Справа №443/644/21
Провадження №2/443/1032/21
РІШЕННЯ

іменем України

21 жовтня 2021 року місто Жидачів

Жидачівський районний суд Львівської області в складі:

головуючого - судді Равлінка Р.Г.,

секретар судового засідання Рибакова І.І.,

провів у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Жидачеві розгляд справи за позовною заявою ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Пиць Андрій Андрійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

встановив:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом в якому просить визнати виконавчий напис, вчинений 09.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Фінансова компанія « Онлайн Фінанс» заборгованості у сумі 29 116, 70 грн., таким , що не підлягає виконанню. Стягнути на його користь судові витрати у сумі 1 362,00 грн.

Обгрунтування позиції сторін.

В обгрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що із постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Львівської області Пиць А.А. йому стало відомо про відкриття виконавчого провадження №64033151, арешт його коштів на рахунках та звернення стягнення на доходи, а також те, що у жовтні 2020 року Відповідач звертався до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. із заявою, на підставі якої останній вчинив виконавчий напис №73263 про стягнення з нього 29 116,70 гривень. Наголошує, що сума, яка наразі стягується з нього на користь Відповідача є надмірною. До моменту ознайомлення зі змістом вказаної постанови приватного виконавця, йому не було відомо про грошові вимоги Відповідача до нього, не відомі правові підстави таких вимог, рівно як і про відступлення права вимоги за будь-яким договором позики/кредитним договором на користь Відповідача, оскільки будь-яких письмових повідомлень, претензій, досудових вимог чи листів він не отримував. Вважаючи, що виконавчий напис нотаріуса №73263 від 09.10.2020 був вчинений незаконно, а відтак, звернувся до суду з даною позовною заявою в якій просить визнати оскаржуваний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, зокрема, з підстав не врахування нотаріусом під час вчинення виконавчого напису обставин, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, що укладені у простій письмовій або електронній формі, вже не чинні і нотаріус повинен був відмовити у вчиненні таких дій. Зазначає, він не укладав в письмовій формі будь-які нотаріально посвідчені договори про надання кредиту (позики) з небанківськими фінансовими установами, в т.ч. з Відповідачем, або з банками, відтак у Відповідача були відсутні будь-які правові підстави для вчинення виконавчого напису в розумінні п. 1 Переліку № 1172. Окрім того, Відповідач жодного разу не повідомив його, шляхом направлення вимоги про необхідність погашення заборгованості, а самостійне нарахування Відповідачем заборгованості в сумі 29 116,70 гривень та стягнення на підставі виконавчого напису заборгованості, свідчить про те, що сума боргу на момент вчинення виконавчого напису не була безспірною. Заборгованість не є безспірною, що нівелює можливість вчинення виконавчого напису.

Відповідач не скористався своїм процесуальним правом на подання відзиву на позов.

Процесуальні рішення, постановлені по справі.

Ухвалою судді Жидачівського районного суду Львівської області від 16.04.2021 заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задовольнити частково. Зупинити стягнення, яке здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Пиць А.А., в межах виконавчого провадження 64033151, за виконавчим написом приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. від 09 жовтня 2020 року № 73263 . В задоволенні заяви про забезпечення позову в частині встановлення заборони на здійснення будь-яких дій відносно виконання виконавчого напису - відмовлено. /а.с. 21-23/.

Ухвалою судді Жидачівського районного суду Львівської області від 20.04.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, а справу призначено до судового розгляду на 01.07.2021 /а.с. 25-27/.

Ухвалою Жидачівського районного суду Львівської області від 01.07.2021 розгляд справи було відкладено на 10.08.2021. /а.с.51/

Ухвалою Жидачівського районного суду Львівської області від 10.08.2021 відмовлено у задоволенні клопотання про передачу справи за підсудністю. /а.с.100-101/

Ухвалою Жидачівського районного суду Львівської області від 10.08.2021 розгляд справи відкладено на 21.10.2021. /а.с.102-103/

Розгляд справи по суті відбувся 21.10.2021 за відсутності сторін.

Заяви та клопотання сторін, узагальнення їх доводів та інші процесуальні дії у справі.

Позивач ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи у судове засідання не з`явився, однак в позовній заяві розгляд справи просив проводити у його відсутності. /а.с. 5/.

Представник відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, клопотань про розгляд справи за його відсутності не подав.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Пиць А.А., будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, клопотань про розгляд справи за їх відсутності не подали.

Суд, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, враховуючи вимоги ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків, суд вважає, що справу слід вирішити в межах тих доказів, які були отримані в ході судового розгляду, а також на підставі наявних письмових доказів, які містяться у матеріалах справи. Дотримуючись принципів змагальності та диспозитивності судового процесу, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достатності, суд дійшов висновку, що неявка відповідачки не є перешкодою для розгляду справи, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів про права та взаємовідносини сторін і позов слід задовольнити

Судом встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до договору №585914055 від 28.12.2019 між ТзОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір без конкретної споживчої мети, на суму 1 000,00 грн., строком на 30 днів , зі сплатою процентів у розмірі 1,33 проценти від суми кредиту за кожен день користування Кредитом. /а.с.62-65/

Згідно п. 2.1. Договору факторингу Договір факторингу №05/0820-01 від 05.08.2020 ТзОВ «Талон Плюс» (далі - Клієнт) зобов`язується відступити ТзОВ «Фінансова компанія Онлайн Фінанс» (далі - Фактор) вимоги, зазначені у відповідних Реєстрах прав вимоги, а Фактор зобов`язується їх прийняти та передати грошові кошти в розпорядження Клієнта за плату на умовах, визначених цим Договором. /а.с.65 на звороті -68/.

09.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за номером 73263, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «ФК «Онлайн фінанс» заборгованості за період з 05.08.2020 по 05.08.2020 у сумі 27 916,70 грн., з урахуванням: заборгованості за сумою кредиту у розмірі 10 700,00 грн., простроченої заборгованості за несплаченими відсотками за користування кредитом у розмірі 16 910,40 грн., строкової заборгованості за штрафами і і пенями у розмірі 306,30 грн./а.с.115/

Постановою про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 15.03.2021 ВП № 64033151 на підставі виконавчого напису від 09.10.2020 № 73263 виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Пиць А.А. було звернено стягнення на заробітну плату боржника ОСОБА_1 /а.с.7-9/

Норми права та мотиви їх застосування.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (надалі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат").

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Проте, як вбачається з оспорюваного виконавчого напису, початок та кінець періоду за яку стягувач нараховує заборгованість та яка стягується на підставі виконавчого напису датується однією датою 05.08.2020.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 (надалі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

При цьому, Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України "Про нотаріат").

З огляду на викладені положення вбачається, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а лише підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент такого звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Виконання вимог статті 87 Закону України "Про нотаріат" Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову від 29.06.1999 №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Відповідно до п. 1 Переліку документів, у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 11.11.1999 №2075, від 24.04.2000 №693 та від 29.11.2001 №1602, до відповідних документів було віднесено виключно нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, а для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", було внесено зміни до Переліку документів та доповнено останній після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" такого змісту: "Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.".

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017, було визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині "а після слів "заставлене майно" доповнити словами "(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)"; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: "11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу". п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: "Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості." Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Таким чином, вчиняючи 09.10.2020 виконавчий напис № 73263, приватний нотаріус Горай О.С. неправомірно керувався пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови № 662, яка на той час уже була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23.

Подібна позиція наведена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17, в якій, зокрема, суд зазначив: «Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 27 березня 2017 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника».

Зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису від 09.10.2020 №73263 такими, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час його вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Викладене узгоджується з правовою позицією викладеною в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року в справі № 910/10374/17 (номер в ЄДРСР 100428590).

З огляду на викладене та враховуючи закріплену в положеннях ст. 129-1 Конституції України обов`язковість остаточного судового рішення суд не вбачає за можливе застосування до спірних правовідносин Переліку документів в редакції згідно постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №662 у визнаній нечинною постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 частині, адже оскаржувані Виконавчий напис від 09.10.20 №73263 було вчинено після набрання законної сили вказаним судовим рішенням.

Отже, Кредитний договір, який в даному випадку не було нотаріально посвідчено, не може відноситися до документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в розумінні положень ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", адже на момент звернення ТзОВ «ФК «Онлайн Фінанс» до приватного нотаріуса для вчинення виконавчих написів про стягнення відповідної заборгованості з ОСОБА_1 (09.10.2020) вже не існувало чинних положень які б передбачали можливість вчинення таких дій на укладеному в простій письмові формі договорі.

Розподіл між сторонами судових витрат.

Відповідно до вимог статті 141 ЦПК України судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь позивача у розмірі 1 362,00 грн.

Керуючись вимогами ст.ст. 6,81,141,259,263-265,267 ЦПК України, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Пиць Андрій Андрійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 09 жовтня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за номером 73263, про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості за період з 05.08.2020 по 05.08.2020 у сумі 27 916,70 грн., з урахуванням: заборгованості за сумою кредиту у розмірі 10 700,00 грн., простроченої заборгованості за несплаченими відсотками за користування кредитом у розмірі 16 910,40 грн., строкової заборгованості за штрафами і пенями у розмірі 306,30 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (, адреса:01014, м. Київ, вул. Звіринецька, б. 63) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) сплачений ним судовий збір у розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві гривні) грн. 00 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Р.Г. Равлінко