Постанова

Іменем України

29 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 487/647/19

провадження № 61-6460св20

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Ступак О. В.,

суддів: Гулейкова І. Ю., Олійник А. С. (суддя-доповідач), Погрібного С. О., Яремка В. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідачі: Акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», Дочірнє підприємство «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2019 року у складі Павлової Ж. П. та постанову Миколаївського апеляційного суду від 10 березня 2020 року у складі колегії суддів Яворської Ж. М., Базовської Т. М., Царюк Л. М.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

25 січня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - АТ «ДАК «Автомобільні дороги України»), Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Миколаївський облавтодор») про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позов обгрунтований тим, що згідно з наказом від 07 липня 2017 року № 109-ВК АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_1 призначено на посаду директора ДП «Миколаївський облавтодор» на умовах контракту від 11 липня 2017 року № 197 строком з 11 липня 2017 року до 11 липня 2019 року за переведенням зі Служби автомобільних доріг у Луганській області.

02 січня 2018 року під час тимчасової непрацездатності його звільнено із вказаної посади на підставі пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України.

Описова частина наказу від 02 січня 2018 року № 5-ВК про звільнення не відповідає його резолютивній частині; у наказі не вказано, в чому конкретно полягає порушення контракту, не визначено, коли та яким чином відбулися ці порушення, в чому конкретно полягає неефективне використання та збереження майна підприємства, неповне і несвоєчасне виконання обов`язків керівника.

Відповідач не приймав рішення щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності за невиконання умов контракту або за невиконання, несвоєчасне виконання чи неналежне виконання наказів підприємства, догани та стягнення щодо нього також не застосовував.

Зауважень щодо ведення бухгалтерського обліку чи інших порушень фінансово-господарської діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» від АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не надходило. Оскільки порушень умов контракту, Статуту не було, то викладена у наказі інформація не відповідає дійсності.

Крім того, ОСОБА_1 почав виконувати обов`язки керівника підприємства у липні 2017 року, а перевірка діяльності здійснювалася за період з 01 січня 2017 року, фактично за період, протягом якого він не обіймав посаду. На той час на підприємстві була заборгованість із виплати заробітної плати працівникам. Причиною, що вплинуло на заборгованість із виплати заробітної плати, є несплачені підприємству кошти за виконані роботи у 2010 році.

У зв`язку з неможливістю отримати та користуватися коштами, за відсутності обігових коштів, підприємство не мало змоги виконувати свої зобов`язання перед бюджетом всіх рівнів із виплати заробітної плати та податків, а також не могло розраховуватися із постачальниками.

У липні 2017 року відбулося погашення заборгованості за квітень-червень 2017 року, у серпні 2017 року - за червень-серпень 2017 року, станом на січень 2018 року заборгованість із заробітної плати погашена на суму786 000,01 грн. Тому, заборгованість виникла не з його вини, отже, немає порушень умов контракту або Статуту.

Не було допущено ним порушень виконання наказу АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 24 лютого 2017 року «Про здійснення закупівель у системі управління закупівлями», оскільки закупки на виконання цього наказу без процедури відкритих торгів здійснювалися у період січень-липень 2017 року, коли він не був директором.

Стосовно невиконання наказу від 01 серпня 2017 року № 157 «Про запровадження системи електронних закупівель» щодо відображення договорів у системі Prozorro, то договори укладені 12 та 13 липня 2017 року, тобто до прийняття цього наказу, а тому відсутнє його порушення чи невиконання.Зазначені договори укладені попереднім керівником підприємства з квітня до травня 2017 року, тобто за період, коли він не обіймав цю посаду.

Позивач зазначав, що допущені ним невиконання статуту і контракту по суті є порушенням умов трудового договору, а тому відповідач повинен відібрати письмові пояснення відповідно до частини першої статті 149 КЗпП України, однак такий дій з його боку вчинено не було.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 02 січня 2018 року № 5-ВК про звільнення ОСОБА_1 з посади директора ДП «Миколаївський облавтодор». Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора ДП «Миколаївський облавтодор» з 02 січня 2018 року. Стягнено з АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 409 800,00 грн, відшкодовано моральну шкоду - 2 000,00 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

У задоволенні позову в частині вимог до ДП «Миколаївський облавтодор» відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням трудового законодавства та умов контракту, а саме: роботодавець під час звільнення позивача не дотримався процедури накладення дисциплінарного стягнення, визначеної трудовим законодавством, оскільки в наказі не зазначено, в чому саме полягає невиконання умов контракту, коли таке невиконання мало місце; відповідач не надав доказів систематичного невиконання позивачем без поважних причин обов`язків, покладених на нього контрактом; звільнення позивача з ініціативи власника або уповноваженого ним органу відбулося у період його тимчасової непрацездатності.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 10 березня 2020 року апеляційну скаргу АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» задоволено. Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2019 року скасовано та ухвалено нове судове рішення про відмову в позові.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулось з дотриманням вимог законодавства, відповідач як роботодавець має право на визначення форми та умов договору, у тому числі шляхом укладення контракту.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що керівник ДП «Миколаївський облавтодор» ОСОБА_1 порушив пункти 6.3, 6.6 Статуту ДП «Миколаївський облавтодор», пункти 1, 6.8 частини четвертої пункту 11, підпункту «в», «м», пункт 23 контракту від 11 липня 2017 року № 197, тому наказ про дострокове розірвання контракту з позивачем та його звільнення з займаної посади є законним.

Відповідно до пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України підстави, передбачені контрактом, є самостійною підставою припинення трудового договору, а звільнення позивача з займаної посади в зв`язку з достроковим розірванням контракту не є притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності, й на ці правовідносини не поширюються вимоги статті 149 КЗпП України. Тому норма матеріального права, на яку вказав суд першої інстанції, як на підставу поновлення позивача на роботі, на спірні правовідносини не поширюється.

Аргументи позивача про те, що до дисциплінарної відповідальності за будь-яке невиконання умов контракту відповідач його не притягав, до нього не застосовувалися догани та стягнення, не мають правового значення для вирішення питання законності звільнення його з роботи за встановлених обставин.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

02 квітня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2019 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 10 березня 2020 року, просив скасувати ці судові рішення та задовольнити позов.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга обґрунтована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 452/970/17, від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц, від 18 червня 2018 року у справі № 396/1560/16-ц, а також у постанові Верховного Суду України від 22 лютого 2017 року у справі № 757/42262/15-ц.

ОСОБА_1 почав виконувати обов`язки керівника підприємства у липні 2017 року, а перевірка діяльності здійснювалася за період з 01 січня 2017 року, фактично за період, протягом якого він не обіймав посаду.

На той час на підприємстві вже була заборгованість із виплати заробітної плати працівникам та зі сплати податків.

У період з 11 липня 2017 року до 30 листопада 2017 року ОСОБА_1 приймав рішення та вчиняв дії щодо налагодження роботи підприємства й виплати заробітної плати з погашенням податкового боргу, суд апеляційної інстанції залишив такі його доводи без уваги та не дав оцінки наданим на підтвердження цих доводів доказів.

Позивач не допустив порушень виконання наказу ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 24 лютого 2017 року «Про здійснення закупівель у системі управління закупівлями», оскільки закупки на виконання цього наказу без процедури відкритих торгів здійснювалися у період січень-липень 2017 року, коли він не був директором.Приведення договірної роботи підприємства у відповідність із вимогами наведеного наказу не належить до його обов`язків.

Щодо невиконання наказу від 01 серпня 2017 року № 157 «Про запровадження системи електронних закупівель» про відображення договорів у системі Prozorro, то договори укладені 12 та 13 липня 2017 року, тобто до прийняття цього наказу, а тому відсутнє його порушення чи невиконання. Зазначені договори укладені попереднім керівником підприємства з квітня до травня 2017 року, тобто за період, коли він не обіймав цю посаду.

Апеляційний суд дійшов висновку про порушення позивачем умов контракту, обмежившись лише змістом довідки від 26 грудня 2017 року № 3, проте не дослідив інші документи, вказані як підстава його звільнення.

Інформація Управління Служби безпеки України в Миколаївській області про скасування його допуску до державної таємниці на момент звільнення не існувала.

Його звільнено 02 січня 2018 року під час тимчасової втрати ним працездатності, що є порушенням вимог закону.

Відповідач не порушував питання щодо застосування строків звернення ним до суду за вирішенням трудового спору, крім того, він цей строк не пропустив.

Аргументи інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» зазначає, що перевіркою охоплено питання діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» за період з 01 січня 2017 року до 30 листопада 2017 року, тобто за час роботи позивача на посаді директора підприємства, встановлені порушення ним обов`язків щодо внесення достовірних даних у фінансову звітність, своєчасності сплати податків і зборів, своєчасної виплати заробітної плати та єдиного соціального внеску, виконання наказів компанії, надання достовірних відомостей при оформленні допуску до державної таємниці. Надані позивачем довідки на спростування таких обставин є неналежними та недопустимими доказами.

На позивача не поширюється гарантія неможливості звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, оскільки він звільнений не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу на підставі статей 40 і 41 КЗпП України, а за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України з підстав, передбачених контрактом.

Рух справи у суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 25 травня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали справи.

У червні 2020 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2021 року справу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, у складі колегії з п`яти суддів.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

07 липня 2017 року ОСОБА_1 згідно з наказом № 109-ВК АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» з 11 липня 2017 року призначено на посаду директора ДП «Миколаївський облавтодор» на умовах контракту № 197, на термін з 11 липня 2017 року до 11 липня 2019 року, за переведенням зі Служби автомобільних доріг в Луганській області.

Відповідно до наказу від 02 січня 2018 року № 5-ВК АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» достроково розірвано контракт від 11 липня 2017 року, укладений із ДП «Миколаївський облавтодор» та ОСОБА_1 , звільнено його з цієї дати із займаної посади за невиконання умов контракту з підстав, передбачених контрактом (пункт 8 частини першої статті 36 КЗпП України).

Підставою для звільнення позивача з посади стали: протокол засідання правління Компанії від 29 грудня 2017 року, погодження Державного агентства автомобільних доріг України, фінансова звітність ДП «Миколаївський облавтодор», аналітична довідка за результатами перевірки окремих питань діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» у 2017 році, доповідна записка головного фахівця з мобілізаційної роботи ОСОБА_2 , пункти 6.3.,6.6 Статуту ДП «Миколаївський облавтодор», підпункти 1,6,8 пункту 11, підпункти «в», «г» пункту 22, підпункти «в», «м», «н» пункту 23 контракту від 11 липня 2017 року № 197, укладеного з ДП «Миколаївський облавтодор» ОСОБА_1

ОСОБА_1 з 02 січня 2018 року був тимчасово непрацездатним, що підтверджується листком непрацездатності від 10 січня 2018 року, серія АГФ № 981564, виданого Харківською клінічною лікарнею на залізничному транспорті № 1.

Позиція Верховного Суду

Відповідно до статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, відзиву на неї, Верховний Суд дійшов висновку про задоволення частково касаційної скарги з таких підстав.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша та шоста статті 43 Конституції України).

Згідно з абзацом шостим частини першої статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України (частина третя статті 21 КЗпП України).

Контракт як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватися на забезпечення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності та професійні навички, підвищення взаємної відповідальності сторін, правову і соціальну захищеність працівника.

У контракті можуть визначатися додаткові, крім встановлених чинним законодавством, підстави його розірвання.У разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом.

Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов`язки та відповідальність, зокрема, як передбачену нормами КЗпП України, так і підвищену відповідальність керівника і додаткові підстави розірвання трудового договору (правовий висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 22 лютого 2017 року у справі № 757/42262/15-ц).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», прийнятої на виконання Указу Президента України від 08 листопада 2001 року № 1056 «Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України», засновником компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг; повноваження вищого органу управління покладаються на засновника компанії; у державній власності закріплюються 100 відсотків акцій компанії із забороною їх відчуження, використання для формування статутних фондів будь-яких суб`єктів господарювання, передачі в управління будь-яким особам та вчинення будь-яких дій, наслідком яких може бути відчуження цих акцій з державної власності, зокрема передача в заставу, до прийняття окремого рішення щодо приватизації компанії; акціонерами компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг до прийняття в установленому порядку рішення про приватизацію компанії (пункти 1.1, 3.1, 3.3 Статуту компанії).

Відповідно до пункту 4.7 Статуту компанія має право утворювати у встановленому законом порядку дочірні підприємства та відокремлені підрозділи (філії, представництва, відділення тощо) як на території України та і за її межами. Дочірні підприємства компанії діють на підставі статутів, затверджених вищим органом компанії.

Згідно з пунктом 3.8 Статуту ДП «Миколаївський облавтодор» за рішенням засновника підприємство може створювати на території України, а також за її межами філії, представництва та інші відокремлені підрозділи.

У пункті 6.1 статуту ДП «Миколаївський облавтодор» зазначено, що управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади засновником (за погодженням з вищим органом засновника) та діє на підставі контракту, що підписується з ним головою правління АТ ДАК «Автомобільні дороги України».

Оскільки засновник ДП «Миколаївський облавтодор» є державним акціонерним товариством, 100 відсотків акцій якого належать державі, ДП «Миколаївський облавтодор» як його дочірнє підприємство за своєю сутністю також є державним підприємством, оскільки діє на основі державної власності, переданої йому засновником у господарське відання, а тому питання про призначення керівника державного підприємствавирішується відповідно до пункту 5 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993 року №203 (далі - Положення).

Відповідно до пунктів 16, 17 Положення контракт з керівником підприємства може бути розірваний на підставах, установлених чинним законодавством, а також передбачених у контракті. При цьому розірвання контракту з ініціативи органу управління майном або керівника підприємства повинно провадитися з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством.

При розірванні контракту на підставах, встановлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення провадиться згідно з пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України, про що робиться відповідний запис у трудовій книжці керівника підприємства.

Звільнення працівника на підставі пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України з формулюванням причини - невиконання чи неналежне виконання обов`язків, передбачених контрактом, - не може вважатися законним без визначення конкретних умов контракту, які не виконував чи неналежним чином виконував працівник, і без встановлення на підставі належних і допустимих доказів допущених ним конкретних порушень.

Відповідно до пункту 6.3 Статуту ДП «Миколаївський облавтодор» директор несе повну матеріальну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавствам; розпоряджається засобами та майном згідно з чинним законодавством і цим статутом, укладає угоди, договори, контракти (у тому числі трудові), відповідно до порядку встановленого Засновником, видає доручення, відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки тощо.

Директор зобов`язаний виконувати законні накази (розпорядження, інструкції тощо) засновника, невиконання яких може бути підставою для розірвання контракту з директором (пункту 6.6 Статуту ДП «Миколаївський облавтодор»).

Згідно з пунктами 1,2 розділу 1 контракту від 07 липня 2017 року № 197 керівник зобов`язується безпосередньо і через апарат управління дочірнього підприємства здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в господарське відання підприємству майна, а компанія зобов`язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці керівника.

На підставі контракту виникають трудові відносини між керівником дочірнього підприємства та компанією. Терміном «сторони» в цьому контракті визначаються компанія та керівник.

Керівник підзвітний компанії у межах, встановлених законодавством, статутом дочірнього підприємства та цим контрактом (пункт 5 розділу 1 контракту).

Керівник здійснює поточне(оперативне) керівництво дочірнім підприємством, організує його виконавчо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує безпеку руху на автомобільних дорогах, об`єктах будівництва і ремонту, в охороні праці, виконання завдань дочірнього підприємства, передбачених законодавством, статутом дочірнього підприємства та цим контрактом. Керівник забезпечує складання в установленому порядку річного фінансового плану підприємства та подає його на затвердження компанії з якою укладений цей контракт. Керівник подає в установленому порядку компанії, з якою укладений цей контракт, квартальну та річну фінансову звітність підприємства (пункт 6 розділу 2 контракту).

Згідно з пунктом 8 контракту затверджено обов`язки керівника, зокрема: керівник зобов`язується своєчасно в повному обсязі і належним чином виконувати накази і доручення компанії та/або Укравтодору як вищого органу управління компанії, а також забезпечувати ефективне використання коштів підприємства; керівник зобов`язаний дотримуватись положень чинного законодавства України та забезпечити високий рівень виконавської дисципліни, у тому числі щодо виконання наказів і доручень компанії та/або Укравтодору, надання повної та достовірної інформації щодо здійсненої фінансово-господарської діяльності підприємства та кадрових рішень, створення умов для внутрішнього контролю.

Компанія звільняє керівника за закінченням контракту, достроково за вимогою керівника, а також у випадку порушень законодавства та умов контракту (абзац 4 пункту 11 розділу 2 контракту).

Відповідно до підпунктів «в», «г» пункту 22 контракту цей контракт припиняється до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених пунктами 23 і 24 цього контракту; з інших причин, передбачених законодавством та цим контрактом.

Згідно з пунктом 23 контракту керівник може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи компанії, у тому числі за пропозицією місцевого органу державної виконавчої влади, до закінчення терміну його дії: в) у разі невиконання дочірнім підприємством зобов`язань перед бюджетом та пенсійним фондом щодо сплати податків, зборів та обов`язкових платежів, а також невиконання дочірнім підприємством зобов`язань щодо виплати заробітної плати працівникам чи недотримання графіка погашення заборгованості із заробітної плати; м) у разі неефективного використання та збереження майна, переданого в господарське відання дочірньому підприємству; н) у випадку порушення, неповного, несвоєчасного та неналежного виконання обов`язків керівника, передбачених цим контрактом.

Працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження роботодавця (стаття 139 КЗпП України).

Отже, для звільнення працівника на підставі пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України необхідно встановити порушення конкретних умов контракту на підставі належних і допустимих доказів допущених ним конкретних порушень.

Щодо порушення позивачем умов контракту

Суд апеляційної інстанції встановив, що підставою для звільнення позивача з посади стали: протокол засідання правління Компанії від 29 грудня 2017 року, погодження Державного агентства автомобільних доріг України, фінансова звітність ДП «Миколаївський облавтодор», аналітична довідка за результатами перевірки окремих питань діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» у 2017 році, доповідна записка головного фахівця з мобілізаційної роботи ОСОБА_2 , пункти 6.3., 6.6 статуту ДП «Миколаївський облавтодор», підпункти 1, 6, 8 пункту 11, підпункти «в», «г» пункту 22, підпункти «в», «м», «н» пункту 23 контракту.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач правомірно звільнений з посади директора з підстав, передбачених контрактом, за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України, у зв`язку з невиконанням дочірнім підприємством зобов`язань перед бюджетом та пенсійним фондом щодо сплати податків, зборів та обов`язкових платежів, а також невиконанням дочірнім підприємством зобов`язань щодо виплати заробітної плати працівникам, неефективним використанням та збереженням майна, порушенням вимог Закону України «Про державну таємницю».

Установивши, що настали події, які зумовили наслідки, визначені підпунктами «в», «м» пункту 23 контракту, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість звільнення позивача на підставі пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України.

Згідно з наказом від 02 січня 2018 року № 5-ВК підставою для дострокового розірвання контракту № 197 стала перевірка окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Миколаївський облавтодор» від 26 грудня 2017 року, зокрема щодо здійснення обов`язкових платежів до бюджету зі сплати податків та зборів за період з 01 січня до 30 листопада 2017 року, та встановлено невиконання дочірнім підприємством зобов`язань перед бюджетом, а саме: зростання заборгованості зі сплати податку на додану вартість (далі - ПДВ), інших податків, місцевих податках і зборах (єдиного соціального внеску (далі - ЄСВ), заборгованість перед Пенсійним фондом України.

Із довідки від 26 грудня 2017 року № 3, складеної комісією АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», за результатами камеральної перевірки ефективності, фінансових питань ДП «Миколаївський облавтодор» за період з 01 січня до 30 листопада 2017 року, апеляційний суд встановив, що проведеним під час перевірки аналізом зі сплати податків та зборів за період з 01 січня до 30 червня 2017 року встановлено невиконання зобов`язань перед бюджетом, а саме: зростання заборгованості зі сплати:ПДВ на 442 600,00 грн, інших податків на 174 900,00 грн.

Перевіркою сплати податків та зборів за період з 01 січня до 30 листопада 2017 року встановлено подальше зростання заборгованості зі сплати ПДВ на 2 783 000,00 грн, інших податків на 583 600,00 грн, місцевих податків і зборах (ЄСВ) на 303 900,00 грн.

Крім того, проведеним аналізом стану розрахунків за податками та внесками встановлено, що протягом січня-вересня 2017 року при надходженні на розрахункові рахунки підприємства коштів в сумі 112 000 000,00 грн за виконання робіт та надання послуг, із належних до оплати податків та зборів в загальній сумі 15 990 000,00 грн фактично внесено 11 880 000,00 грн, або74 % суми боргу та 10,6 % загальної суми отриманих коштів.

Станом на 30 вересня 2017 року через несвоєчасну сплату податків та зборів, помилки у податковому обліку, підприємству нараховані штрафні санкції на загальну суму 1 053 500,00 грн, що призвело до економічних втрат підприємства на відповідні суми.

Із урахуванням встановлених обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сам факт виникнення таких витрат (збитків) свідчить про неналежну організацію господарської діяльності та бухгалтерського обліку на підприємстві, неефективне управління грошових потоками, а також про відсутність належного аналізу достовірних показників фінансових звітності, що призвело до прийняття неефективних управлінських рішень, оскільки підприємство отримало 112 000 000,00 грн грошових коштів і мало раціонально їх використовувати, мінімізуючи штрафні санкції.

Також суд апеляційної інстанції встановив, що станом на 30 листопада 2017 року підприємство заборгувало працівникам виплату заробітної плати на загальну суму 664 456 000,00 грн, перед Пенсійним фондом України на загальну суму 5 985 000,00 грн.

ОСОБА_1 у касаційній скарзі зазначає, що до своїх обов`язків він як керівник дочірнього підприємства приступив з 11 липня 2017 року, а перевірка діяльності підприємства проводилася за період з 01 січня 2017 року, тобто за період, коли він не обіймав вказану посаду; в період з 11 липня 2017 року до 30 листопада 2017 року він приймав рішення та вчиняв дії щодо налагодження роботи підприємства й виплати заробітної плати з погашенням податкового боргу, при цьому посилається на те, що суд апеляційної інстанції залишив такі його доводи без уваги та не дав оцінки наданим на підтвердження цих доводів доказам.

Верховний Суд вважає наведені доводи касаційної скарги безпідставними, оскільки суд апеляційної інстанції оцінив надані позивачем довідки від 09 січня 2018 року № 01/58, від 12 січня 2018 року № 01-95, від 16 січня 2018 року № 01/116 та дійшов висновку, що вказані документи не спростовують висновки та обставини, встановлені в довідці перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Миколаївській облавтодор» від 26 грудня 2017 року № 3 та не підтверджують прийняття ОСОБА_1 заходів для стабілізації та належного функціонування підприємства.

Переоцінка доказів у справі виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, визначених статтею 400 ЦПК України.

Щодо посилань у касаційній скарзі на те, що інформація Управління Служби безпеки України в Миколаївській області про скасування його допуску до державної таємниці на момент звільнення не існувала, необхідно зазначити таке.

За змістом статті 2 Статуту ДП «Миколаївській облавтодор» предметом діяльності підприємства є режимно-секретна діяльність, мобілізаційна підготовка.

Відповідно до пункту 8 розділу 2 контракту керівник зобов`язаний відповідно до Закону України №3855 «Про державну таємницю» (далі - Закон № 3855) виконувати встановлені чинним законодавством та іншими нормативно-правовими актами України вимоги режиму секретності. Згоден на обмеження свободи інформаційної діяльності, що випливають із Закону України «Про інформацію» та Закону №3855.

За змістомпояснювальної записки головного спеціаліста мобілізаційної роботи ОСОБА_2 від 02 січня 2018 року Управлінням Служби безпеки України в Миколаївській області скасовано допуск до державної таємниці керівника ДП «Миколаївський облавтодор», про що було повідомлено компанію листом № 61/93-10224 від 08 листопада 2017 року.

Таким чином, інформація Управління Служби безпеки України в Миколаївській областііснувала станом на листопад 2017 року, що спростовує доводи касаційної скарги в цій частині.

Згідно із статтею 22 Закону № 3855 допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, де працюють, проходять службу або навчаються громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів Служби безпеки України. Перелік та форми таких документів, а також порядок їх надання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій зобов`язані здійснювати постійний контроль за забезпеченням охорони державної таємниці (частина перша статті 37 Закону№ 3855).

Отже, крім загальних обов`язків громадянина щодо збереження державної таємниці, перелік яких визначено у статті 28 Закону, чинним законодавством передбачено додаткові обов`язки у цій сфері для певних категорій посадових осіб, зокрема, для керівників державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Системний аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що до переліку обов`язків позивача належить виконання встановлених вказаним законодавством вимог режиму секретності, а тому наявні підстави вважати, що ним порушено вимоги Закону № 3855.

ОСОБА_1 зауважує в касаційній скарзі, що він не допускав порушення щодо виконання наказу АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 24 лютого 2017 року «Про здійснення закупівель у системі управління закупівлями», оскільки закупки на виконання цього наказу без процедури відкритих торгів здійснювалися у період січень-липень 2017 року, коли він не був директором. Приведення договірної роботи підприємства у відповідність із вимогами наведеного наказу не належить до його обов`язків.

Також у касаційній скарзі наведено доводи щодо невиконання ним наказу від 01 серпня 2017 року № 157 «Про запровадження системи електронних закупівель» щодо відображення договорів у системі Prozorro.

Досліджуючи наявність у діях (бездіяльності) ОСОБА_1 порушень підпункту «н» пункту 23 контракту, суд апеляційної інстанції виходив з того, що в тексті наказу про звільнення не вказано та не конкретизовано, з якими обставинами та з невиконанням яких саме наказів та доручень пов`язується неналежне виконання позивачем наказів і доручень компанії.

У зв`язку з наведеним суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що порушення наказу № 38 від 24 лютого 2017 року та наказу № 157 від 01 серпня 2017 року не можуть бути підтвердженням невиконання ОСОБА_1 умов підпункту «н» пункту 23 контракту.

Таким чином, доводи касаційної скарги в цій частині не становлять підстав дляскасування постанови суду апеляційної інстанції.

Підстави звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, а саме недотримання вимог податкового законодавства щодо своєчасного і повного внесення платежів до бюджету, внесків до Пенсійного фонду України згідно з установленим порядком, утворення заборгованості із виплати заробітної плати, порушення режиму секретності встановлені судом апеляційної інстанції на підставі повного та всебічного дослідження обставин справи із перевіркою доказами, які оцінено на предмет належності, достовірності, достатності та взаємного зв`язку.

Правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 452/970/17, від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц, від 18 червня 2018 року у справі № 396/1560/16-ц, а також постанові Верховного Суду України від 22 лютого 2017 року у справі № 757/42262/15-ц, стосуються встановлених Верховним Судом та Верховним Судом України у вказаних справах фактичних обставин, відмінних від справи, яка переглядається, а тому не становлять підставу скасування оскаржуваних судових рішень.

Доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо дотримання ним умов контракту зводяться до переоцінки доказів та власного тлумачення норм матеріального права.

Щодо звільнення позивача у період його тимчасової непрацездатності

Позивач вказував на незаконність його звільнення під час тимчасової непрацездатності.

Згідно з довідкою від 11 січня 2018 року № 02/84 директор ОСОБА_1 з 02 січня 2018 року був тимчасово працездатним, що підтверджується листком непрацездатності від 10 січня 2018 року серії АГФ № 981564, виданим Харківською клінічною лікарнею на залізничному транспорті № 1.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що на позивача не поширюється гарантія неможливості звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, оскільки він звільнений не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу на підставі статей 40 і 41 КЗпП України, а за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України з підстав, передбачених контрактом.

Верховний Суд з цим висновком суду апеляційної інстанції не погоджується, з огляду на таке.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 статті 40 КЗпП України, тобто через нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці (перше речення частини третьої статті 40 КЗпП України).

Розірвання контракту з ініціативи органу управління майном або керівника підприємства повинно провадитися з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством (пункт 17 Положення).

04 вересня 2019 року Конституційний Суд України ухвалив рішення № 6-р(ІІ)/2019 у справі № 3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України. У цьому рішенні Конституцій Суд України, зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення). Положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП УКраїни є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.

У постанові від 15 вересня 2020 року у справі Велика Палата Верховного Суду № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) визначила, що гарантія частини третьої статті 40 КЗпП Українипоширюється на випадки припинення контракту з працівником за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України. А у разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).

Позивач звільнений відповідно до вимог пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України, суд апеляційної інстанції встановив факти порушення позивачем умов контракту, проте не взяв до уваги перебування позивача на листку непрацездатності під час його звільнення з посади.

Верховний Суд враховує, що наказ про звільнення позивача видано 02 січня 2018 року, тобто у період, коли позивач був непрацездатний.

Порушення прав позивача, а саме звільнення його у день перебування на лікарняному може бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення.

Інші доводи касаційної скарги зводяться лише до незгоди з висновками судів першої і апеляційної інстанцій щодо встановлених обставин справи, проте встановлення обставин справи і перевірка їх доказами не належать до компетенції суду касаційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має, зокрема, право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд (пункт 3 частини першої статті 409 ЦПК України).

Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частини перша та третя статті 412 ЦПК України).

З огляду на надану оцінку аргументам учасників справи та судовим рішенням Верховний Суд вважає, що суди неправильно застосували норму матеріального права, а саме частини третьої статті 40 КЗпП України, тому касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2019 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 10 березня 2020 року скасувати, ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову, змінивши дату звільнення позивача з 02 січня 2018 року на 11 січня 2018 року. В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

Згідно із частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до підпунктів «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України у постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Оскільки в позові фактично відмовлено, то розподіл судових витрат Верховний Суд не здійснює.

Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргуОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2019 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 10 березня 2020 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади директора Дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» відповідно до пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України з 02 січня 2018 року на 11 січня 2018 року.

В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий О. В. Ступак

Судді І. Ю. Гулейков

А. С. Олійник

С. О. Погрібний

В. В. Яремко