ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/4337/19 Головуючий в І інстанції: Данилевський М.А.
Номер провадження: №22-ц/819/1854/21 Доповідач: Майданік В.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Майданіка В.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

Орловської Н.В.,

секретар Ясногородська О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Чернишової Вероніки Григорівни, діючої від імені Акціонерного товариства "Херсонгаз", на рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 червня 2021 року, у складі судді Данилевського М.А., у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Херсонгаз" про захист прав споживачів, визнання дій протиправними та скасування рішення комісії з розгляду актів,

В С Т А Н О В И В :

25 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом до Акціонерного товариства "Херсонгаз", в якому просила:

--- визнати протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем про нарахування споживачу граничного об`єму газу в обсязі 2834 м3 за 1 рік до дати демонтажу лічильника 08.08.2019 року з урахуванням 30% в неопалювальний період в сумі 36 268,49 грн та супутніх витрат в сумі 749,81 грн, разом 37018,30 грн;

--- визнати дії АТ "Херсонгаз" незаконними щодо здійснення заходів по відключенню житлового будинку АДРЕСА_1 від діючого газопроводу та зобов`язати АТ "Херсонгаз" здійснити заходи щодо підключення житлового будинку АДРЕСА_1 до діючого газопроводу.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

08.08.2019 року під час контрольного зняття показань лічильника газу за адресою АДРЕСА_1 , де розташований належний їй житловий будинок, у представників відповідача виникли підозри щодо втручання в пломбу держповірника, після чого було складено акт про порушення №5664/422 та демонтовано лічильник Самгаз G4 №2892519.

На підставі протоколу №5664 щодо направлення ЗВТ та пломби на експертизу, направлено до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру для проведення експертного дослідження з метою встановлення, чи відповідає тавро державного повірника "12 Ц РЧ" на пломбах лічильного механізму еталонному відбитку тавра державного повірника "12 Ц РЧ" на наданій металевій пластині.

У висновку експертного дослідження № 38-ТР/Д від 21.08.2019 року зазначено: відбиток пломбіру в мастичній пломбі, розташований в правому каналі кришки лічильного механізму побутового лічильника природного газу №2892519, не відповідає зразку відбитку пломбіру у вигляді видавлених літер та цифр "12 Ц РЧ", поставленого на металевій пластині, яка надана в якості зразку.

04.10.2019 року комісією з розгляду актів про порушення АТ "Херсонгаз" за результатами отриманого висновку експертного дослідження №38-ТР/Д від 21.08.2019 року, складеного Акту про порушення №5664/422, було проведено засідання, після чого прийнято рішення здійснити нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 1 рік до дати демонтажу лічильника 08.08.2019 року з урахуванням 30% в неопалювальний період згідно абз.3 п.1 гл.3 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі Кодекс ГРМ).

Так, згідно акту розрахунку, який складено представниками відповідача у відповідності до абз.2 п.8 гл.3 р.ХІ Кодексу ГРМ, граничний об`єм необлікованого природного газу складає 2834 м3, що в грошовому еквіваленті становить 36 268,49 грн з ПДВ 20%, та разом з супутніми витратами всього до сплати 37 081,30 грн.

На підставі вищезазначеного їй було направлено претензію №5664 від 04.10.2019 року про компенсацію вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу з пропозицією протягом 5 днів сплатити нараховану суму. Разом з претензією було надіслано попередження про відключення житлового будинку у випадку несплати протягом 5 днів вказаної заборгованості.

11.10.2019 року нею (позивачкою) було направлено заперечення на претензію, в якій вона поставила питання про скасування Акту про порушення та звільнити її від сплати нарахованої суми з підстав того, що втручання в ЗВТ не доведено, що Акт було складено неправомірно.

На це у відповідь від відповідача надійшов лист, в якому зазначалось про відсутність підстав для скасування Акту.

23.10.2019 року відповідачем були здійснені заходи по відключенню житлового будинку від газопроводу, про що був складений Акт №125 про припинення газопостачання.

Вважає дії відповідача незаконними з огляду на таке.

У 2006 році вона купила за власні кошти лічильник газу мембранний Самгаз RS2001-1 LA, заводський № 2660944 та в квітні 2006 року працівники відповідача встановили його у житловому будинку у встановленому порядку, було укладено договір №5664 про надання послуг з газопостачання від 18.08.2006 року.

04.02.2017 року з метою його повірки вказаний лічильник було демонтовано працівниками відповідача, про що був складений Акт 130, та відразу встановлено інший лічильник газу №2892519, номер пломби 34798056, про що було складено Акт. Встановлений лічильний не був новий, відносився до підмінного фонду відповідача.

З того часу контролери відповідача регулярно здійснювали заходи зі знімання показників лічильника, щодо встановлення наявності пломб на самому лічильнику та їх цілісності, жодних претензій у них не виникало. Так, останнім контрольним зняттям показань лічильника та контрольного огляду (перевірки) вузла обліку є дата 02.07.2019 року.

08.08.2019 року невідомі особи, які представились працівниками відповідача. зайшли в двір її будинку, де в той час перебував її колишній чоловік ОСОБА_2 та його знайомий ОСОБА_3 , які робили поточний ремонт будинку. Не пред`явивши посвідчення, з дозволу ОСОБА_2 , без її присутності, вони пройшли до житлового будинку. конкретно до місцерозташування лічильника газу. Представник відповідача відразу сказала, що їй не подобається відбиток державного повірника, який зазначено на металевій пластині-пломбі, після чого одразу почала складати Акт про порушення, який нею (позивачкою) підписано не було. Його підписав колишній чоловік, з яким вона фактично не проживає, але шлюб не розірвано.

Позивачка вважає, що акт про порушення був складений з порушенням пунктів 1, 2, 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, а саме: службового посвідчення пред`явлено не було жодним із співробітників АТ "Херсонгаз"; акт був складений без присутності позивача як власника будинку та споживача газу, а колишній чоловік позивача не є представником власника та не є користувачем, оскільки в будинку більше року не проживає, до того ж встановлення його особи не проводилось; перед складанням акту про порушення, представник оператора ГРМ взагалі не повідомив ОСОБА_2 про те, що він не має право підписувати акт та не повідомив про його право внести заперечення та зауваження до акту про порушення.

На підставі акту про порушення №5664/422 від 08.08.2019 року представниками відповідача були здійснені заходи з приводу зняття лічильника газу з місця, де він був встановлений та ініційоване питання про проведення експертизи щодо перевірки/пошкодження пломб /ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, про що було складено протокол №5664 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 08.08.2019 року.

Проте, представником відповідача тут також було порушено процедуру, передбачену Кодексом ГРМ, адже після зняття ЗВТ та складення протоколу постало питання про пакування належним чином лічильника газу, проте у співробітників відповідача була відсутня тара для пакування та пломба з унікальним номером, тож, для пакування лічильника газу був використаний звичайний пакет чорного кольору, призначений для сміття, який було надано колишнім чоловіком позивачки, який було зав`язано та не опломбовано належним чином, після чого пакет з вмістом лічильника було переміщено до транспортного засобу представників відповідача.

Окрім того позивач зазначає, що відповідно до висновку експертного дослідження №38 ТР/Д від 21.08.2019 року експерту було надано на дослідження представниками відповідача пломба на побутовому лічильнику газу, яка упакована у полімерний пакет біло-синього кольору, проте при демонтажу лічильника його було поміщено у поліетиленовий пакет чорного кольору, що зможуть підтвердити в судовому засіданні свідки.

Також позивач вказує, на те, що відповідачем невірно поставлено питання експерту, що свідчить про те, що відповідач не мав на меті проведення експертизи на встановлення чи було втручання в газовий лічильник взагалі, а ставилось питання щодо однієї пломби, яка на думку відповідача не відповідала еталону відбитка.

Як вбачається з п.4 гл.1 р.1 Кодексу ГРС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ, за котре наступає відповідальність у вигляді нарахування необлікових об`ємів природного газу, має місце за наявності двох обставин у їх сукупності: наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі шляхом пошкодження пломб на ньому; наявність наслідку такого втручання споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.

За відсутності однієї із вказаних обставин висновок Оператора ГРМ про несанкціоноване втручання споживача в роботу ЗВТ/лічильника газу та відповідно донарахування необлікованого об`єму газу є без підставним.

Експертом же будь-яких пошкоджень не виявлено, маса пломби щільно утримується у відповідному каналі та закриває головку гвинта, що забезпечує збереження гвинта від його викручування. Отже, є відсутніми обставини, які посвідчують склад порушення позивача.

Виходячи з положень п.1 гл.3 р.ХІ Кодексу ГРМ (розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється з дня останнього контрольного зняття показника лічильника до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців), сума розрахунку заборгованості розрахована незаконно.

На підтвердження того, що втручання у лічильник газу їй було недоцільно, свідчить той факт, що вона хоча і є споживачем природного газу, проте опалення будинку здійснюється твердопаливним котлом, користування яким почала здійснювати з зими 2014 року. Відтоді використання газу значно скоротилося, що підтверджується даними розрахункових книжок. Так, до встановлення твердопаливного котла, споживання газу у січні та лютому 2014 року становило відповідно 900 м3 та 500 м3. А після встановлення вказаного котла споживання газу становило, наприклад: у січні, лютому 2015 року відповідно 100 м3 та 200 м3, у грудні 2018 року та лютому 2019 року відповідно 100 м3 та 100 м3.

На підставі викладеного, просила задовольнити позов.

Ухвалою суду від 27.11.2019 року було відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін (а.с.44).

Ухвалою суду першої інстанції від 17.12.2019 року було задоволено заяву представника позивачки про забезпечення позову, було зобов`язано відповідача відновити постачання природного газу позивачці до прийняття остаточного рішення у справі та було заборонено відповідачу вчиняти дії щодо припинення постачання природного газу до житлового будинку позивачки з підстав складення відносно неї акту про порушення № 5664/422 від 08.08.2019 року (а.с.62-63).

10.01.2020 року ОСОБА_4 , діючою від імені відповідача, подано відзив на позовну заяву, в якому ставиться питання про закриття провадження у справі, а в разі відмови у закритті провадження, про відмову в позові. При цьому вказала наступне.

Лічильник газу №2892519 перед встановленням його позивачці пройшов повірку, що підтверджується паспортом лічильника газу від 31.01.2017, претензій за весь час, протягом якого лічильник було встановлено за адресою позивачки, у представників Оператора ГРМ не виникало, оскільки пломба держповірника в правому каналі кришки лічильного механізму ПЛГ була наявна та не пошкоджена. Натомість встановити невідповідність зазначеної пломби було можливим лише у разі повного демонтажу лічильника шляхом її подальшого експертного дослідження.

Позивачка помилково вважає, що акт про порушення має бути складений лише в присутності власника, це не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки Кодексом ГРМ визначено, що акт про порушення складається у присутності споживача. Позивачем не надано жодних доказів того, що ОСОБА_2 , в присутності якого було складено акт про порушення, не є споживачем послуг природного газу за адресою позивачки.

Доводи позивачки щодо порушення процедури пакування лічильника газу мають бути піддані сумніву, оскільки фактично при цьому позивач присутнім не був. Лічильник газу було упаковано представниками АТ "Херсонгаз" у відповідності до вимог чинного законодавства, що зафіксовано в протоколі, який підписано споживачем ОСОБА_2 .

Відносно висновку експертного дослідження щодо лічильника газу зазначила, що Оператор ГРМ не зобов`язаний доводити наслідок втручання в роботу ЗВТ, оскільки незаконна заміна тавра державного повірника (його підробка) дає 100 % доступ до лічильного механізму, що є недопустимим для збереження метрологічних показників та характеристик ЗВТ.

Враховуючи вищевикладене просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог (а.с.69-71).

Ухвалою суду від 03.08.2020 року було замінено судове засідання підготовчим засіданням в порядку загального позовного провадження (а.с.120).

18.06.2021 року ОСОБА_5 , діючим від імені позивачки, подані письмові пояснення, в яких позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити, зазначивши таке.

На засіданні комісії з розгляду акту про порушення, що оформлене витягом з протоколу №36, був відсутній юрист ( ОСОБА_6 ), що є порушенням вимог розділу XІ глави 5 пункту 9 Кодексу ГРМ, де визначено, що до складу комісії має входити не менша трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Також, висновок експертного дослідження, покладений в основу оскаржуваного рішення, не є належним та достовірним доказом, оскільки даним висновком встановлено, що пломба, на якій міститься відбиток тавра повірника, не пошкоджена, що виключає можливість втручання в роботу лічильника газу.

Крім того, у зв`язку з відсутність акту про опломбування повіреного лічильника газу споживач не може нести відповідальність за підробку пломби.

Рішенням Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 червня 2021 рокупозов було задоволено частково. Суд вирішив:

--- визнати протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем про нарахування споживачу, ОСОБА_1 граничного об`єму газу в обсязі 2834 м3 за 1 рік до дати демонтажу лічильника 08.08.2019 року з урахуванням 30% в неопалювальний період в сумі 36 268,49 грн та супутніх витрат в сумі 749,81 грн, разом 37 018,30 грн;

--- в задоволенні решти вимог відмовити;

--- стягнути з відповідача на користь держави судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 768,40 грн.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, який вважав, що для встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу достатньо встановити факт пошкодження пломби, частиною якої є відбиток тавра про його повірку, не доведено викривлення результатів вимірювання спожитого позивачкою природного газу,.

Також суд виходив з відсутності акту про опломбування повіреного лічильника газу №2892519 з підписом споживача, який було встановлено позивачці 04.02.2017 року і лише за наявності якого факт підробки пломби підтверджує пошкодження пломб, відповідальність за яке несе споживач. А тому, як вважав суд, твердження відповідача про передачу на зберігання позивачки, як споживача, пломби з наведеним повірочним тавром суд вважає не доведеним, а факт несанкціонованого втручання позивачки в роботу лічильника газу не підтвердженим.

В апеляційній скарзі адвокат Чернишова Вероніка Григорівна, діюча від імені Акціонерного товариства "Херсонгаз", просить вказане рішення суду скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у позові в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема, зазначила, що суд не звернув увагу на положення п.5 гл.5, п.4 гл.6 розд. Х Кодексу ГРМ, відповідно до яких за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ (вузлів обліку газу), пломб (номерних та відбитків їх тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитки тощо) та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені. Також суд не звернув увагу на положення ч.ч.1, 2 ст.59 Закону України "Про ринок природного газу", за якими суб`єкти ринку природного газу (яким була споживач на момент виявлення порушення), які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Крім того, суд не врахував і п.8 ч.2 ст.59 вказаного Закону, відповідно до якого правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання. Також суд залишив поза увагою й те, що Типовим договором розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015р, закріплено обов`язок споживача не допускати несанкціонованого відбору природного газу, а також те, що за ч.2 ст.614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Зазначила, що втручання в лічильник газу, в тому числі зупинка лічильного механізму чи відмотування показників у сторону зменшення, переважно не залишає механічних пошкоджень (слідів) ні зовні, ні зсередини лічильника, у зв`язку з чим тільки підробка тавра державного повірника (пломби) вказує на втручання в роботу ЗВТ, оскільки вона здійснюється споживачем виключно з метою корисливого несанкціонованого газоспоживання.

Вказала, що таким чином Оператор ГРМ не зобов`язаний доводити наслідок втручання в роботу ЗВТ, оскільки єдиною метою незаконного переопломбування пломб (тавр), розташованих на вузлі обліку природного газу, є втручання та вплив на показники лічильника в сторону їх зменшення внаслідок недостатнього доступу до лічильного механізму.

З приводу вказаного послалася на правову позицію у справі №915/106/16 від 19.09.2017р.

Також, вказала, що поза увагою суду залишилось те, що наслідком втручання в роботу ЗВТ з метою корисливого необлікового газоспоживання є зменшення його обсягів протягом 2015-2019 років (від 401 куб.м за рік до 1262 куб. м за рік), в той час як в минулі періоди (2010-2014 роки) позивачка споживала близько 3 тис. куб.м природного газу. При цьому у позивачки відсутні жодні документи на підтвердження наявності альтернативного виду опалення. Зазначене дає підстави для висновку, що протягом 2015-2019 років позивачка несанкціоновано споживала природний газ, встановлюючи підробне тавро державного повірника.

У своєму відзиві адвокат Кравцов Сергій Ігорович, діючий від імені позивачки ОСОБА_1 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Крім того, він просив стягнути з відповідача на користь позивачки витрати на правову допомогу у розмірі 5 000,00 грн.

Справу було призначено до апеляційного розгляду на 12.10.2021 року о 13-15 годині, однак позивачка та/або її представник, які були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до суду не з`явилися. Від адвоката Кравцова Сергія Ігоровича, діючого від імені позивачки, надійшла заява про відкладення розгляду справи, призначеної на 12.10.2021 року о 13-15 год., у зв`язку з участю представника у проведенні невідкладних слідчих дій за межами м. Херсона. При цьому ним не надано відповідних доказів. У зв`язку з цим апеляційний суд вважає причину неявки в судове засідання вказаних осіб неповажною, вважає, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка вказаних осіб не перешкоджає розгляду справи, а тому ухвалив розглянути справу за їх відсутності.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Фактичні обставини, встановлені судом

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

На підставі заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для побутового споживача), підписаної 12.04.2016 року, ОСОБА_1 є споживачем природного газу, який постачається до її приватного будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.19).

Сторонами підписано 18.08.2006 року Договір № 5664 про надання послуг з газопостачання (населенню) (а.с.15).

Отже, сторонами не заперечується, що позивачка є споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються АТ "Херсонгаз".

Відповідно до Акту №130 про демонтаж лічильника газу від 04.02.2017 року та Акту про монтаж лічильника газу від 04.02.2017 року за місцем проживання позивачки було демонтовано лічильник газу Самгаз, про що був складений Акт 130, та відразу було встановлено інший лічильник газу Самгаз №2892519, номер пломби 34798056, про що було складено Акт (а.с.20).

08.08.2019 року представниками АТ "Херсонгаз" було складено Акт про порушення №5664/422, з якого вбачається, що у приватному будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: підозра на втручання в пломбу держповірника передбачено кодексом ГРМ, розділ 11 глава 3 пункт 8. В акті зазначено, що його складено за участі (чоловіка власниці особистого рахунку) ОСОБА_2 . До акту про порушення додатками вказані: акт обстеження, протокол направлення до науково-дослідного експертно-криміналістичного центру. Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта, буде проводити засідання 04.10.2019 року. Вказаний акт підписаний представниками Оператора ГРМ та з Актом про порушення ознайомлений представник споживача ОСОБА_2 (а.с.13).

08.08.2019 року представниками відповідача складено Протокол №5664 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (а.с.17).

З вказаного протоколу вбачається таке. На об`єкті споживача ОСОБА_1 (в присутності ОСОБА_2 ) за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок (ЕІС-код) 5664 демонтовано представником АТ "Херсонгаз" лічильник газу та знято пломбу: Марка Самгаз, тип G4, зав. №2892519, місце розташування в приміщенні, поточні показники 25142, дата попередньої повірки або ремонту 2012, номер знятої пломби 34798056, та згідно глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ направляється на експертизу, що буде проведена Херсонським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України для: визначення відбитку держповірника. Стороною, відповідальною за доставку ЗВТ та/або пломб до місця проведення експертизи та збереження цілісності пакувальної тари та пломб, є АТ "Херсонгаз". Вказаний протокол підписаний представником АТ "Херсонгаз" та споживачем ОСОБА_2 .

Згідно висновку експертного дослідження від 21.08.2019 року №38-ТР/Д, проведеному Херсонським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром за заявою АТ "Херсонгаз", вбачається, що на дослідження було надано пломбу на побутовому лічильнику газу №2892519 та зразок відбитку пломбіру, проставлений на металевій пластині. На розгляд експерту ставилось питання: "відповідність тавра державного повірника "12Ц РЧ" на пломбах лічильного механізму еталонному відбитку тавра державного повірника "12 Ц РЧ" на наданій металевій пластині"?

Висновком експерта встановлено, що відбиток пломбіру в мастичній пломбі, розташованій в правому каналі кришки лічильного механізму побутового лічильника природного газу №2892519, не відповідає зразку відбитку пломбіру у вигляді вдавлених літер та цифр "Ц 12 РЧ", проставленого на металевій пластині, який наданий в якості зразку" (а.с.22-25).

04.10.2019 року відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення стосовно позивачки ОСОБА_1 , на якому остання заперечувала втручання в роботу ПЛГ.

Згідно Витягу з протоколу №36 засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Херсонгаз" від 04.10.2019 року було складено Акт про порушення №5664/422 (порушення, передбачене пп.3 п.1 гл.2 р. ХІ Кодексу ГРМ), який було підписано споживачем. У зв`язку з тим, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника проведено шляхом прихованих заходів, згідно абз. 3 п. 1 гл. 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ вирішено здійснити ОСОБА_1 нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 1 рік до дати демонтажу лічильника з урахуванням 30 % в неопалювальний період (а.с.38).

04.10.2019 за №5664 АТ "Херсонгаз" було направлено на адресу ОСОБА_1 наступні документи: претензію про компенсацію вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно акту про порушення на загальну суму 37018,30 грн.; попередження, що у разі не сплати заборгованості перед АТ «Херсонгаз» у розмірі 37018,30 грн. останнє буде вимушено припинити розподіл природного газу шляхом відключення оселі споживача від діючого газопроводу; рахунок на оплату №765 від 07.10.2019 на суму 37018,30 грн.

23.10.2019 року представниками відповідача складено Акт припинення/обмеження газопростачання №125, відповідно до якого споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 перекрито та опломбовано запірні пристрої: вузол вводу № встановленої пломби R28345416 та додатково встановлено інвентарну заглушку (а.с.60).

Згідно з Актом-розрахунком обраховано об`єм необлікованого природного газу за період з 08.08.2018р по 31.07.2019 року із розрахунку кількості мешканців 5 чол. згідно Кодексу ГРМ: на місяць (АГВ 32,3кв.м х 11) + (ПГ 18,3 куб.м х 5 чол) = 357,5 куб.м + 91,5куб.м = 449,00куб.м; вартість з ПДВ 36268,49грн (а.с.40).

Відповідно до Зведеного розрахунку витрат супутні витрати складають 749,81 грн (а.с.39).

Нормативно-правове обґрунтування та позиція суду апеляційної інстанції

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки він є правильним по суті і до нього він дійшов при повному та всебічному дослідженні обставин справи та давши належну оцінку зібраним у справі доказам.

Так, з 01 липня 2015 року на виконання вимог ст.16 Закону України від 08.07.2010р. № 2467-VІ "Про засади функціонування ринку природного газу", який втратив чинність з 01.10.2015р., підприємством ПАТ "Херсонгаз" (що є правонаступником ВАТ "Херсонгаз") проведено відокремлення функцій розподілу та постачання природного газу, тобто функції розподілу на території Херсонської області здійснює газорозподільне підприємство ПАТ "Херсонгаз" (правонаступником якого згідно Закону України "Про акціонерні товариства" є АТ "Херсонгаз"), а функції постачання здійснює інше підприємство (до грудня 2020 року таким було ТОВ "Херсонрегіонгаз").

01.10.2015 року набрав чинності Закон України "Про ринок природного газу".

Згідно з ч.1 ст.39 вказаного Закону Оператор газорозподільної системи не може проводити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу.

Отже, АТ "Херсонгаз" (оператор ГРМ) є товариством, яке здійснює розподіл природного газу на території міста Херсона та Херсонської області і при здійсненні своєї діяльності керується, зокрема, Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015 року, а також Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 року (далі Договір).

Як зазначалось, відповідач АТ "Херсонгаз" надає позивачці послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до п.2.1 розділу ІІ Договору Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

У вину позивачці ставиться порушення вимог пп. 3 п.1 гл. 2 р. XI Кодексу ГРМ. За вказаним пунктом до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

В свою чергу, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ згідно п.4 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГРМ розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Як вказувалось, згідно акту про порушення № 5664/422 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ пов`язується з втручанням у пломбу держповірника, що було встановлено висновком експертного дослідження.

Під пошкодженням пломб п.4 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГРМ визначає відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Статтею 106 ЦПК України, передбачено можливість проведення експертизи на замовлення учасників справи.

Частиною 6 ст.106 ЦПК України зазначено, що експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду. Згідно з ч.5 цієї ж статті у висновку експерта повинно бути зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Разом з тим, у висновку експертного дослідження від 21.08.2019 року №38-ТР/Д не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду.

Отже, вказаний висновок експертного дослідження від 21.08.2019 року №38-ТР/Д не може бути визнаний таким доказом як висновок експерта у розумінні п.2 ч.2 ст.76 та ст.102 ЦПК України. Наявний відповідний правовий висновок Верховного Суду, який викладено в постанові від 18.12.2019 року у справі №522/1029/18.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У своїй постанові від 24.10.2018 року у справі №914/2384/17 Верховний Суд зробив такий висновок у подібних правовідносинах:

--- разом з тим, надавши оцінку наявному у матеріалах справи Акту експертизи лічильника №176 від 30.01.2018, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що відповідач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас не надав суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу;

--- за висновком суду першої інстанції, акт експертизи лічильника №176 від 30.01.2018 є неналежним доказом. В ході розгляду справи ПАТ "Львівгаз" не надав доказів, які б підтвердили втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу. Таким чином, правильним є висновок суду про те, що відповідач не довів несанкціонованого втручання ДП "ЛОРТА" в роботу ЗВТ/лічильника за яке, можна було б здійснити спірне донарахування обліку газу;

--- протилежний висновок суду апеляційної інстанції є неаргументованим та ґрунтується виключно на помилковому твердженні суду про те, що сам по собі отвір у лічильнику споживача є втручанням у його роботу, яке не потребує встановлення додаткових обставин. Про необґрунтованість цієї позиції апеляційного суду зазначено вище у п.5.2.2 постанови.

Отже, за встановлених обставин суд першої інстанції, належним чином оцінивши докази у їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем не доведено вчинення з боку позивачки складових цього правопорушення (несанкціонованого втручання), зокрема дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу, спосіб втручання та наслідків. При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (засіб вимірювальної техніки).

Апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу того, що за відсутності інших доказів сам по собі факт зменшення об`єму споживання газу позивачкою ОСОБА_1 не може свідчити про вчинення нею відповідних порушень законодавства, натомість висновки відповідача про такі порушення позивачкою законодавства, зроблені на підставі лише одного висновку експертного дослідження від 21.08.2019 року №38-ТР/Д, містять ознаки припущення і не свідчать про встановлення дійсного факту.

Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити й те, що відповідачем не доведено належними доказами, і про це також жодним чином не йдеться у Висновку експертного дослідження від 21.08.2019 року №38-ТР/Д,що мають місце пошкодження пломби заводу-виробника та лічильника, які дають змогу вільного доступу до метрологічних шестерень з метою зміни показників чи доступу до інших складових частин лічильника, що дають змогу змінити показники лічильника. Вказане експертне дослідження не визначає можливість чи неможливість безпосереднього доступу та способи такого доступу до мастичних пломб, можливість такого доступу без пошкодження навішаної металевої пломби, цілісність чи пошкодження вказаної навішаної металевої пломби. Тобто, висновок вказаного дослідження не свідчить у повній мірі про встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (засіб вимірювальної техніки), що призвело до викривлення даних обліку природного газу.

При апеляційному розгляді справи представником відповідача заявлено клопотання про призначення комплексної техніко-трасологічної експертизи на предмет дослідження тавро державного повірника лічильника газу, можливості втручання в роботу лічильника для викривлення даних обліку газу та наявності слідів на обліковому механізмі лічильника газу, які свідчили б про втручання в його роботу з метою викривлення (спотворення) його показників. Судом апеляційної інстанції було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання з огляду на порушення відповідачем положень ст.83 та ч.3 ст.367 ЦПК України.

Таким чином, суд повно, всебічно дослідив обставини справи та дав належну оцінку зібраним доказам по справі, а тому прийшов до вірного висновку про відсутність підстав для висновку про втручання позивачки в роботу лічильника та, як наслідок, про викривлення облікованих даних газу, як наслідок про відсутність підстав для нарахування їй відшкодування недолікованого об`єму газу й, відповідно, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

При апеляційному перегляді справи судом апеляційної інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача, поданого разом з апеляційною скаргою, про призначення комплексної технічно-трасологічної експертизи на предмет встановлення можливості перевстановлення тавра державного повірника на лічильнику та можливості втручання в роботу лічильника за умови зняття тавра, наслідком чого було б викривляння даних обліку. При цьому було враховано положення ЦПК України щодо подання доказів (зокрема, ч.8 ст.83 та ч.3 ст.367), те, що відповідачем не обґрунтовано належним чином неможливість подання такого клопотання у суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, належними доказами та висновків суду не спростовують.

Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання скаржника на положення Кодексу ГРМ та Закону України "Про ринок природного газу" про відповідальність власника за збереження пломб та комерційних та дублюючих ВОГ (вузлів обліку газу), а також про відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку природного газу (зокрема, втручання в лічильник газу). Також слід залишити поза увагою й посилання на необов`язковість доведення наслідку втручання в роботу ЗВТ. При цьому апеляційний суд виходить з того, що, як вже було зазначено, відповідачем не доведено вчинення з боку позивачки несанкціонованого втручання, зокрема дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу, спосіб втручання та наслідків. При цьому, лише наявність всіх складових вказаного правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (засіб вимірювальної техніки).

Також, підлягають відхиленню й посилання скаржника на зменшення обсягів споживання позивачкою природного газу протягом 2015-2019 років у порівнянні з 2010-2014 роками, що свідчить, на думку скаржника, про несанкціоноване споживання нею природного газу шляхом встановлення підробного тавро державного повірника. При цьому апеляційний суд виходить з того, що за відсутності інших належних доказів сам по собі факт зменшення об`єму споживання газу позивачкою не може свідчити про вчинення нею відповідних порушень законодавства.

Висновки суду апеляційної інстанції

Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України це є підставою для того, щоб апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно ст.133 вказаного Кодексу судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч.1). До останніх належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (п.1 ч.3).

За положеннями ст.137 вказаного Кодексу:

--- витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (ч.1);

--- за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч.2);

--- для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3);

--- розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.4);

--- у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (ч.5);

--- обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч.6).

Відповідно до ст.141 вказаного Кодексу ("Розподіл судових витрат між сторонами"):

--- судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч.1);

--- інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову на відповідача;

2) у разі відмови в позові на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч.2).

При розгляді цієї справи в суді першої інстанції інтереси позивачки представляв адвокат Кравцов Сергій Ігорович на підставі довіреності (а.с.61). До відзиву на апеляційну скаргу було долучено Договір про надання професійної правничої допомоги від 11.10.2021 року та ордер №1049137 від 11.10.2021 року адвоката Кравцова С.І. з повноваженнями у Херсонському апеляційному суді, складений на підставі договору про надання правової допомоги від 11.10.2021 року. Тобто, на стадії апеляційного перегляду справи інтереси позивачки представляв адвокат Кравцов Сергій Ігорович, який діяв на підставі Договору та ордеру.

За положеннями вказаного Договору гонорар за надання АО "Адвако" клієнту юридичної допомоги становить 5000,00 грн (п.2.2.).

Позивачка ОСОБА_1 сплатила за договором про надання правової допомоги від 11.10.2021 року 5000,00 грн, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру №13 від 11.10.2021 року.

В матеріалах справи відсутній Звіт адвоката до договору про надання професійної правничої допомоги від 11.10.2021 року.

У суді апеляційної інстанції адвокат участі не брав, оскільки справу було розглянуто за відсутності позивачки та її представника. Представник же відповідача зазначила про відсутність підстав для стягнення витрат на правову допомогу.

Апеляційний суд вважає, що з огляду на складність справи, її тривалість, того, яке вона має значення для сторін, обсягу наданих адвокатом Кравцовим С.І. послуг та виконаних робіт (зокрема, складення відзиву на апеляційну скаргу), та час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт та послуг, розмір витрат на оплату послуг адвоката в 5000,00 грн є неспівмірним та не відповідає положенню ч.4 ст.137 ЦПК України. Апеляційний суд вважає, що достатнім та необхідним для цієї справи є розмір витрат на оплату послуг адвоката в 1 000,00 грн, які й підлягають стягненню з відповідача, оскільки позов був частково задоволений.

Керуючись ст.ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Чернишової Вероніки Григорівни, діючої від імені Акціонерного товариства "Херсонгаз", залишити без задоволення.

Рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 червня 2021 рокузалишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства "Херсонгаз" на користь ОСОБА_1 судові витрати на правничу допомогу в розмірі 1 000,00 грн (одна тисяча гривень).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови 18 жовтня 2021 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.В. Кутурланова

_ _ _ _ _ _ _ _ _ Н.В. Орловська