Провадження №2/523/4949/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2021 р. м.Одеса

Суворовський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді - Дяченко В.Г.

за участю секретаря судового засідання - Єпутатова В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання неправомірними дій та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулась до суду з вимогою до відповідача про визнання дій АТ «Одесагаз» по донарахуванню за її особовим рахунком № НОМЕР_1 об`ємів необлікованого природного газу на суму у розмірі 56027,53грн. протиправними та скасування рішення комісії АТ «Одесагаз» №00693 від 08.07.2021 року про затвердження акту про порушення №00693 від 28.02.2020 року.

В обґрунтування свого позову ОСОБА_1 зазначала, що вона є побутовим споживачем послуг з газопостачання та здійснює споживання природного газу у домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 . На її ім`я у АТ «Одесагаз» відкрито особовий рахунок № НОМЕР_2 .

28 лютого 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , представниками АТ «Одесагаз» було проведено обстеження засобу обліку газу, в ході якого виявлено порушення: «ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)». За результатами огляду складено акт № 00693 про порушення побутовим споживачем від 28.02.2020 року.

На засіданні комісії АТ «Одесагаз» з розгляду акту про порушення побутовим споживачем, яке відбулося 08.07.2021 року відповідач прийняв рішення №00693, яким визнав правомірним акт про порушення №00693 від 28.02.2021 року та провів донарахування позивачу необлікованого об`єму природного газу у сумі 56027,53грн.

Із зазначеним рішення позивач не погоджується оскільки вважає, що воно прийнято з порушенням встановлених законом строків для його прийняття, при однобічному та упередженому дослідженні обставин, за відсутності доказів факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також при розгляді акту про порушення від 28.02.2021 року, якого не існувало, у зв`язку із чим просить його скасувати. Крім того вказує на протиправність дій відповідача при затвердженні акту про порушення та здійсненні донарахування об`єму необлікованого газу за період з 28.02.2019 року по 28.02.2020 року, оскільки за приписами п.1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, максимальний період за яким може здійснюватися донарахування складає 6 місяців.

Ухвалою суду від 30 серпня 2021 року по справі відкрито провадження в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідно до вимог частини 5 статті 279 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК України) сторони в судове засідання не викликалися, проте відповідачу було встановлено строк в п`ятнадцять днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження на подачу відзиву на позовну заяву.

Відповідно до частини 5 статті 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Клопотань про виклик сторін у судове засідання до суду не надходило.

28.09.2021 року від представника відповідача до суду надійшов відзив на позов, в якому відповідач проти позову заперечує з підстав того, що факт пошкодження пломби або не доставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, твердження позивача що актом про порушення не було зафіксовано вчинення позивачем порушення передбаченого Кодексом є безпідставні та суперечать вимогам чинного законодавства, визначення виконавця проведення експертизи визначає ініціатор проведення експертизи, факт втручання в роботу лічильника газу був підтверджений автоматично внаслідок ненадання позивачем лічильника на експертизу до АТ «ОДЕСАГАЗ», висновок експерта, складений за результатами експертизи під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи до розгляду судом не приймається, позивач навмисно намагалася знищити докази, або приховати пошкодження заводської пломби та уникнути відповідальності.

Суд, у порядку спрощеного позовного провадження без виклику у судове засідання сторін, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, встановив наступне.

Позивач ОСОБА_1 є побутовим споживачем послуг з газопостачання та здійснює споживання природного газу у домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з пунктами 17 та 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників); побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх жилих приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність.

Відповідно до Законів України «Про ринок природного газу», «Про природні монополії», Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10 вересня 2014 року № 715, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 30.09.2015 року №2494 затвердила Кодекс газорозподільчих систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені Кодексом газорозподільчих систем.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2500 від 30.09.2015 року затверджено Типовий договір постачання природного газу побутовим споживачам.

У пункті 1.2 Типового договору розподілу природного газу прямо передбачено, що умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем. Тим самим, застосування правил Кодексу газорозподільчих систем є умовою Типового договору розподілу природного газу, що не потребує дублювання його норм (процедур) у сам договір.

Відповідно до п.1.3 Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 ЦК України на невизначений строк шляхом приєднання споживача до умов цього договору. Фактом укладення цього Договору є включення Постачальником Споживача до свого Реєстру споживачів постачальника на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи на підставі заяви-приєднання, поданої Споживачем в установленому законодавством порядку.

Відповідно до п.7 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Судом встановлено, що на ім`я ОСОБА_1 у АТ «Одесагаз» відкрито особовий рахунок № НОМЕР_2 . Вказана обставина визнається позивачем та не заперечується відповідачем. Отже між ОСОБА_1 та АТ «Одесагаз», фактично виникли договірні відносини з приводу надання та споживання природного газу по особовому рахунку № НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до підпунктів 5, 8 п. 5.2 розділу V Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу; відшкодовувати Постачальнику збитки, понесені ним у зв`язку з невиконанням або неналежним виконанням Споживачем своїх зобов`язань перед Постачальником, відповідно до чинних нормативно-правових актів та/або цього Договору.

28 лютого 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , представниками АТ «Одесагаз» у складі спеціалістів СЄБ Коротнян Е.С. та ОСОБА_2 проведено обстеження засобу обліку газу, в ході якого виявлено порушення, про що складено акт про порушення побутовим споживачем №00693 від 28.02.2020 року.

Відповідно до вказаного акту працівниками АТ «Одесагаз» зафіксовано наступне порушення Кодексу газорозподільчих систем: «ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)», запрошено ОСОБА_1 на засідання комісії Оператора ГРМ для вирішення питання про здійснення розрахунку необлікованого об`єму газу та задоволення акту або відмови у його задоволенні, призначене на 27.03.2020 року о 10:00.

З вказаним актом було ознайомлено ОСОБА_3 , чий підпис стоїть в графі «з актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)»

Пунктами 1-4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Судом встановлено, що в акті про порушення №00693 від 28.02.2020 року зазначено, що він складений у присутності споживача ОСОБА_1 , однак нею не підписаний, а підписаний іншою особою - ОСОБА_3 . Відомості про те, чи посвідчувалась особа ОСОБА_3 та яким документом, або про те, що ОСОБА_1 відмовилась від підписання акту, в акті про порушення відсутні.

В свою чергу в акті про порушення зазначено, що фото та відео фіксація до нього додається. З фото та відеозйомки можливо встановити, чи посвідчувалась особа ОСОБА_3 , чи роз`яснювалось ОСОБА_1 її право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення та, чи не відмовлялась ОСОБА_1 від підписання акту, однак такий доказ відповідачем до суду не надано.

Як визначено частинами 3 та 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За відсутності належних доказів посвідчення особи ОСОБА_3 та доказів роз`яснення співробітниками АТ «Одесагаз» ОСОБА_1 права на внесення зауважень чи заперечень до акту про порушення, суд приходить до висновку, що в порушення п.2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем особа ОСОБА_3 працівниками АТ «Одесагаз» не посвідчувалась, що свідчить про невиконання працівниками АТ «Одесагаз» приписів пунктів 1-4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем та дозволяє погодитися з доводами позивача про те, що їй не роз`яснювалось право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, що потягло за собою порушення права ОСОБА_1 на висловлення своєї позиції під час фіксацій порушення і свідчить про протиправність дій відповідача.

Водночас позивач була незгодна із зафіксованим в акті про порушення порушенням вимог Кодексу газорозподільчих систем, у зв`язку із чим наполягала на проведенні незалежної експертизи, що відображено у послідуючих документах.

03 березня 2020 року представником газопостачальної організації ОСОБА_4 демонтовано лічильник споживача ОСОБА_1 , складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення незалежної експертизи лічильника газу типу ВКG4T, зав. №8098048, з показаннями 02811м3, який встановлено за адресою АДРЕСА_1 .

Згідно акту лічильник газу типу ВКG4T, зав. №8098048 направляється на експертизу в Метрологічну лабораторію. Замість демонтованого лічильнику споживачу встановлено інший лічильник газу типу GALLUS G4, зав. №00341351, з показаннями 00832 м3.

Судом встановлено, що для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник газопостачальної (газотранспортної) організації ОСОБА_4 додатково опломбував вхідний та вихідний патрубки лічильника типу ВКG4T, зав. №8098048 та пакет пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації вихідний пл. №29632760, вих. пл. №29632765, пакет пл. №А0006029.

Водночас 03.03.2020 року представником оператора ГРМ було складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення незалежної експертизи та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно якого ЗВТ та/або пломба споживача демонтується представником Оператора ГМР сл. 4го розряду 2815 ОСОБА_4 , замість нього встановлюється інший ЗВТ. ЗВТ та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи абонентом.

Судом встановлено, що протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу підписано споживачем ОСОБА_1 , яка у графі «зауваження та доповнення осіб, які склали акт» зазначила наступне: «Категорично проти проведення експертизи лічильника експертом Одесагаз, так як він залежить від ОСОБА_5 (знаходиться в трудових або договірних відносинах з Одесагаз). Наполягаю на проведенні незалежної експертизи, яку готова оплатити за власний рахунок». Також, в протоколі не визначено фактів (підозр) які необхідно підтвердити експертизою.

Як зазначала позивач після складання вказаних документів їй було передано опломбований лічильник та повідомлено про необхідність з`явитися на засідання комісії по розгляду акту про порушення на 27.03.2020 року о 10:00.

Із доводів ОСОБА_1 викладених у позовній заяві, які не спростовувалися відповідачем встановлено, що у призначений день та час 27.03.2020 року о 10:00 відповідач не проводив засідання комісії по розгляду акту про порушення №00693 від 28.02.2020 року. Засідання комісії по розгляду акту про порушення було проведено 08.07.2021 року, тобто через 1 рік 4 місяці та 10 днів, що на думку позивача свідчить про порушення строків розгляду акта про порушення.

Судом встановлено, що 04.03.2020 року ОСОБА_1 звернулась до Директора Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз із заявою про проведення експертного дослідження лічильника газу ВК-G4T, заводський №8098048. На вирішення експертизи позивачем поставлено наступні питання: 1. Чи пошкоджена цілісність свинцевої пломби та чи вскривалась пломба, що встановлена на лічильнику газу? 2. Чи маються сліди розборки представленого газового лічильника? 3. Чи наявні в корпусі лічильника сторонні предмети? 4. Чи наявні сліди заміни деталей розрахункового механізму? 5. Чи наявне втручання в роботу розрахункового механізму з метою зміни показань?

За результатами розгляду заяви позивача супровідним листом №20-1602 від 17.03.2020 року на адресу ОСОБА_1 в.о. директора Одеського НДІСЕ Курильова О.Ф. направила висновок експертного дослідження №20-1602 пломби та лічильнику газу від 17.03.2020 року та об`єкт дослідження.

З висновку експертного дослідження №20-1602 від 17.03.2020 року встановлено, що 04.03.2020 року в Одеський НДІ судових експертиз МЮ України при заяві від 04.03.2020 року ОСОБА_1 надійшов сейф-пакет А0006029 з лічильником газу. Пакет доставлений до інституту замовником. Верхня частина упаковки додатково опломбована двома одноразовими полімерними контрольними пломбами з реквізитами: «29632765 АТ «Одесагаз 29632765» та «29632760 АТ «Одесагаз 29632760». Цілісність упаковки не порушена. Наданий об`єкт дослідження відповідає об`єкту, зазначеному у заяві замовника.

Проведення експертного дослідження доручено завідуючому сектором трасологічних, балістичних та інших досліджень ЛКД №1, судовому експерту вищого класу ОСОБА_6 , який має вищу технічну освіту та вищу юридичну освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліст, експертну кваліфікацію за спеціальністю 4.2 - «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів та залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами» (свідоцтво №77, видане ЕКК ОНДІСЕ 15.12.2017 року, терміном до 15.12.2022 року) та стаж роботи за фахом з 2007 року.

Відповідно до висновку експертного дослідження №20-1602: Цілісність досліджуваної свинцевої пломби, яка встановлена на лічильнику Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, не порушена, пломба після первинного встановлення не знімалася і повторно не встановлювалася. Характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, немає. В корпусі наданого на дослідження лічильника газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І відсутні будь-які сторонні предмети. Слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, не виявлено. Будь-яких трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster ВК-G4T № 8098048-031-14-І, немає.

Судом встановлено, що 19.03.2020 року ОСОБА_1 направила до АТ «Одесагаз» заяву від 18.03.2020 року до якої долучила копію висновку експертного дослідження від 17.03.2020 року №20-1602 на чотирьох аркушах, що підтверджується описом вкладення до цінного листа від 19.03.2020 року.

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення зі штрих кодом №689 ПАТ «Укрпошта» заява позивача із долученими до неї документами була одержана у АТ «Одесагаз» 22.04.2020 року.

Судом встановлено, що після отримання відповідачем висновку експертного дослідження виготовленого на замовлення позивача жодної незгоди із зазначеним висновком з боку АТ «Одесагаз» висловлено не було та жодної вимоги про надання лічильника для проведення додаткової експертизи не заявлено, а 08.07.2021 року відбулося засідання комісії АТ «Одесагаз» на якому розглядався акт про порушення №00693 від 28.02.2020 року.

Вирішуючи питання про наявність порушень відповідачем строків розгляду акту про порушення побутовим споживачем, суд виходить з наступного.

Згідно п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільчих систем, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Таким чином Кодекс газорозподільчих систем дозволяє провести засідання комісії по розгляду акта про порушення після сплину двомісячного строку з дня складання акта про порушення, у разі якщо очікуються результати експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу».

Водночас аналізуючи положення п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільчих систем, суд приходить до висновку, що засідання комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення може бути проведено поза межами двох місяців з дня складання акту про порушення, однак має бути проведено після отримання результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу».

На думку суду після отримання результатів експертизи ЗВТ засідання комісії по розгляду акту про порушення має бути проведено у розумні строки, з метою уникнення негативних наслідків, які можуть бути спричиненні споживачу тривалим не розглядом акту про порушення.

Таким чином дослідженню підлягає питання наслідків проведення засідання комісії по розгляду акту про порушення побутовим споживачем №00693 від 28.02.2020 року після сплину 1 року 2 місяців та 16 днів з дня отримання АТ «Одесагаз» висновку експертного дослідження №20-1602 від 17.03.2020 року, зробленого на замовлення позивача.

З цією метою судом встановлено, що ОСОБА_1 з`явилась за викликом на засідання комісії АТ «Одесагаз», яке відбувалося 08.07.2021 року та надавала свої пояснення. На засіданні комісії позивач не визнавала допущення нею втручання в роботу ЗВТ Elster ВК-G4T № 8098048, що було зафіксоване в акті про порушення №00693 від 28.02.2020 року. Пояснила, що нею було замовлено проведення незалежного експертного дослідження вказаного лічильника, згідно якого встановлено відсутність будь-якого несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Повідомила членам комісії, що копія вказаного експертного дослідження нею надсилалась на адресу АТ «Одесагаз», а тому просила врахувати його при прийнятті рішення та прийняти рішення про скасування акту про порушення №00693 від 28.02.2020 року, відповідно до п.11 розділу 5 глави ХІ Кодексу газорозподільчих систем. Крім того позивач наголосила, що станом на дату проведення засідання в неї не зберігся газовий лічильник Elster ВК-G4T № 8098048, оскільки з моменту його демонтажу минув 1 рік та 4 місяці та протягом цього часу жодної вимоги про надання лічильника для проведення додаткової експертизи їй не висувалося.

Аналізуючи вказані обставини у своїй сукупності, суд приходить до висновку, що засідання комісії АТ «Одесагаз» було проведено у нерозумні строки - після сплину 1 року 2 місяців та 16 днів з дня отримання АТ «Одесагаз» висновку експертного дослідження №20-1602 від 17.03.2020 року. Внаслідок цього, за відсутності протягом тривалого часу заперечень з боку АТ «Одесагаз» щодо висновків експертного дослідження зробленого на замовлення позивача, станом на день проведення засідання комісії відповідача позивач була позбавлена можливості надати лічильник газу до АТ «Одесагаз» для проведення додаткової експертизи. Таким чином суд визнає слушними доводи позивача про порушення АТ «Одесагаз» строків розгляду акту про порушення побутовим споживачем №00693 від 28.02.2020 року, що спричинили для неї негативні наслідки у вигляді висновку комісії про відмову надати лічильник для проведення додаткової експертизи ЗВТ і, як наслідок, прийняття рішення про проведення донарахування об`єму необлікованого природного газу на суму 56027,53грн.

Судом також встановлено, що під час проведення свого засідання по розгляду акта, комісія відповідача не враховувала висновок експертного дослідження, який надавався позивачкою. Це вбачається з тексту оспорюваного рішення, відповідно до якого документами, що додаються до рішення є: акт про порушення №00693 від 28.02.2020 року складений спеціалістами АТ «Одесагаз», акт про демонтаж ЗВТ для проведення експертизи від 03.03.2020 року, складений представником газопостачальної організації та акт експертизи №54 від 11.03.2020 року, підписаний представником юридичної служби, представником служби економічної безпеки АТ «Одесагаз» та представником метрологічної лабораторії.

Згідно акту експертизи ЗВТ та пломб №54 від 11.03.2020 року лічильник газу типу Elster типу ВКG4T, зав. №8098048 не був пред`явлений відповідальною особою за доставку лічильника на експертизу згідно протоколу направлення на експертизу від 03.03.2020 року.

Суд зазначає, що глава 10 розділу Х Кодексу газорозподільчих систем визначає порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб, згідно якого експертиза може здійснюватися як комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, так і суб`єктом судово-експертної діяльності.

Як було встановлено судом за заявою ОСОБА_1 судовим експертом Фактович В.Ю. Одеського НДІСЕ було проведено експертне дослідження пломби та лічильника газу Elster типу ВКG4T, зав. №8098048-031-14-І, однак висновок вказаного дослідження комісією відповідача не враховувався при розгляді акта про порушення.

Пунктом 6 глави 2 розділу І Кодексу газорозподільчих систем визначено, що рішення Оператора ГРМ повинні базуватися на принципах: об`єктивності, яка полягає в обґрунтуванні прийнятих рішень; прозорості, яка полягає в інформуванні суб`єктів ринку природного газу (у тому числі шляхом розміщення публічної інформації на офіційному веб-сайті) про відповідні правила та порядки взаємовідносин; недискримінації, яка полягає в незастосуванні додаткових обмежень та заборон, не передбачених законодавством.

Принципу об`єктивності оскаржуване рішення відповідача не відповідає, оскільки прийнято з врахуванням документальних доказів, складених співробітниками АТ «Одесагаз», без обґрунтування причин відхилення доказів споживача.

Суд вважає, що висновком експертного дослідження №20-1602 пломби та лічильнику газу від 17.03.2020 року спростовуються доводи відповідача щодо наявності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а доказів протилежного ні на час проведення засідання комісії АТ «Одесагаз» по розгляду акта про порушення, ні на час розгляду справи відповідачем не надано.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільчих систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З аналізу відповідних норм Кодексу газорозподільчих систем випливає, що порушення у сфері споживання природного газу побутовим споживачем може мати місце за одночасної наявності декількох складових: умисних дій з втручання в роботу, або конструкцію, чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу); наявності факту того, що ЗВТ не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.

В акті про порушення побутовим споживачем №00693 від 28.02.2020 року зазначено, що за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено порушення Кодексу газорозподільчих систем: ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

На підставі зазначеного акту складено акт розрахунок №00693 від 08.07.2021 року, згідно якого позивачу до сплати нараховано 56027,53грн.

Відповідно до п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, Кодексом газорозподільчих систем встановлений вичерпний перелік порушень, внаслідок яких здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, який не підлягає розширеному тлумаченню.

Судом встановлено, що в акті про порушення № 00693 від 28.02.2020 року не було зафіксовано жодне з передбачених Кодексом газорозподільчих систем порушень.

Згідно пп.3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем порушенням є несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), в той час як в акті про порушення зафіксовано: ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)

Поняття «Ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)» неможливо кваліфікувати як порушення встановлене пп.3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)» та неможливо ототожнити.

Враховуючи зазначене суд приходить до висновку, що оскільки актом про порушення не було зафіксованого вчинення ОСОБА_1 передбаченого Кодексом газорозподільчих систем порушення, яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок якого здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, то у комісії по розгляду такого акту були відсутні підстави для прийняття рішення про його задоволення та акту розрахунку №00693 від 08.07.2021 року.

Водночас суд констатує, що відповідачем не підтверджено ні наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, ні наявність факту того, що таке порушення призвело до викривлення даних обліку природнього газу, що виключає можливість проведення донарахування об`єму природного газу.

Такі висновки суду узгоджуються із судовою практикою, про що свідчать висновки, зроблені у постанова Верховного Суду від 14.06.2018 № 916/1656/17, від 02.04.2019 у справі № 903/885/17, від 18.06.2019 у справі № 922/1573/18, від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18.

У своїй постанові від 14.06.2018 у справі № 916/1656/17 Верховним Судом зроблений правовий висновок згідно якого відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільчих систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, з аналізу вказаної вище норми вбачається, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, зокрема, невідповідності свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильника, однак й доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).

Відповідно до постанови Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 Верховний Суд вважав за необхідне зазначити, що проаналізувавши зміст пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільчих систем, можна дійти висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

При цьому, суди попередніх інстанцій під час розгляду справи на підставі належних та допустимих доказів у розумінні статей 76, 77 ГПК України не встановили, чим підтверджується викривлення даних обліку природного газу та не дослідили таких складових вказаного порушення, як протиправне втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

До того ж, за змістом правового висновку, який міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 922/1573/18 у пунктах 26 та 27 встановлено наступне: При цьому судом не приймаються доводи скаржника про неправильне застосування судами пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, оскільки відповідно до вказаної норми під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Також судом відхиляються як необґрунтовані доводи скаржника про те, що підставою для донарахування обсягу природного газу відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ є факт експлуатації ЗВТ/лічильника газу з порушенням правил застосування такого засобу вимірювальної техніки всупереч вимогам законодавства про метрологію та метрологічну діяльність, оскільки згідно з наведеними положеннями Кодексу ГРМ підставою для донарахування обсягу природного газу є несанкціоноване втручання споживачем у роботу ЗВТ/лічильника газу, яке не було доведене відповідачем при розгляді даної справи.

Частиною 4 ст. 263 ЦПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Дослідивши письмові докази, що містяться у матеріалах справи та проаналізувавши їх у своїй сукупності суд доходить до висновку, що ані в акті про порушення побутовим споживачем №00693 від 28.02.2020 року, ані в акті №54 експертизи ЗВТ та пломб від 11.03.2020 року конкретно не зазначено, що наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ призвело до викривлення даних обліку природнього газу, відповідно, що такого викривлення представники АТ «Одесагаз» та комісія не виявили, а отже, і такого складу порушення побутовим споживачем правил Кодексу газорозподільчих систем, як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, немає, внаслідок чого розрахунок об`єму необлікованого природного газу, здійсненим відповідачем, є протиправним, а рішення відповідача підлягає скасуванню.

Суд також вважає, що в будь-якому разі, відповідачем протиправно проведено розрахунок об`єму необлікованого природного газу за період з 28.02.2019 року по 28.02.2020 року, тобто за рік, в той час як за правилами п.1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 19 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Водночас суд відхиляє доводи позивача про те, що комісія АТ «Одесагаз» на своєму засіданні розглянула акт, який ніколи не існував, оскільки із ретельного дослідження рішення комісії вбачається, що в графі «рішення комісії» зроблено технічну помилку в зазначенні року складання акту про порушення та замість 2020 року помилково вказано 2021 рік. Про це свідчить графа «документи, що додаються», згідно якої додається акт про порушення саме від 2020 року.

Щодо обраного позивачем способу захисту порушеного права, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність. Вимога справедливості, добросовісності та розумності цивільного законодавства практично виражається у встановлені його нормами рівних умов для участі всіх осіб у цивільних відносинах, закріплені можливості адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу.

Згідно з частиною 1 статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Як передбачають частини 1, 3 статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав. За положенням частини 1 статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства закріплено статтею 15 ЦК України. Право на захист виникає з певних підстав, якими виступають порушення цивільного права, його невизнання чи оспорювання.

Зміст конституційного права особи на звернення до суду за захистом своїх прав визначений статтею 16 ЦК України, відповідно до приписів якої, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. При цьому способами захисту цивільних прав і інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Позивачем в якості способу захисту порушеного права фактично обрано відновлення становища, яке існувало до порушення (пункт 4 частини 2 статті 16 ЦК України) шляхом визнання протиправними дій та скасування незаконного рішення АТ «Одесагаз».

Дійсно такий спосіб захисту права як скасування акту, рішення суб`єкта господарських відносин безпосередньо не передбачений законом та/або договором. Але водночас Кодексом газорозподільчих систем передбачена можливість судового оскарження об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу (зокрема, пункт 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГС), що по суті й означає оскарження рішень комісії відповідача. Більш того, Кодексом газорозподільчих систем визначено, що у разі неподання позовної заяви про оскарження нарахувань об`ємів та вартості природного газу нарахована вартість уважається простроченою заборгованістю, а при наявності простроченої заборгованості Оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу (пункт 1 глави 7 розділу V Кодексу ГС)

Згідно з висновками, що наведені в постанові Верховний Суд України від 12.06.2013 року у справі №6-32цс13, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а будь-які обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушені цивільні права чи цивільні інтереси підлягають судовому захисту і у спосіб, прямо не передбачений законом, зокрема статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Отже обраний позивачем спосіб захисту не може вважатись таким, що не відповідає закону. Означена позиція відповідає правовому висновку, що наведений в постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10.07.2019 року у справі №466/5646/16-ц.

Відтак, права позивача підлягають захисту та дієвим механізмом захисту цих прав є визнання протиправними дій АТ «Одесагаз» щодо проведення донарахувань ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_2 об`єму необлікованого природного газу за ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ в сумі 56027,53грн., а також скасування рішення АТ «Одесагаз» №00693, прийнятого 08.07.2021 року про донарахування на підставі якого ОСОБА_1 має сплатити 56027,53грн.

Судові витрати розподіляються відповідно до положень ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 5,10,263-265 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання неправомірними дій та скасування рішення - задовольнити.

Визнати дії Акціонерного товариства «Одесагаз» по донарахуванню ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_3 об`ємів необлікованого природного газу на суму у розмірі 56027,53 грн. (п`ятдесят шість тисяч двадцять сім гривень 53 копійки) протиправними.

Скасувати рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» №00693 від 08 липня 2021 року про затвердження акту про порушення №00693 від 28 лютого 2020 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Одесагаз» () на користь ОСОБА_1 «(РНОКПП НОМЕР_4 ) витрати по сплаті судового збору у сумі 908 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок).

Рішення суду може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено удень його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення виготовлено 06.10.2021 року.

Суддя