Справа №727/4121/21
Провадження №2/718/335/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(повний текст)

29.09.2021 м. Кіцмань Чернівецька область

Кіцманський районний суд Чернівецької області у складі:

головуючої судді Мінів О.І.

секретаря судових засідань Анучкіної О.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні,в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, в залі суду м. Кіцмань, цивільну справу № 727/4121/21 за позовом ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Акціонерного товариства «Кредобанк» (місцезнаходження: вул. Сахарова, 78 м. Львів, ), треті особи на стороні відповідача: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна (адреса: вул. І.Рубчака, 5 м. Львів) та приватний виконавець Доготар Микола Вікторович (адреса: вул. Мініна Кузьми, 2, прим. 2А м. Чернівці) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

У С Т А Н О В И В:

Стислий виклад позиції позивача.

Так, позивач ОСОБА_1 подав до суду позовну заяву до Акціонерного товариства «Кредобанк», треті особи на стороні відповідача: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна та приватний виконавець Доготар Микола Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (а.с.1-52).

Свої вимоги мотивує тим, що 21 березня 2021 року на адресу позивача надійшла постанова приватного виконавця Доготара М.В. про відкриття виконавчого провадження № 64876468 від 18.03.2021 про примусове виконання виконавчого напису нотаріуса Барбуляк Х.М. від 23 лютого 2021 року, яким звернуто стягнення на його нерухоме майно: земельну ділянку та житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 .

Зазначене майно передано в іпотеку АТ «Кредобанк».

Зазначає, що боржник не був повідомлений які саме негрошові зобов`язання ним не були виконані, а наявність штрафу саме по собі свідчить про невиконання боржником зобов`язань не пов`язаних з погашенням кредиту.

Крім того, звертає увагу на можливість вчинення виконавчого напису лише за наявності документів, що підтверджують безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Разом із тим, просить взяти до уваги і те, що ним укладено кредитний договір, як фізичною особою, а тому на нього поширюються умови Закону України «Про споживче кредитування», а у випадку невиконання зобов`язань за договором про споживчий кредит у період з 01 березня 2020 року по останній день завершення карантину, споживач звільняється від відповідальності перед кредитодавцем за таке прострочення. Таким чином, вважає, що АТ «Кредобанк» безпідставно застосовано до нього штрафні санкції в період карантину, а тому, відповідно, необґрунтовано вчинено виконавчий напис для задоволення таких грошових вимог.

На підставі вищевикладеного, з посиланням на відповідні норми законодавства просить суд визнати виконавчий напис, вчинений 23 лютого 2021 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., зареєстрований в реєстрі за № 656 таким, що не підлягає виконанню повністю з моменту його вчинення.

Крім того просить стягнути з відповідача понесені судові витрати.

При цьому вказує на те, що очікує понести витрати на професійну правничу допомогу (орієнтовний розмір вказує 20 000 грн.), докази про розмір яких буде надано суду протягом 5 днів після ухвалення рішення суду, в порядку абзацу 2 ч.8 ст. 141 ЦПК України.

Стислий виклад відзиву на позовну заяву.

17.09.2021 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від представника відповідача АТ «Кредобанк» Павленка С.В. у якому останній не погоджується із позовними вимогами ОСОБА_1 та просить відмовити у задоволенні позову.

Зазначає, що банк свої зобов`язання за кредитним договором виконав повністю, а позичальник не здійснив виконання зобов`язань. Оскільки з березня 2020 року позичальник не здійснював виконання зобов`язань по сплаті щомісячного платежу та у зв`язку із тим, що у нього виникла заборгованість по тілу кредиту та процентах 27.11.2020, останньому надсилалася досудова вимога, яку 02.12.2020 ОСОБА_1 отримав. Зважаючи на те, що останній не погасив прострочену заборгованість , банк звернувся за вчиненням виконавчого напису до нотаріуса.

Щодо правомірності нарахованих штрафів за невиконання грошових зобов`язань, вважає вимоги необґрунтованими, оскільки нарахування відповідних сум було передбачено кредитним договором, зокрема п.5.2, 5.3, 6.1 та 6.3.

Також звертає увагу, що банк нарахував штраф за невиконання не грошових зобов`язань, що не заборонено (а.с. 140-152).

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

08 червня 2021 року на адресу суду надійшла ухвала Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 травня 2021 року про передачу справи №727/4121/21 на розгляд за підсудністю до Кіцманського районного суду Чернівецької області, разом із матеріалами цивільної справи (а.с.54).

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями вказана справа передана 08.06.2021 на розгляд судді Мінів О.І. (а.с.58).

Ухвалою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09 червня 2021 року, прийнято зазначену вище позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи визначено проводити в порядку спрощеного позовного провадження, передбаченого ст.ст. 274-279 ЦПК України.Судове засідання призначено на 01липня 2021 року (а.с.59).

Ухвалою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 01 липня 2021 року задоволено клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів та витребувано у приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., документи які стали підставою для вчинення виконавчого напису 23 лютого 2021 року за № 656 (а.с.64-65).

Судові засідання у справі призначені на 25 серпня 2021 року та 14 вересня 2021 року були відкладені, про що повідомлено сторони (а.с.82, 131).

03.09.2021 на адресу суду надійшли копії документів, що були підставою вчинення виконавчого напису, надіслані ОСОБА_2 на виконання ухвали суду (а.с.94-15).

Також 14.09.2021 судом отримано письмові пояснення по справі адвоката Рендюк Н.В., у яких остання просить суд задовольнити позов та звертає увагу на те, що позивачем отримано письмову вимогу іншого змісту та від іншої дати, що не стосувалася порушення зобов`язання. Крім того, вказує. Що не було дотримано вимоги щодо безспірності заборгованості, що підлягає стягненню за виконавчим написом (а.с.124-130).

29.09.2021 на адресу суду надійшло клопотання адвоката Рендюк Н.В. про приєднання до матеріалів справи доказів на підтвердження витрат на правничу допомогу, разом із актами-приймання передачі та квитанціями.

29 вересня 2021 року сторони у судове засідання не з`явилися.

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Рендюк Н.В. через канцелярію суду 29.09.2021 подала заяву про розгляд справи без участі позивача та його представника, позовні вимоги підтримує повністю.

Крім того уточнила раніше заявлені позовні вимоги щодо витрат на правничу допомогу, просила стягнути із відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу у сумі 6 000 грн. та сплачений судовий збір.

Від представника відповідача ОСОБА_3 24.09.2021 на адресу суду надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності. Просив ухвалити рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог (а.с.153-155).

Треті особи на стороні відповідача: приватний нотаріус Барбуляк Х.М. та приватний виконавець Доготар М.В., у судове засідання не з`явилися будучи належним чином повідомлені про день, час та місце слухання даної справи.

Відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Зупинення і поновлення провадження у справі не здійснювалося.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази.

Судом встановлено, що між АТ «Кредобанк» та ОСОБА_1 25 квітня 2019 року укладено кредитний договір № 003N/2019 згідно якого банк видав позичальнику кредит в сумі 800 000 гривень на строк 60 місяців з терміном погашення до 24 квітня 2024 року. Кредит надано на кредитування фізичних осіб на поточні потреби під заставу житлового будинку, загальною площею 253.40 кв.м. і земельної ділянки площею 0,0688 га. кадастровий номер :13:002:0157, що знаходяться за адресою АДРЕСА_2 . Крім того договором передбачено права та обов`язки сторін, порядок виконання зобов`язань сторін, а також відповідальність сторін. В пункті 6 передбачено забезпечення виконання зобов`язань за цим кредитним договором, зокрема неустойкою та іпотекою будинку і землі (а.с. 14-19).

Додатком №1 до кредитного договору № 003N/2019 від25 квітня 2019 року передбачено графік видачі кредиту (а.с.20).

Згідно договору іпотеки № 003N/2019S-1, посвідченого 26.04.2019 року Тумаком А.М., приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу, який зареєстрований в реєстрі за № 2589 укладеного між АТ «Кредобанк» та ОСОБА_4 - забезпечено виконання зобов`язань іпотекодавця та вимог іпотекодержателя за вищезазначеним кредитним договором шляхом іпотеки нерухомого майна: житлового будинку, АДРЕСА_2 , загальною площею 253.4 кв.м., житловою площею 40,8 кв.м. та земельної ділянки площею 0,0688 га. кадастровий номер :13:002:0157, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд ( присадибна ділянка), що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 (а.с.21-26).

У п.5 вказаного договору передбачено порядок звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому право звернення стягнення на предмет іпотеки Іпотекодержатель набуває зокрема якщо у момент настання терміну виконання зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором термін суми кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті суми відсотків, комісій, неустойки (пені, штрафних санкцій). Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання за кредитним договором, забезпеченим іпотекою, а якщо його вимога не буде задоволена протягом 30 днів звернути стягнення на предмет іпотеки. Таке звернення стягнення може відбуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Вказаний житловий будинок, що є предметом іпотеки, належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, згідно договору купівлі-продажу від 07 грудня 2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Балан Р.Б., за реєстровим № 4012 (а.с.27-28).

Вищезазначенна земельна ділянка, що є предметом іпотеки, належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 07 грудня 2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Балан Р.Б., за реєстровим № 4015 (а.с.29-30).

Суду надано інформаційну довідку № 255830739 від 11.05.2021 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, щодо об`єкта нерухомого майна.

23 лютого 2021 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбульбяк Христиною Миколаївною вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 656 про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить ОСОБА_1 , а саме: на житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою АДРЕСА_2 . Зазначено, що вказане майно на підставі договору іпотеки № 003N/2019S-1, посвідченого 26.04.2019 року Тумаком А.М., приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу передане в іпотеку АТ «Кредобанк». За рахунок коштів отриманих в реалізації отриманого майна пропонується задоволнити вимоги АТ «Кредобанк» за період з 01.03.2020 по 27.01.2021 включно у розмірі:

- 705 903 грн. 50 коп. неповернута сума кредиту станом на 27.01.2021;

- 9 275 грн. 58 коп. простроченні відсотки станом на 27.01.2021;

- 48 342 грн. 40 коп. штраф за невиконання не грошових зобов`язань станом на 27.01.2021;

- 4 500 грн. 00 коп. плата нотаріуса за вчинення виконавчого напису,

що становить загальну суму 768 021 грн. 48 коп. (а.с.12-13).

Згідно Постанови про відкриття виконавчого провадження від 18.03.2021, приватним виконавцем виконавчого округу Чернівецької області Доготар М.В., на підставі вищезазначеного виконавчого напису № 656 відкрито виконавче провадження ВП № 64876468 та звернуто стягнення на нерухоме майно, яке належить ОСОБА_1 , а саме житловий будинок, АДРЕСА_2 , загальною площею 253.4 кв.м., житловою площею 40,8 кв.м. та земельну ділянку площею 0,0688 га. кадастровий номер :13:002:0157, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд ( присадибна ділянка), що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 . За рахунок коштів отриманих від реалізації такого майна запропоновано задовольнити вимоги АТ «Кредобанк» у розмірі, вказаному у виконавчому написі (а.с.36-38).

На виконання ухвали суду приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Борбуляк Х.М. надані копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис: сам виконавчий напис та заяву АТ «Кредобанк» у якій просить вчинити виконавчий напис на суму заборгованості за кредитом; кредитний договір та договір іпотеки; розрахунок заборгованості за договором кредиту 003N/2019 від 25.04.2019 щодо ОСОБА_1 ; досудову вимогу щодо належного виконання договірних зобов`язань у порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» від 24.11.2020, довіреність; опис вкладення у лист та рекомендоване повідомлення, рух коштів по рахунку з 25.04.2019 по 27.01.2021 та меморіальний ордер на ім`я ОСОБА_1 щодо отримання 02 травня 2019 року суми кредиту у розмірі 800 000 грн. (а.с.95- 115).

Згідно досудової вимоги щодо належного виконання договірних зобов`язань, у порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» вих. 297/2020 від 24.11.2020 адресованої ОСОБА_5 , кредитор АТ «Кредобанк» вимагає усунути порушення умов Кредитного договору та погасити заборгованість у 60-тиденний термін з моменту отримання цієї вимоги, у розмірі 781 966, 59 грн. У разі невиконання такої вимоги, АТ «Кредобанк» змушений буде розпочати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку і шляхом, визначеним законом/договором (а.с.106-107).

Суд звертає увагу, що досудова вимога датована 24.11.2020, та була відправлена згідно опису вкладення цінним листом ОСОБА_1 . Згідно фіскального чеку ПН 55 від 27.11.2020., накладна відправлення 959.

Крім того долучено рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату грошового переказу, згідно якого ОСОБА_1 особисто 02.12.2020 вручено цінний лист.

Проте, суд позбавлений можливості встановити, що вказане стосується саме досудової вимоги, адже хоча дата подання і вказана 24.11.2020, однак номер відправлення вказано інший 916.

Крім того, у своїх поясненнях позивач посилається на отриману ним, досудову вимогу щодо дострокового стягнення заборгованості від 23.11.2020 та додає її копію, відповідно до якої АТ «Кредобанк» вимагає усунути достроково повернути кредит, проценти, комісії та інші належні до сплати платежі за кредитним договором у 60-тиденний термін з моменту отримання цієї вимоги, у розмірі 781 966, 59 грн. У разі невиконання такої вимоги, АТ «Кредобанк» змушений буде звернутися за захистом своїх порушених прав та законних інтересів до суду з метою стягнення заборгованості у судовому порядку (а.с.128-130).

Дослідивши матеріали справи суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, суд вважає, що позов обґрунтований і він підлягає задоволенню.

Норми права, які застосував суд.

Відповідно до ч.4 ст.42 Конституції України держава захищає права споживачів.

Одним із основоположних принципів цивільного судочинства є справедливість, добросовісність та розумність, що передбачено у п.6 ч.1 ст.3 ЦК України.

Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки та характеризуватися чесністю, відкритістю та повагою до інтересів іншої сторони чи сторін договору.

Згідно ч.ч. 3, 4 ст. 12, ч. 1 ст. 13, ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Тобто статтями 87,88,89 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому Наказом Міністерства Юстиції України 22.02.2012 за №296/5(далі - Порядок) визначено порядок вчинення виконавчих написів.

Так пунктом 1 глави 16 розділу ІІ, підпунктами 2.1, 2.2, 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Пунктом 3 глави 16 розділу ІІ Порядку встановлено умови вчинення виконавчого напису. Так вказаним пунктом передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку. У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманою шляхом безпосереднього доступу до цього реєстру, наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів. За наявності заставної вчинення виконавчого напису може бути здійснено лише на підставі заяви (вимоги) власника заставної.

Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей15,16,18 ЦК України, статей50,87,88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція Великої Палати ВС відповідає висновкам, викладеним у раніше ухваленій постанові від 27.03.2019 року у справі №137/1666/16-ц із подібних правовідносин.

Мотиви з яких виходив суд.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та не переконався в тому, щоіпотекодержателем надіслано повідомлення - письмову вимогу про усунення порушень, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Так суд бере до уваги, що згідно досудової вимоги щодо належного виконання договірних зобов`язань, у порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» вих. 297/2020 від 24.11.2020 адресованої ОСОБА_1 , кредитор АТ «Кредобанк» вимагає усунути порушення умов Кредитного договору та погасити заборгованість у 60-тиденний термін з моменту отримання цієї вимоги, у розмірі 781 966, 59 грн., однак згідно виконавчого напису сума заборгованості склала 763 521, 48грн. Саме така сума вказана і у наданому нотаріусу розрахунку заборгованості (а.с.104).

Таким чином, незважаючи на те, що хоча сума заборгованості, яка стягнута нотаріусом за виконавчим написом є меншою, однак вона різниться із заявленою сумою у досудовій вимозі.

Крім того, представник позивача вказує, що ОСОБА_1 було сплачено в рахунок погашення за кредитом 42 000 грн. з яких 16 977, 76 грн. сплата кредиту, а 25 022, 4 відсотки, таким чином вказуючи на оплату в повному обсязі відсотків за кредитним договором. Крім того зазначає і про сплату штрафів за невиконання не грошових зобов`язань за грудень 2020 року та січень 2021 року.

Окрім того, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Оскільки сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого, а позивач у тексті позовної заяви ставить під сумнів розмір нарахованої заборгованості, суд приходить до висновку, що сума боргу на яку звернено стягнення на підставі оскаржуваного виконавчого напису не може вважатись безспірною.

Враховуючи викладене, судом не може бути констатовано безспірність при стягненні заборгованості, а як наслідок правомірність вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Судом враховано і те, що в матеріалах справи містяться дві досудові вимоги різного змісту, а зважаючи на суперечності у рекомендованому відправлені, суд позбавлений можливості встановити чи надсилалася боржнику ОСОБА_1 , у належному порядку, визначеному ст. 35 Закону України «Про іпотеку», письмова вимога про усунення порушень та чи надано було останньому можливість погасити заборгованість у добровільному порядку чи оскаржити її розмір.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, приймаючи до уваги, що виконавчий напис приватного нотаріуса був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача.

Щодо розподілу судових витрат.

Стороною позивача до початку розгляду справи по суті надано попередній розрахунок судових витрат по справі, який складається із витрат на правову допомогу та судового збору 908 грн.

Вирішуючи дане питання суд приходить до наступного висновку.

Частини 1-3статті 134 ЦПК України визначають, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Згідно з ч.8 ст.141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

До складу витрат на правничу допомогу включаються: гонорар адвоката за представництво в суді; інша правнича допомога, пов`язана з підготовкою справи до розгляду; допомога, пов`язана зі збором доказів; вартість послуг помічника адвоката; інша правнича допомога, пов`язана зі справою.

Витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу учасник справи має подати (окрім договору про надання правничої допомоги) детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом (для визначення розміру гонорару, що сплачений або підлягає сплаті) та опис здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат має бути співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом (професійна правнича допомога) робіт; часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт; обсягом наданих адвокатом послуг; ціною позову та значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи та репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог співмірності, за клопотанням іншої сторони, суд може зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Разом з цим, Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Частиною 1статті 133 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до п. 1 ч.ч. 1, 2ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача.

Оскільки, позивач при зверненні до суду з позовними вимогами сплатив судовий збір у сумі 908 грн. 00 коп., враховуючи задоволення позовних вимог в повному обсязі, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений судовий збір у повному розмірі.

Вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу суд виходить із наступного.

Так, між ОСОБА_1 та адвокатом Рендюк Н.В. укладено договір про надання професійної правничої допомоги від 05 травня 2021 року (а.с.47-48). 30.06.2021 між сторонами укладено додаткову угоду до договору (а.с.80).

На виконання умов договору, адвокатом виписано ордер (а.с.46).

Також суду надано попередній розрахунок розміру витрат за надання професійної правничої допомоги, який є додатком до вищевказаного Договору, яким передбачено надані послуги та їх вартість (а.с.49-50).

Згідно даних Акту №1 приймання-передачі наданих послуг від 11.05.2021 адвокатом Рендюк Н.В., у відповідності до вищезазначеного Договору про надання професійної правничої допомоги від 05 травня 2021 року надано послуги на суму 5000 гривень (підготовка позовної заяви 4000 гривень, підготовка заяви про витребування доказів 1000 гривень).

Витрати за Акту №2 приймання-передачі наданих послуг від 17.08.2021 не стосуються участі у розгляді справи Кіцманським районним судом Чернівецької області, а тому до уваги не беруться.

Згідно даних Акту №3 приймання-передачі наданих послуг від 29.09.2021 адвокатом Рендюк Н.В., у відповідності до вищезазначеного Договору про надання професійної правничої допомоги від 05 травня 2021 року надано послуги: підготовка клопотання про забезпечення позову 1000 гривень та 8000 гривень за представництво та захисті інтересів клієнта в суді першої інстанції.

Однак, у своїй заяві, яка погоджена ОСОБА_1 , адвокат Рендюк Н.В. відкликає заявлені вимоги щодо стягнення витрат у сумі 8000 гривень за представництво та захисті інтересів клієнта в суді першої інстанції.

Також до матеріалів справи долучено квитанцію № 1 від 29.09.2021, згідно якої ОСОБА_6 прийнято від ОСОБА_1 , у відповідності до вимог Договору про надання професійної правничої допомоги від 05 травня 2021 року та Додатку №1 до нього за надання професійної правничої допомоги гонорар за фактично виконану роботу у сумі 14 000 гривень.

Таким чином, з огляду на наведене, виходячи із вимог ст. 137 ЦПК України, та враховуючи надані представником позивача: договір про надання професійної правничої допомоги, детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, квитанція, що свідчать про оплату гонорару, а тому суд вважає, що розмір витрат на правничу допомогу адвоката у сумі 6000 гривень (підготовка позовної заяви 4000 гривень, підготовка заяви про витребування доказів 1000 гривень, підготовка клопотання про забезпечення позову 1000 гривень). було підтверджено, а тому вказана сума підлягає стягненню з відповідача по справі.

На підставі викладеного та ст.ст. 50, 14, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, керуючись ст.ст. 7, 10, 12, 13, 133, 134, 141, 258- 259,263 - 265,268,273,354,355 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Кредобанк», треті особи на стороні відповідача: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна та приватний виконавець Доготар Микола Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 23 лютого 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною, що зареєстрований в реєстрі за № 656 про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить ОСОБА_1 , а саме: на житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою АДРЕСА_2 , за рахунок коштів отриманих від реалізації якого пропонується задовольнити вимоги АТ «Кредобанк» за період з 01.03.2020 по 27.01.2021 включно у розмірі:

- 705 903 грн. 50 коп. неповернута сума кредиту станом на 27.01.2021;

- 9 275 грн. 58 коп. простроченні відсотки станом на 27.01.2021;

- 48 342 грн. 40 коп. штраф за невиконання не грошових зобов`язань станом на 27.01.2021;

- 4 500 грн. 00 коп. плата нотаріуса за вчинення виконавчого напису,

що становить загальну суму 768 021 грн. 48 коп.

Стягнути з Акціонерного товариства «Кредобанк», , вул. Сахарова, буд. 78 м. Львів, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок судового збору та 6 000 (шість тисяч) гривень 00 копійок судових витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення не проголошувалося в силу ч. 4 ст. 268 ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Чернівецького апеляційного суду через Кіцманський районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому рішення не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

Представник позивача: адвокат Рендюк Наталя Василівна, адреса: проспект Незалежності, 103 м. Чернівці.

Відповідач: Акціонерне товариство «Кредобанк», місцезнаходження: вул. Сахарова, 78 м. Львів, .

Треті особи на стороні відповідача: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна, вул. Рубчака, 5 м. Львів та приватний виконавець Доготар Микола Вікторович, вул. Мініна Кузьми, 2, прим. 2А м. Чернівці.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 01.10.2021.

Суддя: О.І. Мінів