2021 року подав заяву про розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити, не заперечив щодо заочного розгляду справи.

Представник відповідача ТОВ «Українські фінансові операції» до суду не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належно, про причини неявки суд не повідомив, жодних заяв, клопотань від відповідача до суду не надходило, відзив на позов ОСОБА_1 з доказами на підтвердження обставин, на яких він ґрунтується, до суду не подав.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа приватний виконавець Виконавчого округу Житомирської області Клименюк А.М. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

У зв`язку з неявкою відповідача та не повідомленням про поважність причин такої неявки, в порядку, визначеному статтею 280 ЦПК України, зі згоди позивача, суд постановив провести розгляд справи за відсутності відповідача та ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням ст. 223 ЦПК України.

Суд, відповідно до ст. 247 ЦПК України, розглядає справу у судовому засіданні за відсутності позивача і відповідача без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи, повно, обґрунтовано, всебічно та безпосередньо з`ясувавши всі наявні докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, всі обставини, на які сторона посилалась як на підставу своїх вимог, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

На підставі Пропозиції укласти договір про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту (Оферта) №1373180, а також Акцепту (заяви про прийняття пропозиції укласти договір про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту (Оферти)) №1373180, ТОВ «Фінансова компанія «Верона» (ТМ «Гроші всім») було надано ОСОБА_1 грошові кошти в позику в загальній сумі 5583,60 грн. на умовах строковості, зворотності, платності. Позичальник зобов`язувався повернути позику та сплатити проценти за користування позикою, встановлені даним Договором (а.с.15-19).

Строк позики за цим Договором складає 29 календарних днів, а саме: з 27.05.2019р. по 24.06.2019р. (п.1.3. Договору).

Згідно п.4.1. Договору, позичальник зобов`язаний повернути позику, проценти за користування позикою у строки, визначені у Графіку платежів, не пізніше останнього дня користування позикою.

Неповернення усієї суми або частини позики та процентів за користування позикою у визначений в договорі термін (після спливу визначеного строку) є неналежним виконанням позичальником зобов`язань за договором - порушенням грошових зобов`язань (п.4.9. Договору).

Відповідно до п.п. 5.3.1. Договору, позичальник зобов`язується повернути отримані кошти за позикою та сплатити нараховані проценти за користування позикою у строки та у розмірі, передбачені договором.

Відповідно до п.6.1. Договору, за невиконання або неналежне виконання обов`язків за цим договором сторони несуть відповідальність згідно чинного законодавства України та умов даного договору.

Строк позовної давності за цим договором становить 5 років (п.6.3. Договору).

Закінчення строку дії цього Договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення умов, неналежне виконання цього Договору, яке мало місце під час його дії (п.6.6. Договору).

Укладаючи цей договір, позичальник усвідомлює та підтверджує, що умови цього договору для нього зрозумілі, відповідають його інтересам та справедливі. Підписанням цього договору позичальник свідчить, що він до підписання договору ознайомився з усіма наявними та можливими схемами та умовами, на яких позикодавець здійснює кредитування, загальною сукупною вартістю позики/кредиту та всіх витрат, пов`язаних з отриманням позики у позикодавця, та свідомо обрав умови отримання позики, викладені в цьому договорі (п.10.1. Договору).

Усі умови отримання позики зазначені в Акцепті від 27.05.2019 року.

08.07.2021 року генеральний директор ТОВ «Українські фінансові операції» Сівек С.С. звернувся до приватного виконавця Виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М. з відповідною заявою про примусове виконання рішення. Додатками до вказаної заяви є оригінал виконавчого документа №25491 від 29.04.2021р. та оригінал кредитного договору (а.с.44-47).

Отже, у зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_1 зобов`язань та на підставі заяви про примусове виконання рішення, 29.04.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем на підставі статі 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, було вчинено виконавчий напис №25491, згідно якого звернено стягнення з ОСОБА_1 у загальному розмірі 25223,26 грн., з врахуванням витрат за вчинення цього виконавчого напису (а.с.48).

В даному документі зазначено, що строк платежу за Договором позики настав, боржником допущено прострочення платежів.

Згідно виконавчого напису нотаріуса, сума заборгованості ОСОБА_1 за період з 30.08.2020 року по 28.04.2021 року складає 24823,26 грн., в тому числі: заборгованість за тілом кредиту - 3600,00 грн.; заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками - 1983,60 грн., заборгованість за нарахованою пенею - 19239,66 грн. За вчинення даного виконавчого напису нотаріусом також стягнено плату у розмірі 400 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню - 25223,26 грн. Строк пред`явлення виконавчого напису до виконання становить три роки, дата набрання виконавчим написом законної сили - 29.04.2021 року.

Також з даного виконавчого напису вбачається, що грошові кошти з ОСОБА_1 стягуються на користь ТОВ «Українські фінансові операції» у зв`язку з відступленням ТОВ «Фінансова компанія «Верона» права вимоги за Кредитним договором №1373180 від 27.05.2019 року, на підставі Договору факторингу №1-31/08-В від 31.08.2020 року.

Після вчинення нотаріусом виконавчого напису представник ТОВ «Українські фінансові операції» звернувся з заявою про примусове виконання виконавчого напису до приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М.

На підставі вищезазначеної заяви 08.07.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Клименюком А.М. було відкрито виконавче провадження №66043691 та звернено стягнення з боржника на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи, які останній отримує у ДП «Радомишльське лісомисливське господарство» (а.с.50,52,54,55).

Отже, на даній підставі відбуваються відрахування з позивача за його місцем роботи з належної йому до виплати заробітної плати.

Мотиви та застосовані норми права.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 02 вересня 1993 року «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Статтями 87,88 вищевказаного Закону визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у

відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно положень ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно Розділу 2 глави 16 п.3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який відповідає пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з пунктом 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до положень п.13 постанови Пленуму Верховного Суду "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Нормативними положеннями п.10 Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (з наступними змінами та доповненнями) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, можна зробити висновок, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Слід зазначити, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яким встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Докази одержання або неодержання письмової вимоги (повідомлення) ТОВ «Українські фінансові операції» ОСОБА_1 нотаріусом не представлено.

Крім того, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус не переконався у безспірності розміру заборгованості, не витребував інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, які він вправі витребувати у стягувача.

Безспірність заборгованості ОСОБА_1 для вчинення нотаріального напису належним чином не доведена.

Отже, з наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі. Також суд приймає до уваги той факт, що судом не встановлено факт отримання позивачем повідомлення про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Тому суд вважає що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Остапенком Є.М. з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пунктів 283 та 284 Інструкції та підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

За правилами ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь позивача судові витрати в розмірі 908,00 грн., пов`язані з поданням ОСОБА_1 позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса, що не підлягає виконанню до суду та 454,00 грн. - за подання позивачем до суду заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст. ст.12, 23, 76, 81, 141, 258, 273, 280, 284, 289 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису, вчиненого 29 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем таким, що не підлягає виконанню, задовольнити повністю.

Визнати виконавчий напис, вчинений 29 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем за №25491 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Українські фінансові операції» (місцезнаходження юридичної особи: 03150, м. Київ, вул. Загородня,15 офіс 313, ) заборгованості за Договором позики від 27.05.2019 року у формі Пропозиції укласти договір про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту (Оферта) №1373180 та Акцепту (заяви про прийняття пропозиції укласти договір про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту (оферти)) №1373180, в загальному розмірі 25223,26 гривень, в тому числі 400,00 грн. витрат за вчинення виконавчого напису, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Українські фінансові операції» (місцезнаходження юридичної особи: 03150, м. Київ, вул. Загородня,15 офіс 313, ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_1 , судові витрати в загальному розмірі 1362,00 грн., які складаються з 908,00 грн. витрат на оплату судового збору при поданні позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та 454,00 грн. витрат на оплату судового збору за подання заяви про забезпечення позову до суду.

Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складання у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому цим Кодексом.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя