РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2021 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира у складі:

Головуючого судді Воробйової Т.А.,

за участі секретаря судового засідання Гльози М.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження цивільну справу

за позовом ОСОБА_1

до товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна»,

треті особі, які не заявляють самостійних вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович,

приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Дорошкевич Віра Леонідівна

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1892 від 20.06.2020, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» заборгованості в розмірі 15080,00 грн; стягнути з відповідача понесені судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що позивач ніколи не мав кредитних відносин з банком чи будь-якою іншою фінансовою установою, у тому числі з відповідачем. Позивач вказав, що у 2018 році ним було втрачено паспорт громадянина України та, на його думку, втрачений документ міг бути використаний зловмисниками для фінансових махінацій, вчинення шахрайства. У виконавчому написі вказана адресо позивача: АДРЕСА_1 , однак за вказаною адресою ОСОБА_1 ніколи не проживав.

Також у позові зазначено, що у позивача відсутні будь-які первинні документи, що свідчили б про правовідносини, з яких виникла заборгованість. Вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, не переконався належним чином у безспірності вимог ТОВ «Авентус Україна», чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. На думку позивача, його твердження про те, що ним взагалі не укладався кредитний договір з відповідачем свідчить про існування спору між сторонами.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 08.09.2021 №295/10722/20 було вжито заходи забезпечення позову та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №1892 від 20.06.2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь стягувача ТОВ «Авентус Україна» заборгованості в розмірі 15080,00 грн.

23.09.2020 відкрито провадження у справі за даним позовом, розгляд справи призначено у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 23.09.2020 задоволено клопотання позивача про витребування доказів, яке заявлене ним у позові, та витребувано у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича належним чином засвідчену копію матеріалів нотаріальної справи, в якій містяться документи, на підставі яких вчинено виконавчий напис від 20.06.2020, зареєстрований в реєстрі за №1892.

27.10.2020 від товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач стверджує, що 24.12.2019, при укладенні кредитного договору позивачем було свідомо вчинено сукупність дій, спрямованих на укладення кредитного договору, а саме: клієнт самостійно для себе визначає необхідний для нього обсяг часу для ознайомлення з Правилами та умовами Кредитного договору; після чого вияв намір вступити з товариством з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» в договірні відносини на умовах, визначених Правилами; після узгодження розміру кредиту, строку та умов кредитування, Кредитний договір було підписано з позивачем за допомогою електронного підпису одноразовим ідентифікатором.

Так, позивач заповнив заявку на отримання кредиту на сайті Товариства. Товариство за результатами розгляду заявки надіслало Клієнту пропозицію укласти електронний договір (оферту), який містить усі істотні умови, шляхом розміщення його у особистому кабінеті Клієнта. Позивач, погодився з пропозицією (офертою), натиснувши кнопку «погоджуюсь/согласен» у особистому кабінеті, після чого Товариство надіслало засобами зв`язку, на вказаний Клієнтом при заповненні заявки на отримання кредиту номер +77, одноразовий ідентифікатор у вигляді коду (код: М308954), який Клієнтом було введено та підписано Договір. При введенні коду на сайті Товариства цим самим направлено Товариству електронне повідомлення про прийняття (акцепт) пропозиції (оферти), підписане одноразовим ідентифікатором, що являється датою укладення Договору. Дата та час отримання Товариством електронного повідомлення (дата укладення договору) була зафіксована у Договорі у розділі «Реквізити та підписи сторін» (Дія відбулася 24.12.2019 22:37:57).

Товариство протягом 15 хвилин після одержання електронного повідомлення про прийняття (акцепт) пропозиції (оферти) відправило Клієнту примірник Договору у формі електронного документу за вказаною адресою електронної пошти та розмістило Договір в особистому кабінеті Клієнта.

Враховуючи викладене, та з врахуванням вимог ч.3 ст.11 Закону України «Про електронну комерцію», якою передбачено, що електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною, 24.12.2019 між ТОВ «Авентус Україна» та ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 було укладено Договір №1691217 про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту, згідно якого Товариством надано Позивачу кошти в розмірі 7000,00 грн, на умовах строковості, зворотності, платності, з метою покриття побутових витрат Клієнта, а Клієнт зобов`язується повернути позику та сплатити проценти за користування позикою. Переказ коштів здійснено 24.12.2019р шляхом перерахування на банківську картку Клієнта НОМЕР_2 , відкриту в АТ «Приватбанк», яку вказано Клієнтом особисто в заяві на отримання кредиту.

Тому, посилання позивача на те, що у нього відсутні будь які договірні відносини з товариством, не відповідають дійсності, вказані посилання є безпідставними та такими, що вводять суд в оману.

Що стосується посилання позивача про те, що виконавчий напис нотаріуса №1892 від 20.06.2020 не підлягає виконанню, так як вчинений з порушенням діючого законодавства України, відповідач вказав, що клієнта було повідомлено, що у разі не виконання письмової вимоги про усунення порушень, відповідачем буде розпочато дії щодо примусового стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Таким чином, для захисту порушених цивільних прав відповідач звернувся до нотаріуса із заявою для вчинення виконавчого напису та надав нотаріусу всі необхідні для цього документи.

На підставі викладеного, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Від третіх осіб - приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. пояснень щодо позовної заяви не надходило.

Ухвалою суду від 22.12.2020 постановлено повторно витребувати у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича копію матеріалів нотаріальної справи, в якій містяться документи, на підставі яких вчинено виконавчий напис від 20 червня 2020 року, зареєстрований в реєстрі за №1892.

Ухвалою суду від 11.02.2021 застосовано заходи процесуального примусу та постановлено вилучити в приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича належним чином завірені копії всіх наявних матеріалів, які стали підставою для вчинення виконавчого напису №1892 від 20 червня 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» заборгованості в розмірі 15080,00 гривень.

02.04.2021 від представника позивача Березенської Ю.О. надійшло до суду клопотання про долучення до матеріалів справи письмових доказів.

Протокольною ухвалою суду від 05.04.2021 клопотання представника позивача про приєднання до матеріалів справи письмових доказів задоволено та приєднано до справи надані докази, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

24.09.2021 позивач ОСОБА_1 подав до суду пояснення до позовної заяви, в яких зауважив, що 20.06.2020 набрала законної сили постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 №826/20084/14, за наслідком чого вчинення виконавчого напису має відбуватись виключно на нотаріально посвідчених договорах. Оскільки в матеріалах справи відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору, відсутні докази про направлення позивачу повідомлення про необхідність виконання зобов`язання та повернення грошових коштів, виписка по рахунку не відповідає вимога законодавства, позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник позивача Березенська Ю.О. у судовому засіданні за її участю позов підтримала з підстав, викладених у ньому та просила позов задоволити. У судове засідання, яким завершується розгляд справи, представник позивача не з`явилась, подала до суду заяву про проведення розгляду справи без її участі та участі позивача.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, у відзиві на позовну заяву заявив клопотання про проведення розгляду справи без його участі.

Треті особи у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Оскільки в матеріалах справи зібрано достатньо доказів про взаємовідносини сторін, суд на підставі положень ст.211, 223 ЦПК України вважає за можливе розглянути справу у відсутності учасників справи на підставі наявних матеріалів справи.

Згідно з вимогами ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового засідання, яким завершується розгляд справи, за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Встановлено, що 24.12.2019 між ТОВ «Авентус Україна» та ОСОБА_1 було укладено договір №1691217 про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту. Договір про надання коштів укладено в електронній формі, з використанням особистого кабінету та електронного цифрового підпису позичальника (а.с. 34-35).

Разом з тим, позивач заперечує укладення будь-яких договорів з відповідачем.

20.06.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1892, яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором №1691217 від 24.12.2019, укладеним із ТОВ «Авентус Україна». Строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 23.01.2020 по 05.05.2020. Сума заборгованості складає 14280,00 грн, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 7000,00 грн; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 3780,00 грн; строкова заборгованість за штрафами і пенями - 3500,00 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату у сумі 800,00 грн, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, яка підлягає стягненню - 15080,00 грн (а.с. 112).

Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Дорошкевич В.Л. перебувають матеріали виконавчого провадження №62493182 з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. від 20.06.2020 №1892, в рамках якого 30.07.2020 приватним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с. 10).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

В пункті 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі за текстом - Перелік).

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Згідно з підпунктами 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

За правилами ч.ч. 1,2 ст. 42 Закону України «Про нотаріат» нотаріальні дії вчиняються після їх оплати, а також у передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб та в день подачі всіх необхідних документів.

Вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або надсилання документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення виконавчого напису з урахуванням змісту постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року, ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Поряд з викладеним, захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Суд зауважує, що ОСОБА_1 у позові вказав, що у 2018 році ним було втрачено паспорт громадянина України, та, на його думку, втрачений документ міг бути використаний іншою особою, на підтвердження чого позивач надав довідку начальника ВКП Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області №1026, яка надана ОСОБА_1 про те, що станом на 09.08.2018 паспорт громадянина України станом на 09.08.2018 не знайдений (а.с. 12).

До позовної заяви позивач долучив паспорт громадянина України, виданий 10.09.2018, орган, що видав - 1831, № НОМЕР_3 (а.с. 9).

При цьому, у договорі №1691217 від 24.12.2019 при зазначенні відомостей про позивача, вказуються дані паспорта громадянина України № НОМЕР_3 , виданого 10.09.2018, тому доводи позивача щодо ймовірного використання втраченого паспорта громадянина України для укладення від його імені іншою особою кредитного договору, на підставі якого вчинено спірний виконавчий напис, суд вважає необгрунтованими.

Разом з тим, порядок укладання договорів в електронній формі регламентується Законом України «Про споживче кредитування» та Законом України «Про електронну комерцію».

У статті 13 Закону України «Про споживче кредитування» зазначено, що договір про споживчий кредит, договори про надання супровідних послуг кредитодавцем і третіми особами та зміни до них укладаються у письмовій формі (у паперовому вигляді або у вигляді електронного документа, створеного згідно з вимогами, визначеними Законом України "Про електронні документи та електронний документообіг", а також з урахуванням особливостей, передбачених Законом України "Про електронну комерцію"). Кожна сторона договору отримує по одному примірнику договору з додатками до нього. Примірник договору, що належить споживачу, має бути переданий йому невідкладно після підписання договору сторонами.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію» електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною. Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті.

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дiй чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, i це роз`яснення логічно пов`язані з нею.

Статтею 12 Закону України «Про електронну комерцію» визначено, якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання: електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину; електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом; аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.

Відповідно до п. 12, ч. 1 ст. 3 Закону України «Про електронну комерцію», одноразовий ідентифікатор - алфавітно-цифрова послідовність, що її отримує особа, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір шляхом реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб`єкта електронної комерції, що надав таку пропозицію. Одноразовий ідентифікатор може передаватися суб`єктом електронної комерції, що пропонує укласти договір, іншій стороні електронного правочину засобом зв`язку, вказаним під час реєстрації у його системі, та додається (приєднується) до електронного повідомлення від особи, яка прийняла пропозицію укласти договір.

Кредитний договір №16912179 від 24.12.2019 не містить аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) позичальника ОСОБА_1 та ідентифікатора СМС повідомлення з кодом. Також не містять матеріали справи й заповненого формуляра заяви (форми) про прийняття пропозиції укладення договору в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 Закону України «Про електронну комерцію».

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію» електронний договір укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Приписами п. 2 ст. 1046 ЦК України встановлено, що договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У пункті 1.1 розділу 1 кредитного договору №1691217 від 24.12.2019 сторони погодили, що товариство зобов`язується надати позичальнику кредит на суму 7000,00 грн, при цьому, матеріали справи не містять жодних доказів того, що товариством дійсно були надані позивачу кошти у зазначеному розмірі.

Таким чином, відповідачем не надано докази, які б беззаперечно свідчили про укладення ТОВ «Авентус Україна» кредитного договору з позивачем та отримання ним кредитних коштів та їх розмір.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення виконавчого напису з урахуванням змісту постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року, ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Судом досліджено копію договору, на підставі якого був вчинений виконавчий напис №1892 від 20.06.2020 та встановлено, що нотаріусу не надано доказів, що між сторонами був укладений кредитний договір у встановленому законом порядку.

Крім того, відповідно до п. 1 Переліку документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для вчинення нотаріального напису нотаріусу подається оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), тобто на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом зазначеної вимоги закону дотримано не було.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц.

Оскільки відповідачем не надано нотаріусу доказів, що між сторонами був укладений кредитний договір у встановленому законом порядку та досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов, а саме суми кредиту та строку кредитування, розміру та порядку нарахування відсотків та встановлення відповідальності у вигляді штрафу та пені, наведене свідчить про те, що заборгованість у розмірі 14280,00 грн, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 7000,00 грн; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 3780,00 грн; строкова заборгованість за штрафами і пенями - 3500,00 грн, не була безспірною.

Серед іншого, для вчинення виконавчого напису нотаріусу, окрім кредитного договору, надано виписку з особового рахунку за кредитним договором №1691217 боржника ОСОБА_1 , однак дана виписка викладена у довільній формі із зазначенням суми заборгованості, її складових та періоду нарахування з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором (а.с. 44, 45).

Основні вимоги щодо бухгалтерського обліку та бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України встановлено Положенням про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, яке затверджено Постанова Правління Національного банку України 04.07.2018 року № 75 (далі - Положення).

Пунктом 61 Положення визначено, що форма особових рахунків затверджується банком самостійно залежно від можливостей програмного забезпечення. Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: 1) номер особового рахунку; 2) дату здійснення останньої (попередньої) операції; 3) дату здійснення поточної операції; 4) код банку, у якому відкрито рахунок; 5) код валюти; 6) суму вхідного залишку за рахунком; 7) код банку-кореспондента; 8) номер рахунку кореспондента; 9) номер документа; 10) суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); 11) суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; 12) суму вихідного залишку.

Відповідно до п. 62 Положення виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій/електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку.

Виписка з рахунку ОСОБА_1 за кредитним договором №1691217, яка надана відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису, викладена довільно та не відповідає формі та змісту особового рахунку та виписки з нього, які встановлені Пунктом 61 Положення, оскільки у ній не відображено відомостей, які є обов`язковими для такого документу, а тому не є документом бухгалтерського обліку.

Крім цього, із вказаного документа не вбачається, з якого часу, відповідно до графіку платежів, позивач не виконував свої зобов`язання, в зв`язку з чим виникла заборгованість, відсутнє помісячне нарахування заборгованості суми процентів та штрафу, що виключає взагалі можливість визначення механізму нарахування боргу з урахуванням процентів та неустойки та відповідності такого розрахунку умовам договору кредиту.

Наведене приводить до висновку, що нотаріус на підставі наданих стягувачем документів не міг пересвідчитись в наявності безспірної заборгованості.

Також, 05.05.2020 відповідачем було направлено ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_2 , письмову вимогу про усунення порушень, а саме про необхідність погашення заборгованості за Договором про надання кредиту №1691217 від 24.12.2019, в розмірі 14 280,00 грн, про що свідчить копія реєстру поштових відправлень рекомендованих листів (а.с. 42, 43).

Проте, з матеріалів справи, зокрема, з Договору про надання коштів, встановлено що позивач проживає за адресою: АДРЕСА_3 .

Наведене свідчить про неналежне повідомлення ОСОБА_1 щодо усунення порушень, погашення заборгованості, як це передбачає Порядок вчинення нотаріальних дій.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду викладена у постановах від 27 березня 2019 року у справі N 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі N 916/3006/17, від 15 січня 2020 року у справі N305/2082/14ц, яка є послідовною і незмінною.

Таким чином, дослідивши наявні у матеріалах справи докази на предмет їх належності, достовірності і достатності у взаємозв`язку та в сукупності, суд вважає, що виконавчий напис від 20.06.2020 про стягнення заборгованості з позивача вчинений без з`ясування нотаріусом, чи дійсно між сторонами було укладено кредитний договір, на виконання не нотаріально посвідченого кредитного договору, без надання належних документів на підтвердження розміру заборгованості, на підставі документів, які не свідчили про безспірність заявленої вимоги, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат судом встановлено, що при зверненні до суду з позовом ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн, у зв`язку з чим та згідно положень ст. 141 ЦПК України, суд стягує з відповідача на користь позивача понесені судові витрати у виді сплаченого судового збору в розмірі 840,80 грн.

Крім того, 24.09.2021 ОСОБА_1 подав до суду заяву про розподіл (компенсацію) витрат на професійну правничу допомогу та просив стягнути з відповідача на його користь понесені витрати на професійну правову допомогу в розмірі 8000,00 грн.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.1-6 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Судом встановлено, у позовній заяві, на виконання вимог п. 9 ч. 3 ст. 175 ЦПК України, ОСОБА_1 було зазначено, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат складає близько 15 000,00 грн (а.с. 6).

04.09.2020 між ОСОБА_1 та адвокатом Березенською Ю.О. укладено договір №11 про надання правничої допомоги, за яким адвокат взяла на себе зобов`язання надавати клієнту правничу допомогу у цивільній справі та згідно до Додатку №1 до договору про надання правничої допомоги від 04.09.2020 №11, сторони домовились про наступну вартість правничої допомоги - позовна заява про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - 3500,00 грн, відповідь на відзив - 1000,00 грн, представництво інтересів в суді першої інстанції - 1400,00 грн - 1 судове засідання (а,с. 153, 156).

Згідно з актом від 05.04.2021 про надання послуг за договором про надання правничої допомоги №11 від 04.09.2020, адвокатом було надано такі послуги: підготовка та подання позовної заяви про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - 3500,00 грн; адвокатський запит про витребування інформації та копій документів (2) - 1700,00 грн, представництво інтересів в суді І інстанції (2) - 2800,00 грн (а.с. 158).

За змістом квитанцій №113 від 29.10.2020, №41 від 11.01.2021, №0.0..1 від 05.04.2021 ОСОБА_1 було оплачено послуги адвоката Березенської Ю.О. у розмірі 8000,00грн (а.с. 157).

Відповідач не заявляв клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, не стверджував та не доводив неспівмірність витрат на правову допомогу.

На підставі викладеного, а також враховуючи складність розгляду справи, участь адвоката Березенської Ю.О. в судових засіданнях по справі, обсяг вчинених адвокатом дій, що відображені у матеріалах справи, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8000,00 грн.

Керуючись статтями 12, 13, 81, 141, 258, 259, 265, 273, 354, 430 ЦПК України, суд,-

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича та приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Дорошкевич Віри Леонідівни, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 20.06.2020 №1892, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» заборгованості в розмірі 15080,00 грн

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» на користь ОСОБА_1 судові витрати з оплати судового збору у сумі 840,80 грн та витрати з оплати професійної правничої допомоги в розмірі 8000,00 грн.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду через Богунський районний суд м. Житомира шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його складення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_4 , РНОКПП: НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», місцезнаходження: м. Київ, пр. Перемоги, 90-А, ідентифікаційний код юридичної особи: 41078230.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місцезнаходження: м. Житомир, вул.Велика Бердичівська, 35;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - приватний виконавець виконавчого округу м. Києва - Дорошкевич Віра Леонідівна, місцезнаходження: м.Київ, вул.Раїси Окіпної, 4-а, оф.71-а.

Суддя Т.А. Воробйова