Постанова

Іменем України

06 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 361/8080/18

провадження № 61-6838св20

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Висоцької В. С.,

суддів: Грушицького А. І., Калараша А. А., Петрова Є. В. (суддя-доповідач),

Ткачука О. С.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «АДРЕСА_1»,

третя особа - ОСОБА_2 ,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадженнякасаційну скаргуОСОБА_1 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року в складі судді Селезньової Т. В. та постанову Київського апеляційного суду від 11 березня 2020 року в складі колегії суддів: Ігнатченко Н. В., Голуб С. А., Таргоній Д. О.,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «АДРЕСА_1» (далі - ОСББ «АДРЕСА_1»), третя особа - ОСОБА_2 , про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за затримку розрахунку, середнього заробітку за вимушений прогул та моральної шкоди.

На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначила, що 06 листопада 2017 року вона була прийнята на роботу до ОСББ «АДРЕСА_1» бухгалтером та, з урахуванням наявності у неї малолітньої дитини й використання своєї власної комп`ютерної техніки і програми, їй було встановлено неповний робочий день з оплатою праці у розмірі мінімальної заробітної плати. Вона сумлінно та своєчасно виконувала свої посадові обов`язки бухгалтера, а також відтворила ведення бухгалтерського обліку за минулий період. Проте з кінця серпня 2018 року голова правління ОСОБА_2 почав тиск на неї, погрожував звільненням і невиплатою зарплати, а у подальшому, при формуванні нею звіту за серпень 2018 року, не надав для обліку первинні документи, відмовився надати електронні цифрові ключі для підписання та відправлення звітності в електронній формі, у зв`язку з чим вона була вимушена відправити звіти за серпень та вересень 2018 року на адресу ОСББ в паперовому вигляді.

05 листопада 2018 року вона отримала поштою наказ про її звільнення з роботи за прогул без поважних причин, датований 31 жовтня 2018 року.

Вказаний наказ вважає незаконним та таким, що порушує її права, а саме звільнення, на думку позивача, є актом дискримінації.

Позивач також зазначила, що при звільненні їй не була проведена виплата заробітної плати за жовтень 2018 року в розмірі 3 723,00 грн, оскільки вказаний місяць не був прогулом і має бути оплачений. Також вона недоотримала грошову компенсацію за невикористану відпустку, яка відповідачем обчислена неправильно і недоплата за її підрахунками становить 1 824,37 грн. У зв`язку з цим відповідач повинен виплатити їй середній заробіток за період затримки до дня фактичного розрахунку, виходячи з середньоденної заробітної плати в розмірі 177,29 грн. Позивач не була забезпечена належним робочим місцем, необхідними робочими засобами (комп`ютером і програмою), їй не було створено безпечних та нешкідливих умов праці, тому за згодою правління ОСББ, працювала неповний робочий день, у тому числі у жовтні 2018 року.

Прогулів та дисциплінарних стягнень вона не мала, отже підстав для звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України немає.

За таких обставин позивач має право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та на відшкодування моральної шкоди, яка їй завдана невиконанням відповідачем умов трудового договору та вчиненням щодо неї протиправних дій, від чого їй спричинено тяжкий психологічний шок та біль у момент, коли вона дізналась про звільнення за прогули.

Посилаючись на викладене, позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ голови правління ОСББ «АДРЕСА_1» від 31 жовтня 2018 року № 02/18-К «Про звільнення з посади бухгалтера ОСОБА_1 », поновити її на роботі на посаді бухгалтера ОСББ «АДРЕСА_1» з 01 жовтня 2018 року; стягнути з відповідача на її користь: заробітну плату за жовтень 2018 року в розмірі 3 723,00 грн; середній заробіток за період затримки розрахунку з 01 до 30 листопада 2018 року в розмірі 3 900,29 грн і надалі по день ухвалення рішення; недоотриману суму компенсації за невикористану відпустку в розмірі 1 824,37 грн; середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період із 01 жовтня до 30 листопада 2018 року в розмірі 7 800,57 грн та моральну шкоду, розмір якої вона оцінила у 20 000,00 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що поданими відповідачем належними і допустимими доказами підтверджено факт вчинення позивачем прогулів без поважних причин, що стало підставою для звільнення з роботи.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 11 березня 2020 рокурішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання відсутності позивача протягом значної кількості днів на робочому місці, а саме в офісному приміщенні ОСББ, у тому числі і в часи, відведені для прийому мешканців будинку, тривалим прогулом, що є грубим порушенням трудової дисципліни.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У квітні 2020 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 11 березня 2020 року, ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позов в повному обсязі.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 30 червня 2020 року відкрито касаційне провадження у зазначеній цивільній справі, витребувано матеріали справи та надано строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

У липні 2020 року на адресу Верховного Суду надійшли матеріали цивільної справи.

Ухвалою Верховного Суду від 15 вересня 2021 року справу призначено до судового розгляду.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Підставою касаційного оскарження вказаних судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України), а саме:

- суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду, а саме: статті 28, 35, 53 Закону України «Про запобігання корупції» без врахування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 815/2074/18.

Посилається на винесення апеляційним судом оскарженого судового рішення без врахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду:

- від 18 червня 2018 року у справі № 396/1560/16-ц, в якій зазначено, що працівник не може нести дисциплінарну відповідальність за невиконання вимог, які не були доведені йому до виконання;

- від 21 березня 2018 року у справі № 336/3679/17 щодо звільнення за систематичне невиконання працівником посадових обов`язків, які не були покладені на нього трудовим договором, не були чітко визначені посадовою інструкцією;

- від 12 вересня 2018 року у справі № 127/21890/16-ц щодо недопустимості звільнення під час тимчасової непрацездатності, чим порушено вимоги статті 40 КЗпП України;

- від 15 січня 2020 року у справі № 463/3880/16-ц, в якій наголошено, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом або з порушенням установленого законом порядку тягне за собою поновлення порушених прав;

- від 16 серпня 2018 року у справі № 461/4469/16-ц, в якій йдеться про те, що неможна вважати прогулом відсутність працівника на робочому місці за умови, що він перебуває на підприємстві.

Заявник також зазначає, що суди: не дослідили докази та не встановили фактичних обставин справи; не встановили обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи на підставі недопустимих доказів (пункти 1, 4 частини третьої статті 411 цього Кодексу, пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).

Суди повністю проігнорували та не застосували норми пункту 3 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції», згідно з яким особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

А також відповідно до пункту 3 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», де особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів згідно з частиною другою статті 35 вказаного Закону у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Крім того, суди не застосували статтю 2-1 та статтю 5-1 КЗпП України.

Суди в оскаржуваних рішеннях не застосували норми закону, що належали до застосування відповідно до висновків Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у подібних правовідносинах.

Так, в своїй постанові від 15 серпня 2019 року у справі № 815/2074/18, Верховний Суд дійшов висновку, що з моменту набуття особою статусу викривача вона здобуває певний імунітет. Особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою (частина третя статті 53 Закону України «Про запобігання корупції»).

У постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 815/2074/18 вказано,що відповідно до п. 3 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Згідно з частиною другою статті 35 вказаного Закону у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Колегія суддів вказала, що сам факт участі особи (щодо якої позивач повідомив про скоєння корупційного злочину) в засіданнях дисциплінарної комісії свідчить про наявність конфлікту інтересів та включає правомірність наказів, прийнятих за наслідками висновків такої комісії, оскільки висновок комісії є передумовою видання наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності чи закриття дисциплінарного провадження.

Суди, порушуючи статтю 263 ЦПК України, в своїх рішеннях не надали оцінки обставинам справи, що свідчать про те, що будь-яких претензій до позивача та її роботи до серпня 2018 року з боку правління ОСББ, тобто до проведення ревізійної перевірки, не існувало та ніколи не було.

Всупереч нормам процесуального права, передбаченого п. 3 статті 81 ЦПК України, в судах не доведено та не розглядалась справа, в умовах обов'язку доказування відповідачем відсутністю мотивів звільнення, за наслідками повідомлення близькими позивача про можливі факти корупційних порушень з боку керівництва ОСББ.

В порушення статей 89, 263, ЦПК України суди не з`ясували обставини та не надали оцінку того, що правила внутрішнього трудового розпорядку, посадова інструкція бухгалтера ОСББ, та Наказ від 03 листопада 2017 року № 1/11-к про прийняття на роботу були повністю сфабриковані керівництвом ОСББ без участі та згоди позивача, в односторонньому порядку, вже після звільнення, про що свідчить те, що майже за рік роботи вказані документи до відома позивача не доводились та нею не підписувались (відсутній особистий підпис на будь-якому з цих документів), що є безумовним свідченням того, що їх не існувало під час роботи позивача в ОСББ, а отже, й не існувало будь-якого робочого місця та будь-яких графіків і обмежень у робочому часі.

Суди, взявши до уваги показання свідків, у своїх рішеннях послались на недопустимі докази, оскільки свідки не були присутні при обставинах, про які свідчили, а отже, судами було порушено пункт 2 статті 90 ЦПК України.

Крім того, суди не врахували висновок Верховного Суду про те, що з урахуванням специфіки роботи працівника виконання обовязків може потребувати знаходження не тільки на своєму робочому місці, а й в інших структурних підрозділах підприємства. Не можна вважати прогулом відсутність працівника на робочому місці за умови, що він перебуває на підприємстві. Якщо працівник не вийшов за межі підприємства, його не можна звільнити за прогул. До такого працівника за потреби застосовують інші види дисциплінарного або громадського стягнення чи впливу.

Суди відмовляючи у стягненні заробітної плати за жовтень 2018 року, в порушення статей 263 ЦПК України, не з'ясували обставин та не надали оцінки доказам по факту виконання обов'язків позивачем в повному та належному обсязі.

Аргументи інших учасників справи

Відзив на касаційну скаргу на адресу суду не надходив.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Юридична особа - ОСББ «АДРЕСА_1» зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань 28 квітня 2016 року з місцезнаходженням у АДРЕСА_1 , а його керівником є ОСОБА_2 .

Наказом Голови управління ОСББ «АДРЕСА_1» від 03 листопада 2017 року № 1/11-К ОСОБА_1 прийнята на роботу до ОСББ на посаду бухгалтера ОСББ із 06 листопада 2017 року, за сумісництвом.

У наказі наявний напис: «З Правилами внутрішнього трудового розпорядку ОСББ, Посадовою інструкцією бухгалтера ОСББ ознайомлена 6 листопада 2017 року (том 1 а. с. 75).

Згідно із актом від 06 листопада 2017 року вих. № 01, складеним та підписаним всіма членами правління ОСББ «АДРЕСА_1», бухгалтер ОСОБА_1 ознайомилась з наказом про прийом на роботу, з правилами трудового розпорядку та її посадовою інструкцією. Цей акт складений на підтвердження того факту, що оскільки ОСОБА_1 працевлаштована за сумісництвом, то трудову книжку не надає (том 1 а. с. 80).

Відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку, затвердженого наказом від 01 листопада 2017 року № 1-а, режим роботи бухгалтера у разі роботи за сумісництвом або неповний робочий день є таким: понеділок, середа - з 9:00 до 13:00 год, вівторок, п`ятниця - з 13:00 до 18:00 год, четвер з 14:00 до 19:00 год, обідня перерва - з 13:00 до 14:00 год; прийомні години громадян: вівторок - з 13:00 до 14:00 год, четвер - з 18:00 до 19:00 год; вихідні дні: субота, неділя.

Пунктом 15 Правил внутрішнього трудового розпорядку передбачено, що за порушення трудової дисципліни застосовуються дисциплінарні стягнення у вигляді догани і звільнення. Прогулом вважається нявка на роботу без поважних причин протягом усього робочого дня, а також відсутність на робочому місці понад три години протягом дня без поважних причин.

За змістом пункту 17 цих Правил дисциплінарні стягнення оголошуються та застосовуються головою правління та правлінням ОСББ.

До застосування стягнення від порушника трудової дисципліни повинні бути отримані пояснення у письмовій формі. Відмова працівника дати пояснення, ознайомитись з наказом або протоколом про оголошення стягнення не може бути перешкодою для застосування стягнення (пункт 18).

Відповідно до пункту 20 зазначених Правил наказ про застосування дисциплінарного стягнення повідомляється працівнику безпосередньо в момент оголошення стягнення, а у разі відсутності можливості повідомити працівника про оголошення стягнення або у зв`язку з відмовою працівника ознайомитись з наказом про оголошення стягнення головою правління та правлінням ОСББ складається відповідний акт.

Згідно із пунктом 22 Правил внутрішнього трудового розпорядку робочим місцем голови правління, правління та бухгалтера є приміщення ОСББ (офіс ОСББ «АДРЕСА_1») на цокольному поверсі 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_1 . В цьому приміщенні також ведеться прийом громадян: співвласників та мешканців будинку (том 1 а. с. 76 - 78).

За Посадовою інструкцією бухгалтера ОСББ, затвердженою наказом від 03 листопада 2017 року № 2-а, посадові обов`язки виконуються відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку ОСББ, наказів ОСББ, розпоряджень й вказівок голови правління ОСББ або правління ОСББ, а відступ від Правил внутрішнього трудового розпорядку ОСББ не допускається (том 1 а. с. 79).

Доповідною запискою від 31 серпня 2018 року вих. № 01/0818 голова правління ОСОБА_2 довів до відома правління ОСББ «АДРЕСА_1» свої претензії щодо роботи і поведінки бухгалтера, яка не веде прийом мешканців, не веде первинний бухгалтерський облік, відмовляється приходити в офісне приміщення, там працювати і знайомитись з первинною документацією, а вимагає передачі їй первинної документації на її електронну пошту, надає доступи стороннім особам, зокрема цивільному чоловіку ОСОБА_3 до персональних даних мешканців будинку, у зв`язку з чим просив терміново призначити збори правління не пізніше 18 вересня 2018 року та втрутитись у ситуацію, що виникла щодо недотримання бухгалтером ОСББ ОСОБА_1 правил внутрішнього трудового розпорядку і посадової інструкції бухгалтера (том 1 а. с. 89).

Зі змісту протоколу засідання правління ОСББ «АДРЕСА_1» від 18 вересня 2018 року № 17 відомо, що бухгалтеру ОСОБА_1 було вказано на її робоче місце і на обов`язок працювати на робочому місці у офісі, дотримуватись субординації, вказівок керівника, дотримуватись графіка роботи та посадової інструкції. На засіданні правління було вирішено зобов`язати голову правління ОСОБА_2 оголосити догану бухгалтеру ОСОБА_1 з формулюванням за постійну відсутність на робочому місці, невиконання вказівок голови правління, ігнорування вказівок правління, надання доступу до бухгалтерії і персональних даних співвласників ОСББ сторонній особі, та звернуто увагу позивача на її графік та місце роботи і прийому громадян, докладно це оголосивши. Крім того, призначено члена правління ОСОБА_4 та голову правління ОСОБА_2 для нагляду за діяльністю бухгалтера ОСОБА_1 до 18 жовтня 2018 року і попереджено, що у разі повторення вищевказаних проблем доповісти правлінню 18 жовтня 2018 року для прийняття остаточного рішення ОСББ стосовно цього працівника. Також було зобов`язано позивача терміново повернути до офісу взяті нею без дозволу документи (том 1 а. с. 85 - 86).

Наказом Голови правління ОСББ «АДРЕСА_1» від 18 вересня 2018 року № 1-А бухгалтеру ОСОБА_1 оголошено догану за постійну відсутність на робочому місці, невиконання та ігнорування вказівок Голови правління ОСББ, надання доступу до бухгалтерії ОСББ, персональних даних співвласників та працівників ОСББ та руху коштів через Інтернет сторонній особі.

Актом від 18 вересня 2018 року вих. № 01/0918, складеним і підписаним головою правління ОСББ ОСОБА_2 , чотирма членами правління (повним складом) та одним співвласником ОСББ, зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 на засіданні правління 18 вересня 2018 року ознайомлюватись з протоколом засідання правління № 17 та наказом про оголошення їй догани від 18 вересня 2018 року № 1-А (том 1 а. с. 100).

У подальшому, доповідною запискою від 18 жовтня 2018 року № 01/1018 голова правління ОСОБА_2 вдруге довів до відома правління ОСББ про невиконання бухгалтером ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, порушення трудової дисципліни, зокрема постійну відсутність на робочому місці, систематичне ігнорування обов`язку ведення прийому мешканців, повне ігнорування його вказівок і вимог та про виниклу у зв`язку з цим необхідність самостійного ведення бухгалтерського обліку, складення та подання звітності, вдруге просив терміново призначити збори правління не пізніше 18 жовтня 2018 року, втрутитись у ситуацію, що виникла щодо недотримання бухгалтером ОСББ ОСОБА_1 правил внутрішнього трудового розпорядку і посадової інструкції бухгалтера (том 1 а. с. 90).

При цьому актом від 16 жовтня 2018 року № 1 вих. № 28/1018, складеним і підписаним головою правління ОСББ ОСОБА_2 і членом правління ОСОБА_4 , зафіксовано факт відсутності бухгалтера ОСОБА_1 на робочому місці 16 жовтня 2018 року з 9:00 до 18:00 год; на телефоні дзвінки голови і члена правління позивач не відповідала, пояснень у електронному листуванні не надала, двері за адресою проживання не відкрила (том 1 а. с. 98).

Актом від 17 жовтня 2018 року № 2 вих. № 29/1018, складеним і підписаним головою правління ОСББ ОСОБА_2 і членом правління ОСОБА_4 , зафіксовано факт відсутності бухгалтера ОСОБА_1 на робочому місці 17 жовтня 2018 року з 9:00 до 18:00 год; на телефоні дзвінки голови і члена правління позивач не відповідала, пояснень у електронному листуванні не надала, двері за адресою проживання не відкрила (том 1 а. с. 99).

Також актом від 18 жовтня 2018 року № 3 вих. 30/1018, складеним і підписаним головою правління ОСББ ОСОБА_2 і членом правління ОСОБА_4 , зафіксовано факт відсутності бухгалтера ОСОБА_1 на робочому місці 18 жовтня 2018 року з 9:00 до 18:00 год; на телефонні дзвінки голови і члена правління позивач не відповідала, пояснень у електронному листуванні не надала, двері за адресою проживання не відкрила (том 1 а. с. 101).

Протоколом засідання правління ОСББ «АДРЕСА_1» від 18 жовтня 2018 року № 19 вирішено, зокрема, зобов`язати голову правління ОСОБА_2 оголосити бухгалтеру ОСОБА_1 догану вдруге з формулюванням за постійну відсутність на робочому місці без поважних причин, невиконання покладеної на неї роботи, невиконання вказівок голови правління та ігнорування вказівок правління ОСББ (том 1 а. с. 87).

Наказом Голови правління ОСББ «АДРЕСА_1» від 18 жовтня 2018 року № 2-А бухгалтеру ОСОБА_1 вдруге оголошено догану за відсутність на робочому місці протягом 22 робочих днів без поважної причини, невиконання покладеної на неї роботи, невиконання та ігнорування вказівок членів правління ОСББ.

Актом від 19 жовтня 2018 року вих. № 04/1018, складеним і підписаним головою правління ОСББ ОСОБА_2 і чотирма членами правління (повним складом), зафіксовано, що члени правління, перебуваючи 19 жовтня 2018 року біля будинку АДРЕСА_1 , намагались вручити ОСОБА_1 протокол засідання правління від 18 жовтня 2018 року № 19 та наказ про оголошення догани від 18 жовтня 2018 року № 2-А, проте остання від ознайомлення відмовилась (том 1 а. с. 102).

Листом від 22 жовтня 2018 року вих. № 28/0818 за підписом голови та членів правління ОСББ, який відправлений на адресу ОСОБА_1 , правління доводило до відома позивачу про її відсутність на робочому місці в офісі ОСББ, вказало на недоліки у роботі в серпні 2018 року, про необхідність належного ведення первинної документації, нагадало про рішення правління від 18 вересня 2018 року щодо зобов`язання бути на робочому місці в офісі, дотримуватись графіка роботи, також вказало на те, що така поведінка бухгалтера несе пряму загрозу інтересам співвласників ОСББ, вимагало терміново повернути до офісного приміщення ОСББ документацію та попередило, що у разі не усунення порушень та не надання обґрунтованих пояснень про причини відсутності на робочому місці з 19 вересня 2018 року, вона буде звільнена за прогули за пунктом 4 статті 40 КЗпП України (том 1 а. с. 119, 120).

Актом від 31 жовтня 2018 року № 1 вих. № 30/1018, складеним і підписаним головою правління ОСББ ОСОБА_2 і членом правління ОСОБА_4 , засвідчено, що з 19 вересня 2018 року до 31 жовтня 2018 року з 9:00 до 18:00 год бухгалтер ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці; на телефоні дзвінки голови і члена правління позивач не відповідала, пояснень у електронному листуванні не надала, двері за адресою проживання не відкрила, поштові відправлення не отримує, жодних пояснень своєї відсутності не надала та відмовляється спілкуватись при зустрічі (том 1 а. с. 103).

Відповідно до змісту протоколу засідання правління ОСББ «АДРЕСА_1» від 31 жовтня 2018 року № 20 встановлено, що за контрольований період ОСОБА_1 жодного разу не з`явилась на робочому місці, не відповідала на дзвінки, не відкривала двері у квартирі, до цього часу не надала жодних пояснень і не навела жодних адекватних причин відсутності на робочому місці, не реагує на те, що вже отримала дві догани, відправлені їй рекомендовані листи не отримує. З нею відсутня будь-яка комунікація. У зв`язку з цим правління вирішило зобов`язати голову правління ОСОБА_2 звільнити бухгалтера ОСОБА_1 з роботи з формулюванням: звільнена з роботи за прогул без поважних причин (том 1 а. с. 88).

Наказом від 31 жовтня 2018 року № 02/18-к за підписом голови правління ОСББ ОСОБА_2 , ОСОБА_1 - бухгалтера ОСББ звільнено за прогули без поважних причин згідно з пунктом 4 статті 40 КЗпП України. Доручено голові правління ОСББ провести з ОСОБА_1 остаточний розрахунок та виплатити компенсацію за невикористану частину відпустки за період роботи з 6 листопада 2017 року по останній робочий день. Останнім робочим днем визнано 30 вересня 2018 року. Підстава: протокол зборів правління ОСББ «АДРЕСА_1» від 31 жовтня 2018 року (том 1 а. с. 34).

Відповідно до довідки до наказу від 31 жовтня 2018 року № 02/18-к про звільнення ОСОБА_1 проведено розрахунок компенсації за невикористану відпустку при звільненні ( том 1 а. с. 107).

Згідно з відомостями розподілу витрат ОСББ «АДРЕСА_1» від 31 жовтня 2018 року, дата обробки 31 жовтня 2018 року 17:45:38, ОСОБА_1 на свій картковий рахунок отримала компенсацію за невикористану частину відпуски при звільненні в сумі 2 431,42 грн (том 1 а. с. 106).

Листом від 02 листопада 2018 року вих. № 29/0918, який отриманий позивачем 05 листопада 2018 року, голова правління ОСББ надіслав копію наказу про звільнення і в тому ж листі повідомив бухгалтера ОСОБА_1 про видання наказу про звільнення і детально пояснив причини та підстави звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України (том 1 а. с. 33).

Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав і обов`язків цивільного характеру.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Припинення трудового договору може мати місце лише з підстав, передбачених законодавством (статті 3 КЗпП України).

Статтею 5-1 КЗпП України передбачено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

ОСОБА_1 у касаційній скарзі вказувала на недопустимість звільнення працівника під час його тимчасової непрацездатності, про що слід зазначити таке.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України), а також у період перебування працівника у відпустці (перше речення частини третьої статті 40 КЗпП України).

У Рішенні Конституційного Суду України від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_5 щодо офіційного тлумачення положень статті 24 Конституції України (справа про рівність сторін судового процесу) зазначено, що рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (статті 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (стаття 14), Протоколі № 12 до цієї Конвенції (стаття 1), ратифікованих Україною, та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статті 1, 2, 7); гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (абзаци четвертий, п`ятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини).

Аналіз положень частини третьої статті 40 КЗпП України свідчить про те, що закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019 у справі № 3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. У цьому рішенні Конституційний Суд України, зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення).

Рішення Конституційного Суду України мотивовано тим, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.

Вказаний висновок підтверджено і в постановах Верховного Суду, зокрема від 30 жовтня 2019 року у справі № 310/2284/17, від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, від 19 лютого 2020 року у справі № 405/1526/17-ц, від 16 березня 2020 року у справі № 640/10761/14-ц, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17, від 08 липня 2020 року у справі № 752/11686/18, від 29 липня 2020 року у справі № 305/1229/18 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18.

Враховуючи, що позивача звільнено у період тимчасової непрацездатності, вказане свідчить про порушення частини третьої статті 40 КЗпП України.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Таким чином, в день звільнення позивач перебувала на лікарняному, що підтверджує її тимчасову непрацездатність, однак суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили доводів позивача про перебування на лікарняному у період з 26 жовтня 2018 року до 03 листопада 2018 року та не надали цьому належної оцінки.

Щодо доводів касаційної скарги про не застосування норми п. 3 частини першої статті 28, п. 3 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції» слід зазначити наступне.

Викривач набуває свого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції»іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.

З моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім`ї не може бути звільнена у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.

Водночас такий імунітет не є абсолютним і має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.

Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.

Ще одним обов`язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього, негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним.

Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.

Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дає змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв`язку між виданням спірного наказу із діяльністю позивача, як викривача.

Позивач вказує, що причиною звільнення послужив саме її статус викривача.

В контексті наведеного Верховним Судом встановлено, що поза увагою судів залишились доводи позивача, що саме після повідомлення матір`ю її чоловіка про факт корупції, до неї відповідач вжив ряд негативних заходів впливу, в тому числі й видання спірного наказу про звільнення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно зі статтею 400 ЦПК України суд касаційної інстанції не може встановлювати обставини, збирати і перевіряти докази та надавати їм оцінку, що позбавляє його можливості належним чином переглянути судові рішення у справі з ухваленням остаточного судового рішення у справі.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Ураховуючи те, що фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, апеляційним судом не встановлені, оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, що відповідно до статті 411 ЦПК України є підставою для його скасування з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 11 березня 2020 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. С. Висоцька

Судді: А. І. Грушицький

А. А. Калараш

Є. В. Петров

О. С. Ткачук