ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи № 521/18597/18

Апеляційне провадження № 22-ц/813/2566/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого- Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів - Вадовської Л.М.,Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 20 березня 2019 року, ухваленого під головуванням судді Коблової О.Д.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та відзиву на позов

У листопаді 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначив, що 25 жовтня 2018 року йому стало відомо, що 17 жовтня 2018 року приватним виконавцем Колечко Д.М. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., вчиненого 22 серпня 2013 року за № 6267, яким в рахунок погашення його боргу перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором від 17 червня 2008 року на загальну суму 1 053 790,37 грн. вернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить йому на праві власності за рахунок коштів, отриманих від реалізації.

Позивач вважав, що виконавчий напис учинений із порушенням вимог закону та порядку його вчинення, оскільки:

- пропущений трирічний строк, протягом якого нотаріус може вчиняти виконавчий напис;

- не дотримано вимог щодо надіслання боржнику/іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення із попередженням про виконання основного зобов`язання протягом 30 днів;

- визначений у виконавчому написі розмір заборгованості не є безспірним.

На підставі наведеного, позивач просив суд визнати виконавчий напис нотаріуса від 22 серпня 2013 року за №6267 таким, що не підлягає виконанню (т.1 а.с.2-9).

Відповідач позовні вимоги не визнав, посилаючись на їх необґрунтованість. Зазначав, що позивачем пропущений строк позовної давності, з огляду на вчинення виконавчого напису 22 серпня 2013 року, за яким неодноразово відкривались виконавчі провадження: 13 вересня 2013 року, 08 лютого 2014 року, 07 червня 2016 року та 17 жовтня 2018 року, копії постанов про відкриття виконавчого провадження направлялись ОСОБА_2 і тільки після отримання позивачем інформації щодо передачі заставного майна на СЕТАМ в рамках виконання виконавчого напису, позивач звернувся до суду з цим позовом, що на думку відповідача, є процесуальним зловживанням (т.1 а.с.42-45).

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 20 березня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено(т.1 а.с.159-163).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений з дотриманням норм діючого законодавства. Судом враховано, що:

-рішенням Суворовського районного суду м.Одеси по справі №2-5799/10 від 02 грудня 2010 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна" 154 204,35 доларів США (еквівалент у гривні 1 216 163,44 грн);

- на час вчинення напису не існувало будь-яких судових оскаржень діючих кредитного договору та договору іпотеки;

- в оскаржуваному написі зазначено суму заборгованості у розмірі 131 626,47 доларів США (еквівалент 1 053 790,37 грн), що є сумою меншою, ніж встановлено судовим рішенням від 02 жовтня 2010 року, оскільки кредитор не мав бажання включати у розмір боргових зобов`язань суму пені, враховану рішенням суду,

тому суд дійшов висновку, що у даній справі не може поставати питання про спір у розмірі заборгованості.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву на скаргу

В апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 20 березня2019 року та ухвалити нове про задоволення позову у повному обсязі(т. 2 а.с.1-8).

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не враховано, що:

- розмір заборгованості за відсотками, які визначені у виконавчому написі, є меншими у 2,3 рази від розміру заборгованості за відсотками за рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2010 року, яким стягнута кредитна заборгованість за один і той же проміжок часу нарахування, що свідчить про відсутність безспірності розміру заборгованості за нарахованими та вказаними у виконавчому написі відсотками за користування кредитом. Суд формально послався на те, що це є різницею у сумі нарахування пені та небажанням кредитора її включати у розмір боргу за виконавчим написом, що є припущенням;

- не надано оцінки доводам заявника про пропущення трирічного строку, протягом якого нотаріус мав право на вчинення виконавчого напису. З виконавчого напису вбачається, що строк за який проводиться стягнення обраховується за період з 17 червня 2008 року по 07 квітня 2010 року, а виконавчий напис вчинено 22 серпня 2013 року, тобто поза встановленого законом строку;

- не надано оцінки доводам про недотримання вимог щодо надіслання боржнику вимоги про усунення порушень із попередженням про виконання основного зобов`язання протягом тридцяти днів. Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження своїх заперечень в цій частині;

- порушено принцип змагальності, оскільки рішення суду винесено без огляду копії нотаріальної справи щодо вчинення нотаріального напису та тільки в день винесення рішення суду було оголошено позивачу, що нотаріальна справа знищена у зв`язку з закінченням терміну її зберігання за повідомленням нотаріуса. При цьому судом відхилене клопотання позивача про витребування матеріалів та документів, які було подано нотаріусу та стали підставою для оспорюваного виконавчого напису у ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

У письмових поясненнях представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна», посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просив рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 20 березня 2019 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначав, що рішення Суворовського районного суду м.Одеси у справі № 2-5799/10 від 02 грудня 2010 року про стягнення заборгованості набрало законної сили 09 листопада 2011 року. Тобто на час вчинення виконавчого напису не існувало будь-яких судових оскаржень діючих договорів кредиту та іпотеки. Посилання апелянта на відсутність безспірності розміру боргу є надуманими, оскільки сума стягнення у виконавчому написі зазначена меншою ніж за рішенням суду від 02 грудня 2010 року. Відносно строку вчинення виконавчого напису зазначив, що право вимоги у кредитора виникло 03 жовтня 2009 року, що встановлено рішенням суду від 02 грудня 2010 року, з огляду на надіслання письмової претензії про погашення боргу 02 вересня 2009 року. В свою чергу, 06 лютого 2012 року боржником було здійснено платіж в рахунок часткового погашення заборгованості за кредитним договором, що відповідно до вимог ст.264 ЦПК України перериває перебіг строку давності. Звертає увагу суду на пропуск позивачем строку позовної давності (т.2 а.с.37-39).

У судове засідання 28 вересня 2021 року позивач ОСОБА_2 , представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та приватний нотаріус Бондар І.М., будучі належним чином повідомлені про слухання справи, не з`явились (т.2 а.с.141-144). Від приватного нотаріуса надійшов лист про слухання справи без її участі (т.2 а.с.145). В інтересах ОСОБА_2 в судове засідання з`явився адвокат Морозов О.В. Зазначені обставини з огляду на положення ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджають суду апеляційної інстанції розглядати справу у судовому засіданні 28 вересня 2021 року.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката Морозова О.В., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, виходячи з такого .

Установлені судами фактичні обставини справи

17 червня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № CM-SME500/152/2008, відповідно до умов якого позичальникові надано кредит у розмірі 135 000 доларів США.

В забезпечення виконання умов кредитного договору 17 червня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено іпотечний договір, предметом якого стало нерухоме майно (квартира), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 10-12).

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» є правонаступником ОТП Банк (т.1 а.с.50-62).

ОСОБА_2 не виконував належним чином взяті на себе зобов`язання, у зв`язку з чим ОТП Банк, користуючись своїм правом, 02 вересня 2009 року звернувся до нього з письмовою досудовою вимогою про дострокове погашення заборгованості за кредитом (т.2 а.с.156-157).

Рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2010 року у справі №2-5799/10 з ОСОБА_2 на користь ОТП «Факторинг Україна» стягнута заборгованість за вказаним кредитним договором на загальну суму 1 216 613,44 грн. (т.2 а.с.160-161).

За розрахунком заборгованості станом на 01 вересня 2010 року встановлено, що загальна сума заборгованості у розмірі 1 216 163,44 грн, що еквівалентно 154 204,35 доларів США. складається з:

- тіла кредиту 124 747,98 доларів США, що еквівалентно 983 849,89 грн.;

- відсотків 15 916,47 доларів США, що еквівалентно 125 528,42 грн.;

- пені-13 539,90 доларів США, що еквівалентно 106 785,13 грн.,

- штрафу - 450 грн. (т.1 а.с. 14-16, т.2 а.с.158).

22 серпня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за заявою ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вчинено виконавчий напис за номером 6267 про звернення стягнення на нерухоме майно боржника: квартиру АДРЕСА_1 в рахунок погашення боргу перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 131 626,47 доларів США, що еквівалентно 1 053 790,37 грн., яка включає в себе:

-залишок заборгованості за кредитом 124 747,98 доларів США,

- заборгованість по відсоткам за користування кредитом 6878,49 доларів США (т.1 а.с. 13).

У виконавчому написі від 22 серпня 2013 року зазначено суму заборгованості у розмірі 131 626,47 доларів США (еквівалент 1 053 790, 37 грн), що є сумою меншою, ніж встановлено рішенням суду від 02 грудня 2010 року.

Зазначений виконавчий напис і є предметом спору у цій справі.

Виконавче провадження за виконавчим написом нотаріуса відкривалося: 13 вересня 2013 року, 08 лютого 2014 року, 07 червня 2016 року та 17 жовтня 2018 року (т.1 а.с.17, 46-48).

З позовом до суду ОСОБА_2 звернувся 05 листопада 2018 року (т.1 а.с.2)

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд та застосовані норми права.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (п.3 ч.1 ст.3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).

Відповідно до ч.1 ст.87 Закону України «Про нотаріат» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

У ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У п.3 глави 16 розділу ІІ Порядку встановлені умови вчинення виконавчого напису. Зокрема, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

За Переліком, що діяв на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат»). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку в редакції на час вчинення оскаржуваного напису).

Учинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником (п.20 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц).

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16 зробила висновок, що для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що виконавчий напис нотаріуса вчинено із дотриманням норм діючого законодавства, з чим не може погодитись колегія суддів з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що 02 вересня 2009 року ОТП Банк, правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», направив ОСОБА_2 досудову вимогу про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором протягом 30 днів з дня отримання цієї вимоги та попереджено, що у випадку невиконання своїх зобов`язань банк має право звернути стягнення на заставне майно (т.2 а.с.157). Опис вкладень з відміткою поштового відділення зв`язку підтверджує направлення цієї досудової вимоги ОСОБА_2 за адресою, вказаною в іпотечному договорі (т.2 а.с.156).

Рішенням Суворовського районного суду від 02 грудня 2010 року, яке набрало законної сили, також встановлено направлення зазначеної досудової вимоги ОСОБА_2 (т.1 а.с.160-161).

Отже, пред`явивши вимогу про повне дострокове погашення заборгованості за кредитом, сплату відсотків за користування кредитом, банк відповідно до ч.2 ст.1050 ЦК України змінив строк виконання основного зобов`язання, а тому останнім днем строку виконання умов договору слід відраховувати з наступного дня невиконання вимоги.

Відповідач визнав, що право вимоги у кредитора виникло ще 03 жовтня 2009 року (т.2 а.с.38).

Виконавчий напис вчинено 22 серпня 2013 року. При цьому, у виконавчому написі зазначено, що строк платежу за договором іпотеки настав 23 червня 2013 року, а строк, за який провадиться стягнення, - з 17 червня 2008 року по 07 квітня 2010 року (т.1 а.с.13).

Отже, строк виконання зобов`язань за кредитним договором настав 03 жовтня 2009 року, а виконавчий напис вчинено 22 серпня 2013 року, тобто з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, що виключає можливість вчинення виконавчого напису з огляду на вимоги пп.3.1 п.3 глави 16 розділу ІІ Порядку.

При цьому, представник відповідача помилково посилається на те, що здійснення 06 лютого 2012 року ОСОБА_2 платежу в рахунок часткового погашення заборгованості за кредитним договором, перериває строк, протягом якого нотаріус може вчинити виконавчий напис, з посиланням на вимоги ст.264 ЦК України. Стаття 264 ЦК України регулює строк позовної давності. Поняття строку позовної давності та строку, протягом якого нотаріус може вчинити виконавчий напис, не є ідентичними, а тому положення ст.264 ЦК України не розповсюджуються на строк, протягом якого нотаріус може вчинити виконавчий напис.

Крім того, на час вчинення виконавчого напису вже було наявне рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2010 року, яке набрало законної сили. При цьому, сума стягнута за виконавчим написом різниться з сумою, стягнутою за судовим рішенням.

Так, рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2010 року у справі №2-5799/10 з ОСОБА_2 на користь ОТП «Факторинг Україна» стягнута заборгованість за вказаним кредитним договором на загальну суму 1 216 613,44 грн. (т.2 а.с.160-161).

За розрахунком заборгованості станом на 01 вересня 2010 року у справі №2-5799/10 встановлено, що загальна сума заборгованості у розмірі 1 216 163,44 грн (еквівалентно 154 204,35 доларів США) складається з:

- тіла кредиту 124 747,98 доларів США, що еквівалентно 983 849,89 грн.;

- відсотків 15 916,47 доларів США, що еквівалентно 125 528,42 грн.;

- пені-13 539,90 доларів США, що еквівалентно 106 785,13 грн.,

- штрафу - 450 грн. (т.2 а.с.158).

За виконавчим написом нотаріуса від 22 серпня 2013 року за номером 6267 запропоновано звернення стягнення на нерухоме майно боржника: квартиру АДРЕСА_1 в рахунок погашення боргу перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 131 626,47 доларів США, що еквівалентно 1 053 790,37 грн., яка включає в себе:

- залишок заборгованості за кредитом 124 747,98 доларів США,

- заборгованість по відсоткам за користування кредитом 6878,49 доларів США (т.1 а.с.13).

Отже, у виконавчому написі від 22 серпня 2013 року зазначено суму заборгованості у розмірі 131 626,47 доларів США (еквівалент 1 053 790, 37 грн), що є сумою меншою, ніж встановлено рішенням суду від 02 грудня 2010 року у розмірі 1 216 163,44 грн, що еквівалентно 154 204,35 доларів США.

Суду надано докази про часткове погашення ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором після винесення рішення, а саме: 06 лютого 2012 року у розмірі 4 012,50 грн., що станом на 06 лютого 2012 року еквівалентно 502,21 доларів США (т.1 а.с.49). Однак, не надано доказів на зарахування якої складової заборгованості вони була направлені. При цьому, розмір заборгованості, визначений судовим рішенням, зменшився до 153 702,14 доларів США (154 204,35 - 502,21), що також значно перевищує розмір заборгованості визначений у виконавчому написі нотаріуса.

Наведене свідчить, що розмір заборгованості не є безпірним. Не зважаючи на те, що розмір заборгованості за виконавчим написом менше, ніж в судовому рішенні, але на час вчинення виконавчого напису існувала заборгованість саме такого розміру, а збільшення чи зменшення суми - це є зміна її розміру.

Посилання суду, що різниця в сумах заборгованість пояснюється тим, що кредитор не мав бажання включати у розмір боргових зобов`язань суму пені, ґрунтується на припущеннях, що суперечить нормам процесуального законодавства.

Доводи позивача щодо недотримання вимог надіслання письмової вимоги про усунення порушення із попередженням про виконання основного зобов`язання протягом 30 днів колегія суддів перевірити не може, з огляду на знищення нотаріусом за строком давності документів, на підставі яких вчинено оскаржуваний виконавчий напис, та відсутність вказаних копій документів у відповідача (т.1 а.с.126, т.2 а.с.131-132). За позицією відповідача нотаріусу була надана досудова вимога, що направлена боржнику у 2013 році (т.2 а.с.38). Однак, такої досудової вимоги матеріали справи не містять. Наявна лише досудова вимога від 02 вересня 2009 року, яка в той же день і була направлена боржнику/іпотекодавцю (т.2 а.с.156,157).

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Факт направлення у 2013 році та отримання позичальником листа-повідомлення з вимогою сплатити борг не встановлено.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що виконавчий напис нотаріуса вчинений з порушенням норм діючого законодавства, тому позовні вимоги є обґрунтованими.

Разом з тим, позивачем пропущений строк позовної давності, про застосування наслідків якого просив відповідач.

Так, згідно зі ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст.257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса вчинений 22 серпня 2013 року, а з позовом до суду ОСОБА_2 звернувся лише 05 листопада 2018 року (т.1 а.с.2,13).

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання ОСОБА_3 , що про наявність оскаржуваного виконавчого напису йому стало відомо лише 25 жовтня 2018 року з постанови приватного виконавця від 17 жовтня 2018 року, з огляду на таке.

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 ЦК України).

Для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа довідалася або повинна була довідатись про це порушення) чинники.

Аналіз стану поінформованості особи, вираженого дієсловами «довідалася» та «могла довідатися» у ст.261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо.

Позивач повинен довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого ст.81 ЦПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше.

Зазначена позиція неодноразово висловлювалась Великою Палатою Верховного Суду та є сталою.

Колегією суддів приймаються до уваги посилання відповідача про обізнаність позивача щодо наявності виконавчого напису раніше ніж 25 жовтня 2018 року, з огляду на те, що за оскаржуваним виконавчим написом неодноразово відкривались виконавчі провадження: 13 вересня 2013 року, 08 лютого 2014 року, 07 червня 2016 року та 17 жовтня 2018 року, копії постанов про відкриття виконавчого провадження яких направлялись сторонам виконавчого провадження (т.1 а.с.17, 46-48).

Крім того, ОСОБА_2 , будучі обізнаний про наявність у нього невиконаного кредитного договору, судового рішення про стягнення заборгованості, здійснюючи часткове погашення заборгованості після ухвалення судового рішення, міг проявити обачність та дізнатись про стан своїх майнових прав, зокрема з загальнодоступних реєстрів (Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, Єдиного реєстру боржників тощо).

При зверненні до суду із позовом, ОСОБА_2 не ставив питання про поновлення пропущеного строку позовної давності та доказів поважних причин пропуску строку суду не надав.

Встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.

Таким чином, підставами для відмови в позові у зв`язку з пропуском строку позовної давності є такі факти:

- доведеність порушення цивільного права або інтересу, за захистом якого особа звернулась;

- закінчення перебігу встановленого законодавством строку звернення до суду;

- відсутність поважних причин його пропуску,

- заява сторони у справі про застосування позовної давності.

За правилами ч.3 ст.267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Відповідно до ч.4 ст.267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Заява про застосування наслідків спливу строків позовної давності зроблена відповідачем у відзиві на позов - листопад 2018 року (т.1 а.с.42).

Аналізуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що у задоволенні позову ОСОБА_2 слід відмовити за пропуском строку позовної давності.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердженні в суді апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи, що рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 20 березня 2019 року у позові відмовлено за необґрунтованістю, що не знайшло свого підтвердження в суді апеляційної інстанції, тому при встановлених обставинах рішення підлягає зміні з викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 20 березня 2019 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04 жовтня 2021 року.

Головуючий:

Судді: