Провадження № 2/344/3861/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2021 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області в складі:

головуючої Кіндратишин Л.Р.

за участю секретаря судового засідання Кузнєцової С.В

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник - адвокат Якубовський Олександр Олександрович до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», за участю заінтересованих осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Романа Васильовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

22.09.2021 представник позивач звернувся до Івано-Франківського міського суду із позовом до відповідача, за участю третіх осіб, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича від 20.07.2020 №13181 про стягнення із позивача на користь відповідача 13 290,36 грн. заборгованості по вищезазначеному кредитному договору, з яких 4 750 грн. прострочена заборгованість за кредитом та 8 540,36 грн. - прострочена заборгованість за процентами за період з 11.04.2020 по 10.06.2020.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 20.02.2020 між позивачем та відповідачем ТОВ "Мілоан" було укладено кредитний договір №218907548, відповідно до умов якого позикодавець зобов`язався надати позичальнику кредит 5 000 грн. на строк 30 днів (по 20.02.2020) під 4% річних.

Нарахування процентів за користування кредитом здійснюється у розмірі 0,01 процентів від суми залишку за кожен день користування кредитом, починаючи з першого дня перерахування суми кредиту. Тип процентної ставки - фіксована.

Термін повернення кредиту і сплати процентів - 21.03.2020.

Разом з цим, кредитним договором встановлено, що проценти нараховуються за стандартною процентною ставкою, що визначена договором, якщо позичальник продовжує користуватись кредитом після 21.03.2020.

20.07.2020 третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було вчинено виконавчий напис №13181 про примусове стягнення із позивача 13 290, 36 грн. за період з 11.04.2020 по 10.06.2020 (за 60 днів) із яких: 13 290,36 грн. заборгованість по вищезазначеному кредитному договору, у тому числі: 4 750 грн. - прострочена заборгованість за кредитом, 8 540,36 грн. - прострочена заборгованість за процентами за період з 11.04.2020 по 10.06.2020, тобто за 60 днів, 0 грн. - витрати відповідача за вчинення виконавчого напису.

Наявність у оскаржуваному виконавчому написі заборгованості за процентами за період з 11.04.2020 по 10.06.2020, тобто за 60 календарних днів в сумі 8 540,36 грн. не відповідає кредитному договору, відповідно до якого проценти мають нараховуватись за процентною ставкою 2,5% денних і при заборгованості у 4 750 грн. за період 60 днів Мають становити 7 125 грн. із розрахунку по 118,75 грн. за 1 день користування кредитую Натомість заявлена сума заборгованості по процентах - 8 540,36 грн. на 1 415,36 грн. перевищує зазначену суму, що є неправомірним.

20.08.2020 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименком Романом Васильовича за заявою відповідача було відкрито виконавче провадження №62862542 про примусове виконання вищезазначеного виконавчого напису.

Позивач зазначає, що дане виконавче провадження було відкрито із порушенням вимог щодо територіальної підсудності, за адресою у м. Києві, яка зазначена у заяві стягувача про відкриття виконавчого провадження та постанові (вул. Архітекторська, буд. 4, кв. 64, м. Київ, 03110) позивач ніколи не проживала, жодного майна у м. Києві, також не мала та не має.

Вчинення виконавчого напису та звернення його до примусового виконання є неправомірним у зв`язку з тим, що як вбачається із форми кредитного договору - він не є нотаріально посвідченою угодою, а тому не може бути підставою для вчинення виконавчого напису. Відтак, нотаріусом при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не було дотримано вимоги ст. 87 Закону України "Про нотаріат".

Разом з тим, заявлена відповідачем до стягнення у безспірному порядку заборгованість такою не є, оскільки розмір нарахованих за період з 11.04.2020 по 10.06.2020, тобто за 60 календарних днів, і заявлених до стягнення процентів на суму 8 540,36 грн. відповідає умовам кредитного договору, відповідно до яких при заборгованості в 4 750 грн. денна сума процентів за відсотковою ставкою в 2,5 процентів на день має становити 7 125 грн., а не 8 540, 36 грн. Враховуючи розрахунки сукупна сума заборгованості за період з 11.04.2020 по 10.06.2020 має становити 11 875 грн., а не 13 290, 36 грн., як помилково зазначено в оскаржуваному виконавчому написі. Зважаючи на вищевикладене, сума заборгованості за виконавчим написом є спірною.

Окрім того, позивач не отримував, ні повідомлення кредитора про прострочення ним зобов`язань, ані документів, які б підтверджували факт правонаступництва відповідача по кредитному договорі.

Таким чином, всупереч вимогам законодавства, нотаріус не переконався в безспірності заборгованості та отриманні позивачем повідомлення кредитора про прострочення зобов`язання (а.с.1-10).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 22.09.2021 справу передано судді Кіндратишин Л.Р. (а.с.48-49).

Ухвалою судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23.09.2021 справу прийнято та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження (а.с.50).

24.09.2021 представником позивача подано заяву про виправлення описки, відповідно до якої при складанні проекту позовної заяви від 16.09.2021 було допущено описку у прізвищі позивача, замість " ОСОБА_1 ", помилково вказано " ОСОБА_1 ". У зв`язку з вищевикладеним, просить читати прізвище позивача у позовній заяві та інших документах як " ОСОБА_1 ".

01.10.2021 (згідно даних на поштовому конверті) відповідачем надано відзив на позов, який 04.10.2021 (згідно штампу вхідної кореспонденції) надійшов до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області. Відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відзив мотивує тим, що 20.07.2020, на підставі наданих документів та у відповідності до вимог законодавства, нотаріус визнав достатнім перелік наданих Товариством документів та вчинив виконавчий напис на кредитному договорі.

Відповідач зазначає, що обов`язком позивача є доведення перед судом на підставі переконливих пояснень щодо спірного питання про наявність порушень нотаріуса та/або необґрунтованості грошових вимог Відповідача. Позивачем не визначено і не доведено належними та допустимими доказами факт необґрунтованості грошових вимог визнаних нотаріусом до стягнення на підставі оскаржуваного виконавчого напису.

До справи не надано власного розрахунку позивача або будь яких обґрунтувань щодо незгоди із заявленою грошовою вимогою до нього з боку відповідача.

Відповідач звертає увагу суду, що заявлена позивачем позовна вимога щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, ґрунтується на висновку про безспірність грошових вимог, а також неповідомленні з боку товариства про наявний борг. Однак, такі твердження позивача спростовуються скріншотами з ІТС товариства з надсиланням на фінансовий номер телефону позивача та його інформуванням про борг за кредитним договором, а також повідомленням 13.05.2020 на фінансовий номер телефону позивача та інформування про борг та намір товариства звернутись до нотаріуса для отримання виконавчого напису. В такий спосіб товариство неодноразово інформувало позивача про наявність заборгованості за кредитним договором, яка щодня зростала, а також повідомило позивача про суму боргу і намір звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Вважає, що якщо позивач був незгоден із розміром заборгованості, тобто за наявності спору, він повинен був про це заявити на етапі підготовки про вчинення виконавчого напису або усунути порушення і оплатити розмір заборгованості. Проте, будь яких, заперечень від позивача не надійшло, доказів наявного спору в період до вчинення нотаріусом виконавчого напису до матеріалів справи позивачем не надано, а отже власними конклюдентними діями позивач визнав та погодився із наявною заборгованістю, за кредитним договором, зазначає,що також позивачу була направлена претензія від товариства.

У свою чергу товариство у визначений законом спосіб захисту власного порушеного права звернулося до нотаріуса для отримання виконавчого напису на кредитному договорі і надало нотаріусу необхідні документи, які нотаріусом були визнані достатніми для вчиненні виконавчого напису (а.с.52-55).

11.10.2021 представником позивача подано заяву про розгляд справи без його участі та участі позивача, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву просив провести розгляд за відсутності представника ТОВ «Мілоан».

Треті особи у судове засідання не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, про причини неявки суд не повідомили, відзиву чи пояснень на позовну заяву не подали.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Виходячи з вимог частини п`ятої статті 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата його складання.

Оскільки сторони в судове засідання, призначене на 11.10.2021 не з`явилися, суд, з дотриманням положень ч. 6 ст. 259 ЦПК України і ч. 5 ст. 268 ЦПК України, відклав складення повного рішення суду на строк не більше п`яти днів та зазначив датою ухвалення рішення дату його складання і на виконання вимог ч. 4 ст. 268 ЦПК України підписав судове рішення без його проголошення.

Розглянувши матеріали цивільної справи, дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, а також достатність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Згідно з ч.1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Судом встановлено, що 20.02.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мілоан" та ОСОБА_1 на підставі анкети-заяви на кредит №1597912 від 20.02.2020 (а.с.68), укладено кредитний договір №1597912, відповідно до якого позикодавець зобов`язується надати позичальнику грошові кошти у сумі 5000 грн., а позичальник зобов`язується повернути позикодавцю кредит, сплатити комісію за надання кредиту та проценти за користування кредитом у термін до 21.03.2020 та виконати інші зобов`язання у повному обсязі на умовах та в строки визначені договором (а.с.13-18, 64-65).

Згідно додатку №1 до кредитного договору №1597912 від 20.02.2020 передбачено графік розрахунків, який містить розрахунок заборгованості із зазначенням дати платежу. Відповідно до даного графіку, у разі сплати заборгованості 21.03.2020 позичальник має сплатити 5 000 грн. кредитної заборгованості та 15 грн. процентів (а.с.19, 67).

Згідно додатку від 04.04.2020 до кредитного договору №1597912 передбачено графік розрахунків, який містить розрахунок заборгованості із зазначенням дати платежу. Відповідно до даного графіку, у разі сплати заборгованості 11.04.2020 позичальник має сплатити 4 750 грн. кредитної заборгованості та 1415,33 грн. процентів (а.с.73), та надано відомість про щоденні нарахування та погашення (а.с.71-72).

Відповідно до виписи з особового рахунку за кредитним договором №1597912 ОСОБА_1 за кредитним договором №1597912 від 20.02.2020 має заборгованість перед ТОВ "Мілоан" за період з 20.02.2020 станом на 10.06.2020 (включно) складає 13 290,36 грн., з яких прострочена заборгованість за сумою кредиту - 4 7500 грн., прострочена заборгованість за комісією - 0 грн., прострочена заборгованість за процентами - 8 540,36 грн., строкова заборгованість за сумою кредиту - 0 грн., строкова заборгованість за комісією - 0 грн., строкова заборгованість за процентами - 0 грн., строкова заборгованість за штрафами та пенями - 0 грн. (а.с.20).

20.07.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем був вчинений виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 13181 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , яка є боржником за кредитним договором 1597912 від 20 лютого 2020 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «Мілоан», , місцезнаходження: вул. Багговутівська, буд. 17-21, м. Київ, 04107, реквізити: НОМЕР_2 у АТ "Альфа-Банк", МФО 300346, заборгованість за період з 11 квітня 2020 року по 10.06.2020. Де прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 4750 грн., а заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитном - 8540,36 грн. (а.с.22).

27.07.2020 представником ТОВ "Мілоан" подано приватному виконавцю Клименку Роману Васильовичу заяву про примусове виконання рішення, відповідно до якої просять відкрити за місцем проживання боржника виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем за №13181 від 20.07.2020 про стягнення з ОСОБА_1 коштів у розмірі 13 290,36 грн. (а.с.21)

20.08.2020 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименком Романом Васильовичем, розглянуто заяву про примусове виконання виконавчого напису №13181 від 20.07.2020 виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Мілоан" заборгованості в розмірі 13 290, 36 грн. та відкрито виконавче провадження №62862542 (а.с.23-24), що також підтверджується інформацією про виконавче провадження від 09.08.2021 17:09 (а.с.27-29).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього закону).

Зокрема, порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами встановлюється Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (надалі по тексту Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Для стягнення грошових сум нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку і на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

До позовної заяви позивачем надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого ТОВ "Мілоан", , у стані припинення не перебуває (а.с.31-33).

Відповідно до витягу з Єдиного державного демографічного реєстру щодо реєстрації місця проживання №2610-1 від 20.04.2018 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.34).

До позову додано лист Міністерства Юстиції України про надання інформації, відповідно до якого нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Горая О.С. припинено (а.с.35-36).

Відповідно до свідоцтва про реєстрацію фінансової установи ТОВ "Мілоан", місцезнаходження: вул. Багговутівська, буд.17-21, м. Київ, зареєстровано як фінансову установу відповідно до розпорядження комісії від 14.07.2016 №1709, реєстраційний номер 16103409, серія ІК №176 від 14.07.2016, код фінансової установи 16, від 05.11.2019 (а.с.56).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг на підставі розпорядження №2843 від 10.11.2016 видано ТОВ "Мілоан", , ліцензію на діяльність з надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів (а.с.57).

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг видано розпорядження від 26.01.2017 за №163 про переоформлення деяким фінансовим установам діючих ліцензій, у зв`язку зі звуженням виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню та додано перелік фінансових установ,ліцензії яких підлягають переоформленню (а.с.58-59).

До відзиву відповідачем надано правила надання фінансових кредитів ТОВ "Мілоан" (в редакції від 19.01.2020) (а.с.60-63).

Стороною відповідача надано докази направлення 22.03.2020, 28.03.2020, 15.04.2020, 13.05.2020 ОСОБА_1 SMS-повідомлення про прострочення платежу за кредитним договором №1597912, за номером мобільного телефону НОМЕР_3 (а.с.75-78).

10.06.2020 ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 направлено претензію №1/ВМ, відповідно до якої просять виконати зобов`язання за договором №1597912 від 20.02.2020, а саме погасити заборгованість у сумі 13 290,36 грн., протягом 7 днів (а.с.79).

Як зазначено вище, підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України; нормативно-правовий акт №296/5 від 22.02.2012" наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та не чинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Встановлені обставини у цій справі свідчать, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 20.07.2020, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14.

При цьому суд приймає до уваги положення ч. 2 ст. 265 КАС України відповідно до якої нормативно-правовий акт втрачає чинність з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Відтак посилання представника відповідача на необхідність виключення нормативно-правового акту з державного реєстру суд до уваги не приймає.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Укладений між ТОВ "Мілоан" та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).

Таким чином, нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Як вбачається із змісту оспорюваного виконавчого напису стягнення заборгованості проводиться за період з 16.12.2020 року по 26.02.2021 року.

Разом з тим, відповідно до умов кредитного договору №3094337 від 09.07.2020, укладеним між ТОВ "МІЛОАН" та ОСОБА_1 , на підставі якого вчинено виконавчий напис, і який поданий суду, термін /дата/ повернення кредиту і сплати комісії за надання кредиту та процентів за користування кредитом: 21.03.2020 ( п.1.4. кредитного договору).

Таким чином, матеріалами справи підтверджуються доводи позивача, що виконавчий напис було вчинено щодо стягнення заборгованості, яку не можна вважати безспірною, оскільки з виконавчого напису вбачається, що заборгованість за відсотками продовжувалась нараховуватись після закінчення строку дії договору, стягнута за період, після закінчення терміну сплати таких.

Така вимога стягувана (кредитора) вступає в протиріччя з позицією Верховного Суду в справі № 390/1875/16-ц від 03.10.18 року, та в справі № 2- 2442/12 від 30.11.2018 року. В справі № 2-2442/12 ВС зазначив, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги. В справі № 390/1875/16-г, ВС/КЦС зазначив: право позикодавця нараховувати передбачені договором проценти за позикою припиняється після спливу визначеного договором строку позики.

Відповідач не надав суду жодних належних та допустимих доказів, які б спростували вищевказані обставини, які були встановлені судом, як і не подав відзиву чи заперечень на позов.

На підставі викладеного, суд вважає, оскільки наявні у нотаріуса документи, на час вчинення ним виконавчого напису, не свідчили про безспірність заборгованості за кредитним договором,який також не був нотаріально посвідченим, відтак наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, як наслідок -позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі ст. 141 ЦПК України, так як позов задоволено, судовий збір сплачений позивачем за подання позовної заяви - 908 грн. слід стягнути з відповідача в користь позивача.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, в тому числі, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно зі статтею 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Представник відповідача з витратами позивача не погоджується і вважає, що їх слід зменшити до 100 (ста) гривень. На думку представника відповідача дана справа не є складною, а послуги адвоката не потребують значних зусиль, від адвоката не вимагається значного часу на виконання відповідних робіт (надання послуг). Представник відповідача зазначає, що згідно з інформації розміщеної в інтернеті на веб-сайті "Судова влада України", наявна інформація, яка свідчить про наявність, щонайменше 12 судових справ, у яких представник Якубовський О.О., бере участь на боці позивача та які за предметом спору, позовними вимогами, обґрунтуванням ж аналогічними справі, що розглядається.

Зважаючи на вищевикладене суд при визначенні суми відшкодування виходить з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Суд враховує критерії, які застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

На підтвердження понесення позивачем витрат на правову допомогу, її представником було надано суду договір про надання правової допомоги від 03.09.2021 (а.с.37-40) та додаток №1 до договору - анкета (а.с. 41) , додаток №2 до договору - тарифи на правову допомогу (а.с.42), акт приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) - відповідно до якого загальна вартість послуг складає 3000 (три тисячі) гривень (а.с.43) та квитанція №456193, яка підтверджує оплату правової допомоги в сумі 3000 (три тисячі) гривень (а.с.44).

Відповідно до акту здачі-прийняття виконаних робіт (наданих послуг), адвокатом складено проект позовної заяви - 3 000 грн.

Таким чином, зазначені представником позивача - адвокатом Якубовським О.О., витрати на професійну правничу допомогу є розумними та обґрунтованими, суд вважає за можливе заяву адвоката - задоволити. У заяві про зменшення розміру витрат на правничу допомогу представника відповідача -відмовити.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 3 4, 5, 7, 12, 76, 8 9, 141, 158, 247, 258, 259, 263, 264, 265, 268, 273, 352, 354, 355 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №13181 від 20.07.2020 вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» заборгованості в розмірі 13 290 (тринадцять тисяч двісті дев`яносто) гривень 36 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» в користь ОСОБА_1 908 (дев`ятсот вісім) гривень судового збору за подання позовної заяви та 3 000 (три тисячі) гривень витрат на правову допомогу.

Згідно із статтею 273 ЦПК України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Івано-Франківського апеляційного суду через Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_3 .

Представник позивача: ОСОБА_4 , РНОКПП: НОМЕР_4 , адреса: АДРЕСА_4 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Мілоан», код ЄДРПОУ: 0484607, адреса : вул. Багговутівська, буд. 12, офіс 177, м. Київ, 04107;

Третя особа : Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, адреса: вул. Велика Бердичівська, буд. 35, м. Житомир, 10008;

Третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович, адреса: вул. Поправки Юрія, буд. 6, офіс 31, м. Київ.

Рішення складене у повному обсязі 12 жовтня 2021 року

Суддя Кіндратишин Л.Р.