Номер провадження: 22-ц/813/8866/21
Номер справи місцевого суду: 523/324/17
Головуючий у першій інстанції Кисельов В. К.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 523/324/17

Номер провадження: 22-ц/813/8866/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя доповідач),

- суддів Князюка О.В., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1 ,

- відповідач ОСОБА_2 ,

- треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору 1) ОСОБА_3 , 2) Суворовська державна нотаріальна контора у м. Одесі,

- апелянт (особа, яка не бере участь у справі, але вважає, що судовим рішенням вирішено питання про її права та (або) обов`язки - ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_3 , Суворовська державна нотаріальна контора у м. Одесі, про визнання заповіту недійсним, за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси, постановлену у складі судді Кисельова В. К. о 15 годині 24 хвилини 28 квітня 2021 року про заміну третьої особи та виклик свідка,

встановив:

2. Описова частина

2.1 Короткий зміст позовних вимог та рух справи

У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Суворовського районного суду м. Одеси із вищезазначеним позовом, в якому просить визнати недійсним заповіт ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 , посвідчений 27 жовтня 2006 року нотаріусом Четвертої Одеської державної нотаріальної контори (Т. 1, а. с. 2 - 6).

Ухвалою суду від 18 жовтня 2017 року до участі у справі було залучено в якості третьої особи - державного нотаріуса Четвертої Одеської державної нотаріальної контори Романову В.В.. Копія ухвали спільно з копією позову була спрямована до Четвертої Одеської державної нотаріальної (Т. 1 а. с. 88).

Суд, з метою виклику для надання пояснень у судовому засідання нотаріусом Романовою В.В., направив листи до Одеського державного нотаріального архіву, тобто за місцем роботи ОСОБА_4 (Т. 1, а. с. 103, Т. 2, а. с. 12).

Листом від 03.04.2020 р. № 1122/01-20 державний нотаріус Романова В.В. повідомила, що наказом Міністерства юстиції України №4331/15 від 28.12.2017р. Четверта Одеська державна нотаріальна контора була ліквідована, а тому вона не може приймати участі у розгляді справи в якості третьої особи.

2.3 Короткий зміст ухвали суду першої інстанції, мотивування його висновків

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 28 квітня 2021 року залучено до участі у справі, замість державного нотаріуса Четвертої Одеської державної нотаріальної контори Романової В.В., в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні відповідача - Суворовську державну нотаріальну контору у м. Одесі.

Викликано у судове засідання для допиту в якості свідка колишнього державного нотаріуса Четвертої Одеської державної нотаріальної контори - ОСОБА_4 .

Ухвала суду мотивована тим, що після ліквідації Четвертої Одеської державної нотаріальної контори її правонаступником є - Суворовська державна нотаріальна контора у м. Одесі.

Державний нотаріус Четвертої Одеської державної нотаріальної контори Романова В.В. не надавала пояснень у судовому засідання як третя особа, а також на теперішній час її участь в якості третьої особи неможлива. Враховуючи, згоду правонаступників померлої ОСОБА_5 на її допит в якості свідка, суд вважає можливим її викликати саме в якості свідка. В даному випадку, допит нотаріуса не стосуються її діяльності в якості нотаріуса Одеського державного нотаріального архіву, а також не є порушенням вимог ч. 12 ст. 8 Закону України «Про нотаріат». (Т. 2, а. с. 43 - 44).

2.4 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

ОСОБА_4 , як особа, яка не приймала участі у справі, але вважає, що суд вирішив питання про її права та (або) обов`язки, в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 28 квітня 2021 року.

2.5 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала постановлена судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в ухвалі суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт вказує на те, що: 1) нотаріус не має права давати свідчення в якості свідка щодо відомостей, які ставлять нотаріальну таємницю; 2) Суворівська державна нотаріальна контора у місті Одесі не є правонаступником Четвертої одеської державної нотаріальної контори (Т. 2, а. с. 60 - 62).

2.6 Узагальнені доводи інших учасників справи в апеляційному суді

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Суворовська державна нотаріальна контора у м. Одесі не скористались правом надання відзиву/пояснень на апеляційну скаргу. Відзиви/пояснення на апеляційну скаргу не надійшли.

2.7. Рух справи в суді апеляційної інстанції

11 червня 2021 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, суддею-доповідачем було обрано суддю Ващенко Л.Г. (Т. 2, а. с. 73).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 червня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 28 квітня 2021 року було залишено без руху. Витребувано з Суворовського районного суду матеріали цивільної справи №523/324/17 (Т. 2, а. с. 74).

Згідно Рішення Вищої ради правосуддя від 20.07.2021 року №1612/0/15-21 суддю ОСОБА_6 звільнено з посади судді Одеського апеляційного суду у відставку.

На підставі цього, керуючись Положенням про АСДС, було здійснено повторний автоматизований розподіл.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2021 року визначено склад колегії суддів: - головуючий суддя Заїкін А.П.; - судді Колесніков Г.Я., Вадовська Л.М. (Т. 2, а. с. 83).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 серпня 2021 року вказану справу було прийнято до провадження судді-доповідача Заїкіна А.П. (Т. 2, а. с. 85).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 серпня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 28 квітня 2021 року (Т. 2, а. с. 86).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 серпня 2021 року дану справу призначено до розгляду у приміщенні Одеського апеляційного суду (Т. 2, а. с. 87).

У судовому засіданні ОСОБА_4 апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.

У судовому засіданні ОСОБА_1 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, неодноразове призначення справи до розгляду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає задоволенню частково.

3.2 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Частиною 1 ст. 353 ЦПК України визначений перелік ухвал, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду, оскаржувана ухвала в частині залучення третьої особи у справі, у переліку ухвал, визначених частиною першою цієї статті, відсутня, тому окремо від рішення не оскаржується.

Відповідно до ч. 2 ст. 353 ЦПК України заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

В апеляційній скарзі апелянт просить скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року. Однак, наведена ухвала Суворовського районного суду м. Одеси в частині залучення третьої сторони у справі, не підлягає оскарженню окремо від рішення на підставі ч. 2 ст. 353 ЦПК України. Після ухвалення остаточного рішення у справі сторона не позбавлена можливості на включення заперечень на ухвалу в цій частині до апеляційної скарги на рішення суду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 353 ЦПК окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо забезпечення доказів, відмови в забезпеченні доказів чи скасування ухвали про забезпечення доказів. Одним з заходів забезпечення доказів є виклик свідків.

Тому, ухвала Суворовського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року в частині виклику свідка в судове засідання підлягає апеляційному оскарженню окремо від рішення та підлягає розгляду в апеляційному порядку.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині виклику у судове засідання для допиту в якості свідка колишнього державного нотаріуса Четвертої Одеської державної нотаріальної контори Романову Вікторію Володимирівну.

3.3 Мотиви відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі та прийняття аргументів відзиву на апеляційну скаргу

Відповідно до статті 1248 ЦК України, нотаріус посвідчує заповіт, який написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним. Якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбуватись при свідках.

Отже, заповіт, як односторонній правочин підпорядковується загальним правилам ЦК України щодо недійсності правочинів. Недійсними є заповіти: 1) в яких волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі; 2) складені особою, яка не мала на це права (особа не має необхідного обсягу цивільної дієздатності для складання заповіту); 3) складені з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення (відсутність нотаріального посвідчення або посвідчення особами, яке прирівнюється до нотаріального, складання заповіту представником, відсутність у тексті заповіту дати, місця його складання тощо).

Із змісту наведених норм вбачається, що дійсним, тобто таким, що відповідає вимогам закону є заповіт, який посвідчений уповноваженою особою, яка мала на це право в силу закону, відсутні порушення його форми та посвідчення, волевиявлення заповідача було вільним і відповідало його волі.

З матеріалів справи вбачається, що 27.10.2016 року державним нотаріусом Четвертої одеської державної нотаріальної контори Романовою В.В. був посвідчений заповіт та зареєстрований за реєстровим номером №1-2038, який в даний час оспорюється сторонами.

Відповідно до ст. 69 ЦПК України, свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи.

Згідно ч. 1 ст. 90 ЦПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини.

Згідно з ч. 11 ст. 8 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не має права давати свідчення в якості свідка щодо відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, крім випадків, коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії. Визначення нотаріальної таємниці наведено у ч. 1 ст. 8 цього Закону.

Такою є сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов`язки тощо. Такі відомості конфіденційного характеру, які клієнт повідомляє нотаріусу, можуть стосуватися особистого життя громадян, містити комерційну, банківську, податкову або лікарську таємницю, і не обов`язково вони є предметом нотаріальної дії3. Вимога обмеженості доступу до відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, «означає, головним чином, що відомості про факт звернення до нотаріуса, суть і зміст його консультації, відомості про нотаріальну дію, і, як наслідок, документи, які оформлюються в процесі дії або консультації матеріальні носії конфіденційної, таємної інформації, не можуть бути розголошені тими, кому в силу їх службового, професійного або іншого обов`язку зазначена інформація стала відомою. Іншими словами, збереження таємниці вчиненої нотаріальної дії як принцип нотаріального процесуального права формалізується також як важливий обов`язок нотаріуса»

Нотаріуси не можуть бути допитані як свідки тільки про відомості, які становлять нотаріальну таємницю.

Зі змісту оскарженої ухвали вбачається, що з метою виклику для надання пояснень у судовому засіданні нотаріуса Романову В.В. суд направляв листи до Одеського державного нотаріального архіву. Після оголошення у судовому засіданні листа державного нотаріуса Романової В.В. від 03.04.2020 року позивач ОСОБА_1 наполягав на виклику у судове засідання в якості свідка ОСОБА_4 .. Представник відповідачки ОСОБА_2 адвокат Сагайдак О.В. надав погодження щодо виклику колишнього державного нотаріуса Четвертої Одеської державної нотаріальної контори ОСОБА_4 в якості свідка.

Колегія суддів вважає, що процесуальна позиція позивача ОСОБА_1 про виклик у судове засідання державного нотаріуса в якості свідка не має правового значення, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 11 Закону України «Про нотаріат».

Разом з тим, колегія суддів вважає, що повинна бути особиста згода ОСОБА_2 , як особи щодо якої вчинялися нотаріальні дії з посвідчення заповіту. У матеріалах справи така особиста згода ОСОБА_2 відсутня. Виходячи зі змісту наявної у справі довіреності ОСОБА_2 на ім`я ОСОБА_7 (Т. 1, а. с. 29) останньому надані права здійснювати тільки всі процесуальні дії, пов`язані з розглядом справи.

Таким чином, надання погодження представником відповідачки ОСОБА_2 адвокатом Сагайдак О.В. щодо виклику колишнього державного нотаріуса Четвертої Одеської державної нотаріальної контори Романову В.В. в якості свідка, не можна вважати особистою згодою ОСОБА_2 на розголошення відомостей про вчинену відносно неї нотаріальну дію.

3.4 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 є частково доведеними, а тому вона підлягає задоволенню частково.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

За вищевикладених обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції в частині виклику у судове засідання для допиту в якості свідка колишнього державного нотаріуса Четвертої Одеської державної нотаріальної контори ОСОБА_4 підлягає скасуванню за вищезазначеного обґрунтування. Вказане не є перешкодою для вирішення можливого питання (клопотання) про виклик у судове засідання в якості свідка колишнього ОСОБА_4 з дотриманням вимог діючого законодавства.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 353, п. 2 ч. 1 ст. 389 ЦПК України ухвала суду першої інстанції про забезпечення доказів після її перегляду в апеляційному порядку оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський

апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 28 квітня 2021 року в частині виклику у судове засідання для допиту в якості свідка колишнього державного нотаріуса Четвертої Одеської державної нотаріальної контори ОСОБА_4 скасувати.

В решті ухвалу залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складений 05 листопада 2021 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Суддів О. В. Князюк

С. О. Погорєлова