Справа № 463/3590/20 Головуючий у 1 інстанції: Грицко Р.Р.
Провадження № 22-ц/811/552/21 Доповідач в 2 інстанції: Шеремета Н.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Шеремети Н.О.

суддів: Ванівського О.М., Цяцяка Р.П.

секретаря: Симець В.І.

з участю: ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 , представників Державного підприємства«Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Коропецької Н.В., Ільницького О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 17 листопада 2020 року, -

ВСТАНОВИВ:

у квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької», третя особа: генеральний директор-художній керівник «Національного академічного українського драматичного театру імені Марії Заньковецької» Мацяк Андрій Олександрович, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що наказом Генерального директора-художнього керівника Національного академічного українського драматичного театру імені Марії Заньковецької» Мацяка А.О. № 24-К від 10 лютого 2020 року його звільнено з посади начальника художньо-освітлювального цеху з 13 лютого 2020 року відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню даної роботи. Наказом Генерального директора-художнього керівника Національного академічного українського драматичного театру імені Марії Заньковецької» Мацяка А.О. № 51-К від 21 березня 2020 року внесено зміни до наказу № 24-К від 10 лютого 2020 року в частині дати звільнення з «13.02.2020» на «21.03.2020». Стверджує, що адміністрація театру протягом двох років, починаючи з 2018 року, намагалася усунути його від займаної посади або безпідставно звільнити через конфлікт, який виник на підставі неналежної оплати праці працівників цеху та несплати соціальних внесків з оплати праці під час обслуговування працівниками цеху колективів інших театрів, концертів та інших заходів, що проходили в театрі у вихідні дні. Зазначає, що листом № 220 від 10.04.2019 року його попереджено про зміни в організації виробництва і праці, а саме, скорочення штату працівників виведенням зі штату посади «начальник цеху (художньо-освітлювального)» та введенням посади «художник з освітлення». Листом № 590 від 29 жовтня 2019 року його повідомлено про необхідність надати документ про вищу освіту, який підтверджує відповідність кваліфікаційним вимогам та наявність відповідних спеціальностей «сценічне мистецтво», або «електроенергетика, електротехніка та електромеханіка». Зазначає, що з 13 лютого 2009 року по 01 вересня 2016 року виконував покладені на нього обов`язки начальника художньо-освітлювального та радіоозвучувального цеху, керуючись посадовими обов`язками, викладеними у посадовій інструкції, що відповідають обов`язкам, викладеним у посадовій інструкції, затвердженій наказом генерального директора-художнього керівника Національного академічного українського драматичного театру імені Марії Заньковецької» Мацяка А.О. № 187-К від 16.10.2019 року «Про зміну істотних умов праці начальника художньо-освітлювального цеху», відтак, на його думку, не відбулося істотних змін умов праці. На його думку, службова записка його безпосереднього керівника завідувача художньо-постановчою частиною І. Ворончака від 08.10.2019 року є доказом упередженого ставлення адміністрації до працівника і доказом незаконних дій, що призвели до порушення його прав. Звертає увагу, що в наказі № 24-к від 10 лютого 2020 року відсутнє посилання на рішення атестаційної комісії або іншого комісійного органу на підтвердження відсутності у нього достатньої кваліфікації для виконання роботи за займаною посадою начальника художньо-освітлювального цеху. З наведених підстав, з врахуванням доповнення до позовної заяви, просить:

-скасувати накази Генерального директора-художнього керівника Національного академічного українського драматичного театру імені Марії Заньковецької» Мацяка А.О. № 24-К від 10 лютого 2020 року та № 51-К від 21 березня 2020 року;

-поновити ОСОБА_1 на посаді начальника художньо-освітлювального цеху Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької»;

-стягнути з Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 17 листопада 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду оскаржив ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі покликається на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків суду обставинам справи. В апеляційній скарзі зазначає, що однією з гарантій забезпечення права громадян на працю, є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Вважає, що на власника або уповноважений ним орган покладено обов`язок з організації індивідуального, бригадного, курсового та іншого виробничого навчання за рахунок підприємства, організації, установи та забезпечення необхідних умов для поєднання роботи з навчанням, відтак, безпідставними, на думку апелянта, є висновки суду про відсутність у нього належної кваліфікації, необхідної для виконання покладених на нього обов`язків після запровадження у театральній діяльності передових методів світлового оформлення театральної постановки. Стверджує, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження неможливості продовжувати ним виконання роботи через невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. Суд не звернув уваги на те, що відповідачем йому не запропоновано іншу вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, яку він може виконувати з врахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Наголошує, що профспілкова організація своїм рішенням, оформленим у вигляді протоколу № 1 від 24 січня 2020 року, не надала згоду на його звільнення із займаної посади, а відмова у наданні згоди на звільнення є достатньо обгрунтованою. З наведених підстав просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення представників ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Коропецької Н.В., Ільницького О.В. щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч.1 ст. 89 ЦПК України).

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції взяв до уваги наказ про звільнення ОСОБА_1 , у якому зазначено, що протягом тривалого часу перебування на посаді позивач не вживав заходів до підвищення свого професійного рівня за безпосереднім профілем роботи очолюваного ним структурного підрозділу Театру, не відвідував і не ініціював проходження навчань з підвищення кваліфікації, не вчиняв дій з приводу здійснення художньо-постановочного освітлення, незважаючи на гостру потребу у недостатності штатної чисельності кадрів цеху, збільшенні навантаження чи виникненні ситуації непередбаченого характеру, не брав безпосередньої участі у виборі і оцінці електрообладнання, делегувавши для цього працівників цеху.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду з огляду на таке.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Стаття 21 КЗпП України закріплює рівність трудових прав громадян України.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

З копії трудової книжки ОСОБА_1 вбачається, що він 27.11.2007 був зарахований на посаду провідного інженера-електроніка Національного академічного українського драматичного театру ім. Марії Заньковецької, з 01.07.2016 року переведений на посаду начальника художньо-освітлювального цеху.

Копією диплома позивача НОМЕР_1 від 30.06.1994 року підтверджується, що він закінчив Державний університет «Львівська політехніка» за спеціальністю «Автоматика і управління в технічних системах», після закінчення навчального закладу йому присвоєно кваліфікацію спеціаліста інженера-електрика.

На підставі наказу генерального директора Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» № 187-к від 16.10.2019 року, що не був скасований та є чинним, змінено істотні умови праці позивача шляхом затвердження посадової інструкції у новій редакції, з яким позивач ознайомлений 17.10.2019 року, що стверджується його особистим підписом в наказі.

Листом від 29.10.2019 року № 590 відповідач повідомив позивача про необхідність надання ним диплому про здобуття вищої освіти за спеціальністю «Сценічне мистецтво» або «Електроенергетика, електротехніка та електромеханіка», однак позивач такого диплому не надав через відсутність такого.

19 грудня 2019 року позивач надав заяву-згоду на продовження праці на посаді начальника художньо-освітлювального цеху за цією ж спеціальністю та кваліфікацією.

З матеріалів справи вбачається, що оспорюваним наказом № 24-к від 10.02.2020 року «Про звільнення начальника художньо-освітлювального цеху ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено з посади начальника художньо-освітлювального цеху на підставі п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню роботи на цій посаді.

Наказом № 51-к від 21.03.2020 року внесено зміни до наказу № 24-К від 10.02.2020 року в частині дати звільнення позивача ОСОБА_1 з «13.02.2020» на «21.03.2020».

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Частина 2 ст.40 КЗпП України передбачає звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, яке допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої ст. 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. (пункт 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Згідно зі статтею 4 Конвенції Міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року №3933-Х11, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного зі здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.

Невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації може бути підставою для звільнення працівника лише тоді, коли власник має фактичні докази того, що саме через це працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки. Підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність.

Якщо працівник був прийнятий без документа про освіту чи досвіду трудової діяльності, то він не може бути звільнений з роботи з причини лише відсутності освіти чи досвіду, бо про таку невідповідність було відомо і раніше.

Виявленою невідповідністю у такому випадку може бути неякісне виконання роботи, неналежне виконання трудових обов`язків з причин недостатньої кваліфікації.

Тлумачення п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України свідчить, що підставою для розірвання трудового договору згідно з п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець, на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути в подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом.

З матеріалів справи вбачається, що у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці впровадження передових технологій шляхом оновлення освітлювального обладнання для підвищення рівня художньо-постановочних засобів візуального відтворення та сприйняття культурно-мистецького продукту ДП ««Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» наказом №187-к від 16.10.2019 року було проведено зміну істотних умов праці начальника художньо-освітлювального цеху ОСОБА_3 шляхом затвердження посадової інструкції у новій редакції.

Під змінами в організації виробництва також слід розуміти введення передових технологій і жодна із сторін не заперечує тієї обставини, що внаслідок закупівлі новітнього світлового обладнання якісно змінились можливості суб`єктів театральної діяльності при створені театральної постановки.

Цього є достатньо для висновку, що з 16.10.2019 року на підприємстві відповідача відбулись зміни в організації виробництва.

Невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації може бути визнана за результатами атестації працівника.

Під час розгляду цивільної справи № 464/1610/18 (постанова від 21.01.2020 року), Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду сформулював правовий висновок, згідно якого роз`яснив, що висновок атестаційної комісії про кваліфікацію працівника є одним із доказів його відповідності займаній посаді чи виконуваній роботі. Цей висновок підлягає перевірці та оцінці судом у сукупності з іншими доказами. Однак, не виключена можливість розірвання трудового договору за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП України без проведення атестації навіть при наявності нормативних актів щодо атестації певних категорій працівників, якщо фактичними даними підтверджується, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки.

Сторони не оспорювали, що відносно позивача не проводилась атестація на предмет його відповідності займаній посаді після змін в організації виробництва.

Аналізуючи зміст наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника художньо-освітлювального цеху, колегія суддів приходить до висновку, що наказ містить загальну оцінку роботи працівника, процедуру його звільнення, однак не містить конкретних фактів неналежного виконання ОСОБА_1 після змін в організації праці покладених на нього новою посадовою інструкцією трудових обов`язків внаслідок недостатньої кваліфікації, що свідчить про невідповідність ОСОБА_1 займаній ним посаді.

Обов`язковою умовою застосування п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України є виявлена невідповідність.

Якщо працівник, який не має певного освітнього рівня, передбаченого кваліфікаційними характеристиками, був прийняти й на роботу, у подальшому він не може бути звільнений через відсутність документу про освіту, оскільки про цю невідповідність працівника було відомо заздалегідь.

Кваліфікація це здатність виконувати завдання й обов`язки, що стосуються відповідної роботи.

Недостатня кваліфікація можлива, якщо у працівника немає теоретичних і практичних знань, навичок і вмінь, що позбавляє його можливості належним чином виконувати трудові обов`язки на займаній посаді.

Невідповідність працівника виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації має підтверджуватись об`єктивними фактичними даними, а у випадку виникнення спору доводиться власником або уповноваженим ним органом.

Загальна оцінка роботи працівника, за браком конкретних фактів неналежного виконання ним покладених на нього трудових обов`язків, не може вважатися достатнім доказом невідповідності посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, і відповідно підставою для звільнення працівника за п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Як вбачається з наказу №24-к від 10.02.2020 року «Про звільнення начальника художньо-освітлювального цеху ОСОБА_1 » підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади було, зокрема, неможливість продовження ОСОБА_1 роботи на посаді начальника художньо-освітлювального цеху згідно з новою редакцією посадової інструкції, з якою працівник погодився, оскільки з огляду на підтверджені документом про освіту спеціальність та кваліфікацію, такі не відповідають виконуваній роботі за посадою начальника художньо-освітлювального цеху, характер обов`язків за якою зумовлює необхідність підтвердження спеціальної освітньої підготовки за спеціалізацією «Світлотехнічне забезпечення театрально-видовищних заходів», спеціальністю «Сценічне мистецтво» або «Електроенергетика, електротехніка та електромеханіка».

Відповідно до посадової інструкції начальника освітлювального цеху в редакції наказу від 16.10.2019 року, окрім завдань технічного характеру, останній здійснює разом із режисером-постановником та художником з освітлення творчий задум в частині освітлювального вирішення оформлення вистави (п.2.3), забезпечує добір необхідних матеріалів з метою реалізації задуму, а також на високому художньому і технічному рівні якість і терміни виконання робіт (п.2.5), забезпечує створення найбільш складних світлових ефектів і кольорових ефектів освітлення об`єкта та повинен самостійно вміти створити особливо складні світлові ефекти (п.2.11) тощо.

Іншими словами, у зв`язку із закупівлею світлового обладнання та запровадження нової посадової інструкції трудові функції позивача з суто «технічних» стали «технічно-творчими», де творчий задум режисера мав підсилюватись професійною роботою зі світлом, внаслідок чого суттєво зростала культурна цінність твору театрального мистецтва.

Очевидно, цим і пояснюється необхідність отримання освіти за спеціальністю «Сценічне мистецтво» або «Електроенергетика, електроніка та електромеханіка спеціалізації «Світлове забезпечення театрально-видовищних явищ», яка відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників («Діяльність у галузі драматичного мистецтва та інша розважальна діяльність», Випуск 84) є однією з обов`язкових кваліфікаційних вимог.

Виходячи з встановлених обставин, позивач немає такої освіти та й зрештою, сторони у справі не оспорюють, що підприємство відповідача для здійснення театральної діяльності закупило новітнє світлове обладнання, і як підтвердив сам позивач, він не володіє достатніми навичками для роботи з таким обладнанням, але може з ним працювати.

Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у постанові від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17(провадження № 61-576сво18) виклала правовий висновок, відповідно до якого підставою для розірвання трудового договору згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець, на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскільки після попередження про зміну істотних умов праці відповідач хоч і вимагав від позивача надання відповідного диплому, він все ж таки надав йому можливість продовжити виконання трудових обов`язків відповідно до нової посадової інструкції, то відсутність у позивача відповідної освіти, відповідного диплома, не може бути підставою для звільнення з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

В оскаржуваному наказі також зазначено, що підставою для його прийняття було те, що крім відсутності документального підтвердження відповідності кваліфікації, протягом тривалого часу перебування на посаді начальник художньо-освітлювального цеху ОСОБА_4 не вживав заходів для підвищення свого професійного рівня за безпосереднім профілем очолюваного ним структурного підрозділу Театру, не відвідував і не ініціював проходження навчань з підвищення кваліфікації, не вчиняв дій з приводу здійснення художньо-постановочного освітлення, незважаючи на гостру потребу у недостатності штатної чисельності кадрів цеху, збільшенні навантаження чи виникненні ситуацій непередбачуваного характеру (термінові підміни працівників тощо), не брав безпосередньої участі у виборі і оцінці електрообладнання, делегувавши працівників.

Зазначені обставини не можуть свідчити про підставність звільнення ОСОБА_1 , оскільки не доводять невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, не є тими фактичними даними, які підтверджують невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді через недостатність кваліфікації, що перешкоджає продовженню роботи на цій посаді.

Що стосується підвищення рівня кваліфікації, то обов`язком саме роботодавця є сприяння працівникові у підвищенні рівня його кваліфікації, сприяння навчанню, і як зазначає у своїй службовій записці безпосередній керівник ОСОБА_1 завідувач художньо-постановочною частиною І. Ворончак від 08.10.2019 року, що при придбанні нової освітлювальної апаратури слід, щоб постачальники організовували навчання на ній.

Приймаючи наказ про звільнення ОСОБА_1 , керівник покликається на службову записку безпосереднього керівника працівника завідувача художньо-постановочною частиною ОСОБА_5 від 08.10.2019 року, у якій йдеться про те, що ОСОБА_1 неспроможний здійснювати художньо-постановочне освітлення, з огляду, в тому числі, і на професійні якості, риси характеру тощо.

У службовій записці сам ОСОБА_6 зазначає, що «при придбанні нової освітлювальної апаратури слід зважати, щоб їх постачальники організовували навчання роботи на ній. Оскільки нової освітлювальної техніки апаратури наразі немає, тому характеристика працівників, щодо можливості працювати на ній, є суб`єктивною».

А відтак зазначена службова записка ОСОБА_7 від 08.10.2019 року, на яку відповідач покликається в наказі про звільнення, як на доказ невідповідності ОСОБА_1 посаді начальника художньо-освітлювального цеху внаслідок недостатньої кваліфікації, не можна вважати достатнім доказом невідповідності ОСОБА_1 займаній ним посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню роботи на цій посаді.

Приймаючи наказ №24-к від 10.02.2020 року «Про звільнення начальника художньо-освітлювального цеху ОСОБА_1 » керівник ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» покликається і на те, що невідповідність ОСОБА_8 займаній посаді начальника художньо-освітлювального цеху проявляється в неналежному забезпеченні організації роботи цеху, що входить до безпосередніх посадових обов`язків, підтверджується долученими до особової справи доповідними та службовими записками, як з боку працівників Театру, так і зверненнями третіх осіб з приводу: щодо незабезпечення роботи обладнання та загальної організації роботи цеху (наказ №40-к від 23.03.2014 року, доповідна записка режисера ОСОБА_9 Лань від 10.02.2020 року), дії щодо вчинення перешкод у виконанні Театром своїх договірних зобов`язань перед третіми особами поза межами посадових обов`язків ( наказ №155-к від 02.10.2018 року, доповідні записки ФОП ОСОБА_10 вх.. №48 від 19.03.2019, доповідні записки головного адміністратора ОСОБА_11 вх. №08-вн від 25.03.2019 р.), порушення у підготовці та веденні документів від імені Театру, що має ознаки фальсифікації і порушення правил обліку (пояснювальна записка заступника генерального директора-художнього керівника Р.І. Поради від 05.11.2019 року, доповідна фахівця зі складського обліку М.С. Белешка від 13.01.2020 року).

На думку колегії суддів розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця у випадку виявлення невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді через недостатню кваліфікацію, не може ґрунтуватися на вищезгаданих доповідних та службових записках, на службовій записці ОСОБА_9 Лань та на службовій записці безпосереднього керівника працівника завідувача художньо-постановочною частиною ОСОБА_5 від 08.10.2019 року, у якій йдеться про те, що ОСОБА_1 неспроможний здійснювати художньо постановочне освітлення, з огляду, в тому числі, і на професійні якості, риси характеру тощо, що є його суб`єктивною думкою, нічим не підтвердженою, і така думка є лише його припущенням, однак доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Зі змісту службової записки ОСОБА_9 Лань від 10.02.2020 року, вбачається, що 08.02.2020 року відбулася прем`єра вистави «Попелюшка» і «серед пропозицій щодо підвищення мистецького рівня вистави необхідним є підготовка та введення додаткових призначень на ролі у виставі, що істотно полегшить її експлуатацію у репертуарі; на сьогодні не забезпечено реалізацію задуму в частині використання проекційних 3D зображень серед арсеналу доступних художньо-постановочних засобів, що впливає на візуальне сприйняття глядача».

На думку колегії суддів зміст згаданої службової записки не свідчить про те, що саме через недостатню кваліфікацію ОСОБА_1 не забезпечено реалізацію задуму режисера ОСОБА_12 Лань щодо використання проекційних 3D зображень; що використання 3D зображень було можливим, однак з вини ОСОБА_1 , внаслідок його недостатньої кваліфікації не було використано під час прем`єри вистави «Попелюшка» 08.02.2020 року.

В суді апеляційній інстанції позивач ствердив, що на день прем`єри вистави «Попелюшка» використання проекційних 3D зображень було неможливим через відсутність спеціального обладнання, чого представники відповідача не заперечували.

Щодо інших доповідних та службових записок, на які покликається керівник ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» в наказі про звільнення ОСОБА_1 , то такі, в основному, були подані ще задовго до змін в організації праці ОСОБА_1 внаслідок затвердження нової посадової інструкції начальника художньо-освітлювального цеху, яка була затверджена 16.10.2019 року і не свідчать про недостатній рівень кваліфікації, що перешкоджає виконанню ним трудових обов`язків на посаді начальника художньо-освітлювального цеху ДП «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької».

Як зазначено в наказі про звільнення ОСОБА_1 , вказана некваліфікованість ОСОБА_1 зумовлює загрози щодо діяльності не лише очолюваного структурного підрозділу, але й, зважаючи на його важливе значення у випуску кінцевого культурно-митецького продукту закладу культури, усього Театру в частині належної експлуатації освітлювального обладнання, обліку матеріальних цінностей у цеху, належного виконання договірних зобов`язань Театром перед контрагентами, що може стати причиною матеріальних збитків.

Однак такі висновки щодо некваліфікованості ОСОБА_1 є загальними, є лише припущенням, необгрунтовані та непідтверджені об`єктивними фактичними даними, що позивач через недостатню кваліфікацію неналежно виконував покладені на нього обов`язки.

Решта частина наказу №24-к від 10.02.2020 року «Про звільнення начальника художньо-освітлювального цеху ОСОБА_1 » місить інформацію щодо отримання згоди профспілки на звільнення з посади ОСОБА_1 , і не стосується підстав його звільнення згідно з п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції належним чином не дослідив і не з`ясував, які саме фактичні дані стали підтвердженням виявленої невідповідності ОСОБА_1 , займаній посаді начальника художньо-освітлювального цеху внаслідок недостатньої кваліфікації, які перешкоджають продовженню роботи на цій посаді.

На думку колегії суддів, відповідачем, всупереч вимогам ст. 81 ЦПК України, не надано суду належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню його роботи на посаді начальника художньо-освітлювального цеху; доказів того, що позивач, через недостатню кваліфікацію неналежно виконував трудові обов`язки, передбачені посадовою інструкцією начальника художньо-освітлювального цеху, затвердженою 16.10.2019 року, а відтак колегія суддів приходить до висновку про незаконність звільнення ОСОБА_1 з посади начальника художньо-освітлювального цеху з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки колегія суддів на підставі наявних в матеріалах справи доказів дійшла висновку про незаконність звільнення ОСОБА_1 з займаної ним посади, з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 21 березня 2020 року.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Встановивши, що наказ відповідача від 10.02.2020 року та від 21.03.2020 року про звільнення ОСОБА_1 видано без законних на це підстав, колегія суддів дійшла висновку про поновлення позивача на попередній роботі на посаді начальника художньо-освітлювального цеху ДП ««Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької».

Крім цього, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі, який слід розраховувати відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року №100.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Колегія суддів виходить з того, що позивач звільнений 21.03.2020 року, атому для обчислення середньо місячної заробітної плати позивач слід виходити з виплат за грудень 2019 року та січень 2020 року.

Відповідно до довідки №33 від 22.09.2002 року заробітна плата ОСОБА_1 за грудень 2019 року становить 21352.16 грн. та за січень 2020 року становила 21352.16 грн., кількість робочих днів у грудні і січні становить 42 робочих дні, середньоденна заробітна плата становить 1016.77 грн. (42704.32 грн. : 42 робочі дні).

Отже на користь позивача з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 березня 2020 року до 04 жовтня 2021 року у розмірі 390439.68 грн. (101677 грн. х 384 дні) без урахування податків та зборів.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 17 листопада 2020 року скасувати та ухвалити постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати наказ Генерального директора-художнього керівника Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Мацяка А.О. № 24-К від 10 лютого 2020 року «Про звільнення начальника художньо-освітлювального цеху ОСОБА_8 ».

Скасувати наказ Генерального директора-художнього керівника Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» Мацяка А.О. № 51-К від 21 березня 2020 року «Про ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника художньо-освітлювального цеху Державного підприємства Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» з 21 березня 2020 року.

Стягнути з Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» на користь ОСОБА_1 390 439.68 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу без врахування податків і зборів, які підлягають до стягнення з даної суми у відповідності до чинного законодавства.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 13.10.2021 року.

Головуючий: Шеремета Н.О.

Судді: Ванівський О.М.

Цяцяк Р.П.