головуючий у суді І інстанції Литвинова І.В.
провадження № 22-ц/824/5854/2021
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Суханова Є.М.
О К Р Е М А Д У М К А
судді Київського апеляційного суду Мостової Г.І.
06 жовтня 2021 року м. Київ
у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року
за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України суддя, не згодний з судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Обставини справи
Звертаючись з позовом, позивач в його обґрунтування серед іншого вказував, що кредитний договір, на якому був вчинений спірний виконавчий напис, не був посвідчений нотаріально (а.с. 4-5)
Заочним рішенням Печерського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова М.В. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - залишено без задоволення.
Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що наведені у позові обґрунтування зводяться до загальних тверджень про порушення порядку вчинення виконавчого напису, не містять фактичних даних, а також доказів, які б дозволили суду дійти висновку про те, що під вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом не перевірялась безспірність заборгованості, та така є спірною. Оскільки позивач не довів фактичними даними переконливості своїх вимог, то суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року та задовольнити поданий позов.

Апеляційна скарга серед іншого мотивована тим, що кредитний договір, на якому був вчинений спірний виконавчий напис, не був посвідчений нотаріально (а.с. 69-70).

Постановою Київського апеляційного суду від 06 жовтня 2021 року апеляційну скаргу залишено без задоволення, а заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року залишено без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована тим, що суд першої інстанції, залишаючи без задоволення позов, обґрунтовано виходив з того, що докази і фактичні обставини справи не дають обґрунтованих підстав вважати, що при вчинені виконавчого напису, приватним нотаріусом не були дотримані вимоги діючого законодавства щодо його вчинення, а позивач не довів та не надав належні та допустимі докази порушення норм законодавства щодо вчинення нотаріального напису.

Колегія апеляційного суду погодилася з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони ґрунтуються на матеріалах справи, а також узгоджуються з вимогами чинного законодавства, та вважала, що загалом доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди заявника з висновками суду першої інстанції та ґрунтуються на переоцінці доказів, які були досліджені та оцінені судом з додержанням норм процесуального права.

Зміст окремої думки

Не погоджуючись із позицією Київського апеляційного суду щодо дотримання приватним нотаріусом вимог діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, вважаю за необхідне викласти окрему думку.

Звертаючись як з позовом (а.с. 4-5) так і з апеляційною скаргою (а.с. 69-70), позивач наводив аналогічні доводи та вказував, що кредитний договір, на якому був вчинений спірний виконавчий напис, не був посвідчений нотаріально.

Апелянт посилався на те, що вчиняючи виконавчий напис приватний нотаріус керувався положеннями пункту 2 Переліку документів у редакції зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №662 від 26 листопада 2017 року.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову № 662 визнано незаконною та нечинною. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено у задоволенні заяви ПАТ КБ «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Так дійсно, відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Разом з тим, відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правових висновків (п.п.77-83), викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21) зазначено таке.

«Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою № 662 Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса».

Таким чином, оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 23 липня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів. Порушення приватним нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З огляду на це, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягала задоволенню, заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 03 грудня 2020 року - скасуванню, позов ОСОБА_1 підлягав задоволенню, а виконавчий напис від 23 липня 2020 року, зареєстрований у реєстрі № 14845, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.В. щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Аланд» заборгованості у розмірі 37 913 грн 23 коп., - визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Суддя

Київського

апеляційного суду Г.І. Мостова