ПОСТАНОВА

Іменем України

09 вересня 2021 року м. Кропивницький

справа № 404/6569/20

провадження № 22-ц/4809/1199/21

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючий суддя - Дьомич Л. М. (суддя - доповідач),

судді - Мурашко С. І., Черненко В. В.,

за участю секретаря судового засідання Сорокіної Н.В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ;

відповідач - Акціонерне товариство «Альфа-Банк»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк» про захист прав споживача та відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 травня 2021 року (суддя Іванова Н.Ю.).

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та заперечень на позов

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про захист прав споживача, відповідно до якого просила стягнути з Акціонерного товариства «Альфа-Банк» (далі - АТ «Альфа-Банк») на її користь 62 546,00 грн моральної шкоди.

Позовна заява обґрунтована тим, що між ОСОБА_1 (Держатель)та Акціонерним комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (Банк) було укладено договір про відкриття банківського (карткового) рахунку та обслуговування платіжної картки під зарплатний проект.

У результаті реорганізації Акціонерного комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк» шляхом приєднання до АТ «Альфа-Банк», відповідач як правонаступник реорганізованого банку, набув усіх прав та обов`язків стосовно його клієнтів та контрагентів.

01 листопада 2018 року АТ «Альфа-Банк» прийнято пропозицію позивача (Клієнта) щодо укладення Угоди про обслуговування платіжних карток.

Зазначає, що 31 травня 2019 року о 01 год. 08 хв., 01 год. 23 хв., 01 год. 33 хв. із заробітної картки позивача невідомою особою були вкрадені грошові кошти в загальній сумі 13 165,00 грн. При цьому, картка знаходилась у її користуванні, ПІН-код та номер картки вона нікому не повідомляла, а після надходження на мобільний телефон SMS - повідомлення про блокування картки, зателефонувала за номером НОМЕР_1 , де оператором було повідомлено про необхідність звернення до поліції та проінформовано, що про дану подію повідомлено АТ «Альфа-Банк».

01 червня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області з заявою про викрадення коштів з банківської картки, на підставі якої порушено кримінальне провадження № 0004143 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. 03 червня 2019 року про викладені обставини було повідомлено відповідача.

За заявою позивача від 21 червня 2019 року АТ «Альфа-Банк» було компенсовано кошти в сумі 10 000,00 грн та 25 червня 2019 року повернуто кошти в сумі 3 145,00 грн.

07 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до АТ «Альфа-Банк» у зв`язку з тим, що в період часу 04 год. 11 хв. - 05 год. 07 хв. цього ж дня з її банківської картки невідомими особами знову викрадено грошові кошти в сумі 49 401,00 грн. 08 серпня 2019 року позивачем до Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області подано заяву про вчинення кримінального правопорушення, на підставі якої до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено кримінальне провадження № 0006055 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України; у ході досудового розслідування ОСОБА_1 було визнано потерпілою та допитано.

15 серпня 2019 року позивача було направлено на госпіталізацію до неврологічного відділення Комунального закладу «Поліклінічне відділення № 1», де вона знаходилась на лікуванні з 20 серпня 2019 року по 29 серпня 2019 року.

Для врегулювання питання про повернення грошових коштів позивач зверталась до відповідача, а також до системи електронних гаманців Global Money. За результатами розгляду вказаних звернень, 20 вересня 2019 року на розрахунковий рахунок позивача надійшов залишок незнятих з карки коштів в сумі 6000,00 грн, 16 грудня 2019 року АТ «Альфа-Банк» повернуто кошти в сумі 33401,00 грн.

Позивачем стверджується, що внаслідок подій, які сталися 31 травня 2019 року та 07 серпня 2019 року із вини відповідача, вона зазнала моральних страждань, які полягають у душевних стражданнях у зв`язку із протиправною поведінкою відповідача щодо неї, та переживанням емоційного та психічного стресу, а тому моральну шкоду оцінює у розмірі 62 546,00 грн, що дорівнює сумі, яка загалом була знята з її банківської картки.

У поданому до суду першої інстанції відзиві на позов АТ «Альфа-Банк» просить відмовити позивачу у задоволенні позову, у зв`язку з його необґрунтованістю. Вказує на відсутність підтвердження того, що списання коштів з рахунку позивача відбулось внаслідок протиправної поведінки банку чи його співробітників. В обох випадках списання невідомою особою з рахунку позивача коштів відповідач компенсував позивачу її втрати: 10000,00 грн - безумовна компенсація, передбачена пакетом послуг позивача, 3145,00 грн - залишок коштів (подія 31 травня 2019 року) та 33401,00 грн (подія 07 серпня 2019 року), що свідчить про лояльне ставлення банку до своїх клієнтів, проте жодним чином не є підтвердженням протиправності поведінки відповідача та заподіяння шкоди клієнту. Отже, відсутній склад цивільного правопорушення, що виключає можливість покладення на відповідача обов`язку з відшкодування шкоди, у тому числі моральної.

Відповідач вказує на відсутність взаємозв`язку між обставинами зняття коштів з рахунку позивача та її перебуванням на лікуванні у серпні 2019 року. Стверджує, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог (а.с. 95-96).

Короткий зміст рішення суду

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 травня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Ухвалюючи зазначене судове рішення, суд першої інстанції вказав, що у спорах про захист прав споживачів чинне законодавство передбачає відшкодування моральної шкоди лише у тих випадках, якщо її заподіяно діями, небезпечними для життя і здоров`я людини.

Оскільки спірні правовідносини виникли з договору щодо обслуговування банківських рахунків та враховуючи, що ані договором, ані нормами законодавства про захист прав споживачів не передбачено відшкодування моральної шкоди у спірних правовідносинах, суд зазначив, що у даній справі не встановлено існування обставин, з якими закон пов`язує право позивача на відшкодування моральної шкоди.

За викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги

Не погодившись із рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 травня 2021 року, ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку. Відповідно до поданої апеляційної скарги вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції таким, що винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на те, що наведені у позовній заяві доводи та обставини підтверджені належними у справі доказами, які не були оцінені судом відповідно до вимог процесуального закону.

Посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини, правові висновки Верховного Суду та рекомендації Верховного Суду України, вважає, що вимоги апеляційної скарги мають бути задоволені.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 22 червня 2021 відкрито апеляційне провадження у справі; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

09 липня 2021 року АТ «Альфа-Банк» на адреси апеляційного суду та позивача направлено відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін (а.с. 173-179). Зазначає, що зміст апеляційної скарги є незрозумілим, які саме порушення норм матеріального та процесуального законодавства були допущені судом першої інстанції. Вважає, що суд дійшов правильного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову. Також відповідач заперечує проти стягнення з банку витрат на професійну правничу допомогу, про що позивачем заявлено у апеляційній скарзі.

19 липня 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у суді апеляційної інстанції, про що постановлено відповідну ухвалу.

У відповідності до вимог процесуального закону апеляційним судом повідомлено сторін про дату, час та місце апеляційного розгляду справи.

08 вересня 2021 року на електронну адресу суду надійшло клопотання АТ «Альфа-Банк» про проведення судового засідання без участі представника відповідача. При цьому, відповідач підтримує свою правову позицію щодо вимог апеляційної скарги (а.с. 184-185).

На підставі розпорядження керівника апарату Кропивницького апеляційного суду від 08 вересня 2021 року №340 з підстав, що у ньому зазначені, здійснено заміну суддів - членів колегії з розгляду даної справи.

Відповідно до ухвали від 09 вересня 2021 року апеляційним судом продовжено на п`ятнадцять днів строк розгляду справи за апеляційною скаргою позивача.

У судовому засіданні 09 вересня 2021 року позивач та її представник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, надані скаржницею та її представником пояснення, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за наступного.

Встановлені судами фактичні обставини справи

Між АТ «Альфа-Банк» (Банк) та ОСОБА_1 (Клієнт) укладено договір про банківське обслуговування фізичних осіб шляхом прийняття позивачем Публічної пропозиції Банку, умови якої оприлюднені на Інтернет-сторінці Банку за адресою: www.alfabank.ua. Договір про банківське обслуговування фізичних осіб регулює відносини щодо відкриття, обслуговування поточних рахунків, рахунків, операції за якими здійснюються з використанням спеціального платіжного засобу (Рахунок СПЗ), а також відносини щодо розміщення фізичними особами депозитних вкладів у банку. З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що між позивачем та відповідачем виникли та у спірний період існували правовідносини за договором банківського рахунка. Так, Банком було відкрито позивачу гривневий рахунок СПЗ «Дохідний сейф» для зберігання грошей і здійснення розрахунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів, у тому числі, але не виключно, - для зарахування у безготівковому порядку виплачених роботодавцем Клієнта сум заробітної плати та інших прирівняних до неї платежів; випущено та передано у тимчасове користування Клієнту (Держателю) платіжну картку з визначеним строком дії та ПІН-код. Банком були взяті на себе зобов`язання, зокрема, щодо забезпечення ведення карткового рахунку позивача та проведення розрахунків з використанням картки з урахуванням обмежень, встановлених Держателем, Банком або відповідною платіжною системою; інформування Держателя про стан карткового рахунку; блокування та розблокування картки Клієнта у передбачених договором випадках; надання послуг та консультацій на умовах, що встановлені договором.

31 травня 2019 року о 01 год. 08 хв., 01 год. 23 хв., 01 год. 33 хв. із рахунку позивача в АТ «Альфа-Банк» невідомою особою були здійснені несанкціоновані Держателем списання переказів MoneySand на загальну суму 13165,00 грн, що підтверджується відповідною банківською випискою (а.с. 27-29).

За твердженням позивача, після отримання на мобільний телефон SMS - повідомлення про блокування картки, вона зателефонувала за одним із номерів телефонів Банку та повідомила оператора про зазначену подію; 01 червня 2019 року вона звернулась до Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області із заявою про викрадення коштів з банківської картки, на підставі якої було порушено кримінальне провадження № 0004143 щодо кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 1 ст. 185 КК України.

03 червня 2019 року позивачем до Банку подані два звернення, відповідно до яких Держатель особисто повідомила Банк про зазначені вище обставини, вказавши, що картка весь час перебувала у її користуванні, ні її номеру, ні ПІН-коду вона нікому не повідомляла, а також просила відповідача врегулювати питання щодо повернення їй коштів, оскільки персональні дані Клієнта знаходились у базі відповідача (а.с. 20, 25).

У листі Приватного акціонерного товариства «ВФ України» від 13 червня 2019 року у відповідь на заяву позивача зазначено, що її мобільний номер обслуговується Vodafon Україна за умовами передплаченого сервісу (надання послуг здійснюється без укладення письмового договору між оператором та абонентом).

Після детальної перевірки оператором надання сервісів за номером позивача впродовж 30 травня - 01 червня 2019 року, встановлено, що в цей період за ним зафіксований ряд змін SІМ- карти. Першу здійснено 30 травня 2019 року о 18 год. 59 хв., останню - 31 травня 2019 року о 13 год. 14 хв. Реєстрація мобільного номера на паспортні дані позивача відбулася 01 червня 2019 року о 13 год. 47 хв., а до цього моменту обслуговування номера здійснювалося анонімно (без реєстрації персональних даних абонента). Станом на 13 червня 2019 року за номером позивача активний безкоштовний сервіс «Заборона заміни SIМ- карти», тому отримання її дублікату можливе при зверненні до мобільного оператора зареєстрованого користувача з паспортом (а.с.30).

Зі змісту наявного в матеріалах справи листування між сторонами вбачається, що 13 червня 2019 року в рамках надання пакету послуг «Ultra» Банком на рахунок позивача були повернуті грошові кошти в сумі 10000,00 грн. На підставі додатково наданих позивачем документів Банком було прийняте позитивне рішення щодо проведення доплати понад передбачену пакетом послуг суму та 25 червня 2019 року повернуто на рахунок Клієнта грошові кошти у розмірі 3145,00 грн (а.с. 31-32).

07 серпня 2019 року позивач у телефонному режимі та шляхом подання відповідного письмового звернення повідомила Банк про викрадення з її карки грошових коштів у загальній сумі 49 401,00 грн, яке було здійснено невідомими особами 07 серпня 2019 року; просила вирішити питання повернення їй коштів (а.с. 33).

Банківськими виписками підтверджується, що з 04 год. 17 хв. по 05 год. 07 хв. 07 серпня 2019 року шляхом проведення восьми розрахунків через систему електронних гаманців Global Money з рахунку позивача були зняті грошові кошти у загальному розмірі 49 401,00 грн (а.с. 21-24).

На підставі заяви ОСОБА_1 від 07 серпня 2019 року Кропивницьким відділом поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено інформацію про кримінальне провадження №0006055 за фактом вчинення невідомою особою кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.1ст. 190 КК України (а.с. 34).

За доводами позовної заяви, що підтверджуються листуванням між сторонами, 06 вересня 2019 року Банком було повернуто позивачу грошові кошти в сумі 10 000,00 грн, 20 вересня 2019 року кошти в сумі 6000,00 грн були повернуті позивачу електронним сервісомGlobal Money та 16 грудня 2019 року відповідачем на рахунок позивача повернуті грошові кошти в сумі 33 401,00 грн (а.с. 35-36, 39,43-44).

При цьому, у адресованому ОСОБА_1 листі АТ «Альфа-Банк» зазначається, що позитивне рішення про проведення позивачу доплат понад суму, передбачену пакетом послуг Ultra, приймалось Банком виключно зважаючи на прагнення будувати взаємовідносини на основі взаєморозуміння та довіри, збереження взаємовигідних та довготривалих відносин з Клієнтом, що жодним чином не може тлумачитись як визнання вини Банку та/або участі його співробітників у операціях щодо несанкціонованого списання коштів з рахунку позивача (а.с. 56).

З листа Кропивницького відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області від 12 грудня 2019 року за вих. № Аз-109/117-19 вбачається, що в ході досудового розслідування кримінального провадження №0006055 позивача було визнано потерпілою та допитано. Відділом протидії кіберзлочинам в Кіровоградські області Придніпровського управління кіберполіції Департаменту Кіберполіції Національної поліції України не вдалося встановити особу, яка вчинила кримінальне правопорушення. На даний час слідчим Кропивницького ВП ГУНП проводиться досудове розслідування (а.с. 42).

ОСОБА_1 доводила, що через викликаний зазначеними вище подіями стрес 20 серпня 2019 року змушена була звернутись до лікаря-невропатолога, яким діагностовано Цервікокраніалгію, синдром вегето-судинної дистонії, виражений больовий синдром та призначено лікування, яке позивач проходила амбулаторно до 30 серпня 2019 року включно (а.с. 47-55, 113-114). Також унаслідок подій, які стались 31 травня 2019 року та 07 серпня 2019 року із вини відповідача, позивач зазнала моральних страждань, що полягають у душевних стражданнях, перебуванні у стані емоційного та психічного стресу у зв`язку із протиправною поведінкою відповідача щодо неї. Спричинену відповідачем моральну шкоду оцінює у розмірі 62546,00 грн, що дорівнює загальній сумі знятих з її банківської картки грошових коштів.

Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 207 ЦК України (тут і надалі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

За змістом ст.ст. 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За ч.ч. 1, 2 ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору (ч. 1 ст. 634 ЦК України).

Частиною 1 ст. 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч.ч. 1- 3 ст. 1066 ЦК Україниза договором банківського рахунка банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком. Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами. Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші обмеження його права щодо розпорядження грошовими коштами, не передбачені законом, договором між банком і клієнтом або умовами обтяження, предметом якого є майнові права на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку.

За положеннями ч.ч. 1-3 ст. 1068 ЦК України,банк зобов`язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка. Банк зобов`язаний зарахувати грошові кошти, що надійшли на рахунок клієнта, в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не встановлений договором банківського рахунка або законом. Банк зобов`язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунка або законом.

У разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом (ст. 1073 ЦК України).

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статті 610, 611 ЦК України передбачають, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно з абз. 1 п. 14.12 ст. 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, користувач платіжної системи зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень.

Пунктом 2 Розділу VI «Загальні вимоги до безпеки здійснення платіжних операцій та управління ризиками» Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, емітент зобов`язаний не розкривати іншим особам, крім користувача, ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу виконувати платіжні операції з використанням електронного платіжного засобу. Емітент під час видачі електронного платіжного засобу за наявності можливості змінити ПІН користувачем зобов`язаний проінформувати користувача про це право та запропонувати змінити ПІН. Користувач зобов`язаний надійно зберігати та не передавати іншим особам електронний платіжний засіб, ПІН та інші засоби, які дають змогу користуватися ним.

Пунктами 39.1.- 39.4. ст. 39 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що суб`єкти переказу зобов`язані виконувати встановлені законодавством України та правилами платіжних систем вимоги щодо захисту інформації, яка обробляється за допомогою цих платіжних систем. Правила платіжних систем мають передбачати відповідальність за порушення цих вимог з урахуванням вимог законодавства України . При проведенні переказу його суб`єкти мають здійснювати в межах своїх повноважень захист відповідної інформації від: 1) несанкціонованого доступу до інформації; несанкціонованих змін інформації; несанкціонованих операцій з компонентами платіжних систем. Суб`єкти переказу зобов`язані повідомляти платіжну організацію відповідної платіжної системи про випадки порушення вимог захисту інформації. У разі виявлення при цьому ознак, що можуть свідчити про вчинення злочину, суб`єкти переказу та інші учасники платіжних систем зобов`язані повідомити про такий випадок порушення вимог захисту інформації відповідні правоохоронні органи. Працівники суб`єктів переказу повинні виконувати вимоги щодо захисту інформації при здійсненні переказів, зберігати банківську таємницю та підтримувати конфіденційність інформації, що використовується в системі захисту цієї інформації . Працівники суб`єктів переказу несуть відповідальність за неналежне використання та зберігання засобів захисту інформації, що використовуються при здійсненні переказів, відповідно до закону.

Позивач стверджує, що виданий Банком електронний платіжний засіб нікому не надавала, він постійно знаходився в її користуванні, номеру картки, ПІН-коду, строку її дії та будь-яких інших відомостей щодо платіжної картки нікому не повідомляла. Разом з тим, на переконання позивача, саме через винні дії відповідача крадіжку коштів з її платіжної картки здійснено особою, у розпорядженні якої були відомості про конфіденційну та таку, що складає банківську таємницю інформацію про Клієнта, що міститься у базі даних Банку. Саме тому, як вбачається з листування між сторонами, позивач вважає ймовірною причетність до протиправних дій саме працівників АТ «Альфа-Банк», оскільки останні мали доступ до вказаної інформації.

Відмовляючи в повному обсязі у задоволенні позову про стягнення з відповідача моральної шкоди, суд першої інстанції керувався тим, що у спорах про захист прав споживачів чинне цивільне законодавство передбачає відшкодування моральної шкоди у тих випадках, якщо шкода завдана майну споживача або завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю. Договір банківського рахунка відшкодування моральної шкоди також не передбачає. Зазначене свідчить про безпідставність пред`явленої вимоги, що виключає її задоволення судом.

Однак, колегія суддів вважає, що такі висновки ґрунтуються на занадто формальному підході до розуміння судом першої інстанції положень чинного цивільного законодавства.

До того ж, законодавство України передбачало відшкодування моральної шкоди лише у тих випадках, якщо її заподіяно діями, небезпечними для життя і здоров`я людини.

Так, п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачав, що споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування шкоди (збитків), завданих дефектною чи фальсифікованою продукцією або продукцією неналежної якості, а також майнової та моральної (немайнової) шкоди, заподіяної небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законодавством.

Разом з тим, Законом України від 19 травня 2011 року № 3390-VI «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції» п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» викладений в чинній редакції, саме яка наведена судом у оскаржуваному рішенні, та яка не обмежує право на відшкодування лише заподіянням моральної шкоди небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією.

Поняття моральної (немайнової) шкоди і порядок її відшкодування визначається ст. 23 ЦК України, відповідно до якої особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку зі знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Виходячи з положень ст.ст. 16, 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.

Відповідно до постанови від 01 вересня 2020 року у праві № 216/3521/16-ц Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що вирішуючи спір щодо відшкодування моральної шкоди за порушення споживчого договору, суди мають враховувати, що моральна шкода за порушення цивільно-правового договору як спосіб захисту суб`єктивного цивільного права може бути компенсована і в тому разі, якщо це прямо не передбачено законом або тим чи іншим договором, і підлягає стягненню на підставі ст.ст. 16 та 23 ЦК України і ст.ст. 4 та 22 Закону про захист прав споживачів навіть у тих випадках, коли умовами договору право на компенсацію моральної шкоди не передбачено.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» термін «продукція» у цьому Законі вживається в значенні - будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб.

За змістом ч. 2 ст. 22 вказаного Закону, при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Отже, порушення банком зобов`язання щодо захисту інформації, що призвело до несанкціонованого списання коштів з рахунку Клієнта, саме на чому наполягає позивач, незважаючи на умови укладеного договору є недоліком продукції (неналежним наданням фінансової послуги) у розумінні законодавства про захист прав споживачів і відповідно до ст.ст. 4 та 22 спеціального Закону має наслідком відшкодування моральної шкоди, завданої Клієнту таким неналежним виконанням зобов`язання.

Зазначеного судом першої інстанції безпідставно враховано не було.

Разом з тим, апеляційним судом береться до уваги, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Виходячи зі змісту правовідносин сторін (правової природи, прав та обов`язків), що випливають зі встановлених обставин справи та враховуючи принцип диспозитивності цивільного процесуального законодавства, позивач, крім зазначення у чому полягає спричинена їй моральна шкода, також мала обґрунтувати якими саме неправомірними діями чи бездіяльністю відповідача її заподіяно та якими доказами це підтверджується.

За змістом ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч.1 ст. 76 ЦПК України).

Частиною 2 ст. 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 1ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Всупереч викладеному, позивач ані в суді першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду справи не навела обґрунтувань, за яких обставин чи якими протиправними діями (бездіяльністю) саме відповідачем - АТ «Альфа-Банк» їй заподіяна немайнова шкода та не надала відповідних доказів на підтвердження своїх доводів.

Варто зауважити, що в матеріалах справи відсутнє підтвердження наявності ознак протиправності в діях відповідача у спірних правовідносинах, а також вини АТ «Альфа-Банк» у заподіянні шкоди позивачу. Саме по собі твердження позивача про те, що зловмисником було використано персональні дані Клієнта, що містяться в базі Банку, таким доказом не є.

У контексті викладеного необхідно зазначити також, що відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

При цьому, презумпцію невинуватості можна розглядати в загальноправовому і процесуальному значеннях. Як загально правова вимога вона визначає положення особи в суспільстві. Хоча цей принцип сформульований як кримінальний процесуальний, однак його дія виходить за рамки лише кримінального процесу. Презумпція невинуватості - об`єктивне правоположення. Це вимога Основного Закону, звернена до всіх громадян, посадових осіб, юридичних осіб, державних і громадських організацій, до суспільної думки в цілому. Такої позиції дотримується і Європейський Суд з прав людини, що у своєму рішенні від 10 лютого 1995 року у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно першою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

У найзагальнішому вигляді правило презумпції невинуватості означає, що особа може бути визнана винуватою у вчиненні злочину і покарана лише за умови, що її вина буде доведена в передбаченому законом порядку і встановлена обвинувальним вироком суду. Отже, вирок суду є єдиним процесуальним документом, що встановлює винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення.

ОСОБА_1 сама вказує на ту обставину, що причетна особа (особи) або особа (особи), що вчинила крадіжку чи то шляхом шахрайських дій протиправно заволоділа коштами з її карткового рахунку, наразі правоохоронними органами не встановлена, досудове розслідування не закінчене.

Апеляційним судом враховано, що Банком вжито всі належні та можливі заходи задля повернення позивачу втрачених коштів у повному обсязі.

Споживач, виходячи із міркувань розумної завбачливості та перестороги, повинен вжити всіх залежних заходів для запобігання будь якої можливій спробі несанкціонованого зняття коштів з рахунку (змінити фінансовий номер мобільного телефону, підключити послугу повідомлення про рух коштів на картковому рахунку, встановити добовий ліміт для готівкових та безготівкових операцій по картковому рахунку, перевипустити картку, відмовитись від операцій в мережі Інтернет тощо).

В своїх рішеннях ЄСПЛ установив, що наявність «правомірних (законних) очікувань» є передумовою для відповідного захисту. У свою чергу, умовою наявності «правомірних очікувань» у розумінні практики ЄСПЛ, є достатні законні підстави.

Оскільки матеріалами справи підтверджено відсутність протиправних винних дій Банку при виконанні визначених законом та передбачених договором зобов`язань, а отже, недоведеність позивачем наявності всіх необхідних елементів цивільно-правової відповідальності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції в цій частині.

Враховуючи аксіому цивільного судочинства jura novit curia - "суд знає закон", колегія суддів дійшла висновку, що помилкове тлумачення судом першої інстанції норм Закону України «Про захист прав споживачів» у даному випадку не призвело до неправильного вирішення спору по суті. Тому, за обставин цієї справи апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення у цій частині, позаяк вважає, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму.

Оскільки апеляційний суд не вбачає наявності наведених у апеляційній скарзі підстав для скасування рішення суду першої інстанції, у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 необхідно відмовити.

Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються як в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цих межах.

Судом першої інстанції рішення у даній справі ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому, відповідно до ст. 375 ЦПК України, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 травня 2021 року, - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л. М. Дьомич

Судді С. І. Мурашко

В. В. Черненко