ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«01» листопада 2021 року

м. Харків

справа № 638/18301/20

провадження № 22ц/818/4813/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В., (суддя-доповідач),

суддів - Хорошевського О. М., Яцини В. Б.,

за участю секретаря - Колосовської А.Р.,

учасники справи:

позивач (за зустрічним позовом) ОСОБА_1 ,

відповідачка (за зустрічним позовом) ОСОБА_2 , представник відповідачки (за зустрічним позовом) ОСОБА_3 ,

третя особа Служба у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Дзержинського районного суду від 08 червня 2021 року в складі судді Поволяєвої О.В. в с т а н о в и в:

У грудні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з матір`ю, в якому просила визначити місце проживання дочок, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю, ОСОБА_2 .

Не погоджуючись з позовними вимогами у квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком, в якому просив визначити місце проживання малолітніх дочок ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з батьком ОСОБА_1 за місцем постійного проживання та реєстрацією за адресою: АДРЕСА_1 .

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про забезпечення позову, яка мотивована тим, що діти ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з народження проживали за його адресою реєстрації, але 26 травня 2021 року ОСОБА_2 з школи забрала Мілану та не повернула її додому.

Зазначив, що на дзвінки ОСОБА_2 не відповідала та не надала можливості йому та ОСОБА_8 побачитися із ОСОБА_7 , у зв`язку з чим він направив до відділу поліції заяву про викрадення дитини.

Вказав, що в 2019 року ОСОБА_2 покинула його та дітей за власним бажанням. При цьому їй ніхто не перешкоджав спілкуватися з дітьми. Однак, вона не цікавилася вихованням дітей, не приходила місяцями та не дзвонила.

Посилався на те, що йому невідомо, де, з ким, в яких умовах наразі мешкає його дочка ОСОБА_7 . Бачитися та розмовляти з нею у нього немає можливості.

Просив визнати незаконним утримання ОСОБА_5 ОСОБА_2 ; зобов`язати ОСОБА_2 передати малолітню ОСОБА_5 йому, її батьку ОСОБА_1 для проживання за місцем її реєстрації, а саме: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 червня 2021 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 червня 2021 року прийнято до спільного розгляду з первісним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з матір`ю, зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком та об`єднано в одне провадження вимоги за первісним позовом та зустрічним позовом.

Не погоджуючись з ухвалою суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити його заяву про забезпечення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не враховано те, що його діти з народження проживають разом з ним. Їх ніколи не розділяли. На даний час ця розлука для них є травмуючою. Посилався на те, що не була допитана ОСОБА_4 , яка не бажає спілкуватися з матір`ю. Вказав, що йому невідомо, де мешкає ОСОБА_7 . Службою у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради не наданий акт обстеження житлових умов.

22 вересня 2021 року до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вважала ухвалу суду законною, а апеляційну скаргу - необґрунтованою. При цьому зазначила, що ОСОБА_1 усіляко чинить перепони їй у спілкуванні зі старшою дитиною (раніше обома). Вона всіма можливими способами намагалась домогтись нормальних зустрічей з дочкою. Посилалася на те, що необхідно враховувати незаконну та неадекватну поведінку ОСОБА_1 , який фізично відсторонив її від спілкування та виховання їхніх спільних дочок. Наразі вчиняє такі самі дії щодо старшої дочки, а також скоює проти неї, їхньої матері, та її батьків домашнє насильство.

В судове засідання учасники справи не з`явилися. Матеріали справи містять відомості про належне повідомлення учасників справи. 06 жовтня 2021 року до суду апеляційної інстанції надійшло повідомлення про вручення поштового відправлення, в якому зазначено, що ОСОБА_1 за місцем реєстрації відсутній, про що складено довідку про причини повернення/досилання. Оскільки судову повістку надіслано на останню відому адресу ОСОБА_1 , вона вважається доставленою. 01 листопада 2021 року до суду апеляційної інстанції електронною поштою від представниці ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою без надання доказів, яке залишено без задоволення з огляду на недоведеність, а також на те, що справа по суті не вирішується, а розглядається процесуальне питання. 01 листопада 2021 року від ОСОБА_2 та її представника надійшла заява про розгляд справи за їхньою відсутністю.

Заяв про відкладення розгляду справи від інших учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи з вимог закону, обставин справи, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутністю учасників справи.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали оскарження ухвали цивільної справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що застосування судом заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Матеріали оскарження ухвали свідчать про те, що в провадженні суду першої інстанції перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з матір`ю, в якому просила визначити місце проживання дочок, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю, ОСОБА_2 та зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком, в якому просив визначити місце проживання малолітніх дочок ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з батьком ОСОБА_1 за місцем постійного проживання та реєстрацією за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 березня 2021 року відкрито провадження у справі.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 червня 2021 року прийнято до спільного розгляду з первісним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з матір`ю, зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком та об`єднано в одне провадження вимоги за первісним позовом та зустрічним позовом.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів забезпечення позову.

Відповідно до частини 1 статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Згідно з частиною 2 статті 149 ЦПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з пунктами 2 - 4, 10 частини 1 статті 150 ЦПК України позов забезпечується, зокрема, забороною вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; інші заходи у випадках, передбачені законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною 3 статті 150 ЦПК України види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер і діють до виконання рішення суду, яким закінчується розгляд справи по суті. Зважаючи на це, суд при задоволенні позову не вправі скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни його виконання, за винятком випадків, коли потреба в забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились обставини, що зумовили його застосування.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Як вбачається з роз`яснень, що містяться у пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. При встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону, як підприємець.

Із пункту 6 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України вбачається, що особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. По суті забезпечення позову є встановлення судом обмежень суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених претензій позивача (заявника). Вжиття заходів забезпечення позову є правом суду, а не його обов`язком. Тому, при вирішенні питання щодо заяви про забезпечення позову суд враховує не лише доводи, викладені у відповідній заяві, а й інші наявні матеріали цивільної справи.

При цьому при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) вказано, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […]

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15 липня 2020 року у справі № 909/835/18 зазначено, що «…повинен бути наявним зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги. Обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору і як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу».

Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.

Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька).

Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі за заявою «HANT v. UKRAINЕ», № 31111/04, § 54).

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали в зустрічному позові ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей по Шевченківському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком, в якому просив визначити місце проживання малолітніх дочок ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з батьком ОСОБА_1 за місцем постійного проживання та реєстрацією за адресою: АДРЕСА_1 .

При цьому, в заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 просив, зокрема, визнати незаконним утримання ОСОБА_5 ОСОБА_2 ; зобов`язати ОСОБА_2 передати малолітню ОСОБА_5 йому, її батьку ОСОБА_1 для проживання за місцем її реєстрації, а саме: АДРЕСА_1 .

Оскільки позовні вимоги щодо визначення місця проживання дитини фактично аналогічні вимогам. викладеним у заяві про забезпечення позову, його не може бути забезпечено таким способом, що фактично підміняє собою рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті.

Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що обраний ОСОБА_1 вид забезпечення позову шляхом зобов`язання передати малолітню дитину батьку для проживання за місцем її реєстрації є тотожним заявленим ним зустрічним позовним вимогам про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком, що відповідно до положень частини 10 статті 150 ЦПК України є недопустимим, оскільки при розгляді заяви про забезпечення позову вирішується лише питання про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову і не вирішуються матеріально-правові вимоги.

Застосування судом таких заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

А відтак, виходячи з положень частини 10 статті 150 ЦПК України, в контексті обраного ОСОБА_1 способу захисту свого права та виду забезпечення позову, слід зазначити, що обраний ОСОБА_1 спосіб забезпечення позову є підміною рішення суду та у разі задоволення заяви про забезпечення позову в обраний заявником спосіб ним буде досягнуто мети зустрічної позовної вимоги про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком, тобто без вирішення спору по суті.

Доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а стосуються переоцінки доказів.

Постановляючи ухвалу, суд першої інстанції у відповідності до принципів розумності, співмірності, з додержанням норм процесуального права та правильно застосувавши норми матеріального права, обґрунтовано відмовив у задоволені заяви про забезпечення позову, у зв`язку з чим на підставі статті 375 ЦПК України апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржувана ухвала - без змін.

Питання щодо стягнення судового збору за подачу апеляційної скарги на цій стадії не вирішується, оскільки розглядається лише процесуальне питання, а не вирішується справа по суті.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.375, ст. ст. 381-384, 389 ЦПК України

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.В. Бурлака

Судді О. М. Хорошевський

В. Б. Яцина

Повний текст постанови складено 03 листопада 2021 року.