Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/6410/20
Номер провадження2/711/875/21
РІШЕННЯ
20 серпня 2021 року Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:
головуючого-судді Демчика Р.В.,
при секретарі Кофановій А.О.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача ОСОБА_2
представника відповідача ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Азот» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 звернулася до Придніпровського районного суду м. Черкаси із позовом до ПрАТ «Азот» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтовує тим, що наказом № 150-вк від 02.05.2019 року вона була прийнята на роботу в ПрАТ «Азот» на посаду сестри медичної поліклініки середнього медичного персоналу, кабінету перед рейсового огляду водіїв медико-санітарної частини.
Наказом № 472-ВК від 07.08.2020 року про припинення трудового договору, її звільнено із займаної посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України з 11.08.2020р.
Вважає наказ про своє звільнення незаконним та таким, що прийнятий з порушенням трудового законодавства з наступних підстав.
Так, підставою для винесення наказу про припинення трудового договору став наказ Голови правління № 296 від 18.05.2020 року. Як видно з оскаржуваного наказу, її звільнення було узгоджене з профкомом засідання президії - витяг з протоколу № П- 131 від 05.08.2020.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення із зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
В пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що, розглядаючи трудові шори пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним станом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Порядок вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі встановлено ст.ст.42, 49-2 КЗпП України
Частиною 3 ст.49-2КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Разом з тим, відповідачем їй не було запропоновано на ПРАТ «Азот» та на всіх його структурних підрозділах, в тому числі ДП «Хімік» ПРАТ «Азот», жодної вакантної посади.
Відповідно до вимог ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5)учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій ст. 42 КЗпП України.
За змістом ст. 42 КЗпП України в коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
За правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 7 листопада 2011 року (справа № 6-45цс 11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу пильність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до пілоти, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації.
Таким чином, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Згідно диплому вона має вищу освіту за напрямом підготовки «Медицина» та здобула кваліфікацію бакалавра медицини: медична сестра. 16.04.2019 отримала свідоцтво, яке надає їй право проводити щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів.
Також у неї за час роботи була висока продуктивність праці, оскільки в середньому в день вона приймала та проводила огляд близько 60 особам. Жодного дня не перебувала на лікарняному та в повному обсязі відпрацьовувала кожний робочий день.
За період роботи на зазначеній посаді не мала жодного дисциплінарного стягнення та щомісячно преміювалась. Вона є інвалідом 2 групи, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. В її сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком, оскільки її чоловік безробітний та також є інвалідом 2 групи.
Крім того, до Черкаського медичного коледжу зроблено адвокатський запит на предмет з`ясування питання хто має більш високу кваліфікацію - особа з дипломом про базову вищу освіту за напрямком підготовки «Медицина», кваліфікація бакалавр медицини: медична сестра без категорії, чи особа, яка має диплом молодшого спеціаліста медичної сестри, вищої категорії.
Відповідно до отриманої інформації, особа з дипломом про базову вищу освіту з напрямком Медицина, згідно з п.4 ст. 5 Закону України «Про вищу освіту», має освітній ступінь бакалавр, що здобувається на першому рівні вищої освіти, відповідає сьомому рівню Національної рамки кваліфікації, вступає на навчання на основі освітнього рівня молодший спеціаліст (освітнього ступеня - молодший бакалавр), або не основі повної загальної середньої освіти. Особа, яка має диплом молодшого спеціаліста, згідно з п.3 ст. 5 Закону України «Про освіту» здобула освіту на початковому рівні (короткому циклі) вищої освіти, що відповідає шостому рівню Національної рамки кваліфікацій.
Отже, відповідачем при винесенні оскаржуваного наказу про моє звільнення за скороченням штату, всупереч ст. 42 КЗпП України не враховано ті обставини, що вона здобула вищу кваліфікацію, ніж інші працівники котрі залишилися на роботі та мають нижчий рівень кваліфікації (освітній рівень молодший спеціаліст).
Згідно із частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Попередній розрахунок суми судових витрат, які позивач очікує понести на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи становитиме орієнтовно 10 000 грн.
На підставі наведеного просить суд скасувати наказ голови правління ПрАТ «Азот» №472-ВК від 07.08.2020 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України; поновити її на посаді сестра медична поліклініки з 11.08.2020 року; стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу та судові витрати.
Позивач та її представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити повністю.
Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на доводи викладені у відзиві подані суду 22.10.2020. З даного відзиву вбачається, що сторона відповідача просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі посилаючись на те, що у ПрАТ «АЗОТ» дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці, в зв`язку з чим було скорочено посаду позивача. Відповідно до розпорядження від 22.05.2020, позивача було попереджено 26.05.2020 про наступне її вивільнення з роботи згідно п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням її посади з 12.08.2020. Також адміністрацією було скеровано до профспілкового комітету ПрАТ «АЗОТ» подання про надання згоди на розірвання трудового договору за п.1 ст. 40 КЗпП з позивачем. 05.08.2020 позивач в письмовій формі відмовилась надавати послуги з перед рейсового огляду водіїв МСЧ на підставі цивільно-правового договору з оплатою 5200грн. на місяць. Наказом від 07.08.2020 позивача було звільнено згідно п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників. Також відповідач вказує, що на момент звільнення позивача із займаної посади, в ПрАТ «АЗОТ» була відсутня вакантна робота, яка могла виконуватись позивачкою.
Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстави, зазначеній у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Судом встановлено, що згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 , остання в період часу з 06.05.2019 по 11.08.2020 працювала в ПрАТ «АЗОТ» на посаді сестри медичної клініки, середнього медичного персоналу, кабінету перед рейсового огляду водіїв медико-санітарної частини.
Як вбачається з наказу голови правління ПрАТ «Азот» ОСОБА_4 від 07.08.2020 року № 472-К ОСОБА_1 звільнено з 11.08.2021 року з посади сестра медична поліклініки, на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, за скороченням штату працівників. Підстава звільнення: наказ голови правління від 18.05.2020 року №296.
Позивач вказує, що підставою для винесення наказу про припинення трудового договору став наказ Голови правління №296 від 18.05.2020 і її звільнення було узгоджене з профкомом засідання президії (витяг з протоколу №П-131 від 05.08.2020).
Однак позивач не згодна зі своїм звільненням, оскільки у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Згідно диплому НОМЕР_2 , позивач має вищу освіту за напрямком підготовки «Медицина» та добула кваліфікацію бакалавра медицини: медична сестра. 16.04.2019 отримала свідоцтво про проходження інформаційно-технічного семінару «Медичне забезпечення безпеки дорожнього руху. Організація та порядок проведення щозмінних перед рейсових та після рейсових медичних оглядів водіїв транспортних засобів» (а.с. 11).
Також позивач вказує, що в неї за час роботи була висока продуктивність праці, оскільки в середньому в день вона приймала та проводила огляд близько 60 особам (а.с. 13). Жодного дня не перебувала на лікарняному та в повному обсязі відпрацьовувала кожний робочий день. За період роботи не мала жодного дисциплінарного стягнення та щомісячно преміювалась. Також вказує що є інвалідом 2 групи, загального захворювання з працепристосуванням (а.с. 24, 71) та має на утриманні двох неповнолітніх дітей ( ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 18) та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 18)). В її сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком, оскільки її чоловік ОСОБА_7 , безробітний та також є інвалідом 2 групи (свідоцтво про одруження серії НОМЕР_3 (а.с. 17), пенсійне посвідчення серії НОМЕР_4 (а.с. 24)).
Таким чином, позивач зазначає, що відповідачем при винесені оскаржуваного наказу про її звільнення за скороченням штату, всупереч ст.42 КЗпП України не враховано ці обставини.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, сторона відповідача посилається на наступні обставини та докази.
Так, 18.05.2020 головою правління ПрАТ «АЗОТ» було видано наказ № 296 «Про зміну організаційної структури та штатного розпису медико-санітарної частини (МСЧ)» (а.с. 61), із врахуванням пунктів 1, 2, 3, 4, 5 якого - наказано:
1. З 12.08.2020 вивести з організаційної структури та штатного розпису МСЧ 4,5 штатних одиниць, а саме:
- лікар-терапевт цехової лікарської дільниці 1 штатна одиниця;
- сестра медична вищої категорії 1 штатна одиниця.
Кабінет передрейсового огляду водіїв
- сестра медична поліклініки 0,75 штатної одиниці.
- реєстратор медичний - 0,75 штатної одиниці.
Рентгенологічний та флюорографічний кабінет
- молодша сестра медична 0,5 штатної одиниці.
- прибиральник службових приміщень - 0,5 штатної одиниці.
2. Начальнику МСЧ Нескромному Б.Ф.:
2.1 Подати до ВОПіЗ проект штатного розпису структурного підрозділу до 03.06.2020.
2.2 Внести зміни до організаційної структури та положення про відділ, посадових інструкцій працівників (при необхідності) до згідно із графіком.
2.3 Анулювати посадові інструкції виведених штатних одиниць (при необхідності).
2.4 Анулювати інструкції з охорони праці виведених робочих місць (при необхідності).
3. Начальнику ВОПіЗ Муравйовій О.І.:
3.1 Представити на затвердження у встановлено порядку проект штатного розпису МСЧ до 05.06.2020.
3.2 Внести зміни до плану чисельності ПрАТ «АЗОТ», лімітів та плану витрачання фонду оплати праці до 15.06.2020.
4. Начальнику ПЕВ ОСОБА_8 внести відповідні зміни до кошторису витрат МСЧ до 18.06.2020.
5. Начальнику відділу кадрів ОСОБА_9 :
5.1 Ознайомити у триденний строк з моменту одержання з цим наказом працівників, вказаних в п. 1.
5.2 Працевлаштувати працівників, які вивільняються. При незгоді працівників зайняти запропоновані місця звільнити у встановленому законом порядку.
Отже, з метою оптимізації чисельності працівників ПрАТ «АЗОТ» та зменшення видатків на оплату праці, керівництвом ПрАТ «АЗОТ» було вирішено змінити організаційну структуру МСЧ шляхом виведення з її штату та скорочення 4,5 штатні одиниці і затвердження нового штатного розпису.
На виконання наказу № 296 від 18.05.2020 департаментом з управління персоналом і соціальних питань ПрАТ «АЗОТ» було видано розпорядження від 22.05.2020 № 373 яким попереджено ОСОБА_1 , сестру медичну поліклініки (0,75 ст.) кабінету передрейсового огляду водіїв МСЧ про наступне вивільнення з роботи згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням її посади з 12.08.2020. ОСОБА_1 ознайомилась під розписку з даним розпорядженням 26.05.2020 (а.с. 63).
З метою дотримання ст. 43 КЗпП України, департаментом з управління персоналом і соціальних питань ПрАТ «АЗОТ» було скеровано до профспілкового комітету ПрАТ «АЗОТ» подання про надання згоди на розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України з ОСОБА_1 (а.с. 64).
Згідно витягів з протоколів засідання президії первинної профспілкової організації ПрАТ «АЗОТ» від 23.07.2020 № П 128 (а.с. 67), від 29.07.2020 № П-129 (а.с. 68), від 05.08.2020 № П-131 (а.с. 69) питання щодо розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України з ОСОБА_1 розглядалося тричі.
Зокрема на засіданні профкому від 23.07.2020, членами президії та запрошеними оговорювались обставини того, що у МСЧ наразі вакантна декретна посада (0,75 ст.) сестри медичної отоларингологічного кабінету, але на цю посаду претендує сестра медична вищої категорії ОСОБА_10 , яка має перевагу згідно ст. 42 КЗпП України перед ОСОБА_1 оскільки має вищу кваліфікацію, те що в ПрАТ «АЗОТ», з урахуванням спеціальності ОСОБА_1 більше відсутні вакантні посади, тому запропонувати їй іншу роботу немає фактичної змоги. Головою профкому ОСОБА_11 доведено до відома присутніх, що він має намір обговорити з керівництвом факт звільнення ОСОБА_1 та запропоновано перенести вирішення цього питання на інше засідання профкому.
29.07.2020 на засіданні профкому, членами президії та запрошеними обговорювались обставини того, що зараз з керівництвом обговорюється питання щоб ОСОБА_1 надавались послуги з передрейсового огляду водіїв на підставі цивільно-правового договору. ОСОБА_1 було зауважено, що вона наразі отримує заробітну плату в розмірі 4500,00 грн. і вона готова розглянути пропозицію відносно цивільно-правового договору, якщо оплата за наданні по ньому послуги буде не менше отримуваної зарплатні. Членом профкому ОСОБА_12 запропоновано надати час на роздуми ОСОБА_1 та перенести вирішення цього питання на інше засідання профкому.
05.08.2020 на засіданні профкому, членами президії та запрошеними оговорювалось, що керівництвом надано згоду відносно того щоб ОСОБА_1 надавались послуги з передрейсового огляду водіїв на підставі цивільно-правового договору з оплатою послуг 5200,00 на місяць. ОСОБА_1 було зауважено, що вона наразі отримує більшу заробітну плату і по цивільно-правовому договору вона втратить соціальні гарантії. Начальником відділу кадрів повторно доведено до відома присутніх, що з урахуванням спеціальності ОСОБА_1 відсутні вакантні посади, тому запропонувати їй іншу роботу немає фактичної змоги. Від 05.08.2020 первинною профспілковою організацією ПрАТ «АЗОТ» було надано згоду на розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України з ОСОБА_1 .
05.08.2020 ОСОБА_1 було запропоновано додатково у письмовій формі надавати послуги з передрейсового огляду водіїв МСЧ на підставі цивільно-правового договору з оплатою 5200,00 грн. на місяць. Але від запропонованої угоди Позивач відмовилась, про що свідчить її підпис від 05.08.2020 на відповідному повідомленні (а.с. 65).
Наказом голови правління ПрАТ «АЗОТ» від 07.08.2020 № 472-ВК, ОСОБА_1 звільнено з посади сестри медичної поліклініки кабінету передрейсового огляду водіїв МСЧ з 11.08.2020 згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників, з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку та компенсацією за 33 календарних днів невикористаної відпустки.
Згідно ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч. 3 ст. 49-2 одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
У пункті 19 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.1992 № «Про практику розгляду судами трудових спорів» закріплено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
У свої постанові від 07.10.2020 Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду № 334/3883/18 вказав, що при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише в разі відсутності такої роботи інша наявна робота. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
З 01.08.2020 і по 11.08.2020 у відповідача, з урахуванням професії та спеціальності позивача, з`явилась робота по декретній посаді (0,75 ст.) сестри медичної отоларингологічного кабінету. Про можливість укладення з позивачем договору про надання послуг з передрейсового огляду водіїв на підставі цивільно-правового договору, стало відомо від 28.07.2020, про що було оголошено і доведено до відома позивача на засіданні президії профкому від 29.07.2020. На кожному із трьох засідань президії профкому, на яких була присутня позивач, обговорювалось питання відсутності у відповідача іншої роботи, яку може виконувати позивач з урахуванням її професії, освіти, спеціальності, досвіду роботи, стану здоров`я, окрім вищеописаної, а на останньому засіданні президії профкому від 05.08.2020 позивач відмовилась від укладення цивільно-правого договору.
Отже, дивлячись на кількість засідань профкому по розгляду питання звільнення ОСОБА_1 , звернення голови профкому ПрАТ «АЗОТ» до голови правління ПрАТ «АЗОТ» з проханням надати ОСОБА_1 можливість залишитись при виконанні своїх обов`язків на підставі цивільно-правового договору і надання на це згоди головою правління, управлінськими органами вживались всі можливі заходи заради досягнення оптимального врегулювання розбіжностей інтересів між ОСОБА_1 та «АЗОТ», але незалежно від намагань відповідача, сторони не досягли консенсусу.
Окремо слід зазначити, що законодавством не регламентовано в який спосіб, формі повинна пропонуватись або доводитись до відома вивільнюваному працівнику наявна робота і як повинен повідомлятись працівник роботодавцем, якщо відсутня інша робота.
Вимоги про переважне право на залишення на роботі позивача є безпідставними, оскільки положення ст. 42 КЗпП України не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки посаду сестри медичної поліклініки, середнього медичного персоналу, кабінету передрейсового огляду водіїв медико-санітарної частини ПрАТ «АЗОТ», яка була скорочена та підлягала виключенню зі штатного розпису, займала лише позивач, інших осіб, крім неї, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу у відповідача, серед яких роботодавець повинен був визначати наявність переважного права на залишення на роботі, не було.
Як зазначає відповідач, навіть у випадку виникнення ситуації у якій необхідно було б застосувати положень ст. 42 КЗпП України, переважне право мала би ОСОБА_10 , так як вона являється медичною сестрою вищої категорії (а.с. 72, 73). В той час, як у позивача, як у медичної сестри, взагалі відсутння будь-яка категорія.
Згідно п. 1.7. Положенням про атестацію молодших спеціалістів з медичною освітою, яке затверджене наказом МОЗ України від 23.11.2007 N 742 кваліфікація молодших спеціалістів з медичною освітою визначається атестаційною комісією за трьома кваліфікаційними категоріями: друга, перша, вища.
Крім того, як вбачається із затвердженого 12.06.2020р. штатного розпису по цеху медико-санітарній частині (а.с. 74), вказаним штатним розписом передбачено одну штатну одиницю на посаді сестри медицини вищої категорії з посадовим окладом 5346грн. на місяць.
Згідно довідки начальника ВК ПрАТ «АЗОТ» Овчаренко Л.М. від 13.10.2020, вбачається, що у період з моменту видання наказу Голови Правління ПрАТ «АЗОТ» від 18.05.2020 №296 «Про зміну організаційної структури та штатного розпису медико-санітарної частини» та до 11.08.220 в товаристві були вакантними такі робочі місця та посади: лікар-невролог вищої категорії МСВ; лікар-отоларинголог 1 категорії МСЧ; керівник ансамблю ПК «Дружба народів»; машиніст екскаватора 6 розрядку цеху ОПСВ; слюсар з ремонту рухомого складу 5 розряду залізничного цеху; електрозварник ручного зварювання 6 розряду котельного цеху; електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду цеху електропостачання (а.с. 78).
Згідно довідки начальника ВК ПрАТ «АЗОТ» Овчаренко Л.М. від 09.10.2020, вбачається, що вакантною з 01.08.2020 була посада сестри медичної отоларингологічного кабінету МСЧ (0,75ст.) на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку ОСОБА_13 яку з 12.08.2020 зайняла сестра медицини вищої категорії ОСОБА_10 (а.с. 79, 80).
Згідно з частинами другою та третьою статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15, та у постановах Верховного Суду: від 07 квітня 2021 року у справі № 946/6628/19 (провадження № 61-9503св20), від 21 квітня 2021 року у справі № 723/822/20 (провадження № 61-1357св21).
Враховуючи, встановлені в судовому засіданні обставини суд погоджується із позицією відповідача, а саме з тим, що позивач являється особою з інвалідністю другої групи загального захворювання, яка встановлена безстроково, і згідно висновку про умови та характер праці працепристосування.
Відповідно до п. 27 Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, затвердженої постановою КМУ від 03.12.2009 № 1317 підставою для встановлення II групи інвалідності є стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.
Критеріями встановлення II групи інвалідності є ступінь втрати здоров`я, що спричиняє обмеження у вираженому II ступені однієї чи декількох категорій життєдіяльності особи:
обмеження самообслуговування II ступеня - здатність до самообслуговування з використанням допоміжних засобів і/або за допомогою інших осіб;
обмеження здатності до самостійного пересування II ступеня - здатність до самостійного пересування з використанням допоміжних засобів і/або за допомогою інших осіб;
обмеження здатності до навчання II ступеня - нездатність до навчання або здатність до навчання тільки у спеціальних навчальних закладах або за спеціальними програмами вдома;
обмеження здатності до трудової діяльності II ступеня - нездатність до провадження окремих видів трудової діяльності чи здатність до трудової діяльності у спеціально створених умовах з використанням допоміжних засобів і/або спеціально обладнаного робочого місця, за допомогою інших осіб;
обмеження здатності до орієнтації II ступеня - здатність до орієнтації в часі і просторі за допомогою інших осіб;
обмеження здатності до спілкування II ступеня - здатність до спілкування з використанням допоміжних засобів і/або за допомогою інших осіб;
обмеження здатності контролювати свою поведінку II ступеня - здатність частково чи повністю контролювати свою поведінку тільки за допомогою сторонніх осіб.
Згідно висновку комісії лікувально-профілактичного закладу МСЧ ПрАТ «АЗОТ» викладеного в медичній довідці про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду від 07.10.2020 № 19 Позивач може виконувати роботи в невеликому обсязі при можливості перерв в роботі без значних психоемоційних навантажень з дотриманням раціону харчування, без фізичних навантажень (а.с. 70).
Таким чином, позивач може провадити трудову діяльність лише в пристосованих умовах за своє професією чи спеціальністю, а інші види робіт, очевидно будуть вищі по психоемоційному навантаженню в порівняні із звичною для позивача роботою.
Відповідно до ч. 5 ст. 24 КЗпП України забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров`я. Подібні положення містяться в ч. 2 ст. 32 КЗпП України якими передбачено, що власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.
З урахуванням вищевикладеного, суд погоджується з доводами відповідача, що ПрАТ «АЗОТ» являється промисловим виробником хімічної продукції з підвищеним рівнем небезпеки та інших ризиків і у відповідача не було спроможності запропонувати позивачу роботу за її професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, стану здоров`я, окрім як укладення цивільно-правового договору про надання послуг з передрейсового огляду водіїв.
З огляду за зазначене, суд приходить до обґрунтованого висновку, що в задоволенні позову слід відмовити.
Щодо позовної вимоги про відшкодування позивачу понесених нею судових витрат у зв`язку із розглядом даної справи, то дана вимога також не підлягає до задоволення з огляду на положення ст. 141 ЦПК України.
На підставі наведеного та керуючись ст. 258 259, 268, 354 ЦПК України, суд -
Рішення може бути оскаржене до Черкаського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Головуючий: Р.В.Демчик.

Повне судове рішення складено 02.09.2021 року ( з врахуванням перебування судді у відпустці).

Головуючий: Р. В. Демчик