МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 484/37/20
Провадження № 22-ц/812/1809/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах :

головуючого Темнікової В.І.,

суддів Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В.,

із секретарем судового засідання Горенко Ю.В.,

представників стягувача Кізік А.М., Лешковят Т.Є,

представника боржника ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2021 року, постановлену під головуванням судді Мельничука О.В. в приміщенні того ж суду, за поданням головного державного виконавця Первомайського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиція (м. Одеса) Горбулінської Лідії Олександрівни про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту, -

В С Т А Н О В И В :

В липні 2021 року головний державний виконавець Первомайського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиція (м. Одеса) Горбулінської Лідії Олександрівни звернулась до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту.

Подання мотивовано тим, що на виконанні у Первомайському відділу державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) знаходиться виконавче провадження № 65253065 з виконання виконавчого листа № 2/484/421/20, виданого 21.04.2021, в якому зазначено: «Визначити спосіб участі ОСОБА_3 у спілкуванні з синами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щоп`ятниці з 16 до 20 години та щосуботи з 10 до 20 години та надати право на побачення з дітьми у день їх народження - 02 червня, а також у святкові дні: 01 січня, 01 травня, 28 червня, 14 жовтня з 10 до 14 години за місцем проживання батька по АДРЕСА_1 . Зобов`язати ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_3 у спілкуванні з дітьми».

Боржником за вказаним виконавчим документом є ОСОБА_2 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідно до статей 3, 4, 24, 25, 26 Закону України "Про виконавче провадження" (далі - Закон), виконавцем 23.04.2021 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою боржника зобов`язано виконати рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дітьми в порядку, визначеному рішенням. Копію постанови направлено сторонам виконавчого провадження.

Згідно актів державного виконавця від 30.04.2021 року, 01.05.2021 року, 07.05.2021 року, 08.05.2021 року, боржник не забезпечив побачення стягувача з дітьми в порядку, визначеному рішенням. Згідно наявних матеріалів виконавчого провадження рішення не виконується без поважних причин.

17.05.2021 року державним виконавцем винесено постанову про накладення штрафу за невиконання рішення без поважних причин в розмірі 1700 грн.

Згідно актів державного виконавця від 25.06.2021 року, 26.06.2021 року та 28.06.2021 року боржник не забезпечив побачення стягувача з дітьми в порядку, визначеному рішенням. Згідно наявних матеріалів виконавчого провадження рішення не виконується без поважних причин, оскільки в наданих листках непрацездатності відмічений амбулаторний режим лікування.

Згідно роз`яснення Національної служби здоров`я України від 20.03.2021 року амбулаторна спеціалізована медична допомога - це допомога, яку пацієнт отримує без госпіталізації до лікарні. Це консультації від таких лікарів як, наприклад, хірург, офтальмолог, травматолог, ЛОР, а також проведення ними лікувальних процедур, або малих хірургічних втручань, досліджень та обстежень. Всі ці послуги пацієнт отримує або в амбулаторно-поліклінічних умовах, або на умовах денного стаціонару. Отже перебування на амбулаторному лікування не позбавляє можливості боржнику забезпечити побачення стягувача з дітьми.

30.06.2021 року на адресу боржника направлено вимогу про повідомлення державного виконавця про наявність поважних причин невиконання рішення 25.06.2021 року, 26.06.2021 року.

05.07.2021 року надано відповідь на вимогу державного виконавця, в якій додаткових поважних причин боржником не наведено.

09.07.2021 року державним виконавцем винесено постанову про накладення штрафу за повторне невиконання боржником рішення суду без поважних причин в розмірі 3400 грн.

З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що рішення боржником жодного разу протягом 10 тижнів не виконувалось. При цьому щоразу невиконання рішення аргументувалось хворобою боржника або дітей.

Посилаючись на положення ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" № 3857-ХІІ у редакції від 10.12.2015, а також наведені обставини, головний державний виконавець Горбулінська Л.О. просила суд тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_2 до виконання зобов`язань, покладених на неї Виконавчим листом № 2/484/421/20 виданим 21.04.2021, а також зобов`язати ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_3 у спілкуванні з дітьми.

Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2021 року подання головного державного виконавця Первомайського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиція (м. Одеса) Горбулінської Л.О. задоволено.

Тимчасово обмежено ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання її зобов`язань, покладених на неї згідно виконавчого листа № 2/484/421/20, виданого 21.04.2021 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області про визначення способу участі ОСОБА_3 у спілкуванні з синами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щоп`ятниці з 16 до 20 години та щосуботи з 10 до 20 години та надання права на побачення з дітьми у день їх народження 02 червня, а також у святкові дні: 01 січня, 01 травня, 28 червня, 14 жовтня з 10 до 14 години за місцем проживання батька по АДРЕСА_1 ; зобов`язано ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_3 у спілкуванні з дітьми.

Виконання ухвали покладено на Державну прикордонну службу України.

Не погодившись із вказаною ухвалою суду, ОСОБА_2 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просила скасувати ухвалу суду від 20 липня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю в задоволенні подання.

В апеляційній скарзі зазначає, що 23.04.2021 року головним державним виконавцем Первомайського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Горбулінською Л.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №65253065.

30.04.2021 року ОСОБА_2 долучила до матеріалів виконавчого провадження №65253065 довідки від 30.04.2021 року щодо хвороби дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та просила відкласти зустріч з батьком, у зв`язку із хворобою дітей. Проте державний виконавець Горбулінська Л.О. 30.04.2021 року склала акт, в якому зазначила, що боржник не забезпечив побачення стягувача із дітьми. Аналогічний акт було складено державним виконавцем 01.05.2021 року.

Відповідно до довідок від 30.04.2021 року, виданих лікарем ОСОБА_8 , вбачається, що дітям ОСОБА_9 та ОСОБА_10 рекомендовано домашній режим, курс амбулаторного лікування до 10.05.2021 року.

05.05.2021 року ОСОБА_2 долучила до матеріалів виконавчого провадження №65253065 довідки від 30.04.2021 року про хворобу дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та просила у зв`язку із хворобою дітей відкласти зустріч з батьком.

Однак, 07.05.2021 року та 08.05.2021 року державним виконавцем Горбулінською Л.О. були складенні акти про те, що боржник не забезпечив побачення стягувача із дітьми.

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження (акти, заяви боржника, медичні довідки), на момент складання державним виконавцем актів 30.04.2021 року, 01.05.2021 року, 07.05.2021 року, 08.05.2021 року діти ОСОБА_5 та ОСОБА_4 перебували на лікуванні з 30.04.2021 року по 10.05.2021 року.

25.06.2021 року представником ОСОБА_2 у канцелярії Первомайського міськрайонного відділу державної виконавчої служби зареєстровано клопотання про відкладення виконавчих дій, у зв`язку з тим, що ОСОБА_2 не має змоги виконати рішення суду та надати ОСОБА_9 неповнолітніх дітей, оскільки хворіє та перебуває на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності від 24.06.2021 року із відміткою до 28.06.2021 року (включно), який був долучений до матеріалів виконавчого провадження.

Однак, 25.06.2021 року державний виконавець Горбулінська Л.О. склала акт, в якому зазначила, що боржник не забезпечив побачення стягувача із дітьми. Аналогічний акти було складено державним виконавцем 26.06.2021 року та 28.06.2021 року.

Апелянт вважає, що ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання покладається на державного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

Отже, Законом України "Про виконавче провадження" закріплено право державного виконавця, у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатись до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за межі України.

Статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України" передбачено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку про те, що законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин заявник повинен надати достатньо підтверджені відомості про те, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Також ОСОБА_2 вказує, що не чинила перешкод у спілкуванні батька з дітьми, а неможливість спілкування викликана хворобою дітей та перебування ОСОБА_2 на лікарняному. Вважає, що ця обставина в силу приписів ст. ст. 63 та 75 Закону України «Про виконавче провадження» є поважною причиною не виконання рішення суду.

Отже, згідно матеріалів виконавчого провадження (медичні довідки, лікарняні листи, клопотання про відкладення виконавчих дій), на момент складання державним виконавцем актів 30.04.2021 року, 01.05.2021 року, 07.05.2021 року, 08.05.2021 року діти ОСОБА_5 та ОСОБА_4 перебували на лікуванні з 30.05.2021 року по 10.05.2021 року, а під час складання актів 24.06.2021 року, 25.06.2021 року, 28.06.2021 року ОСОБА_2 перебувала на лікарняному.

Вказує, що поважними в розумінні Закону України «Про виконавче провадження» можуть вважатися об`єктивні причини, які унеможливили або значно ускладнили виконання рішення, боржником та які не залежали від його власного волевиявлення. Обов`язковість встановлення відсутності поважних причин невиконання судових рішень покладена саме на державного виконавця, та випливає зі змісту ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження».

Враховуючи наведені обставини, на думку апелянта, суд приймаючи ухвалу 20.07.2021 року належним чином не перевірив матеріали виконавчого провадження, не дав належної оцінки всім письмовим доказам, що у ньому знаходяться, та прийшов до хибного висновку, що ОСОБА_2 ухилялася від виконання рішення суду.

Крім того, суб`єктом оскарження у справі, яка переглядається, не було надано доказів, що обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України сприятиме виконанню рішенню суду. Тобто не є доведеним, що застосовані до боржника обмеження переслідують мету гарантування виконання рішення суду, а тому оскаржувана ухвала суду становить втручання у права боржника ОСОБА_2 , яке не є виправданим та пропорційним з огляду на відсутність достатнього обґрунтування такого втручання.

Також посилається, що суд безпідставно зазначив, що «боржник регулярно виїжджає за кордон, що причини поїздок не встановлені», так як в матеріалах виконавчого провадження відсутні будь-які докази (документи), які підтверджували б, що ОСОБА_2 виїздила за кордон з моменту відкриття виконавчого провадження.

В судовому засіданні представник боржника ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги, просилв її задовольнити, надавши пояснення аналогічні змісту апеляційної скарги.

Представники стягувача ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не визнали доводи апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а ухвалу суду- без змін.

Інші учасники процесу до судового засідання не з`явилися, хоча про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України).

Ухвала суду зазначеним вимогам закону відповідає.

Так, ухвалюючи судове рішення про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив із того, що на виконанні Первомайського МРВ ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиція (м. Одеса) перебуває виконавчий лист № 2/484/421/20, виданий 21.04.2021 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області про визначення способу участі ОСОБА_3 у спілкуванні з синами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щоп`ятниці з 16 до 20 години та щосуботи з 10 до 20 години та надання права на побачення з дітьми у день їх народження 02 червня, а також у святкові дні: 01 січня, 01 травня, 28 червня, 14 жовтня з 10 до 14 години за місцем проживання батька по АДРЕСА_1 ; зобов`язання ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_9 у спілкуванні з дітьми.

23.04.2021 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 65253065. Копії постанови направлено сторонам виконавчого провадження, однак рішення суду боржником не виконується.

Згідно актів державного виконавця від 30.04.2021 року, 01.05.2021 року, 07.05.2021 року, 08.05.2021 року боржник ОСОБА_2 не забезпечила побачення стягувача ОСОБА_3 з дітьми в порядку, визначеному рішенням суду. Згідно наявних матеріалів виконавчого провадження рішення суду не виконується без поважних причин. 17.05.2021 року державним виконавцем винесено постанову про накладення штрафу за невиконання рішення без поважних причин в розмірі 1700 грн.

Згідно актів державного виконавця від 25.06.2021 року, 26.06.2021 року, 28.06.2021 року боржник ОСОБА_2 не забезпечила побачення стягувача ОСОБА_3 з дітьми в порядку, визначеному рішенням суду. Згідно наявних матеріалів виконавчого провадження рішення суду не виконується без поважних причин, оскільки в наданих листках непрацездатності відмічений амбулаторний режим лікування. 30.06.2021 року на адресу боржника було направлено вимогу про повідомлення державного виконавця про наявність поважних причин невиконання рішення 25.06.2021 року, 26.06.2021 року, 28.06.2021 року. 05.07.2021 року надано відповідь на вимогу державного виконавця. Додаткових поважних причинборжником не наведено. 09.07.2021 року державним виконавцем винесено постанову про накладення штрафу за повторне невиконання рішення без поважних причин в розмірі 3400 грн.

Отже, державним виконавцем в ході примусового виконання державним виконавцем вжито передбачених законом заходів щодо виконання рішення суду. Проте, з матеріалів виконавчого провадження, доданих до подання, вбачається, що рішення суду боржником жодного разу протягом 10 тижнів не виконувалось, боржник ухиляється від виконання зобов`язань, не вживає заходів щодо виконання судового рішення, регулярно виїжджає за кордон. Причина поїздок не встановлена. Вказане підтверджується актами державного виконавця від 30.04.2021 року, 01.05.2021 року, 07.05.2021 року, 08.05.2021 року, 25.06.2021 року, 26.06.2021 року та 28.06.2021 року.

З урахуванням викладеного, суд вважав доведеним факт ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань по виконанню рішення суду, що призводить до порушення прав та інтересів стягувача у виконавчому провадженні та його законних інтересів, а тому дійшов висновку, що подання підлягає задоволенню на підставі ст. 441 ЦПК України, ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».

Колегія суддів погоджується з висновком суду, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України Про виконавче провадження виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для виїзду за кордон, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України «Про порядок виїзду з УВкраїни і в`їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року №3857-Х11 з наступними змінами (далі - Закон).

Положеннями пункту 5 частини 1 статті 6 даного Закону встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому Законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

В той же час, відповідно до ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

В рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Хлюстов проти Росії» від 11 липня 2013 р. (скарга №28975/05), яке набуло статусу остаточного 11 жовтня 2013 року, також зазначено, що співмірність обмежень у праві виїзду з країни у зв`язку з несплатою боргу виправдано лише остільки, оскільки це сприяє переслідуваної меті забезпечення повернення боргу.

Застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ в Україні як джерела права врегульовано Главою 44 та статтями 17-18 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-1V «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Згідно зі ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний, зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

У разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням у процесі здійснення виконавчого провадження державний виконавець має право звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішенням про стягнення періодичних платежів (п.19 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження»).

Відповідно до ч.ч.1,2,3 ст. 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця (ч.4 ст. 441 ЦПК України).

Відповідно до ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.

У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.

Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.

Положеннями ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави для висновку про те, що накладення штрафу, встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами, тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України за невиконання рішення, що зобов`язує боржника до вчинення певних дій, є видом юридичної відповідальності боржника за невиконання покладеного на нього зобов`язання (виконати судове рішення).

Така відповідальність настає за умови, що судове рішення не виконано без поважних причин і в строк, встановлений державним виконавцем. Тобто, даючи оцінку тому чи правомірно до боржника застосували той чи інший вид юридичної відповідальності за невиконання/повторне невиконання судового рішення потрібно з`ясувати часові рамки, в межах яких боржник мав вчинити певні дії (за виконавчим листом) і в чому причина невиконання судового рішення у відведений йому строк. У цьому зв`язку варто зауважити, що сам факт невиконання судового рішення у визначений строк без з`ясування і оцінки причин цього невиконання не може вважатися підставою для відповідальності боржника.

Поважність причин невиконання судового рішення оцінюється у кожному конкретному випадку через призму того, наскільки це (об`єктивно) перешкодило виконати судове рішення. Отже, зазначені положення закону мають застосовуватися не формально, а сутнісно.

Забезпечення виконання судового рішення є обов`язком держави, яка повинна забезпечувати ефективні системи виконання судових рішень, а також функціонування цих систем у такий спосіб, щоб доступ до них мала кожна особа, на користь якої ухвалено обов`язкове судове рішення.

Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує право на справедливий судовий розгляд та закріплює принцип верховенства права, на якому будується демократичне суспільство, і найважливішу роль судової системи в здійсненні правосуддя. Проте, право на справедливий суд було б позбавлено сенсу, якщо б допускало невиконання остаточних судових рішень, які набрали законної сили (рішення Європейського суду з прав людини «Горнсбі проти Греції» від 19 березня 1997 року, «Іммобільяре Саффі проти Італії» від 28 липня 1999 року).

Згідно матеріалів справи, на виконанні Первомайського МРВ ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиція (м. Одеса) перебуває виконавчий лист № 2/484/421/20, виданий 21.04.2021 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області про визначення способу участі ОСОБА_3 у спілкуванні з синами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щоп`ятниці з 16 до 20 години та щосуботи з 10 до 20 години та надання права на побачення з дітьми у день їх народження 02 червня, а також у святкові дні: 01 січня, 01 травня, 28 червня, 14 жовтня з 10 до 14 години за місцем проживання батька по АДРЕСА_1 ; зобов`язання ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_9 у спілкуванні з дітьми.

Виконавче провадження було відкрито 23 квітня 2021 року на підставі постанови головного державного виконавця Горбулінської Л.О., копія якої була вручена боржнику особисто під підпис та направлено стягувачу на електронну адресу. Дані обставини учасниками справи не оскаржуються.

Згідно письмових пояснень представника стягувача ОСОБА_11 23.04.2021 державним виконавцем боржнику під підпис вручено виклик про явку до відділу на 28.04.2021 р. на 10.00. 28.04.2021 державним виконавцем в присутності стягувача складено акт, згідно якого на виклик боржник не з`явився.

28.04.2021 року до відділу виконавчої служби від імені боржника ОСОБА_2 надійшло клопотання, згідно якого вона, її чоловік або інші довірені особи будуть надавати дітей стягувачу за місцем їх реєстрації ( АДРЕСА_2 ) за умови, що діти перебуватимуть у гарному здоровому стані, а також в присутності органів опіки та піклування, а в разі хвороби або інших поважних причин зобов`язується завчасно повідомляти державного виконавця.

28.04.2021 до відділу від імені стягувача надійшло клопотання про перевірку виконання боржником, ОСОБА_2 , рішення Первомайського міськрайонного суду, у місці побачення, визначеному рішенням, а саме за місцем проживання батька по АДРЕСА_1 щоп`ятниці з 16 до 20 години та щосуботи з 10 до 20 години, а також у день їх народження - 02 червня та у святкові дні: 01 січня, 01 травня, 28 червня, 14 жовтня з 10 до 14 години.

В матеріалах справи наявні акти головного державного виконавця Первомайського МРВ ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиція (м. Одеса) Горбулінської Л.О. від 30.04.2021 року, 07.05.2021 року про те, що станом на 16 год. боржник не забезпечила присутність дітей за адресою АДРЕСА_1 , а також від 01.05.2021 року, 08.05.2021 року про те, що станом на 10 год. боржник не забезпечила присутність дітей за адресою АДРЕСА_1 .

Як встановлено в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції з пояснень представників стягувача, 30.04.2021 року боржником були надані довідки, потім уточнюючі довідки щодо хвороби неповнолітніх дітей, термін лікування яких подовжено до 10.05.2021 року, що наче б то було поважною причиною невиконання судового рішення боржником. Проте стягувачем була надана інформації від 12.05.2021 року № 142 з ДНЗ ясла-садок № 34 «Зірочка»,згідно якої дітки: ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , були присутні в садочку 29.04.2021 року, 05.05.2021 року, а 30.04.2021 - відсутні за сімейними обставинами (зі слів матері). Крім того, станом на 29.04.2021 року та 05.05.2021 року, під час перебування дітей у ДНЗ ясла - садок № 34 «Зірочка» зовнішніх ознак інфекційних хвороб у дітей: ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не було.

Тому, 17.05.2021 року стягувач звернувся до відділу ДВС з клопотанням про залучення спеціаліста (в разі потреби кількох спеціалістів) для з`ясування та роз`яснення чи дійсно встановлені діагнози неповнолітнім дітям: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , боржнику ОСОБА_2 лені є значною (фізично неможливою) перешкодою у проведенні виконавчих дій у ВП № 65253065, що дійсно позбавляє можливості боржника фізично та фактично виконати будь-які дії особисто чи скористатися допомогою інших осіб та просив в подальшому постійно залучати спеціаліста (в разі потреби кількох спеціалістів) в разі надання довідок про наявність хвороб неповнолітніх дітей чи боржника, якщо з боку боржника це є підставою - поважною причиною для відкладення проведення виконавчих дій у ВП № 65253065.

В зв`язку з цим 17.05.2021 року головним державним виконавцем відділу ДВС було винесено постанову про накладення на боржника штрафу в розмірі 1700 грн. за невиконання рішення без поважних причин згідно актів державного виконавця від 30.04.2021 року, 01.05.2021 року, 07.05.2021 року, 08.05.2021 року, складених в результаті незабезпечення побачення стягувача з дітьми в порядку, визначеному судовим рішенням, що підтверджується матеріалами виконавчого провадження. При цьому в постанові від 17.05.2021р. зазначено, що згідно наявних матеріалів виконавчого провадження рішення не виконується без поважних причин. Даних про те, що зазначена постанова головного державного виконавця скасована матеріали справи не містять. Не надано боржником також будь-яких доказів на спростування інформації, наведеної в постанові від 17 травня 2021р.

В той же час, як зазначено представником стягувача в письмових поясненнях, стягувач 21.06.2021р. отримав відповідь від лікаря-педіатра ОСОБА_13 , згідно якої зазначені в довідках, які надавалися державному виконавцю, захворювання дітей не є протипоказанням для спілкування батька з хворими дітьми 2016 року народження, не є протипоказанням для відвідування дитиною батька та виходу з дитиною на прогулянку, а також можливості отримання призначеного лікарем лікування в присутності батька.

13,14 та 20 травня 2021р. проведення виконавчих дій було відкладено у зв`язку з перебуванням боржника на амбулаторному лікуванні.

25.06.2021, 26.06.2021 та 28.06.2021 державним виконавцем були складені акти, згідно яких боржник не забезпечив виконання рішення.

30.06.2021 на адресу боржника направлено вимогу про надання інформації, щодо причин невиконання судового рішення та зобов`язання в разі наявності поважних причин надати відповідні підтверджуючі документи.

02.07.2021р. головним державним виконавцем Первомайського МРВ ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиція (м. Одеса) Горбулінської Л.О. складено акт про те, що станом на 16 год. боржник не забезпечив присутність дітей за адресою АДРЕСА_1 ,

03.07.2021р. головним державним виконавцем Первомайського МРВ ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиція (м. Одеса) Горбулінської Л.О. складено акт про те, що станом на 10 год. боржник не забезпечив присутність дітей за адресою АДРЕСА_1 .

На вимогу державного виконавця від 30.06.2021 боржником була надана відповідь від 05.07.2021, відповідно до якої рішення не було виконано через перебування боржника на лікарняному.

08.07.2021 та 09.07.2021 державним виконавцем винесено постанови про накладення на боржника штрафів за не виконання рішення без поважних причин, оскільки причини не виконання наведені боржником у відповіді на вимогу не були визнані державним виконавцем поважними, так як в наданих листках непрацездатності відмічений амбулаторний режим лікування. Доказів про те, що зазначені постанови головного державного виконавця скасовані матеріали справи не містять. Не надано боржником також будь-яких доказів на спростування інформації, наведеної в постановах від 08.07.2021р. та 09.07.2021р.

Крім того, 09.07.2021 року державним виконавцем Первомайського відділу державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Горбулінською Л.О. винесено постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортним засобом.

Проте жоден з наведених заходів не мали результату і рішення так і не було виконано.

Як пояснили в суді апеляційної інстанції представники стягувача батько дітей з моменту відкриття виконавчого провадження до теперішнього часу жодного разу не бачив дітей, чого не заперечував представник боржника, але посилався, що це сталося через поважні причини, а саме хворобу дітей та їх матері.

Проте, хвороба матері, яка лікується амбулаторно, з урахуванням конкретних обставин справи, не є поважною причиною для відкладення проведення виконавчих дій та не виконання рішення суду, оскільки амбулаторне лікування це лікування в домашніх умовах з періодичним візитом до лікаря або у встановлений ним час для огляду і проходження відповідних процедур у лікарні/спец.закладі, коли неможливо самостійно в домашніх умовах пройти відповідні процедури чи виконати їх через відсутність відповідних знань та навичок, та/або можливого подальшого подовження призначеного лікування та/або його коригування чи відміни.

Доказів того, що ОСОБА_2 згідно наявного у неї діагнозу була обмежена у можливості фізично та фактично самостійно без спеціальної сторонньої допомоги пересуватися у будинку, на вулиці, у лікарні, у магазині, за кермом особистого транспорту чи як пасажир у будь-якому транспорті, тощо, матеріали справи не містять.

Згідно письмових пояснень представника стягувача 20.05.2021р. було зареєстровано кримінальне провадження № 0000292 за ч.1 ст. 382 КК України за фактом не виконання ОСОБА_2 рішення суду. 20.07.2021р. з таким же поданням звертався до поліції Первомайський відділ державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області. На даний час відносно ОСОБА_2 відкрито 6 кримінальних проваджень за ст. 382 КК України «Невиконання рішення суду» від 20.05.2021р., 21.05.2021р., 22.05.2021р., 21.07.2021р., 05.08.2021р., 05.08.2021р. Тривалий час діти взагалі зникли з міста, перестали відвідувати дитячий садочок, про їх стан здоров`я та місце перебування стягувачу було не відомо. Дані пояснення матеріалами справи не спростовані.

Аналіз зазначених обставин у їх сукупності свідчить, що боржник ОСОБА_2 свідомо ухиляється від виконання рішення суду, а державним виконавцем на час звернення до суду із поданням було вжито усіх передбачених Законом України «Про виконавче провадження» заходів примусового виконання судового рішення. При цьому суд перевіряє достатність підстав для задоволення подання саме на час звернення до суду.

Проаналізувавши зазначені вище обставини по справі у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, проаналізувавши всі наявні в матеріалах справи докази, правомірно дійшов висновку про необхідність задоволення подання головного державного виконавця Первомайського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиція (м. Одеса) Горбулінської Л.О. та тимчасово обмежив ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання її зобов`язань, покладених на неї згідно виконавчого листа № 2/484/421/20, виданого 21.04.2021 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області про визначення способу участі ОСОБА_3 у спілкуванні з синами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щоп`ятниці з 16 до 20 години та щосуботи з 10 до 20 години та надання права на побачення з дітьми у день їх народження 02 червня, а також у святкові дні: 01 січня, 01 травня, 28 червня, 14 жовтня з 10 до 14 години за місцем проживання батька по АДРЕСА_1 ; зобов`язано ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_9 у спілкуванні з дітьми.

Отже, розглядаючи справу в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання її повного тексту у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий

Судді

Повний текст постанови складено 11 жовтня 2021 року