ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер справи: 766/7657/21
Номер провадження: 22-ц/819/1370/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року м. Херсон Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (суддя-доповідач) Приходько Л.А.,

суддів: Базіль Л.В.,

Майданіка В.В.,

секретар Дундич А.О.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 , в інтересах якої позовна заява подана Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса)

відповідач - ОСОБА_2 ,

третя особа - Служба у справах дітей Корабельної районної у місті Херсоні ради,

третя особа - Служба у справах дітей Суворовської районної у місті Херсоні ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою адвоката Рибака Андрія Вікторовича, подану від імені та в інтересах ОСОБА_3 , на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року у складі головуючого судді Зуб І.Ю.,

встановив:

13 травня 2020 року Південне міжрегіональне управління юстиції (м. Одеса) звернулося до суду з позовом в інтересах ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , треті особи: Служба у справах дітей Корабельної районної у місті Херсоні ради, Служба у справах дітей Суворовської районної у місті Херсоні ради, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії (далі Велика Британія).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Із серпня 2015 року ОСОБА_6 проживала зі своєю матір`ю у Великій Британії. За домовленістю між батьками дитина проживала з батьком в Україні 50 днів на рік. 09 серпня 2019 року батько забрав дитину у матері та 25 серпня 2019 року вони виїхали в Україну. 03 вересня 2019 року батько мав повернути дитину матері. 28 серпня 2019 року позивач запропонувала дочці вирішити, чи хоче вона ще залишитись з батьком чи повернутись до Великої Британії. Відповідач погодився, що ОСОБА_6 ще протягом якогось часу продовжить проживати з ним, доки позивач завершить своє навчання у зв`язку із роботою. В період між 14 та 20 жовтня 2019 року позивач намагалася погодити з відповідачем дату повернення дитини. Позивач ніколи не давала згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання в Україну, вважає, що відповідач самостійно змінив місце проживання спільної малолітньої дитини.

У зв`язку з цим 15 жовтня 2019 року позивач через Центральний орган Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії звернулася до Міністерства юстиції України із заявою про сприяння поверненню дитини.

17 грудня 2019 року відповідач надав Головному територіальному управлінню юстиції у Херсонській області заяву-пояснення, відповідно до якої він повідомив, що позивач сама вирішила залишити дитину з батьком на довший період в Україні, ніж попередньо було домовлено, надіслала медичну картку та інші документи, а згодом дитина сама відмовилася повертатися проживати до матері у Велику Британію.

Позивач зазначає, що відповідач порушує право дитини на належне батьківське виховання, а також її право особисто брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право позивача на визначення місця проживання дитини. Також позивач вважає, що відповідач здійснив незаконне утримання дитини на території України.

Посилаючись на те, що відповідач добровільно відмовився повертати дитину, позивач просила: визнати незаконним вивезення та утримання відповідачем на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; повернути малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання у Великій Британії; якщо рішення не буде виконано добровільно, зобов`язати відповідача ОСОБА_4 , передати малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_7 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання; покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Великої Британії, на позивача; допустити негайне виконання рішення суду.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що факт незаконного вивезення, не підтверджено доказами та спростовано в судовому засіданні фактами, визнаними сторонами та встановленими судом, тому що вивезення малолітньої відбулося зі згоди матері. Також встановлено, що подальше перебування (утримання) малолітньої ОСОБА_5 на території України відбулося також за погодженням із її матір`ю, про що свідчить передача необхідних документів для оформлення дитини в навчальний заклад. Крім того, жодних доказів на підтвердження спроб матері зв`язатись з відповідачем щодо повернення дочки до Великої Британії до позовної заяви не долучено. Таким чином, на думку суду першої інстанції, відсутні докази незаконного вивезення та утримання малолітньої ОСОБА_5 на території України її батьком ОСОБА_8 . Крім того, суд першої інстанції вважав, що подальше перебування дитини в Україні разом з батьком буде відповідати її інтересам.

Не погоджуючись з рішенням суду адвокат Рибак А.В., діючи від імені та в інтересах ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції належним чином не дослідив обставини по справі. Зокрема посилався на те, що дійсно між позивачем та відповідачем була домовленість, щодо дозволу на виїзд дитини до України проте з подальшим поверненням дитини до Великобританії в строк до 03.09.2019 року, та в період з 14.10.2019 року по 20.10.2019 року. Крім того зазначає про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивачка в позасудовому порядку не зверталась до відповідача із вимогою про повернення дитини, оскільки зазначене спростовується, зокрема, листуванням між сторонами. Також судом не взято до уваги та не надано належної правової оцінки тому факту, що дитина з серпня 2015 року постійно проживала у Великобританії, куди її слід повернути для вирішення спору, який виник між батьками з питання піклування про дитину.

Постановою Херсонського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 задоволено. Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року скасовано, ухвалено нове, яким позовні вимоги Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) в інтересах ОСОБА_3 задоволено. Визнано незаконним утримання ОСОБА_8 на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Повернуто малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання у Великій Британії. Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язано відповідача ОСОБА_4 передати малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері ОСОБА_7 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання. Покладено витрати, пов`язані з поверненням дитини до Великої Британії, на позивача. Допущено негайне виконання судового рішення в частині повернення дитини до Великої Британії.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 травня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_4 задоволено. Постанову Херсонського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , посилаючись на її необґрунтованість, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки вона є законною.

Під час розгляду справи ОСОБА_1 , та її представник адвокат Рибак А.В., приймаючи участь в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу підтримали за обставинами викладеними у скарзі. Просили апеляційну скаргу рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Представництво Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) інтересів ОСОБА_3 припинено на підставі пункту 10 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952, у зв`язку зі зверненням заявника до адвоката.

Скотт Крантон, під час розгляду справи апеляційну скаргу не визнав, та посилаючись на відсутність факту незаконного переміщення та утримування дитини, заперечення самої дитини проти її повернення, враховуючи, що дитина прижилася у її новому середовищі та має міцні соціальні зв`язки в Україні, а також, що насильницьке повернення поставило дитину, на думку відповідача, під загрозу заподіяння їй як фізичної так і психічної шкоди, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заперечуючи проти апеляційної скарги представник служби у справах дітей Корабельної районної у місті Херсоні ради Скиба О.В., під час розгляду справи, зазначила, що, на її думку, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Вважає недоцільним повернення дитини до Великої Британії, виходячи з інтересів дитини, з огляду на розповідь дитини, на відсутність визначення місця проживання дитини, на відсутність будь-яких фактів та доказів у позовній заяві на підтвердження вимог. Посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Народилась дитина у Республіці Молдова.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має громадянство Румунії та Молдови. Скотт ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , має громадянство Великої Британії.

ОСОБА_11 проживала з матір`ю у Великій Британії із серпня 2015 року, вказаний факт сторонами не заперечувався.

З доданих до позовної заяви документів вбачається, що з лютого 2016 року ОСОБА_11 навчалась у Католицькій школі св. Марії у Великій Британії, відвідувала заняття по гімнастиці.

Згідно листа Католицькій школи св. Марії від 23 липня 2021 року ОСОБА_11 проживала: з 17 лютого 2016 року по листопад 2017 року за адресою - 9 Лоунз, Сомптінг, Ленсінг, BN15 0DT; з 11листопада 2017 по травень 2019 року - квартира 1, ОСОБА_12 , Парк Вью Роад BN3 7AW; з 05 травня 2019 року по теперішній час - 21 Лоунз, Сомптінг, Ленсінг, BN15 0DT.

Згідно зі свідоцтвом про шлюб серія НОМЕР_1 Скотт Крантон одружився із ОСОБА_13 02 червня 2018 року. Мають спільну дочку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

За договорами купівлі-продажу від 11 липня 2019 року Скотт Крантон придбав земельну ділянку та будинок, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .

Вивезення малолітньої ОСОБА_5 із Великої Британії батьком Скоттом Крантоном 25 серпня 2019 року відбулося зі згоди матері дитини ОСОБА_3 , за домовленістю між сторонами батько мав повернути дитину матері 03 вересня 2019 року.

28 серпня 2019 року сторони дійшли згоди, що ОСОБА_6 ще протягом якогось часу продовжить проживати з батьком, доки позивач завершить своє навчання у зв`язку із роботою.

15 жовтня 2019 року позивач звернулась до Міністерства юстиції України із заявою про повернення дитини.

У розділі 6 даного прохання позивачем зазначено відомості, з яких вбачається, що дитина виїхала з батьком в Україну на строк до 03 вересня 2019 року за її згодою. 28 серпня 2019 року батьки погодили тимчасове залишення дитини в Україні. У зв`язку із чим вона погодила зі школою, в якій навчалась дитина про утримання за нею місця до 21 жовтня 2019 року. Також у зверненні зазначено, що вона тричі зв`язувалась з відповідачем щодо повернення ОСОБА_15 у період з 14 по 20 жовтня 2021 року, але відповідь не отримала. Зазначено, що їй ніколи не забороняли контактувати з дочкою. Вказано, що ОСОБА_6 проживала з матір`ю із серпня 2015 року і протягом усіх цих років вона постійно бачилась з батьком. Батько ОСОБА_15 доглядає за нею приблизно 45-50 днів на рік, решту часу, понад 300 днів на рік, ОСОБА_6 перебуває під наглядом позивача з позивачем, її партнером та її старшою дочкою.

З письмової заяви-пояснення ОСОБА_4 від 17 грудня 2019 року, наданої Головному територіальному управлінню юстиції у Херсонській області, на вимогу щодо добровільного повернення дитини, встановлено, що відповідач згоду на добровільне повернення дитини позивачу не надав у зв`язку з тим, що дитина не хоче проживати з матір`ю.

В Україні малолітня ОСОБА_5 проживає разом з батьком, мачухою та сестрою. Відповідно до довідки від червня 2020 року № 83/01-23 ОСОБА_11 навчається у 3-Б класі Херсонської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 14 Херсонської міської ради.

Згідно з характеристикою з Херсонської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 14 ОСОБА_11 зарекомендувала себе як спокійна та здібна учениця. Зазначено, що батько та мачуха співпрацюють із вчителем.

Судові рішення на час розгляду цього позову щодо визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5 та щодо встановлення над неї опіки відсутні. Також відсутні спори в суді іншої країни щодо даних питань, виходячи із пояснень сторін. Письмовий договір (угода) між сторонами щодо визначення часу спілкування батька та матері із малолітньою дитиною не укладався.

Заслухана в судовому засіданні в суді першої інстанції малолітня ОСОБА_5 розповіла, що не хоче повертатись до Великої Британії, вона щаслива в Україні, в неї є сестра, її тут ніхто не ображає. Повідомила, що мати ОСОБА_1 її ображала та била. Також чоловік, з яким проживає позивач, утримував та погрожував їй, що штовхне її зі сходів, вона почала кричати, а мати її не захистила, тільки сказала, щоб вона не кричала. Документальних доказів на підтвердження даного факту в матеріалах справи не міститься, дитина повідомила, що розповіла про такі факти тільки батьку. Вказала, що не проти побачити матір, але їхати з України не бажає. Малолітня дитина була заслухана судом першої інстанції у відсутності сторін за участю представника Служби у справах дітей Комсомольської районної у місті Херсоні ради.

З листа Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 29 квітня 2021 року № 25564 вбачається в межах відкритого виконавчого провадження № грудня 2020 року проведено виконавчі дії, про що складено відповідний акт державного виконавця, яким зафіксована передача дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дитину матері ОСОБА_7 , а 28 грудня 2020 року державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з фактичним виконанням рішення суду.

Згідно інформації Державної прикордонної служби України від 22 квітня 2021 року за № 18253/0/222-21 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка Великої Британії, перетнула державний кордон України 14 січня 2021 року у напрямку виїзду КиївЛондон.

З інформації наданої ОСОБА_16 початковою школою св. Марії вбачається, що ОСОБА_11 з18 січня 2021 року продовжила навчання у цій школі після періоду перебування в Україні. Жодних ознак того, що ОСОБА_6 зазнавала будь-якої форми фізичного насильства не було. Дитина неодноразово говорила про те, що вона щаслива, що знову живе з мамою і повернулась до школи.

З інформації наданої магістром психології, консультантом і шкільним терапевтом Агатою Норріс від 27 березня 2021 року вбачається, що за наслідками двотижневого спілкування з ОСОБА_17 ніяких занепокоєнь щодо безпеки та добробуту дитини немає. Також відсутні занепокоєння щодо будь-якої форми жорстокого поводження та застосування фізичного насильства до ОСОБА_18 ід час спілкування стало очевидним, що у дитини були внутрішні конфлікти щодо стосунків із мамою, татом та їх партнерами через деякі коментарі дорослих навколо неї.

Під час апеляційного перегляду справи малолітня ОСОБА_5 була заслухана судом в режимі відеоконференції у відсутність сторін за участю представника Служби у справах дітей Комсомольської районної у місті Херсоні ради. Елла-Клеа Крантон повідомила, що вона щаслива, що повернулась до Великої Британії. Проживає разом з мамою, її чоловіком та старшою сестрою. Стосунки в сім`ї добрі, її ніхто не ображає. Чоловік мами ( ОСОБА_6 називає - двоюрідний папа) дуже добре з нею поводиться. Погрози з його боку, про які вона раніше розповідала батькові та в суді, були лише жартом, який їй не сподобався та вона злякалась. Більше такого не було. Після повернення вона продовжила навчання у школі де їй подобається навчатися. В школі її ніхто не ображає. Зазначила, що бажає залишиться жити в Великій Британії та просила не повертати її до України. Також вказала, що сумує за батьком, його дружиною та сестрою, проте бажає жити у Великій Британії.

Згідно зі статтею 9 Конституції України та статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Частиною першою статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Наведеними нормами закріплено основоположний принцип забезпечення найкращих інтересів дитини, якого необхідно дотримуватися, зокрема, при вирішенні питань про місце проживання дитини у випадку, коли її батьки проживають окремо; про тимчасове розлучення з одним із батьків у зв`язку з необхідністю виїхати за межі країни, у якій визначено місце проживання дитини, з іншим із батьків з метою отримання освіти, лікування, оздоровлення та з інших причин, обумовлених необхідністю забезпечити дитині повний і гармонійний фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а також необхідний для такого розвитку рівень життя.

На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, забезпечення їх найкращих інтересів повинно мати першочергове значення. Найкращі інтереси дитини залежно від їх характеру та серйозності можуть перевищувати інтереси батьків.

Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень ЄСПЛ, зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (§ 76).

У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 3536, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (далі Гаазька Конвенція 1980 року), до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».

Гаазька Конвенція 1980 року набула чинності для Великої Британії з 01 серпня 1986 року.

Гаазька Конвенція 1980 року захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.

Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької Конвенції 1980 року переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3 Гаазької Конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться у пункті «а», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Таким чином, виходячи зі змісту Гаазької Конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

Частиною першою статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року визначено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Частиною другою статті 12, частинами першою, другою статті 13 та статтею 20 Гаазької Конвенції 1980 року визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини зазначена Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини (особу, яка заперечує проти повернення дитини).

Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької Конвенції 1980 року, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

За змістом частини другої статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити такі факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв`язки; відбулась зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.

У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод, про що йдеться у статті 20 Гаазької Конвенції 1980 року.

Стаття 13 Гаазької Конвенції 1980 року передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.

Відповідно до висновків ЄСПЛ, викладених у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» від 12 липня 2011 року (заява № 14737/09), рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Гаазької Конвенції 1980 року не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Гаазької Конвенцією 1980 року випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.

ЄСПЛ у справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 від 26 листопада 2013 року (§ 101) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції 1980 року запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування цієї Конвенції (стаття 13 (а) та існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до вказаної Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод покладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова у прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької Конвенції 1980 року, так і недостатнє наведення підстав у рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також намірам та меті Гаазької конвенції 1980 року. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько (§ 107).

У рішенні ЄСПЛ від 28 січня 2021 року у справі «Сатановська та Роджерс проти України» (заява № 12354/19) Суд звернув увагу, що стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод покладає на національні органи влади конкретний процесуальний обов`язок у контексті провадження за Гаазькою конвенцією: під час розгляду заяви про повернення дитини суди повинні не тільки розглянути небезпідставні твердження про існування «серйозного ризику» для дитини у випадку повернення, а й ухвалити рішення, в якому будуть наведені конкретні причини з огляду на обставини справи. Як відмова враховувати заперечення проти повернення, які можуть підпадати під сферу дії статей 12, 13 і 20 Гаазькій Конвенції 1980 року, так і недостатня аргументація у рішенні про відхилення таких заперечень, суперечили б вимогам статті 8 Конвенції, а також меті та завданню Гаазькій Конвенції 1980 року. Необхідним є належний розгляд таких тверджень, продемонстрований національними судами в його аргументації, яка не є шаблонною та стандартною, а достатньо детальною з огляду на винятки, передбачені Гаазькою конвенцією, які мають вузько тлумачитися. Це також дозволить Суду, завдання якого полягає не у підміні собою національних судів, здійснювати доручений йому європейський нагляд (§ 31).

Відповідно до положень частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Зі змісту позовної заяви та пояснень ОСОБА_3 даних під час розгляду справи вбачається, що позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що відповідач самостійно змінив місце проживання малолітньої дитини, незаконно утримує дитину на території України, чим порушив право дитини на належне батьківське виховання, а також її право особисто брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право позивача на визначення місця проживання дитини.

Заперечуючи проти позову відповідач зазначає, що дочка вивезена до України за згодою матері, він ніколи не обмежував їхнє спілкування, а дитина сама відмовляється повертатися до позивача, посилаючись на неприпустиму поведінку матері та її партнера стосовно до неї.

Відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції зокрема виходив з того, що вивезення малолітньої відбулося зі згоди матері, подальше перебування малолітньої ОСОБА_5 на території України відбулося також за погодженням із її матір`ю, про що свідчить передача необхідних документів для оформлення дитини в навчальний заклад. Крім того, жодних доказів на підтвердження спроб матері зв`язатись з відповідачем щодо повернення дочки до Великої Британії до позовної заяви не долучено. Таким чином, на думку суду першої інстанції, відсутні докази незаконного вивезення та утримання малолітньої ОСОБА_5 на території України її батьком ОСОБА_8 .

Проте з таким висновком суду в повному обсязі колегія суддів погодитися не може з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами малолітня ОСОБА_11 постійно мешкає у Великій Британії із серпня 2015 року.

Після розірвання у 2016 році шлюбу між батьками місце проживання малолітньої ОСОБА_5 у судовому порядку не визначалось, також не вирішувалося питання про встановлення над нею опіки. Батьки наділені правами спільного піклування. На час розгляду справи спори щодо визначення місця проживання дитини чи встановлення над нею опіки ні судом України, ні судом Великої Британії не розглядаються.

Письмовий договір щодо участі батьків у вихованні дитини та спілкуванні з нею між сторонами не укладався.

Після розірвання шлюбу, за усною домовленістю між сторонами, малолітня ОСОБА_11 залишилась проживати з матір`ю у Великій Британії. Проживала за адресами: з 17 лютого 2016 року по листопад 2017 року 9 Лоунз, Сомптінг, Ленсінг, НОМЕР_2 ; з 11 листопада 2017 по травень 2019 року - квартира 1, ОСОБА_12 , Парк Вью Роад BN3 7AW; з 05 травня 2019 року до виїзду у серпні 2019 року в Україну - 21 Лоунз, Сомптінг, Ленсінг, BN15 0DT. Після повернення у січні 2021 року з України до Великої Британії проживає за останньою вказаною адресою.

Зі пояснень сторін у справі вбачається, що ОСОБА_2 приймав участь у вихованні дитини: малолітня ОСОБА_11 проводила з батьком приблизно 50 днів на рік під час канікул та святкових днів. Решту часу дитина проживала у Великій Британії з матір`ю, ОСОБА_19 , яка фактично здійснювала в цей час право опіки над дитиною.

В серпні 2019 року малолітня ОСОБА_11 , виїхала з батьком до України за згодою матері та продовжила перебування в Україні понад обумовлений сторонами строк (до 03 вересня 2019 року) також із відома позивача (через її навчання по роботі), позивач надіслала документи для оформлення дитини до школи. Матері не забороняли контактувати із ОСОБА_17 .

Будь-яких доказів того, що позивач, погоджуючи перебування дитини в Україні понад обумовлений строк, надала згоду на постійне проживання дитини в Україні матеріали справи не містять, також матеріали справи не містять доказів і мовчазної згоди матері на постійне проживання дитини в Україні.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 очікувала повернення до Великої Британії дитини у жовтні 2019 року.

Так, з довідки ОСОБА_16 початкової школи св. ОСОБА_20 , доданої до апеляційної скарги, вбачається, що у вересні 2019 року ОСОБА_1 узгодила зі школою те, що ОСОБА_6 пропустить три тижні навчання і в цей період буде навчатися самостійно.

Зі змісту переписки між ОСОБА_19 та ОСОБА_8 , яка здійснювалась в період часу з 17 вересня 2019 року по 13 жовтня 2019 року, доданої до апеляційної скарги, вбачається, що ОСОБА_1 повідомляла ОСОБА_4 про початок навчання дочки у школі з 21 жовтня 2019 року, та просила повернути дитину до Великої Британії в період з 14 жовтня по 20 жовтня 2019 року.

З наведеного вбачається, що дитина безпосередньо перед переміщенням в Україну постійно проживала у Великій Британії, де права на опіку фактично здійснювала мати дитини, ОСОБА_1 , оскільки дитина постійно проживала разом з нею.

Відмовившись повертати дитину, відповідач самостійно, без узгодження з позивачем, змінив місце постійного проживання дитини, що порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якої відбулась зміна місця проживання дитини, що свідчить про незаконне утримання дитини на території України, що є порушенням прав піклування про дитину та доступу до дитини згідно ст. 5 Конвенції.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що переміщення дитини на територію України відбулося правомірно, за згодою позивача на тимчасове перебування дитини на території України.

Разом з тим, висновок суду першої інстанції про те, що подальше утримання дитини на території України відбулось також із погодження з матір`ю не відповідають обставинами справи, та спростовується наведеними вище доказами.

15 жовтня 2019 року позивач звернулась через Центральний орган Сполученного Королівства Великої Британії та Північної Ірландії до Міністерства юстиції України, як центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року із заявою про сприяння повернення дитини до Великої Британії. Тобто відразу після відмови батька повернути дитину до Великої Британії.

Південно міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) звернулось в інтересах ОСОБА_3 з зазначеним позовом до суду у травні 2020 року. Отже на дату початку судової процедури минуло менше одного року з дати незаконного утримування.

Враховуючи положення частини першої 12 Гаазької Конвенції 1980 року, оскільки на дату початку процедури повернення дитини в Україні минуло менше одного року з дати незаконного утримування, дитина підлягає негайному поверненню.

Наявність даних про те, що дитина на час розгляду справи прижилась у своєму новому середовищі у даному випадку не можуть бути підставою для відмови у її повернені, оскільки процедура повернення розпочата у межах річного строку з часу незаконного утримування, а зі змісту частини другої статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року вбачається, що вказана обставина враховується лише у разі коли процедури повернення дитини розпочаті після сплину річного терміну.

Відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції також взяв до уваги розповідь малолітньої ОСОБА_9 , яка повідомила що не хоче повертатись до Великої Британії, вона щаслива в Україні, в неї є сестра, її тут ніхто не ображає, мати її ображала та била, чоловік, з яким проживає позивач, утримував та погрожував їй, що штовхне її зі сходів, вона почала кричати, а мати її не захистила, тільки сказала, щоб вона не кричала. Також вказала, що не проти побачити матір, але їхати з України не бажає.

Також судом першої інстанції прийняті до уваги пояснення представника Служби у справах дітей Комсомольської районної у місті Херсоні ради, третьої особи у справі, яка пояснила, що вважає недоцільним повернення дитини до Великої Британії, виходячи з інтересів дитини, з огляду на розповідь дитини, відсутність визначення місця проживання дитини, відсутність будь-яких фактів та доказів у позовній заяві на підтвердження вимог.

Разом з тим матеріали справи не містять будь-яких доказів щодо існування з боку осіб, які проживали, та проживають на теперішній час, разом з дитиною у Великій Британії (матері, її чоловіка, сестри) фізичного та/або психічного насильства відносно дитини.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що протягом навчання ОСОБА_9 у Католицькій школі св. Марії з 29 лютого 2016 року по 30 січня 2020 року у керівництва шкоди не було жодних сумнівів щодо благополуччя ОСОБА_15 . Соціальні служби ніколи не мали жодних претензій до цієї родини(т.1 а.с. 228). З шкільних звітів ОСОБА_16 початкової школи св. ОСОБА_20 за перший - четвертий класи вбачається, що ОСОБА_6 за період навчання зарекомендувала себе життєрадісною ученицею, яка майже завжди добре поводиться, є зваженою, завжди готова допомогти, завжди приймає вірні рішення. Протягом навчання виникало декілька проблем з дружбою, але вони залагодилися (т.1 а.с.41- 49).

Додану Скоттом Крантом до відзиву на апеляційну скаргу копію листа вихователя Денних ясел «Літл Манкіс» із повідомленням, що «сьогодні, граючи із другом та уявною дитиною, ОСОБА_6 сказала, що збирається вдарити дитину, оскільки та була неслухняною. Персонал ясел поговорив з ОСОБА_17 та сказав, що ОСОБА_6 не має так робити, та спитав, чому вона так зробила. Елла сказала, що мама іноді б`є її, коли вона не слухається» колегія суддів в якості належного доказу застосування фізичного насильства з боку матері не приймає з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи відповідачем була надана суду лише частина зазначеного вище документу, без висновку органу до якого звертався вихователь дитячого садка, а також із закресленою частиною тексту, в якому містяться пояснення матері, щодо поведінки дочки.

Проте зі змісту наданого апеляційному суду повного рішення органу місцевого самоврядування «West Sussex county council» (Рада графств Західний Суссекс) від 11 червня 2014 року за результатами звернення вихователя денних ясел «Літл Манкіс» з приводу поведінки малолітньої ОСОБА_15 вбачається, що будь які заходи за наслідками звернення вихователя не вживалися у зв`язку з відсутністю потреби у подальших діях. Реєстрація повідомлення відбувається тільки для отримання інформації та порад, оскільки у дитячого садочка немає проблем з сім`єю і вони вірять поясненням матері, яка пояснила, що «вони були в Молдові і батьки там шльопали дітей. ОСОБА_6 помітила це і з тих пір робить це. Елла раніше не мала такої поведінки в уявній грі» і веденню журналу виключно відповідно до протоколу, який є ОСОБА_21 . Сім`я їм не відома. Нічого, що вказувало б на фізичний вплив на дитину, крім уявної гри.

За таких обставин повідомлення вихователя Денних ясел «Літл Манкіс» не свідчить про застосування до малолітньої ОСОБА_9 з боку матері фізичного насильства.

Інших доказів, які б об`єктивно свідчили про наявність фактів застосування фізичного чи психологічного насильства з боку матері в матеріалах справи відсутні. Також в матеріалах справи відсутні будь-які докази які б свідчили про застосування до ОСОБА_9 фізичного чи психологічного насильства з боку інших осіб, які проживали разом з дитиною.

А отже жодними доказами не підтверджено існування серйозного ризику того, що повернення до Великої Британії поставить дитину під загрозу заподіяння психічної чи фізичної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

З метою з`ясування обставин, на які посилалася малолітня ОСОБА_11 , пояснюючи своє небажання повертатися до Великої Британії, апеляційним судом в режимі відеоконференції була заслухана малолітня ОСОБА_11 , у відсутність сторін у справі за участю представника Служби у справах дітей Комсомольської районної у місті Херсоні ради.

ОСОБА_11 повідомила, що вона щаслива, що повернулась до Великої Британії, де проживає разом з мамою, її чоловіком та старшою сестрою. Стосунки в сім`ї добрі, її ніхто не ображає. Чоловік мами дуже добре з нею поводиться. Погрози з його боку, про які вона раніше розповідала батькові та в суді, були лише жартом, який їй не сподобався та вона злякалась. Більше такого не було. Те що говорила, що мама її б`є це неправда, такого не було. ОСОБА_22 говорив їй що мама погана, говорив про маму не правду, тому вона в той час бажала залишитися жити з батьком, а тому сказала що мама її б`є. Зараз бажає жити з мамою у Великій Британії. Свою поведінку під час виконання судового рішення ОСОБА_6 пояснила тим, що батько їй сказав що якщо вона поїде вони більше не будуть бачитися, оскільки він не зможе приїхати до неї у зв`язку з пандемією, а тому вона дуже злякалась, що його не побачить.

З досліджених апеляційним судом відеозаписів співбесіди ОСОБА_15 з психологом у листопаді 2020 року вбачається, що під час співбесіди з психологом ОСОБА_6 зазначаючи, що мати її б`є, жодного конкретного факту застосування фізичного насильства з боку матері не приводить, при цьому неодноразово зазначає що ображається на матір саме у зв`язку з тим, що остання привезла їй її старі речі та іграшки, а нових речей та іграшок купила мало, крім того витратила на придбання речей не особисті кошти, а кошти які належать ОСОБА_23 . Щодо погроз з боку чоловіка матері зазначила, що то був жарт, який їй не сподобався.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що повідомлення дитини у суді першої інстанції про випадки агресії та насильства щодо неї з боку матері та її чоловіка не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, а небажання дитини повертатися до матері до Великої Британії було сформовано під впливом її оточення, про що свідчить, зокрема пояснення самої ОСОБА_15 в суді апеляційної інстанції, а також інформація, що викладена у листі ОСОБА_16 початкової школи св. ОСОБА_20 , доданого позивачем до відзиву на касаційну скаргу, в якому керівництво школи зазначає про відсутність жодних ознак того, що ОСОБА_6 зазнавала будь-якої форми фізичного насильства, що ОСОБА_6 здається надзвичайно щасливою, що влаштувалась до школи, а також що вона неодноразово говорила про те, що щаслива, що знову живе з мамою і повернулась до школи (т.3 а.с.131). Крім того, інформацією наданої магістром психології, консультантом і шкільним терапевтом Агатою Норріс від 27 березня 2021 року, даної за наслідками двотижневого спілкування з ОСОБА_17 , згідно якої ніяких занепокоєнь щодо безпеки та добробуту дитини немає. Також відсутні занепокоєння щодо будь-якої форми жорстокого поводження та застосування фізичного насильства до ОСОБА_15 . Під час спілкування стало очевидним, що у дитини були внутрішні конфлікти щодо стосунків із мамою, татом та їх партнерами через деякі коментарі дорослих навколо неї (т.3 а.с.129-130).

Зазначене свідчить, що повернення малолітньої ОСОБА_9 до Великої Британії не створило психотравмувальну ситуацію та нетерпиму обстановку для дитини, напроти дитина щаслива що повернулася до Великої Британії, де проживає разом з матір`ю, у родині добрі відносини, продовжила навчання у школі св. ОСОБА_20 , де їй подобається та де має друзів.

Зважаючи на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вирішуючи спір по суті, прийняв до уваги пояснення малолітньої ОСОБА_9 щодо випадків агресії та насильства щодо неї з боку матері та її чоловіка, та доводи відповідача про те, що дитина не хоче повертатися до матері через те, що мати застосовувала до дитини фізичне та психічне насильство, не з`ясувавши дійсних обставин справи та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи відповідача та представника Служби у справі дітей Комсомольської районної у м. Херсоні ради про те, що пояснення дитини дані апеляційному суду під впливом матері та є, на їх думку, є неправдивим колегія суддів не приймає, оскільки вказані доводи ґрунтуються лише на припущеннях, а пояснення самої дитини об`єктивно підтверджується іншими доказами, зокрема інформацією, що міститься у листі ОСОБА_16 початкової школи св. Марії та консультацією магістра психології Агати Норріс від 27 березня 2021 року, які містять відомості щодо відношення дитини до її повернення до мами до Великої Британії та щодо її добробуту.

Зі змісту розповіді малолітньої ОСОБА_9 , як в суді першої інстанції, так і апеляційному суді вбачається, що дитина однаково прив`язана до обох батьків, та бажає спілкуватися з ними обома, її бажання проживати з батьком чи матір`ю формуються в залежності від того, з ким з батьків у цей час дитина проживає, та не свідчить про те, що з іншим з батьків, який в цей час проживає окремо від дитини, їй загрожує будь-яка небезпека.

Зважаючи на викладене колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки позивач, яка здійснювала права піклування на момент утримання дитини згоду на її утримання не надавала, та розпочала процедуру повернення дитини в межах одного року з початку сплину часу її у тримання, будь-який «серозний ризик» того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для ней нетерпиму обстановку не існує, повернення дитини до Великої Британії відповідає її найкращім інтересам і таке повернення допускається з урахуванням основних принципів законодавства України, отже винятки, передбачені статтями 12, 13 та 20 Гаазької Конвенції 1980 року, відсутні. При цьому колегія суддів також враховує, що на час перегляду справи апеляційним судом малолітня ОСОБА_11 вже була повернута до Великої Британії, та висловила своє бажання жити з матір`ю у Великій Британії, зазначивши що не бажає повертатися в Україну.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити сторонам, що рішення, прийняте відповідно до Гаазької Конвенції 1980 року щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування, і батьки дитини не обмежені у праві вирішувати питання, пов`язані із піклуванням про дитину відповідно до закону, у тому числі і про визначення її місця проживання.

Оскільки при вирішенні даного спору судом першої інстанції порушено норми процесуального права, неповно досліджено обставини справи і висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи, відповідно до вимог статті 376 ЦПК України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог щодо визнання незаконним утримання ОСОБА_8 на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , та повернення дитини до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії.

Оскільки на час розгляду справи апеляційним судом дитина повернута до місця її постійного проживання, питання щодо порядку виконання вказаного рішення, зазначені у позовній заяві, не вирішуються.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Рибака Андрія Вікторовича, подану від імені та в інтересах ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2020 року скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) в інтересах ОСОБА_3 задовольнити.

Визнати незаконним утримання ОСОБА_8 на території України малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Повернути малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 07 жовтня 2021 року.

Головуючий Л. А. Приходько

Судді: Л. В. Базіль

В. В. Майданік