Справа № 357/8826/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(ЗАОЧНЕ)

02 листопада 2021 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді - Кошель Б. І. ,

при секретарі - Нізова А. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 6 м. Біла Церква за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з зазначеним позовом, в обґрунтування позовних вимог зазначено, що 29.04.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Голяченком І.П., була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження № 65302504. Вказане виконавче провадження відкрите на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 20.01.2021 року, зареєстрованого в реєстрі за № 8400, про стягнення з позивача заборгованості за кредитним договором №7438486 від 15.08.2018 року в розмірі 15 389,86 грн. на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал». Позивач зазначає, що не визнає суму, яка зазначена у виконавчому написі, а тому і на даний час сума заборгованості має спірний характер, тому не може вважатися безспірною. Позивач зазначав, що вищезазначений виконавчий напис вчинений на підставі ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та відповідно до п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999 за №1172. Такий перелік встановлений Постановою КМУ від 29.06.1999 року за №1172, при цьому розділ 2 «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» даної постанови був включений до переліку документів на підставі змін, внесених постановою КМУ від 26.11.2014 за №662. Але, постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 в справі №826/20084/14, постанову КМУ від 26.11.2014 за №662 в тому числі і в частині пункту другого, яким саме перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів доповнювався новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», визнано незаконною та нечинною. Таким чином, всі виконавчі написи нотаріусів, починаючи з 26.11.2014, які вчинені відповідно до розділу другого «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», є незаконними і нечинними. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушено ст.88 Закону України «Про нотаріат». А тому, просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 20.01.2021, що зареєстрований в реєстрі за №8400, щодо стягнення з позивача заборгованості за кредитним договором №7438486 від 15.08.2018 року в розмірі 15 389,86 грн. на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал».

Ухвалою суду від 04 серпня 2021 року прийнято вказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою суду від 04 серпня 2021 року витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 належним чином завірену копію нотаріальної справи, на підставі якої 20.01.2021 року було вчинено виконавчий напис №8400, яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором №7438486 від 15.08.2018 року на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», для приєднання до матеріалів справи, яка не була виконана.

Позивач в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, направив заяву, в якій просить суд розглядати справу без його участі, позовні вимоги підтримує в повному обсязі, проти заочного розгляду справи не заперечує.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, направив лист від 28.07.2021 року та 10.09.2021 року, в якому зазначив, що Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26.12.2011 року за НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_2 . Крім того, повідомив, що витребовувані ухвалою суду від 04 серпня 2021 року документи не можуть бути надані, так як 28 липня 2021 року в нотаріальній конторі було проведео обшук та вилучені документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира Перекупки І.Г. від 27.07.2021 року.

Відповідач, який належним чином повідомлений про відкриття провадження за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, своїм правом подати відзив на позовну заяву, у встановлений судом строк, не скористався, в судове засідання свого представника не направив, про місце та час розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили, а тому згідно ст. ст. 280, 281 ЦПК України, суд вважає за можливе провести заочний розгляд даної справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що позов обгрунтований і підлягає до задоволення з наступних підстав.

Приписами ст. ст.12,81 ЦПК Українивстановлено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Судом встановлено, що 20.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 8400, яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості за кредитним договором № 7438486 від 15.08.2018 року, укладеного між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне Агенство Необхідних Кредитів» в сумі 15 389,86 грн. Строк, за який проводиться стягнення - з 10.01.2019 року по 06.01.2021 (а.с.6).

29.04.2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Голяченком Іваном Павловичем відкрито виконавче провадження №65302504 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №8400 від 20.01.2021 року про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості за кредитним договором № 7438486 від 15.08.2018 року в сумі 15 389,86 грн. /а.с. 19/.

Надаючи правову оцінку вказаним відносинам, суд враховує наступне.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат`та іншими актами законодавства України (частина першастатті 39 Закону «Про нотаріат»).Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженийнаказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Так, згідно зіст. 87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 ЗУ «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені вЗаконі «Про нотаріат`та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. (Постанова КЦС ВС від 23.01.2018 року по справі № 310/9293/15).

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

При цьому ст. 50 ЗУ «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Також заслуговують на увагу, посилання позивача на відсутність законодавчих підстав для вчинення виконавчого напису.

Так, згідно п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172(із змінами, внесенимиПостановою КМУ від 26.11.2014 року № 662), передбачено можливість стягнення у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів заборгованості з підстав, що випливають із кредитних відносин, за умови подання нотаріусу оригіналу кредитного договору та засвідченої стягувачем виписки з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, а саме:

п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині "а після слів "заставлене майно" доповнити словами "(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1цього переліку)";

доповнити розділ пунктом 1-1такого змісту: "1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу".

п. 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів:

"Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту:

"Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.".

Зобов`язати Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України№ 662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року та постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року, тобто Постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 в частині доповнення Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зазначеним пунктом 2, визнано незаконною та нечинною.

Відповідно до ч. 5ст. 254 КАС Українив редакції, що діяла на момент винесення зазначених судових рішень, постанова або ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду, постанова Верховного Суду України набирають законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, - через п`ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.

Суд приходить до висновку, що приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису 20.01.2021 року не врахував обставин, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, укладених у простій письмовій формі вже не чинні і повинен був відмовити товариству у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України «Про нотаріат».

Таким чином, судом встановлено, що нотаріус вчинив виконавчий напис 20.01.2021 року про стягненням заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - кредитних договорів та не перевірив, чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який ідеться в Переліку.

Боржник має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку та може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд зазначає, що Приватним нотаріусом не було надано суду витребувані документи, ТОВ «ФК «Профіт Капітал» не подало відзиву на позов з відповідними доказами, а тому суд погоджується з доводами позивача щодо відсутності безспірної заборгованості перед стягувачем.

За таких обставин, виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №8400, виданий 20.01.2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 15 389,86 грн. необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню.

Отже, суд приходить до висновку, що внаслідок вчинення оспорюваного виконавчого напису не забезпечено справедливий баланс інтересами позивача та суспільства, що не відповідає нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню мають бути задоволені в повному обсязі.

Згідно з вимогами ст. ст.133,141 ЦПК України судові витрати, понесені позивачем, підлягають стягненню з ТОВ «ФК «Профіт Капітал» .

На підставі викладеного і керуючись ст. ст.12,19,81,133,141,259,264,265, 280-281 ЦПК України, 15, 16, 18 ЦК України, ЗУ «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 р. № 296/5, Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, суд -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Профіт Капітал» (адреса: вул. Набережно-Лугова, буд. 8, м. Київ, 04071, ), третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (адреса: вул. Велика Бердичівська, буд. 35, оф. 1, м. Житомир, 10008) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 20.01.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований у реєстрі №8400, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Профіт Капітал» заборгованість за Кредитним договором № 7438486 від 15.08.2018 року в сумі 15 389,86 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Профіт Капітал» (адреса: вул. Набережно-Лугова, буд. 8, м. Київ, 04071, ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 908 грн. 00 коп.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яка може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

СуддяБ. І. Кошель