Справа № 502/1241/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року м. Кілія

Кілійський районний суд Одеської області

у складі:

головуючого - судді Масленикова О.А.

за участю:

секретаря судового засідання Новицької А.І.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін

за наявними у справі матеріалами цивільну справу за позовом

ОСОБА_1

до

Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал»,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4,

Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяна Сергіївна

про

визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

04.08.2021 року до Кілійського районного суду Одеської області надійшла позовна заява, яка від імені позивача ОСОБА_1 , підписана його представником Сербіним Дмитром Сергійовичем до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяна Сергіївна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначено, що 17.06.2021 р. на адресу працедавця позивача, надійшов супровідний лист з постановою приватного виконавця Шевченко Т.С. від 07.06.2021 р. про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, винесену при примусовому виконанні Виконавчого напису № 5620 від 20.01.2021 р., що видав приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4

З зазначеної постанови вбачається, що боржником в даному виконавчому провадженні є ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Загальна сума, яка підлягає стягненню за виконавчим провадженням № 64618867, складає 22 043,50 грн.

До моменту отримання зазначеного вище супровідного листа та постанови приватного виконавця від 07.06.2021 р., які надійшли на адресу відділу освіти, молоді та спорту Вилківської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, позивачу не було відомо щодо наявності у нього будь-якої заборгованості, жодних договорів позики нею не підписувались, жодних претензій не надходило. Також позивачу не надходила постанова про відкриття виконавчого провадження з ідентифікатором доступу в автоматизованій системі виконавчого провадження, за яким боржник міг би ознайомлюватись з ходом примусового виконання виконавчого напису нотаріуса № 5620 від 20.01.2021 р.

Окрім того, як вказує представник позивача, основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, що підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Відповідно до листа «Про надання інформації» Заступника Міністра з питань державної реєстрації Міністерства юстиції України за вих. № 14886/ІІІ/-В-1268/19.1.5 від 07.04.2021р., наказом Міністерства юстиції України від 24.02.2021р. № 727/5 відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату (далі - Комісія) від 18.02.2021 № 1 на підставі підпунктів «е» та «з» пункту 2 частини першої ст. 12 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон) свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26.12.2011 за № 8679 на ім`я ОСОБА_4 , анульовано.

Позивач вважає, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено нотаріусом помилково (або умисно, з метою протиправного збагачення), на підставі кредитного договору, який не був нотаріально посвідченим.

В зв`язку з вищезазначеним, представником позивача, з метою збору інформації задля належної та повноцінної реалізації представництва у відповідності до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правилам адвокатської етики, було направлено адвокатський запит в порядку ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Приватному виконавцю виконавчого округу Одеської області Шевченко Т.С., в якому він просив надати йому копії наступних документів: виконавчий напис № 5620 від 20.01.2021р., що видав приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу ОСОБА_4; договір, на підставі якого був виданий виконавчий напис № 5620 від 20.01.2021р., що видав приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу ОСОБА_4; постанову від 07.06.2021р., винесену при примусовому виконанні виконавчого напису № 5620 від 20.01.2021 р., що видав приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу ОСОБА_4

21.07.2021 р. за вих. № 21146 від 19.07.2021р. на електронну пошту адвоката Сербіна Д.С. надійшла відповідь приватного виконавця Шевченко Т.С. на адвокатський запит, в якій було повідомлено про залишення запиту без задоволення.

З приводу відмови приватного виконавця Шевченко Т.С. надати відповідь на адвокатський запит, 31.07.2021р. адвокатом Сербіним Д.С. було подано адміністративний позов про визнання протиправною відмову у наданні відповіді на запит адвоката та зобов`язання надати копії документів відповідно до запиту.

На підставі вищезазначеного представник позивача просив суд:

-визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 5620 від 20.01.2021 р. виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про стягнення з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ), на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», (, місцезнаходження: вул. Набережно-Лугова, 8, м. Київ, індекс 04071), заборгованості на загальну суму 20 043,50 грн (двадцять тисяч сорок три гривні 50 копійок);

-стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» на користь позивача судові витрати по справі, а саме судовий збір у сумі 908,00 грн. та 454,00 грн., а також витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6000 (шість тисяч) гривень 00 копійок, всього - 7 362 (сім тисяч триста шістдесят дві) гривні 00 копійок.

Ухвалою судді Кілійського районного суду Одеської області від 05.08.2021 року відкрито спрощене провадження у справі та призначено її розгляд у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, про що повідомлені сторони та надано відповідачу 15-ти денний строк для подання відзиву на позовну заяву.

Згідно з частиною 1 статті 174 Цивільного процесуального кодексу України, при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом, що є правом учасників справи.

31.08.2021 року до Кілійського районного суду Одеської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача вказує, що виконавчий напис № 5620 від 20.01.2021 року підтверджує право ТОВ «ФК «Профіт Капітал» як стягувача на стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за Договором позики № 2785434 від 07.07.2019 року на загальну суму 19 585,00 грн, в тому числі: - 6 000,00 грн прострочена заборгованість по основному боргу (тіло кредиту) - 2 400,00 грн прострочена заборгованість по відсоткам; - 12 185,00 грн заборгованість по підвищеним відсоткам за прострочення.

Як вказує представник відповідача, право стягнення відповідної заборгованості підтверджується Договором факторингу № 03042017 від 03.04.2017 р. відповідно до умов якого ТОВ «ФК «Профіт Капітал» набуло право вимоги до ОСОБА_1 заборгованості за Договором позики № 2785434 від 07.07.2019 року на загальну суму 19 585,00 грн.

Станом на 23.08.2021 року договір факторингу № 03042017 від 03.04.2017 року, укладений між ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» та ТОВ «ФК Профіт Капітал» не визнаний недійсним в судовому порядку та, відповідно, залишається правомірним й таким, що встановлює для ТОВ «ФК «Профіт Капітал» право вимоги до ОСОБА_1 заборгованості за договором позики № 2785434 від 07.07.2019 року на загальну суму 19 585,00 гривень.

Вищенаведені обставини підтверджені договором факторингу № 03042017 від 03.04.2017 року укладеним між ТОВ «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів» та ТОВ «ФК «Профіт Капітал», витягом з Реєстру прав вимог № 87 від 15.11.2019 року є належними та допустимими доказами того, що насправді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мала безспірну заборгованість перед стягувачем ТОВ «ФК «Профіт Капітал» за вищезазначеним договором позики.

Також вказує, що відповідач обґрунтовано вважає, що відсутні підстави для задоволення заявлених позивачем вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки позивачем не було доведено порушення, невизнання або оспорювання його прав внаслідок невиконання виконавчого напису, що є підставою для їх захисту відповідно до вимог чинного законодавства, а головне позивачем не спростовано факт існування заборгованості за Договором позики № 2785434 від 07.07.2019 року на загальну суму 19 585, 00 гривень.

Щодо витрат на правову допомогу, представник відповідача вказав, що позивачем в обґрунтування свої вимог не надано :

-акт приймання-передачі наданих послуг;

-платіжні документи про оплату таких послуг;

-розрахунок витрат, які мають у встановленому законом порядку доводити факт понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 6000,00 гривень.

У зв`язку з чим матеріали справи не містять достатніх доказів понесення позивачем витрат на правову допомогу в розмірі 6000,00 гривень, реальність понесених витрат та співмірність виконаній адвокатом роботи, таким чином у суду відсутні підстави для задоволення вимоги про відшкодування понесених позивачем вказаних витрат.

На підставі вищезазначеного, представник відповідача просив суд в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Відповідно до ч. 2 ст. 247, ч. 5 ст. 279 ЦПК України, у зв`язку з розглядом справи в порядку спрощеного позовного провадження за відсутністю всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши позовну заяву, в процесі встановлення обставин справи та перевірки їх доказами, судом встановлено наступні юридичні факти та відповідні їм правовідносини:

Відповідно до виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4, № 5620 від 20.01.2021 року встановлено, що на підставі ст.87-91 Закону України «Про нотаріат», п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 року з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є боржником за Кредитним договором № 2785434 від 07.07.2019 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «1 БЕЗПЕЧНЕ АГЕНСТВО НЕОБХІДНИХ КРЕДИТІВ», , правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 03042017 від 03 квітня 2017 року є ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПРОФІТ КАПІТАЛ», , місцезнаходження: 04071, місто Київ, вул. Набережно - Лугова, 8, далі іменований - Стягувач. Строк платежу за Кредитним договором № 2785434 від 07.07.2019 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 15.11.2019 року по 06.01.2021 року. Сума заборгованості складає 19 585, 00 гривні, в тому числі : - 5000, 00 гривень, прострочена заборгованість за сумою кредиту; - 14 585, 00 гривень, прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом.

Шлюб ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був зареєстрований 10.12.1988 року Виконавчим комітетом Вилківської міської ради Кілійського району Одеської області, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2 , актовий запис № 08 від 08.09.2020 року /а.с. 17/.

На виконання ухвали суду від 05.08.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяною Сергіївною були надані відповідні витребовувані документи, згідно яких встановлено наступне.

23.02.2021 року представник ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївни з заявою про примусове виконання рішення, згідно якої просив відкрити виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за № 5620 від 20.01.2021 року про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_3 , коштів у розмірі 19 585, 00 гривень.

Згідно постанови про відкриття виконавчого провадження від 23.02.2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяною Сергіївною відкрито відповідне провадження за виконавчим написом № 5620 від 20.01.2021 року, виданим приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості у розмірі 19 585,00 гривень.

Також, згідно постанови приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївни від 07.06.2021 року, в рамках виконавчого провадження № 64618867 звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_3 , що отримує дохід від відділі освіти, молоді та спорту Вилківської міської ради Ізмаїльського району Одеської області /а.с. 19/.

Відповідно до копії Договору позики № 2785434 від 07.07.2019 року встановлено, що між ОСОБА_3 та ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» було укладено договір позики № 2785434 від 07.07.2019 року, за яким Позикодавець зобов`язується передати Позичальнику у власність грошові кошти (надалі «Позику», на погоджений умовами Договору строк, шляхом їх перерахування на банківських картковий рахунок Позичальника, а Позичальник зобов`язується повернути Позикодавцеві таку ж суму грошових коштів у день закінчення Строку Позики, або достроково та сплатити Позикодавцю плату (проценти) від суми позики.

Згідно п. 2 Договору також встановлено, що сума позики складає - 5000, 00 гривень, строк позики - 30 днів, базова процентна ставка /день - складає 1,60% (фіксований). Дата надання позики - 07.07.2019 року, дата повернення Позики - 06.08.2019 року; розмір Процентів на прострочену Позику у день 2, 70 %.

Відповідно до п. 3 Договору встановлено, що Проценти за цим Договором нараховуються щоденно, включаючи дати отримання та повернення, на залишок Позики та, у випадку дострокового її повернення, підлягають відповідному перерахунку.

Згідно п. 4 Договору встановлено, що підписанням цього Договору Позичальник підтверджує, що він ознайомився на сайті з повною інформацією щодо позикодавця та його послуги, що передбачена ст. 12 ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Відповідно до п. 5 Договору встановлено, що цей Договір укладено дистанційно, в електронній формі, з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.

Згідно п. 7 Договору передбачено, що зміна або припинення в односторонньому порядку договірних зобов`язань повністю або частково, а також одностороння відмова від їх виконання, не допускаються, якщо інше не встановлено законом чи Правилами.

Відповідно до п. 8 Договору встановлено, що Позичальник несе повну відповідальність перед Позикодавцем за повернення Позики, сплату процентів та належне виконання зобов`язань за цим Договором усім свої майном. Сторони несуть відповідальність за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов`язань, передбачену положеннями цього Договору, Правил за адресою Позикодавця.

Вищезазначений договір підписаний ОСОБА_3 електронним підписом одноразового ідентифікатора.

Згідно Договору факторингу № 03042017 від 03.04.2017 року, укладеного між ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» (надалі - «Фактор» або «Новий кредитор»), в особі директора Гуцул Олени Василівни, яка діє на підставі Статуту з одного боку та ТОВ «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів», в особі директора Кривича Івана Сергійовича, з іншого боку, які разом іменуються як «Сторони», укладено зазначений договір, відповідно до п. 2.1 якого згідно умов цього Договору Первісний кредитор (Клієнт) зобов`язується відступити Новому кредитору (Фактору) Права Вимоги, зазначені в Реєстрі прав вимоги, а Новий Кредитор (Фактор) зобов`язується їх прийняти та сплатити Клієнту суму фінансування за таке відступлення на умовах, визначених цим Договором /а.с. 70/.

Відповідно до Витягу з Реєстру прав вимоги № 87 від 15.11.2019 року до Договору факторингу № 03042017 від 03.04.2017 року під № 977 міститься запис щодо боржника ОСОБА_3 за кредитним договором № 2785434 від 07.07.2019 року, загальна заборгованість - 19 585,00 гривень /а.с. 71/.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями-не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису-надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та виходячи з системного аналізу статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Судом встановлено, що оспорюваний виконавчий напис від 20.01.2021 року за реєстровим № 5620, було вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення з ОСОБА_3 , проте боржником за кредитним договором № 2785434 року, укладеним з ТОВ «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів», правонаступником якого на підставі договору факторингу № 03042017 від 03.04.2017 року є ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал», вказано ОСОБА_3 .

Тобто ,виконавчий напис, на підставі якого в подальшому приватним виконавцем було відкрито виконавче провадження стосовно боржника - позивача ОСОБА_3 , було вчинено стосовно іншої особи.

Згідно п. 2.3 Глави 16 Порядку, - вчинення виконавчого напису в разі порушення умов кредитного договору, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих боржнику повідомлень.

Разом з тим, матеріали справи не містять підтвердження направлення боржнику ОСОБА_3 письмової вимоги (повідомлення), згідно якої стягувач вимагав виконати зобов`язання перед Кредитором та погасити заборгованість.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й встановити та зазначити у рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

З матеріалів справи вбачається і дана обставина встановлена судом, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог щодо безспірності заборгованості позивача перед відповідачем, оскільки сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості позивача.

В п. 10 роз`яснень, викладених в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», затверджених постановою від 07 лютого 2014року № 2, зазначено, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом України «Про нотаріат» № 3425-XII.

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Відповідно до пункту 3 глави 16 Розділу ІІ наказу Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

26.11.2014 до постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» були внесені зміни, за якими було доповнено вказаний перелік розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Зазначені зміни внесені постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 було визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів`в частині, а саме доповнення пунктом 2, який стосувався стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 постанову Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017 залишено без змін.

У зв`язку із визнанням судом незаконними норм Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, якими було доповнено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, положеннями про кредитні договори, станом на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису (15.05.2020) постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 діяла в редакції, яка не передбачала права нотаріуса вчиняти виконавчий напис на підставі кредитного договору. Станом на 15.05.2020 постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, передбачала вчинення виконавчих написів лише на підставі нотаріального посвідченого договору.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, провадження № 12-278гс 18) сформовано висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону від 2 вересня 1993 року № 3425-12 у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кредитний договір № 2785434 від 07.07.2019 року, укладений з ТОВ «1 Безпечне Агенство Необхідних Кредитів» та ОСОБА_3 , який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому, наявні підстави дійти до висновку щодо недотримання умов вчинення виконавчого напису стосовно подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 757/24703/18-ц і від 15.04.2020 у справі №158/2157/17.

Отже, приватним нотаріусом при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не враховано тієї обставини, що норми, які визначають перелік документів, що підтверджують безспірність заборгованості по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів, вже не чинні та заборгованість спірна.

Крім того, відповідач не подав суду доказів, що позивачем було отримано вимогу про погашення заборованості за кредитним договором, що об`єктивно позбавило її можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги відповідача. Позивач не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Отже, з огляду на той факт, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 були застосовані положення нормативно-правового акта, які скасовані судом та не діяли на момент його вчинення, не дотримано вимог пункту 3 глави 16 Розділу ІІ наказу Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», суд приходить до висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню, а виконавчий напис, на підставі якого приватним виконавцем було відкрито виконавче провадження, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Щодо стягнення судових витрат, су виходить з настиупного.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно із ст.137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Зазначені критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/WestAllianceLimited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95), рішення від 06 липня 2015 року у справі «Заїченко проти України»). У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).

Таким чином, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, оформлені у встановленому законом порядку, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження тощо), розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 ЦПК України).

Таким чином, склад витрат, пов`язаних з оплатою за надання професійної правничої допомоги, входить до предмету доказування у справі, що свідчить про те, що такі витрати повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами.

Позивачем заявлено вимогу про стягнення витрат на правову допомогу в розмірі 6000 грн, в підтвердження чого представлено договір про надання правової допомоги № 14 від 29.06.2021 року та додаток № 1 до договору про надання правової допомоги № 14 від 29.06.2021 року. Відповідно до наданого додатку встановлено, що сторони дійшли згоди про те, що сума винагороди, яку Клієнт зобов`язується сплатити Адвокату за надання правової допомоги (гонорар) у справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 5620 від 20.01.2021 року становить 6000, 00 гривень /а.с. 35/.

Згідно довідки за вих. № 2021-Д-05 від 10.07.2021 року, наданою адвокатом Сербіним Д.С. встановлено, що дійсно 29.06.2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 були сплачені юридичні послуги (гонорар) адвокату Сербіну Дмитру Сергійовичу за надання правової допомоги, визначені у Додатку № 1 до Договору про надання правової допоги № 14 від 29.06.2021 року в розмірі 6000, 00 гривень /а.с. 36/.

Ухвалюючи рішення судом надана відповідна оцінка доводам та доказам позивача та виходячи з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з конкретних обставин і складністю справи, розгляд якої проведений у спрощеному позовному провадженні без повідомлення /виклику/ сторін за наявними матеріалами, суд приходить до висновку про необхідність зменшення розміру стягнення цих витрат до суми 3000 грн.

Крім того, відповідно до ст. 141 ЦПК України із відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати в сумі сплаченого судового збору.

На підставі ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. ст. 50, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 89, 258-259, 263-265, 279 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяна Сергіївна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 5620 від 20.01.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості в розмірі 19 585, 00 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» (, 04071, м. Київ, вул. Набережно-Лугова, 8) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 - судовий збір в розмірі 908,00 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» (, 04071, м. Київ, вул. Набережно-Лугова, 8) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 витрати на правову допомогу в розмірі 3000 гривень.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення рішення.

Суддя Кілійського районного суду О. А. Маслеников