Постанова

Іменем України

30 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 511/2748/17

провадження № 61-19657св20

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

Усика Г. І. (суддя-доповідач), Гулейкова І. Ю., Ступак О. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідачі: приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Зоріна Наталія Володимирівна, Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», Роздільнянський міжрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія»,

розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 червня 2018 року у складі судді

Іванової О. В. та постанову Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 року у складі колегії суддів: Вадовської Л. М., Ващенко Л. Г., Колеснікова Г. Я.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до

приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Зоріної Н. В. (далі - приватний нотаріус Зоріна Н. В.), Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (далі - АТ «Райффайзен Банк Аваль», банк), Роздільнянського міжрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області (далі - Роздільнянський міжрайонний ВДВС ГТУЮ в Одеській області), Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» (далі - ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія») про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

На обґрунтовував позовних вимог зазначала, що 27 грудня 2016 року приватним нотаріусом Зоріною Н. В. вчинений виконавчий напис за реєстровим № 1991, відповідно до якого на погашення заборгованості за кредитним договором

№ 010/15-73/07-470/1, укладеним між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 у розмірі 29 439,71 дол. США, що еквівалентно 775 201,59 грн, що складається із відсотків за користування кредитом, нарахованих позичальнику за період з 01 серпня 2012 року по 19 грудня 2016 року, а також витрат

АТ «Райффайзен Банк Аваль», пов'язаних з вчиненням виконавчого напису, у розмірі 6 000,00 грн, звернуто стягнення на магазин, загальною площею

371,4 кв. м, право власності на який зареєстровано в реєстрі прав власності на нерухоме майно КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» 03 серпня 2007 року, номер запису: 78 у книзі 30, реєстраційний номер: 19807122, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку площею 0,0576 га, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належать їй на праві приватної власності.

При вчиненні оспорюваного виконавчого напису, приватний нотаріус Зоріна Н. В. не переконалася у безспірності заборгованості позичальника, що була заявлена до стягнення банком та не звернула увагу, що рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 08 травня 2013 року у справі № 511/498/13-ц з неї та ОСОБА_2 як солідарних боржників, на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» стягнуто заборгованість за кредитним договором від 07 вересня

2007 року № 010/15-73/07-470 у розмірі 53 683,40 дол. США, що еквівалентно 429 091,43 грн. Протягом 2014-2017 років на виконання зазначеного рішення суду із ОСОБА_2 на користь банку стягнуто заборгованість у розмірі 14 044,40 грн, а з неї - 10 789,24 грн. Однак, сплачені АТ «Райффайзен Банк Аваль» нею та позичальником суми на погашення заборгованості, у тому числі за тілом кредиту, нотаріусом не були враховані при вчиненні виконавчого напису.

Крім того, вказувала на те, що відповідно до статті 88 Закону України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий лист, законом встановлено інший строк давності, виконавчий видається у межах цього строку.

Посилаючись на те, що відповідно до положень статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає саме у підтвердженні нотаріусом наявного у стягувача права на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, тоді наявність між нею та АТ «Райффайзен Банк Аваль» спору щодо розміру заборгованості та його складових унеможливлює вчинення виконавчого напису, позивач просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 26 грудня 2016 року приватним нотаріусом Зоріною Н. В., зареєстрований у реєстрі за № 1991.

Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 червня

2018 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від

01 жовтня 2020 року, позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 27 грудня 2016 року приватним нотаріусом Зоріною Н. В., зареєстрований в реєстрі за

№ 1991, відповідно до якого звернуто стягнення на магазин, загальною площею 371,4 кв. м, право власності на який зареєстровано в реєстрі прав власності на нерухоме майно КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» 03 серпня 2007 року, номер запису: 78 у книзі 30, реєстраційний номер: 19807122, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку площею 0,0576 га, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві приватної власності ОСОБА_1 .

Вирішено питання розподілу судових витрат.

Рішення суду першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, мотивовано доведеністю позивачем того, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, розмір заборгованості боржника перед стягувачем не був безспірним, що є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису. Зазначеного висновку суди дійшли установивши, що при зверненні АТ «Райффайзен Банк Аваль» до приватного нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису, стягувачем не було надано повний пакет документів на підтвердження безспірності боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів), а саме не було додано: оригіналу чи належним чином засвідченої копії договору, що встановлює основне зобов`язання; розрахунок заборгованості; засвідченої стягувачем копії письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригіналів розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідки фінансової установи про ненадходження платежу.

Про те, що заявлена банком заборгованість боржника є спірною, свідчить і нарахування стягувачем відсотків за користування позичальником кредитом за період з 01 серпня 2012 року по 19 грудня 2016 року, тоді як рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 08 травня 2013 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 30 березня 2017 року, у справі № 511/498/13-ц за позовом АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, зустрічним позовом ОСОБА_2 до АТ «Райффайзен Банк Аваль» про захист прав споживача та визнання недійсним кредитного договору від 07 вересня

2007 року № 010/15-73/07-470, задоволено позов «Райффайзен Банк Аваль» про стягнення заборгованості за кредитним договором з підстав передбачених частиною другою статті 1050 ЦК України; стягнуто заборгованість за кредитним договором станом на 01 серпня 2012 року у розмірі 53 683,40 дол. США (еквівалентно 429 091,41 грн), що відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, припиняє право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред'явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, тому зазначену в оспорюваному виконавчому написі заборгованість у розмірі 29 439,71 дол. США, не можна вважати безспірною.

Суди також зауважили, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріусом не враховано вимоги статті 88 Закону України «Про нотаріат» про те, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, тоді як у виконавчому написі заборгованість визначена за період з 01 серпня 2012 року по 19 грудня 2016 року.

Рух справи у суді касаційної інстанції. Узагальнені доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та аргументи інших учасників справи

У грудні 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга

ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія», у якій заявник просив скасувати рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 червня 2018 року та постанову Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 року, і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення апеляційним судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Як на підставу касаційного оскарження заявник посилався на те, що суди попередніх інстанцій ухвалили судові рішення без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верхового Суду 27 червня 2018 року у справі № 756/1529/15-ц, від 30 жовтня

2019 року у справі 390/131/18, від 19 листопада 2019 року у справі 466/10045/17, від 19 лютого 2020 року у справі № 171/1447/18, від 05 серпня 2020 року у справі № 369/6771/15-ц, від 15 жовтня 2020 року у справі № 643/10865/15-ц (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України), а також на порушення судами норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки оскаржувані судові рішення ухвалені на підставі недопустимих доказів (пункт 4 частини третьої статті 411 ЦПК України).

Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2021 року поновлено ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» строк на касаційне оскарження рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 червня 2018 року та постанови Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 року. Касаційну скаргу залишено без руху, надано заявнику строк до 05 лютого 2021 року для сплати судового збору.

У січні 2021 року до Верховного Суду надійшла заява ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» про усунення недоліків та квитанція про сплату судового збору.

Ухвалою Верховного Суду від 17 лютого 2021 року відкрито касаційне провадження на підставі пункту 4 частини другої статті 389 ЦПК України (пункт 4 частини третьої статті 411 ЦПК України), та витребувано матеріали справи.

Касаційна скарга ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія»у межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, мотивована посиланням на те, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку про недотримання приватним нотаріусом Зоріною Н. В. порядку вчинення виконавчого напису на підставі недопустимих доказів, зокрема, перевіряючи дотримання АТ «Райффайзен Банк Аваль» вимог щодо подання нотаріусу для вчинення виконавчого напису документів, зазначених у Переліку документів, суди досліджували: оригінал виконавчого напису вчинений 27 грудня 2016 року приватним нотаріусом Зоріною Н. В., зареєстрований в реєстрі за № 1991; оригінал договору іпотеки від 10 вересня 2007 року, укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 ; супровідний лист на адресу Роздільнянського міжрайонного ВДВС ГТУЮ в Одеській області; постанову про відкриття виконавчого провадження № 55156306 від 27 грудня 2016 року; постанову від 17 листопада 2017 року про об`єднання виконавчих проваджень

№ 55155764 та № 55156306 у зведене виконавче провадження. Разом з тим зазначені документи не є допустимими та достатніми доказами на підтвердження недотримання стягувачем порядку звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, та вимог щодо подання повного пакету документів, передбачених Переліком документів.

Натомість у матеріалах справи відсутні документи, які АТ «Райффайзен Банк Аваль» подавало нотаріусу для вчинення оспорюваного виконавчого напису, що свідчить про те, що оскаржувані судові рішення ухвалене на підставі неналежних та недопустимих доказах.

У березні 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу від ОСОБА_1 , у якому вона просила залишити касаційну скаргу ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» без задоволення, посилаючись на те, що суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили фактичні обставини справи та правильно застосували норми матеріального права, а доводи заявника про допущені судами попередніх інстанції порушення норм процесуального права є надуманими.

Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Судами попередніх інстанцій установлено, що 07 вересня 2007 року між

ОСОБА_2 та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль» укладений кредитний договір N 010/15-73/07-470/1, за умовами якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 70 000,00 дол. США, зі сплатою 13,5 процентів річних за користування кредитом, на строк до 07 вересня 2017 року.

На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 10 вересня 2007 року між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль», та ОСОБА_1 укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Роздільнянського районного нотаріального округу Фішером Б. І., зареєстрований у реєстрі за №3695, за умовами якого іпотекодавець передала в іпотеку банку магазин, загальною площею

371,4 кв. м, та земельну ділянку площею 0,0576 га, цільове призначення для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .

У вересні 2012 року АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , як солідарних боржників, про дострокове стягнення заборгованості за кредитним договором від 07 вересня 2007 року №010/15-73/07-470/1.

Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 08 травня

2013 року у справі № 511/498/13-ц, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 30 березня 2017 року, стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість станом на 01 серпня 2012 року за кредитним договором від 07 вересня 2007 року № 010/15-73/07-470 у розмірі сумі 53 683,40 дол. США, що еквівалентно за курсу НБУ 429 091,41 грн, з них: заборгованість за кредитом - 49 969,21 дол. США (за курсом НБУ - 399 403,90 грн); заборгованість за відсотками - 3 462,76 дол. США (за курсу НБУ - 27 977,84 гривен); пеня - 251,43 дол. США (за курсом НБУ - 2009,69 грн).

27 грудня 2016 року приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Зоріна Н. В. на підставі звернення АТ «Райффайзен Банк Аваль» вчинила виконавчий напис, відповідно до якого на погашення заборгованості за кредитним договором № 010/15-73/07-470/1, укладеним між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 у розмірі 29 439,71 дол. США, що еквівалентно 775 201,59 грн, що складається із відсотків за користування кредитом, нарахованих позичальнику за період з 01 серпня 2012 року по 19 грудня

2016 року, а також витрат АТ «Райффайзен Банк Аваль», пов'язаних з вчиненням виконавчого напису, у розмірі 6 000,00 грн звернув стягнення на магазин, загальною площею 371,4 кв. м, право власності на який зареєстровано в реєстрі прав власності на нерухоме майно КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» 03 серпня 2007 року, номер запису: 78 у книзі 30, реєстраційний номер: 19807122, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку площею 0,0576 га, цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві приватної власності ОСОБА_1

20 грудня 2017 року між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та Публічним акціонерним товариством «Комерційний Індустріальний Банк» (далі - АТ «Комерційний Індустріальний Банк») укладений договір відступлення права вимоги № 114/52, за умовами якого право грошової вимоги за кредитним договором від 07 вересня 2007 року № 010/15-73/07-470, укладеним між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 , перейшло до АТ «Комерційний Індустріальний Банк».

Того ж дня, між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та АТ «Комерційний Індустріальний Банк» укладений договір про відступлення прав за договорами іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М. А., зареєстрований у реєстрі за №918, відповідно до якого право іпотекодержателя за договором іпотеки, укладеним 10 вересня 2007 року між

ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 , посвідченим приватним нотаріусом Роздільнянського районного нотаріального округу Фішером Б. І., зареєстрованим у реєстрі за № 3695, перейшло до АТ «Комерційний Індустріальний Банк».

20 грудня 2017 року між ПАТ «Комерційний Індустріальний Банк» та ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» укладений договір відступлення права вимоги № 1 14/52-ДГ, за умовами якого право грошової вимоги за кредитним договором від 07 вересня 2007 року № 010/15-73/07-470 перейшло до ТОВ «ФК «Довіра та гарантія».

Того ж дня, між АТ «Комерційний Індустріальний Банк» та ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» укладений договір відступлення прав за договором іпотеки, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М. А., зареєстрованим в реєстрі за № 920, відповідно до якого право іпотекодержателя за договором іпотеки, укладеним 10 вересня 2007 року між

ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 , посвідченим приватним нотаріусом Роздільнянського районного нотаріального округу Фішером Б. І., зареєстрованим у реєстрі за № 3695, перейшло до ТОВ «ФК «Довіра та гарантія».

Позиція Верховного Суду та нормативно-правове обґрунтування

Вивчивши матеріали справи, доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» не підлягає задоволенню з таких підстав.

У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом (частина перша статті 12 Закону України «Про іпотеку»).

Згідно із частиною першою статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду; позасудовий - на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону України «Про іпотеку»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів унормовано Главою 14 Закону України «Про нотаріат» та Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого

2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення усі необхідні документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчиняючи виконавчі написи нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчогонапису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

У постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження

№ 14-706цс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У справі, яка переглядається, ОСОБА_1 обґрунтовувала вимоги про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 26 грудня

2016 року приватним нотаріусом Зоріною Н. В., зареєстрованого у реєстрі за

№ 1991, посилаючись на те, що нарахована стягувачем сума заборгованості за кредитним договором за період з 01 серпня 2012 року по 19 грудня 2016 року у розмірі 29 439,71 дол. США не є безспірною.

Задовольняючи позов, суди виходили з доведеності позивачем того, що заборгованість за кредитним договором від 07 вересня 2007 року № 010/15-73/07-470, на погашення якої приватним нотаріусом Зоріною Н. В. вчинений оспорюваний виконавчий напис, на час вчинення такого не була безспірною, оскільки: по-перше, банком заявлено вимоги за період з 01 серпня 2012 року по 19 грудня 2016 року, тобто за період, що перевищує трирічний строк з моменту виникнення у стягувача права вимоги, а по-друге, така заборгованість розрахована стягувачем як сума відсотків за користування кредитними коштами за кредитним договором, строк кредитування за яким сплив у 2012 році, тобто є такою, що нарахована без урахування правового висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 28 березня 2018 року у справі

№ 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18).

Крім того, суди зауважили, щомало місце порушення нотаріусом процедури вчинення оспорюваного виконавчого напису, оскільки згідно з наявними у справі доказами для вчинення виконавчого напису, стягувачем подано неповний пакет документів, визначений Переліком документів.

В оцінці доводів касаційної скарги заявника про те, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, встановив обставини порушення нотаріусом процедури вчинення оспорюваного виконавчого напису, на підставі недопустимих доказів, Верховний Суд виходить з такого.

Згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За змістом зазначеної процесуальної норми обов`язок доведення обставин, що мають значення для справи покладається на сторін, а не на суд, який виконую роль арбітра у вирішенні спору, і дотримуючись принципу диспозитивності розглядає справи у межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком, а отже посилання заявника на те, що суд не витребував документи, які надавалися

АТ «Райффайзен Банк Аваль» нотаріусу для вчинення виконавчого напису є необґрунтованими. Обов`язок надання доказів на підтвердження заперечень, покладається на особу, яка у своїх аргументах викладає свою незгоду з доводами іншої сторони.

Матеріали справи не містять доказів того, на підставі яких документів, поданих АТ «Райффайзен Банк Аваль», приватний нотаріус Зоріна Н. В. дійшла висновку про наявність підстав для вчинення виконавчого напису, сторони під час розгляду справи не зверталися до суду з клопотаннями про витребування чи забезпечення зазначених доказів.

Узагальнюючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій обґрунтовано визнали оспорюваний напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню з підстав доведеності позивачем того, що вимоги стягувача не були безспірними на момент вчинення виконавчого напису, а тому посилання заявника на відсутність у матеріалах справи допустимих та достатніх доказів на підтвердження порушення нотаріусом процедури вчинення оспорюваного виконавчого напису, не спростовує правильність висновку судів про наявність підстав для визнання виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, вчиненого приватним нотаріусом Зоріною Н. В. 27 грудня 2016 року, зареєстрованого у реєстрі за № 1991 таким, що не підлягає виконанню.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Узагальнюючи наведене, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку про відсутність підстав для задоволеннякасаційної скаргиТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» та скасування судових рішень судів попередніх інстанцій, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 400, 401, 415, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова залишити компанія «Довіра та Гарантія»залишити без задоволення.

Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 червня

2018 року та постанову Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 рокузалишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: Г. І. Усик

І. Ю. Гулейков

О. В. Ступак