Номер провадження: 22-ц/813/19/21
Номер справи місцевого суду: 521/8337/20
Головуючий у першій інстанції Лічман Л. Г.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи 521/8337/20

Номер провадження: 22-ц/813/19/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів Князюка О.В., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

- відповідач Казенне підприємство «Морська пошуково-рятувальна служба»,

- третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду міста Одеси, ухвалене у складі судді Лічмана Л.Г. о 15 годині 03 хвилині 23 жовтня 2020 року, повний текст рішення складений 29 жовтня 2020 року,

встановив:

2. Описова частина

2.1 Короткий зміст позовних вимог

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Київського районного суду м. Одеси з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) визнати незаконним та скасувати наказ Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (далі КП «МПРС») від 21.04.2020 р. № 223-к про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера філії «Чорноморська філія» Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба»; 2) поновити його на зазначеній посаді; 3) стягнути з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.04.2020 р. до дати ухвалення рішення.

ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що він працював на посаді провідного інженера Чорноморської філії КП «МПРС». З 24.12.2020 р. на підприємстві відбулась зміна керівництва, поновлений директор ОСОБА_2 запропонував добровільно звільнитися до 26.12.2020 р. певному колу працівників, особливо тих, хто викрив розкрадання майна на підприємстві.

18.02.2020 р. видано наказ КП «МПРС» № 123-н «Про припинення діяльності філії «Чорноморська філія» КП «МПРС». Одночасно ОСОБА_1 проінформовано про скорочення його посади та наступне вивільнення відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. 17.04.2020 р. позивачу запропоновані вакантні посади, на що він надав згоду на зайняття будь-якої із запропонованих посад. Усі вакантні посади, які були на підприємстві, ОСОБА_1 не пропонувались. Однак, наказом від 21.04.2020 р. № 223-к позивача було звільнено за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

ОСОБА_1 вважає звільнення незаконним. В порушення п. 5.1.5. Статуту КП «МПРС» припинення діяльності філії здійснено без погодження Уповноваженого органу управління Державної служби морського та річкового транспорту. В порушення Положення про Чорноморську філію та Посадової інструкції провідного інженера Чорноморської філії позивача звільнено посадовою особою, яка не передбачена згідно порядку звільнення працівників філії, оскільки наказ підписаний директором КП «МПРС» ОСОБА_2 .. В порушення ст. 49-4 КЗпП України та пунктів 5.2.1.6, 6.12 Статуту КП «МПРС» роботодавець не звертався до профспілки щодо проведення консультацій з питань скорочення чисельності або штату працівників, що мало відбутися не пізніше 3 місяців до намічуваних звільнень. Роботодавець порушив норми матеріального права під час звільнення (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України) за підставою, яка не передбачена чинним законодавством, а саме - ліквідацією Чорноморської філії. Така позиція відповідає висновку Верховного Суду України у постанові від 11.07.2012 р. по справі № 6-65цс12. В порушення ст. 49-2 КЗпП України роботодавцем не було запропоновано всі вакантні посади на підприємстві одночасно з попередженням про звільнення та у подальшому. Позивачу відомо про посади фахівець в Службі флоту; - провідний інженер в Службі флоту; - інспектор Відділу документального забезпечення та контролю; - дві посади у Відділі економічного планування та прогнозування. Відповідачем згода на переведення була проігнорована. Роботодавцем не враховано переважне право позивача на залишення на роботі, незважаючи на безперервний стаж роботи позивача 15 років. В порушення ч. 1 ст. 43 КЗпП України роботодавець не звертався з письмовим поданням до Профспілки працівників КП «МПРС» про розірвання трудового договору та звільнив позивача без попередньої згоди Профспілки. Листом від 17.02.2020 р. Професійна спілка працівників КП «МПРС» повідомила про створення профспілки. Роботодавець порушив норму статті 252 КЗпП України щодо заборони звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обиралися до складу профспілкових органів протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад. Так, ОСОБА_1 був обраний до складу Профспілкового комітету Професійної спілки працівників Морської пошуково-рятувальної служби на конференції 27.11.2019 р.. 13.02.2020 р. позивачем подана заява про вихід із вказаної Профспілки, у зв`язку з обранням на посаду голови - ОСОБА_3 , яка має пряме підпорядкування директору, що свідчить про конфлікт інтересів. 14.02.2020 р. ОСОБА_1 став членом новоутвореної Професійної спілки працівників КП «МПРС», його обрано членом Профспілкового комітету (Т. 1, а. с. 1 - 16).

2.2 Позиція сторін в суді першої інстанції

У відзиві на позовну заяву КП «МПРС» просить у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на наступне.

За результатами державного фінансового аудиту діяльності КП «МПРС», проведеного Південним офісом Держаудитслужби, складено Аудиторський звіт, відповідно до якого рекомендовано з метою оптимізації організаційної структури та економії державних коштів розглянути необхідність функціонування Чорноморської філії КП «МПРС». Підприємством отримано згоду у повноваженого органу на ліквідацію філії. Тому, наказом від 18.02.2020 р. № 123-н прийнято рішення припинити діяльність Філії шляхом ліквідації. Про наступне вивільнення попереджено ОСОБА_1 17.04.2020 р.. Позивачу надано список вакантних посад, однак позивач не подав заяви про його переведення. 21.04.2020 р. ОСОБА_1 звільнено з займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України та вручено трудову книжку. Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад. Позивач попереджався про наступне вивільнення за 2 місяці. Зміна керівництва на підприємстві не відбувалась. Твердження про пропозицію ОСОБА_2 звільнитися не відповідає дійсності. Ніяких розкрадань на підприємстві не було, посилання на мотиви звільнення є вигадкою. Ліквідація філії була погоджена. ОСОБА_1 звільнено керівником юридичної особи, оскільки довіреність керівнику Філії не видавалась. Листом КП «МПРС» повідомлено голову профспілки про заплановані заходи, в тому числі щодо скорочення штату працівників. На момент попередження про звільнення позивача у відповідача були відсутні вакансії, які можна б було запропонувати ОСОБА_1 згідно його освіти, кваліфікації та досвіду, а тому не було порушено ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. Посади, про які зазначає позивач, не могли бути ним зайняті та не були вакантними. На адресу КП не надходило жодного листа про членство ОСОБА_1 в інших профспілкових організаціях. Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 18.03.2020 р., серед іншого, визнано протокол конференції від 27.11.2019 р. протиправним. Крім того, у зв`язку з достроковим припиненням повноважень ОСОБА_1 , гарантії, передбачені ст. 252 КЗпП, не розповсюджуються. Оскільки вимога про стягнення середнього заробітку є похідною, то у її задоволенні також необхідно відмовити (Т. 1, а. с. 201 - 215).

Згідно пояснень представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», ОСОБА_4 14.02.2020 р. утворена Професійна спілка працівників казенного підприємства «МПРС», головою якої призначено - ОСОБА_4 , членом якої є ОСОБА_1 .. Про утворення профспілки повідомлявся керівник КП «МПРС» - ОСОБА_2 листом від 17.02.2020 р. вих. № 1. Обставини, що передували звільненню ОСОБА_1 визначені тим, що після поновлення на посаді директора КП «МПРС» ОСОБА_2 24.12.2019 р. ним проявлено агресивну поведінку по відношенню до колективу. Звільнено 35 працівників, що складає 10 % від загальної чисельності працівників, що є масовим звільненням. Після вручення ОСОБА_1 попередження, він звернувся до Профспілки за захистом своїх прав. Профспілка звернулась з листом до директора КП «МПРС» щодо порушення законодавства. Однак, відповіді не отримало. КП «МПРС» не подавало звітності про заплановане масове вивільнення. Відповідачем порушено ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». ОСОБА_1 не пропонувались інші вакантні посади на підприємстві та звільнено всупереч його згоди на переведення. У період з 18.02.2020 р. по 21.04.2020 р. підприємством здійснено прийом нових працівників, які відповідають кваліфікації позивача. Позивача звільнено через два місяці після внесення запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про закриття філії та наказ про звільнення підписано посадовою особою, яка не передбачена порядком звільнення працівників. Позивача звільнено без попередньої згоди профспілки. Крім того, роботодавцем порушено ст. 252 КЗпП України щодо заборони звільнення працівників, які обиралися до складу профспілкових органів протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад (Т. 1, а. с. 139 - 144).

ОСОБА_1 у відповіді на відзив на позов вказує, що йому не були запропоновані всі вакантні посади на підприємстві. Позивач погодився на переведення на будь-яку посаду, однак всупереч цьому його було звільнено. Переведення на іншу посаду можливе без відповідної форми заяви. При цьому, прийнято ОСОБА_5 з 27.02.2020 р., ОСОБА_6 з 23.03.2020 р. та ОСОБА_7 з 08.04.2020 р. на роботу. Позивач мав переважене право залишення на роботі. В порушення ч. 1 ст. 43 КЗпП України відповідач не звертався з письмовим поданням до Профспілки працівників КП «МПРС» про розірвання трудового договору та звільнив без попередньої згоди профспілки. Твердження про ненадходження документа про членство ОСОБА_1 в інших профспілкових організаціях не відповідають дійсності, оскільки наявне звернення на офіційну електронну адресу директора КП «МПРС» від 17.02.2020 р.. В порушення ст. ст. 48, 50 Закону України «Про зайнятість населення» КП «МПРС» не надавало інформацію про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Твердження відповідача щодо перебування ОСОБА_2 керівником КП «МПРС» з дня утворення є недостовірним. Доводи відповідача про те, що філія ліквідована внаслідок проведеного аудиту спростовуються Протоколом розбіжностей до Аудиторського звіту та листом відповідача на адресу начальника Південного офісу Держаудитслужби Муратова О.М.. Незаконне звільнення ускладнилось тим, що воно відбулось під час впровадження карантину (Т. 2. а. с. 77 - 86).

Згідно заперечень на відповідь на відзив представник відповідача вказує про неможливість працевлаштування позивача на запропоновані йому посади, а також посади, на які прийнято інших працівників через відсутність у ОСОБА_1 відповідного досвіду, освіти та кваліфікації. Вивільнення не було масовим (Т. 2, а. с. 241 - 249).

У наданих представником відповідача письмових поясненнях вказано, що прийняття на посади 36 нових працівників відбулось, оскільки ці посади не були вакантними. Серед 36 працівників, 31 - це моряки, що входять у плавсклад, з якими переукладаються контракти. ОСОБА_8 прийнято 03.03.2020 р. на посаду інженера І категорії на період додаткової відпустки ОСОБА_9 .. ОСОБА_5 прийнято до прийняття змін до штатного розпису на період відпустки основного працівника. ОСОБА_6 27.01.2020 р. направила заяву про її переведення на посаду інспектора відділу документального забезпечення та контролю. ОСОБА_7 прийнята на посаду економіста 10.02.2020 р.. ОСОБА_10 прийнято на посаду начальника відділу внутрішньої безпеки. ОСОБА_11 прийнято на посаду до прийняття рішення про внесення змін до штатного розпису 07.02.2020 р.. Всі вищевказані посади не були вакантними та не відповідали кваліфікаційним вимогам позивача.

У додаткових поясненнях представника відповідача КП «МПРС» зазначено, що на підприємстві діє єдина профспілка, а саме - Професійна спілка працівників морської пошуково-рятувальної служби, яка є первинною. ОСОБА_1 вибув з її членів, відомостей про його прийняття до іншої профспілки не надходило. Відносно голови Профспілки працівників КП «МПРС» на розгляді у Київському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження у зв`язку з поданням недостовірних документів для державної реєстрації профспілки (Т. 2, а. с. 145 - 148).

У запереченнях на пояснення третьої особи представник відповідача підтвердив неотримання листа профспілкової організації з посиланням на правовий висновок Верховного суду у постанові від 21.03.2019 р. у справі № 568/879/17 (Т. 3, а. с. 43 - 46).

Позивачем надано додаткові письмові пояснення, які містять факти, викладені у попередніх заявах по суті справи. Крім того, ОСОБА_1 вказує про необхідність запропонувати працівникові іншу роботу, а не вакантну посаду, про що стверджується відповідачем.

2.3 Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 23 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні вищевказаних позовних вимог ОСОБА_1 .

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що КП «МПРС» було здійснено всі необхідні заходи та дотримано вимоги ст. ст. 40, 42, 43, 49-2 КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 .. Підстава звільнення є обґрунтованою.

ОСОБА_1 подав заяву про вибуття із членів Професійної спілки працівників Морської пошуково-рятувальної служби за власним бажанням, що свідчить про те, що гарантії, передбачені ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ч. ч. 3. 4 ст. 252 КЗпП України не розповсюджуються на ОСОБА_1 (Т.3, а. с. 174 - 184).

2.5 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

ОСОБА_1 в апеляційній скаргу просить рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 23 жовтня 2020 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

2.6 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що: 1) судом першої інстанції не врахована відсутність події скорочення штату, що виключає право звільняти за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України; 2) судом першої інстанції не надано належної оцінки установчим документам філії щодо порядку звільнення її працівників; 3) судом першої інстанції зроблено неправильний висновок щодо неможливості зайняття ОСОБА_1 відповідних вакантних посад; 4) суд першої інстанції не дослідив порушення роботодавцем вимог щодо пропозицій подальшого переведення на вакантні посади; 5) відповідач не запропонував посаду, яка відповідає за кваліфікаційною вимогою для працевлаштування ОСОБА_1 ; 6) висновок суду щодо вжиття заходів з проведення попередніх консультацій з Профспілкою, відповідно до ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», зроблений при неповному з`ясуванні обставин справи, що мають значення для справи; 7) суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що гарантії, які передбачені ст. 252 КЗпП України, не розповсюджуються на ОСОБА_1 ; 8) судом першої інстанції не враховано відсутність звернення роботодавця про надання попередньої згоди на звільнення до Профспілки працівників (Т. 3, а. с. 192 - 216).

2.7 Узагальнені доводи сторін в апеляційному суді

У відзиві на апеляційну скаргу КП «Морська пошуково-рятувальна служба» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Рішення суду першої інстанції залишити без змін.

КП «Морська пошуково-рятувальна служба» вказує на те, що рішення Київського районного суду міста Одеси від 23 жовтня 2020 року є законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права (Т. 4, а. с. 10 -25).

У письмових поясненнях Казенне підприємство «Морська пошуково-рятувальна служба» зазначає, що з 2012 року на підприємстві діє Професійна спілка працівників Морської пошуково-рятувальної служби, яка є первинною, і яка легалізована в установленому законодавством порядку. Професійна спілка працівників КП «Морська пошуково-рятувальна служба» не повідомила роботодавця, в порушення вимог ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», відсутнє свідоцтво про легалізацію зазначеної профспілки (Т. 4, а. с. 34 - 37).

2.8 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 січня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 23 жовтня 2020 року (Т. 3, а. с. 248).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 січня 2021 року призначено розгляд справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 23 жовтня 2020 року (Т. 3, а. с. 249).

05 березня 2021 року від КП «Морська пошуково-рятувальна служба» надійшов відзив на апеляційну скаргу (Т. 4, а. с. 10-25).

15 квітня 2021 року від КП «Морська пошуково-рятувальна служба» надійшли письмові пояснення (Т. 4, а. с. 34 - 37).

21 травня 2021 року від Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» надійшла заява, згідно якої останній просить справу розглядати за його відсутності. Вважає, що рішення Малиновського районного суду м .Одеси від 23.10.2020 року підлягає скасуванню, а апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.05.2021 року зобов`язано Професійну спілку працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» розглянути на засіданні комітету, з додержанням вимог ст. 43 КЗпП України, питання про надання згоди (відмову у наданні згоди) на звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера філії «Чорноморська філія» КП «МПРС» за ч. 1 ст. 40 КЗпП України (Т. 4, а. с. 60 - 65).

До одержання рішення профспілкової організації розгляд справи було зупинено.

23.06.2021 року на адресу апеляційного суду, на виконання вимог ухвали Одеського апеляційного суду від 21 травня 2021 року, надійшла копія Протоколу Профспілкового комітету від 22.06.2021 року (Т. 4, а. с. 68 - 120).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 02.07.2021 року відновлено провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 23 жовтня 2020 року та призначено справу до судового розгляду (Т. 4, а. с. 121).

22.09.2021 року від Професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» надійшла заява про розгляд справи за відсутності їх представника.

23.09.2021 року від ОСОБА_12 , діючого від імені КП «МПРС», надійшло клопотання про витребування доказів та виклик свідків.

У судовому засіданні від адвоката Желдакова Я.І., діючого від імені ОСОБА_1 , надійшла заява про залучення розрахунку суми середнього заробітку за час прогулу.

У судовому засіданні адвокат Желдаков Я.І., діючий від імені ОСОБА_1 , апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити.

У судовому засіданні ОСОБА_12 , діючий від імені КП «МПРС», заперечував щодо залучення розрахунку суми середнього заробітку за час прогулу та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалою апеляційного суду від 23.09.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_12 , діючого від імені КП «МПРС», про витребування доказів та виклик свідків. Наданий адвокатом Желдаковим Я.І., діючим від імені ОСОБА_1 , розрахунок суми середнього заробітку за час прогулу долучено до матеріалів справи.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

З диплому молодшого спеціаліста серії НОМЕР_1 вбачається, що ОСОБА_1 закінчив у 1998 р. Криворізьку філію Дніпропетроваського транспортно-економічного технікуму за спеціальністю «Технічне обслуговування і ремонт рухомого складу залізниць» і здобув кваліфікацію техніка-електромеханіка (Т. 3, а. с. 6).

Відповідно до наказу від 13.09.2016 р. № 19-к ОСОБА_1 прийнято на посаду провідного інженера Філії «Чорноморська філія» КП «МПРС» за строковим трудовим договором № 1 від 14.09.2016 р. Згідно наказу від 21.10.2016 р. № 23-к його переведено на постійне місце роботи на тій самій посаді. Вказане підтверджується записом у його трудовій книжці серії НОМЕР_2 . (Т. 1, а. с. 40 - 44).

Відповідно до п. 2.1 Статуту КП «МПРС», Підприємство створене з метою забезпечення сталого функціонування та подальшого розвитку національної системи пошуку і рятування на морі на виконання публічно-правових функцій держави Україна щодо здійснення операцій з пошуку і рятування людського життя на морі у відповідності з міжнародними договорами, стороною яких є Україна.

Відповідно до п. 5.1.3 Статуту КП «МПРС» підприємство самостійно визначає до організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис на підставі фонду оплати праці, передбаченого фінансовим планом.

Діяльність казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» розповсюджується на пошуково-рятувальний район України у Чорному та Азовському морях і не обмежується державним кордоном, оскільки здійснюється за міжнародними договорами: Конвенції ООН з морського права 1982 року (UNCLOS), Міжнародної конвенції з охорони людського життя на морі 1974 року (SOLAS), Міжнародної конвенції про пошук і рятування на морі 1979 року (SAR), Угоди про співробітництво причорноморських держав з пошуку та рятування на Чорному морі 1998 року.

За результатами державного фінансового аудиту діяльності (далі - аудит) КП «МПРС» з 01.01.2016 р. по 31.10.2018 р. проведеного Південним офісом Держаудитслужби складено Аудиторській звіт від 22.02.2019 № 05-14/3, в якому зазначено, що з метою оптимізації організаційної структури та економії державних коштів розглянути необхідність функціонування відокремленого структурного підрозділу «Чорноморська філія» КП «МПРС» (Т. 1, а. с. 237 -240).

Відповідно до вимог п. 5.1.4 Статуту КП «МПРС», підприємством отримано згоду Уповноваженого органу управління (Державна служба морського та і річкового транспорту України) на ліквідацію філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково- рятувальна служба», яка надана листом № 972/05/15-20 від 14.02.2020 р. (Т. 1, а. с. 236).

За весь час роботи у КП «МПРС» позивач був членом профспілкових організацій. Від початку свої роботи і до 14 лютого 2020 року він був членом професійної спілки працівників морської пошуково-рятувальної служби.

14 лютого 2020 року під час Установчих зборів членів професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», на яких ОСОБА_1 був присутній як член, було прийнято рішення про створення професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» та затверджено її Статут. З цього моменту позивач став членом Профкому професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба».

Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» набула юридичних прав (дієздатності) з моменту затвердження свого Статуту, тобто з 14 лютого 2020 року.

Згідно наказу директора КП «МПРС» від 18.02.2020 р. № 123-н «Про припинення діяльності філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», прийнято рішення про припинення діяльності філії шляхом ліквідації, з попередженням персонально під підпис працівників філії про їх вивільнення у зв`язку з ліквідацією філії та забезпеченням дотримання їх соціальних гарантій згідно з вимогами законодавства про працю (Т. 1, а. с. 49 - 50, 154 - 155).

18.02.2020 року ОСОБА_1 надано попередження, згідно якому відповідно до наказу КП «МПРС» від 18.02.2020 р. № 123-н «Про припинення діяльності філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», посада провідного інженера, яку він обіймає, скорочується і позивач підлягає вивільненню відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України (Т. 1, а. с. 52).

17.04.2020 року ОСОБА_1 було надано список вакантних посад КП «МПРС», про отримання якого ним поставлено особистий підпис. Позивач на вказаному списку зазначив, що згоден на переведення на будь-яку із запропонованих вакансій. Серед запропонованих посад значиться посади: - програміст системний (посада для особи з обмеженими можливостями); - моторист 1 класу матрос 1 класу; - моторист 1 класу; - начальник МРПЦ м. Бердянськ (Т. 1, а. с. 53).

21.04.2020 року відповідно до наказу КП «МПРС» № 223-к ОСОБА_1 було звільнено з посади провідного інженера філії «Чорноморська філія» КП «МПРС» у зв`язку ліквідацією філії, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставою звільнення вказано наказ КП «МПРС» від 18.02.2020 р. № 123-н «Про припинення діяльності філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» та попередження ОСОБА_1 від 18.02.2020 р..

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках (зокрема) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник ( ч.1 ст. 43 КЗпП).

Згідно п.5 ч.1 ст. 43-1 КЗпП розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації;

За змістом ч.ч. 1,2,3 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції.

3.4 Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі

За результатами державного фінансового аудиту діяльності (далі - аудит) КП «МПРС» з 01.01.2016 р. по 31.10.2018 р. проведеного Південним офісом Держаудитслужби складено Аудиторській звіт від 22.02.2019 № 05-14/3 зазначено, що з метою оптимізації організаційної структури та економії державних коштів розглянути необхідність функціонування відокремленого структурного підрозділу «Чорноморська філія» КП «МПРС».

Відповідно до листа від 10.01.2020 року в/о голови Державної служби Морського та річного транспорту України у відповідь на звернення казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» від 09.01.2020 року запропоновано до прийняття проекту акту Кабінету міністрів України « Про внесення змін до підпункту 1 пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України « Про відновлення єдиної системи пошуку та рятування на морі» вжити заходів щодо пріоритетних напрямків використання коштів підприємства на виконання міжнародних зобов`язань України в межах Національної системи пошуку та рятування на морі, скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат у відповідності з затвердженим фінансовим планом на поточний рік

Відповідно до вимог п. 5.1.4 Статуту КП «МПРС», підприємством отримано згоду Уповноваженого органу управління (Державна служба морського та і річкового транспорту України) на ліквідацію філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково- рятувальна служба», яка надана листом № 972/05/15-20 від 14.02.2020 р..

Згідно наказу директора КП «МПРС» від 18.02.2020 р. № 123-н «Про припинення діяльності філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», прийнято рішення про припинення діяльності філії шляхом ліквідації, з попередженням персонально під підпис працівників філії про їх вивільнення у зв`язку з ліквідацією філії та забезпеченням дотримання їх соціальних гарантій згідно з вимогами законодавства про працю.

Частиною третьою статті 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Таким чином, прийняття рішення про внесення змін до штатного розпису є компетенцією відповідача та є складовою права на управління діяльністю підприємством.

Суд не вирішує питання щодо доцільності змін в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників, так як вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу).

Така правова позиція щодо застосування норм матеріального права в тотожних правовідносинах викладена в Постанові КСЦ ВС від 08.04.2020 у справі № 756/10727/16, постанові КСЦ ВС від 07.08.2019 у справі № 367/3870/16-ц.

Відповідно до п. 5.1.4 Статуту КП «МПРС», підприємство має право за погодженням з Уповноваженим органом управління відповідно до законодавства України створювати, реорганізовувати та ліквідовувати відокремлені підрозділи (Філії, представництва тощо), які не мають статусу юридичної особи, наділяються майном Підприємства, можуть мати окремий баланс та діють на підставі положень, які затверджуються директором Підприємства.

Відповідно до п. 3.1 Положення про філію (далі - Положення), філія є відокремленим підрозділом Підприємства який не має статусу юридичної особи. Філія здійснює від імені Підприємства частину господарської діяльності.

Відповідно до п. 3.2 Положення, при здійсненні своєї діяльності Філія виконує функції, визначені ним Положенням та статутом Підприємства, керується Конституцією та законами України, актами Президента України. Кабінету Міністрів України, наказами Уповноваженого органу управління, нормативно-правовими актами, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади: наказами, розпорядженнями та іншими актами Директора Підприємства: наказами, розпорядженнями та іншими актами начальника Філії (далі Начальник Філії»).

Згідно з п. 5.10 Положення, питання, пов`язані із управлінням Філією, а також розподіл повноважень з цього питання між Філією та структурними підрозділами і посадовими особами Підприємства визначаються розпорядчими документами Підприємства.

Згідно з п. 8.1 Положення, припинення діяльності Філії здійснюється шляхом її реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації за рішенням Директора Підприємства порядку, передбаченому законодавством України.

Таким чином, Філія є відокремленим структурним підрозділом підприємства який не має статусу юридичної особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 95 ЦК України, філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

Згідно з ч. 4 ст. 64 ГК України, підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення

Відповідно до положень ст. 21 КЗпП України, сторонами трудового договору є працівник (фізична особа) і роботодавець (юридична або фізична особа).

Порядок створення та функціонування філії, підстави, законність та правильність прийняття наказу КП «МПРС» від 18.02.2020 № 123-н ««Про припинення діяльності філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», враховуючи ту обставину, що листом Державної служби морського та річкового транспорту№ 972/05/15-20 від 14.02.2020 р. було погоджено ліквідацію філії, не є предметом спору у справі.

Конкретна процедура припинення діяльності відокремленого підрозділу законодавством не передбачена, але враховуючи специфіку реєстраційних дій, передбачених Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» щодо припинення діяльності відокремлених підрозділів, то повідомлення державного реєстратора про прийняття рішення було здійснено за аналогією закону протягом 5-х робочих днів з дня прийняття такого рішення про припинення діяльності відокремленого підрозділу.

Філія не є юридичною особою і не підлягає державній реєстрації, метою внесення відомостей щодо Філії є відображеннях таких відомостей про неї в реєстраційній картці підприємства КП «МПРС» та долучення цих відомостей до реєстраційної справи юридичної особи КП «МПРС».

Філія діє на підставі свого Положення та статуту Підприємства.

Відповідно до п. 5.1.4 Статуту підприємства та п. 8.1 Положення, припинення Філії здійснюється шляхом ліквідації, що і було здійснено підприємством згідно з наказом директора КП «МПРС» № 123-н «Про припинення діяльності філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба».

До такого ж висновку дійшла судова палата у цивільних справах Верховного Суду України у постанові від 11.07.2012 р. у справі № 6-65цс12. В зазначеній постанові встановлено, що ліквідація структурного підрозділу юридичної особи може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Постановою пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 р. № 9 роз`яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у роботодавця мали місце зміни в організації виробництва і праці (якщо йдеться про звільнення у зв`язку із ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації), скорочення чисельності або штату працівників, чи додержувався власник або уповноважений ним орган норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази змін в організації виробництва і праці, а також того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, і те, чи не мав звільнений працівник переважне право залишитися на роботі та чи було попереджено його за 2 місяці про наступне звільнення (п. 19 постанови).

При розгляді даної справи суд не з`ясовує обставини щодо наявності (або відсутності) порушень позивачем трудової дисципліни або відповідності позивача займаної посади, на які посилаються представники відповідача у своїх заявах по суті справи так як дані обставини не є предметом розгляду даної справи та не мають відношення до процедури звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штатів.

Чисельність працівників це обліковий склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників це сукупність посад, установлених штатним розписом установи. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами (лист Мінпраці від 07.04.2011 р. №114/06/187-11).

З урахуванням наведеного, колегією суддів встановлено, що визначення у наказі №123-н від 18.02.2020 р. про припинення діяльності філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» із зазначенням про попередження працівників Філії про їх вивільнення у зв`язку ліквідацією Філії визнається як скорочення штату працівників підприємства.

Доводи апелянта, що судом першої інстанції не надано належної оцінки установчим документам філії щодо порядку звільнення її працівників, колегія суддів відхиляє, оскільки роботодавцем є саме юридична особа - КП «МПРС». Отже, право на прийняття на роботу та звільнення працівників має директор КП «МПРС».

Згідно зі статтею 49-4 КЗпП та статтею 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» законодавець встановив певні обмеження дискреційним повноваженням роботодавця (або уповноваженої особи) щодо визначення (зміни) штатного розкладу та звільнення працівників з економічних причин.

Частиною третьою статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

У трудовому законодавстві відсутня чітка норма яка регламентує дії власника або уповноваженого ним органу при плануванні звільнення працівників з причин економічного характеру.

Однак ч.2,3 ст. 49-4 КЗпП України встановлено, що ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення. Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов`язаних з вивільненням працівників.

Наказ КП «МПРС» від 18.02.2020 р. № 123-н «Про припинення діяльності

філії «Чорноморська філія» КП «МПРС» передбачає заходи, пов`язані з припиненням

діяльності філії, термін виконання яких визначений до травня 2020 року.

24.02.2020 року Чорноморська філія була припинена, про що свідчить Витяг з ЄДРПОУ.

Крім цього, якщо філія «Чорноморська філія» 24.02.2020 була припинена, то

попередження про майбутнє вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1

повинен був отримати не пізніше 24.12.2019 р., а консультації з Профспілкою Згідно ст.

22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» повинні бути

проведеними не пізніше 24.11.2019 р..

Тобто, роботодавець повинен був надати первинній профспілковій організації інформацію щодо заходів по звільненню працівників та провести з ними консультації, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень і саме з моменту такого звернення законодавець визначає початок процедури скорочення штатів.

Помилковим є посилання суду першої інстанції на те, що листом КП «МПРС» від 10.10.2019 № 41/580-19 Голові Професійної спілки працівників Морської пошуково-рятувальної служби ОСОБА_13 було повідомлено про заплановані заходи щодо скорочення та оптимізації невиробничих, адміністративних та інших витрат, оптимізації організаційної структури підприємства та внесення змін до штатного розпису, в тому числі щодо скорочення штату працівників із зазначення відповідних структурних підрозділів та повідомлено, що вивільнення працівників не буде масовим. Даний лист не є належним доказом направлення профспілковому комітету інформації про намічувані звільнення, у зв`язку із скорочення штату, які були проведені 21.04.2020 року, оскільки вищевказана інформація про скорочення штату, відповідно до вимог ст. 49-4 КЗпП та ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» повинна містить не лише повідомлення про можливе у майбутньому скорочення штатів із повідомленням про причини, але і мати чітку інформацію щодо причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, а також про терміни проведення звільнень. Проте, у даному листі від 10.10.2019 року така інформація відсутня.

Так, після початку процедури скорочення штатів законодавцем визначений певний алгоритм дій пов`язаних із проведенням даної процедури:

-проведення відповідних консультацій із профспілковим комітетом, попередження про наступне вивільнення персонально працівників яки підпадають під скорочення штату з одночасною пропозицією працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації із урахуванням наявності у працівника переважного права залишитися на роботі;

-звернення до профспілки з письмовим поданням про надання згоди на звільнення працівника який є членом профспілки; повідомлення про можливі масові звільнення державну службу зайнятості;

-здійснення безпосереднього звільнення з виплатою всіх належних робітнику сум та належною фіксацією звільнення.

Судом встановлено, що у КП «МПРС» з 14.02.2020 року існують дві профспілкові організації.

Відповідач не звертався із поданням до професійної спілки працівників Казенного підприємства «МПРС» за отриманням попередньої згоди на звільнення ОСОБА_1 .. Згідно до п. 2.2.9 Статуту Професійної спілки працівників КП «Морська пошуково-рятувальна служба» одним із завдань профспілки є надання згоди або відмова у наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом профспілки.

Доводи сторони відповідача, що ОСОБА_1 на момент звільнення не був членом профспілки КП «МПРС» спростовуються протоколом установчих зборів засновників Профспілки від 14.02.2020 року, Статутом Профспілки, витягом з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, поясненнями самих сторін.

Також не приймаються доводи відповідача, що Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», головою якої є Дрозд А.О., не була представником даного колективу КП «МПРС» на час звільнення ОСОБА_1 , оскільки не була легалізованою в установленому чинним законодавством порядку шляхом належного повідомлення підприємства з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 6 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» ( Закон 1045-XIV ) громадяни України мають право на основі вільного волевиявлення без будь-якого дозволу створювати профспілки, вступати до них та виходити з них на умовах і в порядку, визначених їх статутами, брати участь у роботі профспілок.

Статтею 37 Закону 1045-XIV визначено, що профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси. Свої повноваження первинні профспілкові організації здійснюють через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не створюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів профспілки, який діє в межах прав, наданих цим Законом та статутом профспілки. Якщо на підприємстві, в установі або організації діє кілька первинних профспілкових організацій, представництво колективних інтересів працівників підприємства, установи або організації щодо укладання колективного договору здійснюється об`єднаним представницьким органом, який утворюється цими первинними профспілковими організаціями, за ініціативою будь-якої з них. У цьому випадку кожна профспілкова організація має визначитися щодо своїх конкретних зобов`язань за колективним договором та відповідальності за їх невиконання. Представницький орган утворюється на засадах пропорційного представництва. Первинна профспілкова організація, що відмовилася від участі в представницькому органі, позбавляється права представляти інтереси найманих працівників при підписанні колективного договору.

Профспілки діють відповідно до законодавства та своїх статутів. Статути (положення) профспілок приймаються з`їздами, конференціями, установчими або загальними зборами членів профспілки відповідного рівня і не повинні суперечити законодавству України (ч. 1,2 ст. 14 Закону 1045-XIV).

Частиною дев`ятою статті 16 Закону 1045-XIV профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.

Рішенням Конституційного Суду України № 11-рп/2000 від 18.10.2000 року визнані неконституційними положення Закону про початок діяльності профспілок з моменту їх державної реєстрації, та зазначено, що положення Закону в частині встановлення таких умов легалізації профспілок, які фактично пов`язують початок діяльності створеної з метою забезпечення і захисту інтересів працівників організації як профспілки з моментом її реєстрації у відповідних органах, що рівнозначно вимозі про попередній дозвіл на утворення профспілки, не відповідають частині третій статті 36 Конституції України.

Таким чином, законодавець встановив початок правосуб`єктності профспілки саме з моменту її утворення шляхом прийняття статуту установчими або загальними зборами членів профспілки, та визначив можливість існування на одному підприємстві декількох професійних спілок.

Згідно протоколу установчих зборів засновників Професійної спілки працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» від 14.02.2020 року створена дана профспілка, та затверджений її статут. Державна реєстрація профспілки здійснена - 14.05.2020 року.

Таким чином, починаючи з 14.02.2020 року вважається, що Професійна спілка працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» стала суб`єктом трудового законодавства, та при звільненні стосовно її членів це питання роботодавець зобов`язаний погодити з даною профспілкою, у випадках визначених Законом.

Не відповідають дійсності і доводи відповідача, що адміністрація підприємства не була належним чином сповіщена про утворення 14.02.2020 року на підприємстві ще однієї профспілкової організації. Суперечка з цього питання між сторонами в судовому засіданні та пояснення свідків свідчать, що утворення 14.02.2020 року на підприємстві другої профспілки було гучною подією за участю в тому числі і адміністрації підприємства. Суд приймає до уваги, що ОСОБА_1 входив до ініціативної групи працівників підприємства, які вибули із складу існуючої профспілки і утворили нову профспілку на цьому ж підприємстві з метою захисту своїх трудових прав та інтересів, в тому числі і від неправомірних дій адміністрації підприємства, що і стало однією з обставин для звільнення ОСОБА_1 за ініціативою адміністрації підприємства.

КП «МПРС» посилається на те, що ані профспілкою, ані позивачем не було вжито жодних заходів щодо повідомлення роботодавця про членство позивача в іншій профспілці, проте вказані твердження є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, про створення зазначеної профспілкової організації повідомлявся директор КП « МПРС» через засоби електронного зв`язку 17.02.2020 року на електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1

У відповідності до Наказу №46-н від 29.06.2016 року «Про використання електронної пошти» були затверджені правила користування корпоративною електронною поштою КП «МПРС», згідно яких корпоративна пошта функціонує на домені - sar.gov.ua ( п.2 ), персональні адреси працівників формуються з першою літери власного імені, прізвища працівника з символом крапки між елементами (п.11) а за директором КП МПРС Сударевим В.О. закріплена офіційна адреса електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 .

При цьому, тягар дотримання всіх вимог законодавства при звільненні працівника покладено саме на роботодавця, що є захистом від свавілля, а тому під час підготовки та здійснення процедури звільнення у зв`язку із скороченням штатів, яке фактично почалось за два місяця до самого звільнення та здійсненням попередження позивача, саме роботодавець був зобов`язаний з`ясувати у особи, які підлягає звільненню факт його членства в інших профспілкових організаціях окрім тих , з яких він вийшов, у зв`язку із чим, колегія суддів вважає доведеним факт неналежного виконання роботодавцем вимог про погодження запланованого звільнення працівника із виборним органом первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Враховуючи відсутність належних та допустимих доказів своєчасного інформування профспілкової організації про заплановані вивільнення та відсутність доказів проведення відповідних консультацій із профспілковим комітетом, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта щодо доведеності факту порушення роботодавцем процедури скорочення штатів.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 (провадження № 61- 30894сво18) зазначено, що «як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору».

Згідно з п. 15 Постанови Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року, «Про практику розгляду судами трудових спорів» із змінами та доповненнями, суд встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмові профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 травня 2021 року було направлено звернення до Професійної спілки працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», яку було зобов`язано розглянути на засіданні профспілкового комітету, з додержанням вимог ст. 43 КЗпП України, питання про надання згоди (відмову у наданні згоди) на звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера філії «Чорноморська філія» КП «МПРС» за ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

23.06.2021 року на адресу апеляційного суду, на виконання вимог ухвали Одеського апеляційного суду від 21 травня 2021 року, надійшла копія Протоколу Профспілкового комітету від 22.06.2021 року.

Відповідно до Протоколу Профспілкового комітету від 22.06.2021 року, більшістю голосів комітету вирішено в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , провідним інженером філії «Чорноморська філії», за п. 1 ст. 40 КЗпП України відмовити.

Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування відмови у звільнені працівника з підстав, вказаних у поданні роботодавця. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.

Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, стаття 2 ЦПК України).

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Дослідивши вищевказаний висновок профспілкового комітету Професійної спілки працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», колегія суддів дійшла до висновку, що незгода профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , провідним інженером філії «Чорноморська філії», за п. 1 ст. 40 КЗпП України, є обґрунтованою та містить правомірне обґрунтування незаконності звільнення працівника, неврахування роботодавцем фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з ОСОБА_1 є порушенням його законних прав.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що у наказі від 17.02.2020 року зазначена причина необхідного скорочення - виконання листа Державної служби морського і річкового транспорту України від 10.01.2020 року №207/07/15-20 щодо пріоритетних напрямків використання коштів підприємств на виконання міжнародних зобов`язань України, скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат; визначена кількість і категорія працівників а також термін виведення зі штатного розпису 37 штатну одиницю, проте жодна з даних обставин не була відома на 10.10.2019 року.

За змістом Наказу соціальної політики №317 від 31.05.2018 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2013 року за №989/23521 «Про затвердження форми звітності №4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та порядку її подання» не пізніше ніж за два місяці до вивільнення працівників відповідна форма подається до територіального органу Державної служби зайнятості України.

Масовим вивільненням у відповідності до ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення» масовим вивільненням з ініціативи роботодавця є одноразове або протягом 1) одного місяця: вивільнення 10 і більш працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 20 до 100 працівників; вивільнення 10 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 101 до 300 працівників; 2) трьох місяців вивільнення 20 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації незалежності від чисельності працівників.

Як вбачається з матеріалів справи, у відповіді Одеського міського центру зайнятості від 08.05.2020 року за №841/19/02 (т.1 а/с 48 ) зазначено, що за період з 01.02.2020 року до 21.04.2020 року відсутня інформація від КП «Морська пошуково-рятувальна служба» про заплановане масове вивільнення працівників.

Затвердженим штатним розписом КП «МПРС» від 01.05.2019 року визначена кількість працівників підприємства у 295 осіб ( т.1 а/с 132 ), а у довідці про звільнення працівників КП «МПРС» за ініціативою роботодавця за період з 01.02.2020 по 30.04.2020, підписаною начальником відділу управління персоналом С. Терлецькою у лютому 2020 року чисельність працівників складала 288 осіб, у березні (після звільнення п`яти осіб ) чисельність працівників не змінилась та у квітні ( після звільнення ще двох осіб ) загальна чисельність працівників була 288 осіб, з яких було звільнено 18 працівників ( т.2 а/с 28).

Згідно Наказу №116-Н від 17.02.2020 про внесення змін до штатного розпису із зазначенням у наказі про виведення зі штатного розпису КП « МПРС» 37 штатні одиниці, запланованими було скорочення штату яке стосувалось більш ніж 10% від загальної кількості працівників підприємства та відсутні відомості скільки працівників зі скорочених посад будуть переведені а скільки можливо звільнені одночасно 17.04.2020 року а тому роботодавець був зобов`язаний виконати вимоги Закону щодо повідомлення державної служби зайнятості про заплановані виведення зі штату 37 працівників за два місяця до запланованого терміну скорочення штатів.

Отже, як вбачається з вищевикладеного, роботодавцем планувалося вивільнити більше 10 % працівників на підприємстві, а саме 37 штатних посад з загальної чисельності 295 штатних посад, що з урахуванням ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення» є масовим вивільненням.

Доводи апеляційної скарги про те, що звільнення відбулось у період лютого-квітня 2020 року лише у відношенні 25 працівників, що становить менше 10% працівників, а тому вивільнення не було масовим та не потребувало повідомлення державної служби зайнятості є помилковим, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що КП «МПРС» не було доведено до відома державної служби зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників, чим порушено норми трудового законодавства.

Що стосується висновку суду першої інстанції про те, що при попередженні позивача про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штатів, роботодавцем не були порушені вимоги про одночасне надання повідомлення про існуючі вакантні посади, повідомлено про всі існуючі посади та виконані вимоги закону про працевлаштування особи, посада якої підлягає скороченню, колегія суддів зазначає наступне.

18.02.2020 року ОСОБА_1 надано попередження, згідно якому відповідно до наказу КП «МПРС» від 18.02.2020 р. № 123-н «Про припинення діяльності філії «Чорноморська філія» казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», посада провідного інженера, яку він обіймає, скорочується і позивач підлягає вивільненню відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Власник є таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст. 492КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 01 квітня 2015 року у справі №6-40 цс15, від 01 липня 2015 року у справі №6-491цс15, від 25 травня 2016 року у справі №6-3048цс15, від 18 жовтня 2017 року у справі №6-1723цс17, постанові Верховного Суду від 05.12.2018 року у справі № 161/9976/16-ц.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівника при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштування працівника.

У першу чергу пропонується робота за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає, інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці), яку працівник може виконувати з урахуванням стану здоров`я.

З такою пропозицією роботодавець повинен звертатися до працівника не лише при попередженні про наступне звільнення, але й протягом усього строку попередження, якщо на підприємстві з`являються нові вакансії (наприклад, при звільненні працівників інших категорій). При цьому можуть пропонуватися і виконання роботи за строковими трудовими договорами (наприклад, на час відпустки по догляду за дитиною іншого працівника), роботу на умовах неповного робочого часу тощо. Невиконання цього правила свідчить про неналежне виконання роботодавцем своїх обов`язків.

17.04.2020 року ОСОБА_1 було надано список вакантних посад КП «МПРС», про отримання якого ним поставлено особистий підпис. Серед запропонованих посад значиться посади: - програміст системний (посада для особи з обмеженими можливостями); - моторист 1 класу матрос 1 класу; - моторист 1 класу; - начальник МРПЦ м. Бердянськ.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 був попереджений про наступне звільнення 18.02.2020 року, тобто з врахуванням визначеного законом двомісячного строку до дня фактичного звільнення, однак під час попередження йому не було запропоновано всі наявні на підприємстві вакантні посади.

Так, матеріалами справи встановлено, що відповідна пропозиція, з вказаною кількістю вакантних посад, була надана позивачу лише - 17.04.2020 року, тобто в день коли згідно наказу від 18.02.2020 року вже повинно було відбутись виведення посади яку займав позивач зі штатного розпису та за чотири дні до фактичного звільнення, яке відбулось - 21.04.2020 року. При цьому, така пропозиція була надана у п`ятницю, а звільнення відбулось у вівторок. Окрім того, під час ознайомлення із списком вакантних посад станом на 17.04.2020 року позивач ОСОБА_1 власноруч зробив напис на списку про згоду з будь-якою із запропонованих посад.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що не заслуговують на увагу доводи відповідача, що позивача, який не подав заяву про переведення на вакантну посаду, звільнено з дотриманням норм трудового законодавства, оскільки вжиття заходів для працевлаштування працівника, який погодився на запропоновані вакантні посади, є обов`язком роботодавця.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм трудового законодавства. Тому, наказ про звільнення позивача №223-к від 21.04.2020 року необхідно визнати незаконним і скасувати. Відповідно до положень ст. 253 КЗпП України при звільненні працівника без законних підстав він повинен бути поновлений на колишнє місце роботи. Тому, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді провідного інженера у КП «МПРС».

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню. Обрахунок середнього заробітку для стягнення середнього заробітку за вимушений прогул здійснюється у відповідності з постановою Кабінету Міністрів України за № 100 від 05.02.1995 року.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 4 вказаного порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 року у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду, «вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника».

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. У зв`язку з поновленням на роботі, вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню. Обрахунок середнього заробітку для стягнення середнього заробітку за вимушений прогул здійснюється у відповідності з постановою Кабінету Міністрів України за № 100 від 05.02.1995 року.

У судовому засіданні адвокат Желдаков Я.І., діючий від імені ОСОБА_1 , надав розрахунок суми середнього заробітку за час прогулу, відповідно до якого станом на 23.09.2021 року сума компенсації за вимушений прогул складає 361 462,50 гривень, у тому числі за перший місяць 20 250,00 гривень.

Однак, колегія суддів не приймає наданий позивачем розрахунок з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 4 вказаного порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно до правового висновку Верховного суду, викладеного у справі № 501/2316/15-ц від 26.08.2020 року у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду «вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника».

У даному випадку позивач має право на отримання середнього заробітку за період з 22.04.2020 року по 23.09.2021 року, тобто за 356 робочих дні.

Згідно з довідкою, наданою підприємством, про розмір заробітку ОСОБА_1 на посаді провідного інженера за 2 місяці, що передували його звільненню середньомісячний заробіток позивача складає 14810,25 грн. (Т. 1, а. с. 197).

У лютому 2020 року 20 робочих дні, у березні 2020 року 21 робочий день, тобто середньоденна заробітна плата становить - 722,45 = 14 810,25 грн.(середньомісячний заробіток за 2 місяці) : 20,5 (середня кількість робочих днів за 2 місяці).

За час вимушеного прогулу, який становить - 356 робочих дні, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу заробітну плату в розмірі - 257 192,63 гривень = 722,45 грн. (середньоденна заробітна плата) х 356 робочих дні, який визначений без відрахування податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів, суми яких підлягають утриманню при виплаті вказаної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В абзаці п`ятому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено наступне: «Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення». Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є доведеними частково, а тому вона підлягає задоволенню частково.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуваннюз ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 23 жовтня 2020 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення.

Позовну заяву ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» від 21.04.2020 р. № 223-к про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера філії «Чорноморська філія» Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба».

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного інженера Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба».

Стягнути з Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (Код ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.04.2020 р. до 23.09.2021 року у розмірі - 257 192 (двісті п`ятдесят сім тисяч сто дев`яносто дві) гривні 63 копійки, визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 27 вересня 2021 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: О. В. Князюк

С. О. Погорєлова