_____________________________________________________________________________________________________________________
Справа № 947/9809/21
Провадження № 2/947/2465/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2021

Київський районний суд м. Одеси у складі головуючого судді Бескровного Я.В., при секретарі Макаренко Г.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Вердикт капітал», треті особи Приватний нотаріус Житоморського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович та Приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 року Трошина звернулася до суду з даним позовом, в якому зазначає, що в березні 2021 року позивачеві стало відомо про відкриття виконавчого провадження № 64427158 на підставі оспорюваного виконавчого напису вчиненого Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та зареєстрований в реєстрі за №1202, про звернення стягнення з неї заборгованості на суму 15854,43 грн.

Позивач вважає, що зазначений виконавчий напис вчинено з порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, приватним виконавцем відкрито неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про стягнення з неї на користь Відповідача заборгованості.

Посилаючись на те, що сума заборгованості за виконавчим написом не є безспірною, нотаріусом не перевірені первинні документи, а також не перевірено законність нарахування відсотків, оскільки право кредитора на отримання відсотків припиняється після направлення вимоги про дострокове повернення кредиту, а тому підлягають захисту в порядку ст.625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання, просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню спірний виконавчий напис, стягнути з відповідача судові витрати.

Крім того, Позивач, у позові зазначає, що оспорювані виконавчі написи не підлягають виконанню через те, що вони вчинені з порушенням строку, передбаченого ст. 88 ЗУ "Про нотаріат" та п.3.1. глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 05.04.2021 року відкрито провадження у справі.

Ухвалою суду від 05.04.2021 року вжито заходів забезпечення позову. Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 3840 від 22 вересня 2020 року та виконавчого напису №1202, витребувано від приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Малкової М.В. оспорюваний виконавчий напис.

21.04.2021р. від Приватного виконавця Малкової М.В. до суду надійшла копія анкети №17 для надання банківських послуг на умовах комплексного банківського обслуговування для клієнтів-фізичних осіб в ПАТ «Укрсоцбанк» від 15.10.2013р., виписка з особового рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 та копія оспорюваного виконавчого напису.

Копія ухвали про відкриття провадження разом з судовою повісткою отримано відповідачем 5.05.2021р. (а.с.28), однак відзиву до суду не надано.

Оскільки приватного нотаріуса ЖМНО Горая Олега Станіславовича дійсно позбавлено ліцензії на підставі наказу Міністерства юстиції України N 727/5 від 24.02.2021 р. Приватного нотаріуса ЖМНО Горая Олега Станіславовича ліцензію N 8679 від 26.12.2011 р ліцензію анульовано, 14.06.2021р. ухвалою суду відповідача зобов`язано надати суду належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис.

Зазначена ухвала суду отримана відповідачем 29.06.2021р. (а.с.71), однак на час ухвалення рішення залишилася відповідачем не виконаною з невідомих причин.

Сторона позивача подала заяву про розгляд справи у її відсутність, позовні вимоги підтримала.

Відповідач свого представника у судове засідання не направив, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, про причини неявки суд не повідомив, тому суд вважає його неявку неповажною.

Треті особи, що не заявляють самостійних вимог не скористались своїм правом і не надали письмових пояснень до позовної заяви, повідомлені належним чином.

Дослідивши письмові докази, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що 15 жовтня 2013 року Трошиною підписано анкету №17 для надання банківських послуг на умовах комплексного банківського обслуговування для клієнтів-фізичних осіб в ПАТ «Укрсоцбанк», відповідно до якої позивач просила надати кредитні кошти у вигляду кредитної лінії в сумі не більше 50000 грн. на 364 дні, під 30 % відсотків річних за користування кредитними коштами.

У березні 2021р. Позивач дізнався, що 05 жовтня 2020р. постановою приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Малковою відкрито виконавче провадження № 64427158 щодо виконання виконавчого напису вчинений 18 січня 2021р. Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та зареєстрований в реєстрі за №1202, про звернення стягнення з боржника ОСОБА_1 заборгованості на суму 15854,43 грн.

Вказана заборгованість виникла у період з 29 січня 2019 року по 27 листопада 2020 року.

Як вбачається з матеріалів справи, оспорюваний Виконавчий напис 1 здійснено за заявою Стягувача на підставі наданого Кредитного договору №0663/005479-PR від 15.10.2013 року, який не посвідчений нотаріально відповідно до пункту 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса».

Надаючи оцінку даним доказам, суд зазначає наступне.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року та Постановою Великої палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, було визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у тому числі: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п.4 ст.254 КАС України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин. Таким чином, в момент вчинення Виконавчого напису №3840 від 22.09.2020 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому,вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Досліджуючи наявні в матеріалах справи докази, суд враховує наступне.

Як зазначено у виконавчому написі, його вчинено на підставі ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року №1172. Приватний нотаріус застосував норму Закону, вважав, що заборгованість між сторонами кредитних відносин є безспірною, в наслідок чого вчинено нотаріальну дію.

Разом з цим, суд не може погодитись із вказаними висновками, оскільки при дослідженні витребуваних матеріалів, які стали підставою для вчинення нотаріального напису та доказів, які містяться матеріалах цивільної справи, сума заборгованості містить розбіжності в документах, що вказує про неможливість визначення заборгованості на час вчинення оскаржуваних написів.

Згідно зі ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Зокрема для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 87 Закону України «Про нотаріат»).

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Зміст виконавчого напису повинен відповідати вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат».

Вчинення виконавчого напису здійснюється в порядку, передбаченому главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5.

Зокрема, згідно з Порядком, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій мають бути зазначені необхідні відомості про стягувача та боржника; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.

Якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи.

Згідно з п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року, №1172 для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі №754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами, згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після cпливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотеко держателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Зазначені висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах: від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс 18); від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706 цс 19); аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду: від 03 червня 2020 року у справі № 363/568/18 (провадження № 61-49018 св 18), від 03 червня 2020 року у справі № 359/8181/18 (провадження № 61-22164 св 19).

Проте, письмового повідомлення з відміткою Трошиної про отримання вимоги відповідача не надсилалося, та нею не отримувалося. Доказів надсилання такого повідомлення стороною відповідача суду не надано, хоча суд ухвалою від 14.06.2021р. (а.с.63) покладав зобов`язання на відповідача надати суду відповідні докази.

Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення боржника про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відносно обґрунтування Позивачем вимог недотримання приватним нотаріусом при вчиненні оспорюваних виконавчих написів,приписів ст. 88 Закону України «Про нотаріат», в розумінні спливу трирічного строку суд враховує наступне.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, при вирішенні питання про наявність або відсутність підстав для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в розумінні пропуску Банком трирічного строку суд враховує таке.

Згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 3.1 глави 16 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. При цьому безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів.

Згідно з п.3.5 глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів.

Як встановлено судом, у зв`язку із порушенням Трошиною своїх зобов`язань за відповідач звернувся до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

Відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, для вчинення виконавчого напису нотаріуса подаються: а) оригінал кредитного договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У зв`язку із ненаданням приватним нотаріусом та відповідачем жодного доказу вчинення виконавчого напису на оригіналі договору, дублікаті договору, на копії договору або на виписці з особового рахунку боржника суд дійшов до висновку, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису було порушено приписи п.п. 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку.

Таким чином, при дослідженні доказів, наявних в матеріалах справи суд приходить до висновку про порушення відповідачем правил звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, оскільки з дня виникнення у відповідача вимоги за по кредитному договору від 15 жовтня 2013 року минуло більше трьох років.

Дана позиція знайшла своє підтвердження у Постанові Судової палати у цивільних справах від 30.09.2015 року по справі № 6-154 цс 15 Верховний Суд України, в якій наголошено, що статтею 253 Цивільного кодексу України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Підсумовуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що відповідач звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису з порушенням приписів ч.1, 2 ст.88 Закону України "Про нотаріат", п.п. 2.3 пункту 2, п.п. 3.1.3.2. пункту 3, п.п. 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 глави 16 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5.

В процесі розгляду справи судом вживалися всі заходи для надання учасникам процесу можливості реалізувати свої процесуальні права щодо надання доказів по справі, обґрунтування доводів та заперечень на підтвердження своїх правових позицій учасників справи.

Суд враховує, що матеріали справи не містять підтвердження того, що Позивачем отримана вимога відповідача про усунення порушень, а отже на думку суду, у даному випадку, приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного отримання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а тому позов підлягає задоволенню.

На підставі ст. 141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь позивача документально підтверджені судові витрати.

Керуючись ст. 4-13,76-89,258-273 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 18 січня 2021р. Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та зареєстрований в реєстрі за №1202, про звернення стягнення з боржника ОСОБА_1 заборгованості на суму 15854,43 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ «Вердикт капітал» () на користь ОСОБА_1 (ФПН НОМЕР_2 ) судові витрати 1362 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом 30 днів з дня її підписання. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Бескровний Я. В.