Справа №613/659/21 Провадження № 2/613/301/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року м. Богодухів

Богодухівський районний суд Харківської області у складі:

головуючого судді Сеник О.С.,

за участю секретаря судового засідання Макушиснкьої О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Богодухові цивільну справу № 613/659/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА ФАКТОРИНГ», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець Богатиренко Артур Ігорович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник позивача адвокат Тризна Є.М., звернулась до Богодухівського районного суду Харківської області з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал»,треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець Богатиренко А.І., у якій просить: 1) визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №9087, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем від 20.01.2021 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 38016 грн. 00 коп. за виконавчим провадженням ВП № 64894715, відкритим приватним виконавцем Богатиренком А.І.; 2) стягнути з ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» судові витрати та витрати на правову допомогу.

В обґрунтування позову зазначено, що 10.04.2021 позивач отримала поштою постанову приватного виконавця Богатиренка А.І. від 19.03.2021 № ВП 64894715 про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. від 20.01.2021 № 9087 про стягнення з неї, ОСОБА_1 , на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості в сумі 38016,00 грн. Крім того, при ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження через автоматизовану систему виконавчого провадження їй стало відомо, що приватним виконавцем Богатиренком А.І. винесено в рамках цього ж виконавчого провадження ще ряд постанов: 19.03.2021 - про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця в сумі 3801,60 грн., 19.03.2021 - про розмір мінімальних витрат у виконавчому провадженні в сумі 500,00 грн., 14.04.2021 - про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника в розмірі 20% від суми доходу щомісячно, на загальну суму заборгованості в розмірі 42326,60 грн., яка підлягає стягненню за виконавчим провадженням ВП № 64894715, у т.ч. сума боргу за виконавчим документом - 38016,00 грн., витрати на проведення виконавчих дій - 509,00 грн., основної винагороди приватного виконавця - 3801,60 грн.

Стверджує, що жодної заборгованості перед ТОВ «ФК «Профіт Капітал» позивачка не має, жодного кредитного чи іншого договору з ним не укладала, а заборгованість, яка на неї покладається, виникла внаслідок шахрайських дій невідомих осіб. Враховуючи викладене, вважає, що у приватного нотаріуса не було жодних законних підстав для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості, а сам виконавчий напис було вчинено за відсутності документів, які б підтверджували безспірність заборгованості.

З посиланням на постанову Верховного Суду від 12.03.2021 по справі № 757/24703/18-ц вказує, що оскільки серед документів, наданих нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не було оригіналу нотаріально посвідченого договору, за яким стягнення заборгованості може провадитися в безспірному порядку, а заява-анкета позичальника не посвідчена нотаріально, отже, не є тим договором, на підставі якого стягнення могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Богодухівського районного суду Харківської області від 17.05.2021 задоволено заяву позивача про забезпечення позову. Забезпечено позов шляхом зупинення стягнення з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 . РНОКПП НОМЕР_1 ) на підставі виконавчого напису № 9087 від 20.01.2021, виданого приватним виконавцем Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.М., у виконавчому провадженні № 64894715, до вирішення спору по суті.

Ухвалою Богодухівського районного суду Харківської області від 17.05.2021 відкрито провадження по справі, визначено проводити розгляд справи в порядку загального позовного провадження та призначено у справі підготовче засідання. Задоволено клопотання позивача про витребування доказів. Витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. належним чином завірені копії усіх документів, які стали підставою для видачі виконавчого напису № 9087 від 20.01.2021. Витребувано у приватного виконавця Богатиренка А.І. належним чином завірені копії матеріалів виконавчого провадження № 64894715, у тому числі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. від 20.01.2021 № 9087 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості в сумі 38016,00 грн..

23.06.2021 від відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» надійшов відзив на позовну заяву, в якому значено, що у ТОВ «ФК «Профіт Капітал» відсутнє право вимоги до боржника ОСОБА_1 , оскільки між ними не було укладено будь-яких правочинів. Крім того, повідомлено, що ТОВ «ФК «Профіт Капітал» не набувало прав вимоги до зазначеного боржника згідно з правочинами про відступлення прав вимоги та/або факторингу. Вказано, що стягувачем за виконавчим провадженням № 64894715 є ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» (), а ТОВ «ФК «Профіт Капітал» не є належним відповідачем по даній справі. Отже, правові підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «Профіт Капітал» - відсутні.

Ухвалою Богодухівського районного суду Харківської області від 16.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою Богодухівського районного суду Харківської області від 31.08.2021 задоволено клопотання представника позивача про заміну відповідача у справі. Замінено відповідача у справі № 613/659/21 Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» на належного відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» (04071, м. Київ, вул. Набережно-Лугова, 8, ). Направлено відповідачу Товариству з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» копію позовної заяви з копіями доданих до неї документів, а також судову повістку.

Позивач та представник позивача в судове засіданні не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Позивач подала до суду заяву, у якій просила розглядати праву за її відсутності. Повідомила, що на задоволенні позовних вимог наполягає.

Представник відповідача ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Причини поважності неприбуття у судове засідання суду не повідомив. Відзиву на позов не подав.

Треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець Богатиренко А.І. в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Письмових пояснень щодо позову або відзиву не подали.

Приватний виконавець Богатиренко А.І. у надісланому суду клопотанні просив розглядати справу за його відсутності.

Згідно з ч. 1 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, враховуючи неявку в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.04.2018 між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів» було укладено договір позики № 157434, за умовами якого позикодавець надав позивачці суму позики в розмірі 10000,00 грн., з процентами від суми позики у розмірі 1,44%, річною процентною ставкою 525,60%, строком до 25.05.2018 (а.с. 45-47).

Відповідно до розрахунку платежів за позикою (додаток № 1 до Договору від 20.04.2018) передбачено, що термін позики становить - 35 днів; датою платежу є 25.05.2018; сума позики - 10000,00 грн.; нарахований процент - 5040,00 грн.; сукупна вартість позики включає суму позики та нараховані відсотки та дорівнює 150,40%, що становить 15040,00 грн. (а.с. 48).

27.08.2018 між ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» (Клієнт) та ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» (Новий кредитор) було укладено договір факторингу № 27082018, за умовами п. 2.1 якого Клієнт зобов`язується відступити Новому кредитору (Фактору) права вимоги, зазначені в Реєстрі прав вимоги, а Новий кредитор (Фактор) зобов`язується їх прийняти та сплатити Клієнту суму за таке відступлення на умовах, визначених цим Договором (а.с. 92-95).

11.01.2021 представник ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» звернувся до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису на кредитному договорі № 157434 від 20.04.2014, укладеному між ОСОБА_1 та ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів». Зазначив, що правонаступником усіх прав та обов`язків останнього, на підставі договору про відступлення права вимоги за кредитними договорами 27082018 від 27.08.2018, є ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ». Вказав, що у зв`язку з порушенням позичальником зобов`язань за договором (несплатою мінімальних платежів) ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» зверталось до позичальника з письмовою вимогою про погашення заборгованості, яка була проігнорована позичальником, заборгованість у вказаний термін не була сплачена, тому стягувач, відповідно до умов договору, набув права дострокового стягнення заборгованості. Станом на 11.01.2021 позичальник припинив виконувати зобов`язання по сплаті відсотків та чергових платежів кредитних коштів, чим порушив умови договору кредиту. Відповідно до ст.ст. 27, 28 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів» стягувач вручив ОСОБА_1 повідомлення про порушення основного зобов`язання з вимогою його виконання, однак, станом на 11.01.2021 позичальником взяті на себе зобов`язання за договором кредиту, а також вимоги, вказані в повідомленні, не виконано. Загальна заборгованість позичальника перед стягувачем за кредитним договором № 157434 від 20.04.2018 становить 38016,00 грн., з яких сума заборгованості по кредиту у розмірі 10000,00 грн., сума заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом у розмірі 28016,00 грн., сума заборгованості за тілом кредиту у розмірі 0,00 грн., сума заборгованості по штрафам і пеням 0,00 грн., сума заборгованості по комісії 0,00 грн.

Додатками до заяви ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» зазначені кредитний договір № 157434 від 20.04.2014, копії реєстру поштових відправлень рекомендованих листів, розрахунок суми заборгованості, копія виписки з ЄДР щодо ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ».

На вимогу суду, викладену в ухвалі від 17.05.2021 про витребування документів, на підставі яких вчинено оспорюваний виконавчий напис, приватним нотаріусом Гораєм О.С. було надано: копію виконавчого напису № 9087 від 20.01.2021; копію договору позики № 157434 від 20.04.2021 з додатком № 1 до договору; копію довідки про ідентифікацію клієнта ОСОБА_1 ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ», у якому зазначено про акцепт договору позичальником (підписання аналогом ЕЦП у формі одноразового ідентифікатора) - IB2R8FV3, час відправки ідентифікатору - 20.04.2018, номер телефону, на який було відправлено ідентифікатор - 77; копію заяви директора ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» Козирь Т.О. на вчинення виконавчого напису; виписку з особового рахунку ОСОБА_1 за Кредитним договором № 157434 за період з 26.09.2018 по 06.01.2021; копію списку № 17841-3-453-5 згрупованих поштових відправлень, у якому відправником значиться ТОВ «ДІРЕКТ ТЕХНОЛОДЖІ» при цьому, у переліку списку кому направляється відправлення (одержувач) відсутнє ім`я ОСОБА_1 ; копію статуту ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал»; копію рішення № 4 учасників ТОВ «ФК «Профіт Капітал» від 16.03.2021 про призначення директором товариства Козирь Т.О. ; копію наказу № 17-03 К про вступ на посаду директора ТОВ «ФК «Профіт Капітал» Козирь Т.О. ; копія опису документів, що подаються заявником для проведення державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу ТОВ «ФК «Профіт Капітал»; копія паспорту Козирь Т.О. ; копія довідки про присвоєння ідентифікаційного номера Козирь Т.О. ; копія договору факторингу № 27082018 від 27.08.2018, копії Додатків № 1, № 2, № 3 до договору факторингу № 27082018 від 27.08.2018; копія реєстру прав вимог № 56 від 26.09.2018; копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» (а.с. 73-200).

На вимогу суду, викладену в ухвалі від 17.05.2021 про витребування документів, приватним виконавцем Богатиренком А.І. було надано: заяву про примусове виконання рішення, подану директором ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» Романенком М.Е. від 10.02.2021; копію договору позики № 157434 від 20.04.2021 з додатком № 1 до договору; копію виконавчого напису № 9087 від 20.01.2021; копію платіжного доручення № 282 від 09.02.2021, відповідно до якого платник - ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» сплатило 100,00 грн., призначення платежу - авансування відкриття ВП за ВД № 9087 від 20.01.2021, боржник ОСОБА_1 ; копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджують повноважень представника ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» Романенка М.Е.; копія супровідного листа від 19.03.2021 вих. № 7633, адресованого ОСОБА_1 та ТОВ «Оптима факторинг» з копією постанови про відкриття виконавчого провадження № 64894715 від 19.03.2021; копія супровідного листа від 19.03.2021 вих. № 763, адресованого ОСОБА_1 і ТОВ «Оптима факторинг» з копією постанови про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 64894715 від 19.03.2021; копія супровідного листа від 19.03.2021 вих. № 7635, адресованого ОСОБА_1 і ТОВ «Оптима факторинг» з копією постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження № 64894715 від 19.03.2021; копія запиту про реєстраційні номери облікових карток платників податків та/або джерела отримання доходів від 28.05.2021; копія загальної інформації про юридичну особу ТОВ «МК М`ясний»; копія супровідного листа від 14.04.2021 вих. № 13744 адресованого ОСОБА_1 , ТОВ «Оптима факторинг», ТОВ «МК М`ясний» з копією постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію а інші доходи боржника ВП № 64894715 від 14.04.2021; копія супровідного листа від 19.05.2021 вих. № 15462 адресованого ОСОБА_1 , ТОВ «Оптима факторинг», ТОВ «МК М`ясний» з копією постанови про зупинення вчинення виконавчих дій ВП № 64894715 від 19.05.2021 (а.с. 44 - 63).

20.01.2021 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення з ОСОБА_1 , яка є боржником за Кредитним договором № 157434 від 20.04.2018, укладеним з ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 27082018 від 27.08.2021 є ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ». Стягнення заборгованості проводилося за період з 26.09.2018 по 06.01.2021. Сума заборгованості склала 38016,00 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 10000,00 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 28016,00 грн.. За вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача за домовленістю сторін. Загальна сума, що підлягає стягненню - 38016,00 грн. Боржник - ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , адреса реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 . Стягувач - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА ФАКТОРИНГ», , адреса місцезнаходження: 04071, м. Київ, вул. Набережно-лугова, буд. 8. Дата набрання виконавчим написом законної сили 20 січня 2021 року.

Вказаний виконавчий напис було зареєстровано в реєстрі за № 9087 (а.с. 49).

14.04.2021 приватним виконавцем Богатиренком Артуром Ігоровичем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ОСОБА_1 в межах виконавчого провадження ВП № 64894715 з примусового виконання виконавчого напису № 9087, виданого 20.01.2021, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 38016,00 грн.. Боржником вказана ОСОБА_1 , а стягувачем ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ». Вказаною постановою визначено здійснювати відрахування з доходів боржника у розмірі 20%, відрахування із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника, вираховується із суми, що залишається після утримання податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у відповідності до ст.ст. 68, 70 Закону України «Про виконавче провадження» суму боргу розмірі 42326,6 гривень, яка підлягає стягненню із боржника за виконавчим провадженням № 64894715, що складається з витрат на проведення виконавчих дій у розмірі 509,00 грн., суми боргу за виконавчим документом у розмірі 38016,00 грн., основної винагороди приватного виконавця у розмірі 3801,60 грн. (а.с. 61).

Вказану постанову направлено для виконання за місцем роботи позивачки - ТОВ «МК «М`ясний».

За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За загальними правилами ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених у ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Правові позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) та від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557 цс 19), зазначають про те, що суд, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Так, відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595(далі по тексту - Порядок № 296/5).

За визначенням пункту 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріусом виконавчого напису є нотаріальною дією.

Процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів передбачена Главою 14 Закону України «Про нотаріат» та Главою 16 розділу ІІ Порядку № 296/5.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі по тексту - Перелік №1172).

У статті 88 Закону № 3425-XII визначені умови вчинення виконавчих написів, за якими нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Зазначені умови вчинення виконавчого напису також містяться і в пунктах 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку № 1172. При цьому цей Перелік № 1172 не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами, ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку № 296/5.

Відповідно до розділу 1 Переліку № 1172 «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

26.11.2014 Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Цією постановою були внесені зміни в розділ "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами" Переліку № 1172 та доповнено його новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин".

Дана постанова № 662 надала право нотаріусу вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з тим, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема, п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Отже, Перелік № 1172 в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Суд зауважує, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 20.01.2021, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Як вбачається з матеріалів справи, договір позики № 157434 від 20.04.2018, який був наданий ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально.

Доказів того, що між ОСОБА_1 та ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» або ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» укладався нотаріально посвідчений договір кредиту, ані відповідачем у справі, ані приватним нотаріусом, ані приватним виконавцем не надано.

Однак, незважаючи на відсутність оригіналу нотаріально посвідченого договору та те, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року були скасовані зміни до Переліку № 1172 в частині вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, третьою особою приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було вчинено виконавчий напис на підставі договору позики, який не є нотаріально посвідченим договором, або договором, забезпеченим іпотекою.

Враховуючи викладене, наявні підстави для визнання оскаржуваного виконавчого напису від 20.01.2021 № 9087 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем належних документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Крім того, суд зауважує, що нотаріусом не було дотримано вимог законодавства щодо наявності у ОСОБА_1 саме безспірної заборгованості перед ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ».

Так, відповідно до п. 2.1 розділу 16 Порядку № 296/5 для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (п.2.2 розділу 16 Порядку № 296/5).

Згідно з п.3.1 розділу 16 Порядку № 296/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.3.5 розділу 16 Порядку № 296/5).

Однак, з наданих нотаріусу документів - заяви про вчинення виконавчого напису, договору позики, розрахунків платежів за позикою, виписки з особового рахунку - неможливо встановити наявність безспірної заборгованості, оскільки ці документи не відображають інформацію щодо здійснення боржником останньої оплати по кредиту, не містять відомостей, яким саме чином була нарахована сума відсотків за користування кредитом в розмірі 28016,00 грн., з них неможливо встановити дійсний розмір заборгованості. Фактично нотаріус не мав достовірної та повної інформації щодо заборгованості боржника.

Крім того, суд зауважує, що нотаріусу не було надано документів на підтвердження наявності у ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» права вимоги до ОСОБА_1 .

Як зазначалось вище, договір позики було укладено між позивачкою та ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів», а за заявою про вчинення виконавчого напису звернулося ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ».

Разом із заявою про вчинення виконавчого напису було надано договір факторингу № 27082018 від 27 серпня 2018 року, за умовами якого право вимоги переходить від Первісного кредитора (ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів») до Нового кредитора (ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ») з моменту підписання ними відповідного Реєстру прав вимог у формі, наведеній в додатку № 3 до цього Договору (п.4.1 договору факторингу).

Однак, надана приватному нотаріусу копія реєстру прав вимог № 56 від 26.09.2018 не містить підписів уповноважених посадових осіб Первісного боржника та Нового боржника, а також відбитків печаток ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» та ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ».

Відомостей про підписання цього Реєстру за допомогою електронного ключа Реєстр не містить.

Відповідно до п.5.1.1 договору в строк до 30 робочих днів з моменту набрання Реєстром прав вимоги чинності (підписання Сторонами такого Реєстру прав вимог) передати Новому кредитору документи, що підтверджують право вимоги, типовий перелік та вимоги до оформлення яких наведені в Додатку № 2 до цього договору. Передача наведених в цьому пункті Договору документів підтверджується відповідним актом приймання-передачі, що підписується уповноваженими представниками Сторін.

Разом з тим, підписаного Сторонами договору факторингу акту приймання-передачі документів, що підтверджують право вимоги, до заяви про вчинення виконавчого напису не було додано.

Стягувачем надавались лише затверджені Форма Реєстру прав вимог (Додаток № 1), Перелік документів на підтвердження права вимоги (Додаток № 2) та Форма повідомлення боржника за кредитним договором (Додаток № 3) (а.с. 98-99), однак, це є лише пусті, не заповнені бланками, які не підтверджують перехід права вимоги до ТОВ «ОСОБА_1 від Первісного кредитора ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» до Нового кредитора ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ».

Таким чином, з вищевикладеного не вбачається переходу права вимоги за кредитним договором, боржником у якому була б ОСОБА_1 , укладеного між ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» (Клієнт) та ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» (Фактор).

Також, суд вважає за необхідне вказати, що нотаріусом не було перевірено наявності повноважень у особи, яка звернулася до нього та підписала заяву про вчинення виконавчого напису від імені ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ».

Так, виходячи зі змісту документів, які були надані приватним нотаріусом Гораєм О.С. на вимогу суду, викладену в ухвалі суду від 17.05.2021, разом із заявою про вчинення виконавчого напису, поданою від імені ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ», та підписаною директором ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» Козирь Т.О., стягувачем було надано копії статуту ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал», а також рішення засновників ТОВ «ФК «Профіт Капітал» та наказу ТОВ «ФК «Профіт Капітал» про призначення Козирь Т.О. на посаду директора ТОВ «Профіт Капітал».

Разом з тим, як самостійно зазначило ТОВ «ФК Профіт Капітал» у відзиві, поданому ним як первісним відповідачем по даній справі, ТОВ «ФК «Профіт Капітал» не має жодного відношення до ОСОБА_1 , та ніколи не мало права вимоги до неї.

При цьому, зазначені наказ та рішення засновників ТОВ «Профіт Капітал» датовані березнем 2021 року, тобто, видані до дати вчинення оскаржуваного виконавчого напису (20.01.2021).

Ані статуту ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ», ані рішення засновників, ані наказу про призначення Козирь Т.О. на посаду директора ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» приватному нотаріусу Гораю О.С. із заявою від 11.01.2021 на вчинення виконавчого напису не було надано.

Отже, всупереч п.2.1 розділу 16 Порядку № 296/5, оскаржуваний виконавчий напис вчинено нотаріусом за відсутності доказів того, що особа, яка подала заяву - Козирь Т.О. - є уповноваженим представником ТОВ «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» та мала повноваження на подачу заяви про вчинення виконавчого напису від імені останнього.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання виконавчого напису № 9087 від 20.01.2021 таким, що не підлягає виконанню.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1, п.1 ч.3 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача.

Відповідно до квитанції АТ КБ «Приватбанк» № 0.0..1 від 16.05.2021, позивачкою сплачено судовий збір за подачу позовної заяви в сумі 908,00 грн., та відповідно до квитанції № 0.0..1 від 16.05.2021 - за подачу заяви про забезпечення позову в сумі 454,00 грн., які з урахуванням ч.1 ст.141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Як встановлено статтею 137 ЦПК України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина третя статті 137 ЦПК України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

За приписами ч.3 ст.141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).

Виходячи зі змісту позовної заяви, позивач просить суд стягнути з відповідача судові витрати на правову допомогу, розмір яких орієнтовно передбачений у сумі 6000,00 грн.

На підтвердження витрат на правничу допомогу позивачем надано ордер на надання правової допомоги ОСОБА_1 адвокатом Тризною Є.М. від 16.05.2021, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на ім`я Тризни Є.М. (а.с. 15-16) та договір від 11.04.2021 про надання юридичної допомоги, укладений між адвокатом Тризною Є.М. та ОСОБА_1 (Клієнт), за умовами якого Клієнт доручає Адвокату надати їй юридичну допомогу по підготовці документів по оскарженню виконавчого напису № 9087 приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., виданого 20.01.2021, та участь в якості представника боржника ОСОБА_1 у відкритому приватним виконавцем Богатиренком А.І. виконавчому провадженні ВП № 64894715 про стягнення заборгованості в розмірі 38016,00 грн. (п.1.1 договору).

Клієнт сплачує Адвокату вартість юридичних послуг адвоката (гонорар), визначену в рахунках-фактурах, у порядку та строки, визначені сторонами (п.4.1 договору).

Отже, самим договором передбачено обов`язковість надання рахунків-фактур для підтвердження розміру понесених позивачем витрат на правничу допомогу.

Однак, таких рахунків-фактур до матеріалів справи позивачем не надано, що унеможливлює встановлення судом фактичної вартості наданої правової допомоги в рамках даної судової справи (тим більше, що позивачем не надано квитанцій про оплату правничої допомоги, а також враховуючи, що договором передбачено надання правової допомоги ОСОБА_1 як у зв`язку зі зверненням до суду, так і в рамках виконавчого провадження).

Заяви про намір подати відповідні докази протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, як це передбачено ч.8 ст.141 ЦПК України, позивачем також не було надано.

Крім того, всупереч вимогам ч.3 ст.137 ЦПК України до матеріалів справи не надано детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

З огляду на викладене, в частині вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 4, 10-13, 76-81, 141, 259, 263-265, 268, 273, 279, 354, п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих положень, пп. 15.5 п.15 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА ФАКТОРИНГ», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець Богатиренко Артур Ігорович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 20 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за № 9087, про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА ФАКТОРИНГ» заборгованості у розмірі 38016 грн. 00 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА ФАКТОРИНГ»на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн. 00 коп..

В задоволенні вимог ОСОБА_1 про стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих положень ЦПК України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Позивач: ОСОБА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТІМА ФАКТОРИНГ», місцезнаходження за адресою: 04071, м. Київ, вул. Набережно-лугова, буд. 8, .

Третя особа : приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місцезнаходження за адресою: 10008, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35.

Третя особа : приватний виконавець Богатиренко Артур Ігорович, місцезнаходження за адресою: 61003, м. Харків, м-н Конституції, буд. 14, поверх 2/3, офіс 3.

Повний текст рішення складено 04.11.2021.

Суддя О.С. Сеник