Справа №: 398/3464/21
провадження №: 2/398/1741/21
РІШЕННЯ

Іменем України

"11" жовтня 2021 р.

Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області у складі:

судді - Нероди Л.М.,

секретаря - Шаповал І.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Олександрії цивільну справу №398/3464/21 за позовною заявою ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник адвокат Чижик Катерина Михайлівна, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», де треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович та Приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

ВИМОГИ ПОЗИВАЧА

Представник позивача звернулася до суду із вказаним позовом, у якому просить суд визнати виконавчий напис, вчинений 18 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем, зареєстрований в реєстрі № 3986, про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості у сумі 38273,99 грн., таким, що не підлягає виконанню.

ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА

18 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем вчинено виконавчий напис за реєстровим номером №3986 про стягнення з позивача ОСОБА_1 кредитної заборгованості за в сумі 38273,99 грн.

Позивач вважає зазначений виконавчий напис неправомірним та таким, що не підлягає виконанню. Так, приватним нотаріусом при вчиненні даного виконавчого напису було порушено передбачений чинним законодавством порядок вчинення такого виконавчого напису. Кредитний договір, який зазначений в виконавчому написі, не посвідчений нотаріально, крім того, позивач даний договір з ТОВ "Мілоан" не укладала та про його існування не знала. Також, матеріали спірного виконавчого напису, які отримані позивачем у відповідь на адвокатський запит, не містять копію договору відступлення права вимоги, що викликає обгрунтовані сумніви у його наявності та дійсності, а також у позивача відсутня можливість з`ясувати, чи дійсно умовами цього договору передавалось право вимоги саме за кредитним договором №1906308 від 28.11.2020 року від ТОВ "Мілоан" до ТОВ "ФК "Кредит-Капітал". Такі сумніви позивача пов`язані з тим, що позивач жодного разу, на від ТОВ "Мілоан", ні від ТОВ "ФК "Кредит-Капітал", не брала кредит і не отримувала повідомлення про зміну кредита у зобов`язанні, а також не була повідомлена про нібито заборгованість за кредитним договором.

Так як нотаріус не перевірив безспірність заборгованості, наявність повідомлення боржника кредитором про наявність заборгованості та необхідність її погашення, що є порушенням закону.

Позивач та його представник про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Представник позивача через канцелярію суду подав заяву, у якій просив розгляд справи проводити у їх відсутність, позовні вимоги підтримують повністю.

ПОЗИЦІЯ ТРЕТІХ ОСІБ

Треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович та Приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, в судове засідання не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, пояснення до позову не надали, причини неявки суду не відомі.

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ВІДПОВІДАЧА

Представник відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не відомі.

17.08.2021 року представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» надала до суду відзив на позовну заяву, у якому зазначила, що не погоджується з усіма доводами Позивача, викладеними у позовній заяві. Так, представник позивача зазначила, що 11.12.2019 року ТОВ "Мілоан" з однієї сторони та ОСОБА_1 , з другої сторони уклали кредитний договір №1906308, відповідно до якого позивачу надані кредитні кошти в сумі 10 000грн. Позичальник своїх зобов`язань перед позикодавцем не виконав. 05.03.2020 року між ТОВ "Мілоан" та ТОВ "ФК "Кредит-Капітал" було укладено договір відступлення прав вимоги №48-МЛ, відповідно до якого ТОВ "ФК "Кредит-Капітал" набув право грошової вимоги по відношенню до осіб, які являлись боржниками ТОВ "Мілоан", в тому числі і до позивача за кредитним договором №1906308 від 11.12.2019 року. Відповідача належним чином було повідомлено про зміну кредитора у зобов`язанні. Підтвердження цього є повідомлення-вимога по кредитному договору №1906308, яка надсилалась за адресою відповідача. Для виконання зобов`язань за кредитним договором позивачу була надіслана 27.11.2020 року письмова претензія Вих. №19535789/1 про погашення кредитної заборгованості на адресу, вказуну ним в кредитному договорі. З дотриманням усіх умов пп. 2.1.п. 2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року №296/5, відповідачем 04.01.2021 року вих. №19535789/2 була подана заява на вчинення виконавчого напису №11169 приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу. Виконавчий напис був вчинений 04.01.2021 року. Сума а розрахунок заборгованості за кредитним договром №1906308 від 11.12.2019р. було передано відповідачу від первинного кредитора, тобто ТОВ "Мілоан" відповідно до договору відступлення прав вимоги №48-МЛ від 05.03.2020р.. Тобто, після отримання права вимоги до позивача, відповідачем жодних нових сум щодо стягнення заборгованості не нараховувалося. Щодо безспірності Верховним Судом у справі 569/8884/17 від 14.08.2019р. - відповідне право стягувача, по захист якого він звернувся до нотаріуса, повинне існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Дані обставини підтверджуються відповідачем в повному обсязі на підставі вищенаведеного. Крім того, відповідач вважає, що суми витрат на професійну правничу допомогу значно завищена та не відповідає складності справи. З матеріалів справи, наданих позивачем неможливо встановити, чи взагалі ним проводилися дії для супроводу та підготовки справи, виходячи з того, що дана категорія справи є нескладною, а нормативно-правове регулювання спірних правовідносин чітко визначена чинним законодавством. А ненадання позивачем підтверджуючих документів щодо проведення правової допомоги вводить відповідача в оману, з чого можна зробити висновок, що сума судових витрат критеріям розумності, обгрунтованості, реальності понесених витрат, співмірності з обсягом, часом, складністю і ціною. Зокрема, консультація, аналіз документів, друк та посвідчення копій носять не правовий, а організаційно-технічний характер, не належать до витрат на професійну правничу допомогу, а тому на підставі положень статей 137,141 ЦПК України вдшкодуванню не підлягає. Окрім того, вивчення та аналіз документів справи, не є видами адвокатських (юридичних) послуг, перелік яких визначений статтею 19 Закону. Предмет позову у справі не є складним, не потребує вивчення великого обсягу нормативно-правових актів, складення великої кількості процесуальних документів, витрачання значного часу на вивчення обставин справи.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

29.07.2021 року ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області відкрито провадження у справі, справу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.

29.07.2021 року ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову, а саме зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 3986, вчиненого 18 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем.

Відповідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у зв`язку з неявкою всіх учасників справи в судове засідання, фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалось.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

11.12.2019 року між ТОВ "Мілоан" та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №1906308, відповідно до якого позикодавцем було надано позичальнику кредит в сумі 10 000грн. строком на 15 днів з 11.12.2019 року по 26.12.2019 рік зі сплатою процентів та комісії.

05.03.2020 року між ТОВ «Мілоан» та ТОВ "Фінансова Компанія "Кредит-Капітал" було укладено договір відступлення прав вимоги №48-МЛ, відповідно до якого ТОВ "ФК "Кредит-Капітал" набув право грошової вимоги по відношенню до осіб, які являлись боржниками ТОВ "Мілоан", в тому числі і до позивача за кредитним договором №1906308 від 11.12.2019 року.

05.03.2020 року ТОВ "Мілоан" на адресу ОСОБА_1 було направлено повідомлення про відступлення права вимоги за кредитним договором №1906308 від 11.12.2019 року.

05.03.2020 року ТОВ "ФК "Кредит-Капітал" на адресу ОСОБА_1 було направлено повідомлення-вимога по кредитному договору №1906308 від 11.12.2019 року.

18 січня 2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович вчинив виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3986, відповідно до якого запропонував стягнути заборгованість з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є боржником за кредитним договором № 1906308 від 11.12.2019 року, що укладений нею з ТОВ «Мілоан». У вказаному виконавчому написі зазначено, що строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 05.03.2020 року по 28.11.2020 року. Сума повної заборгованості складає 37343,99 грн. Загальна сума заборгованості за виконавчим написом - 38273,99 грн., з урахуванням плати за вчинення виконавчого у розмірі 930,00 грн.

11.03.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександром Олександровичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 64801470 з примусового виконання виконавчого напису № 3986, виданого 18.01.2021 року. виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК "Кредит-Капітал» заборгованості у розмірі 38273,99 грн.

31.03.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександром Олександровичем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, степендію та інші доходи боржника у виконавчому провадженні №64801470 з примусового виконання виконавчого напису № 3986, виданого 18.01.2021 року. виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК "Кредит-Капітал» заборгованості у розмірі 38273,99 грн.

ОЦІНКА СУДУ

У позовній заяві позивач зазначила, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не врахував що розрахунок заборгованості, наданий банком нотаріусу, не відповідає дійсності, оскільки позивчем кредит погашений в повній мірі.

Вказаний факт доводить те, що між ТОВ «ФК "Кредит-Капітал» та ОСОБА_1 існує спір щодо наявності та розміру заборгованості за кредитним договором № 1906308 від 11.12.2019 року, на підставі якого видано оспорюваний виконавчий напис, тому заборгованість по вказаному кредитному договору не є безспірною.

Крім того, позивач у позовній заяві оспорює самостійно визначену банком суму заборгованості за кредитним договором № 1906308 від 11.12.2019 року, на підставі якої приватним виконавцем вчинено оспорюваний виконавчий напис, так як нотаріусом, зокрема, не з`ясовувалися обставини, які зумовили неможливість виконання позивачем покладених на нього кредитним договором обов`язків.

Так, Верховний Суд України у постанові від 11 березня 2015 року (справа №6-141цс14) та у постанові від 13 червня 2019 року (справа № 761/24390/15-ц) дійшов висновків, що для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Отже, за таких обставин суд прийшов до висновку, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем було вчинено виконавчий напис № 3986 про стягнення заборгованості, яка не є безспірною.

Таким чином, враховуючи, що саме безспірність заборгованості є обов`язковою умовою для вчинення виконавчого напису нотаріусом, в даному випадку вказану вимогу не дотримано, так як позивачем доведено факт, що борг, стягнутий за виконавчим написом нотаріуса є оспорюваним, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

НОРМИ ПРАВА

Відповідно статті 88 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року № N 3425-XII, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При цьому, ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 ЗУ «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліку документів за якими стягнення проводиться у безспірному порядку.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

З огляду на викладене, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд України у постанові від 11 березня 2015 року (справа №6-141цс14) та у постанові від 13 червня 2019 року (справа № 761/24390/15-ц).

Згідно з п. 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року в редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Відповідно до п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, нотаріусу, окрім іншого, повинні бути надані оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання.

Відповідно ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно ч. 1 ст. 246 ЦПК України якщо сторона з поважних причин не може подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат до закінчення судових дебатів у справі, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Враховуючи, що в матеріалах справи наявна заява представник позивача про те, що ним протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду будуть подані докази понесених витрат на правничу допомогу, суд вважає, що вирішення даного питання необхідно відкласти.

Відповідно ст. 141 ЦПК України, у зв`язку задоволенням позову суд стягує з відповідача на користь позивача судові витрати, а саме судовий збір в сумі 908 грн. 00 коп.

На підставі вищевикладеного та керуючись, ст. ст. 13, 81, 82, 141, 263, 265, 272, 280,282, 354, 355 ЦПК України, ст. ст. 15, 16, 18, 1212 ЦК України, ст. ст. 50,87,88 ЗУ «Про нотаріат», ст. 61 Конституції України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник адвокат Чижик Катерина Михайлівна, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», де треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович та Приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити в повному обсязі.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 18 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем, зареєстрований в реєстрі № 3986, яким запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Фінансова Компанія "Кредит-Капітал» до ОСОБА_1 за договором кредиту № 1906308 від 11 грудня 2019 року на суму 38 273,99грн..

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» (, місце знаходження: м. Львів, вул. Смаль-Стоцького, буд. 1, корпус 28) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) сплачений судовий збір в сумі 908 грн 00 коп.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку та подано апеляційну скаргу до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 11 жовтня 2021 року.

Учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ;

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», , місце знаходження: м. Львів, вул. Смаль-Стоцького, буд. 1, корпус 28;

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович (адреса місця знаходження: м. Київ, вул. Рейтарська/пров. Георгіївський, буд. 6-3, літ А) та Приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович (адреса місця знаходження: м. Кропивницький, вул. Гоголя 67/24).

СУДДЯ: Л.М. НЕРОДА