Справа № 214/6875/21
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

30 листопада 2021 року Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді Прасолова В.М.

при секретарі -Петренко К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Леся Вікторівна, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить суд: визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 95231 від 20 листопада 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 , (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (ідентифікаційний код юридичної особи 42254696, місцезнаходження: 02094, м. Київ, вул. Хоткевича Гната, буд. 12. Офіс 177) за кредитним договором № 901296462 від 25.05.2019 року у загальному розмірі 18 050,00 грн., в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту 5000,00 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 6815,00 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями 5035,00 грн. та витрати за вчинення виконавчого напису в сумі 1 200 грн.; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (ідентифікаційний код юридичної особи 42254696, місцезнаходження: 02094, м. Київ, вул. Хоткевича Гната, буд. 12. Офіс 177) на користь (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) грошові кошти в розмірі 2 495,10 грн., які були безпідставно утримані з його пенсії.

В обґрунтування пред`явлених вимог позивач зазначив наступне. 20.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем був вчинений виконавчий напис № 95231 про стягнення з нього, ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (надалі ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС») заборгованості в розмірі 18 050,00 гривень, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту 5000,00 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 6815,00 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями 5035,00 грн.; витрати за вчинення виконавчого напису в сумі 1 200 грн. 07.05.2021р. ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» звернулось до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Лесі Вікторівни із заявою про примусове виконання вищевказаного виконавчого напису, в зв`язку з чим в цей же день приватним виконавцем було видано постанову про відкриття виконавчого провадження № 65360058, відповідно до якої з нього має бути стягнуто на користь вищевказаної фінансової компанії 18 050,00 гривень. Також, 07.05.2021р., приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Лесею Вікторівною було винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, відповідно до якої нього має бути стягнуто витрати в розмірі 500 грн., а також постанову про стягнення основної винагороди, на підставі якої з нього підлягає до стягнення основна винагорода в розмірі 1805,00 грн. 02 червня 2021 року зазначеним приватним виконавцем було винесено також постанову по ВП № 65360058 про звернення стягнення на заробітну плату та інші доходи боржника. Про вказану обставину дізнався в липні 2021 року, коли з його пенсії - єдиного джерела його доходу на сьогоднішній день, вперше було утримано 20 % на погашення вищевказаної заборгованості. Оскільки жодних кредитних договорів він не укладав, а також не отримував будь-яких документів ні від стягувача, ні від приватного нотаріуса, ні від приватного виконавця, був вимушений звернутися до адвоката за наданням юридичної допомоги. Адвокатом Ратушною О.В., в його інтересах, було направлено адвокатські запити, в тому числі до стягувача та до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Л.В. 07 липня 2021р., на електронну адресу адвоката надійшла відповідь приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Л.В., а також копії документів з ВП № 65360058, а саме: копія виконавчого напису № 95231 від 20.11.2020р., виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С.; копія заяви стягувача про примусове виконання рішення; копія договору № 901296462; копія постанови про відкриття виконавчого провадження; копія постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження; копія постанови про стягнення з боржника основної винагороди; копія постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Крім того, 05.07.2021р. на поштову адресу адвоката надійшла відповідь ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», до якої було додано наступні документи: засвідчена копія Договору № 901296462 від 25.05.2019р.; засвідчена копія договору факторингу № 05/0820-01 від 05.08.2020р.; засвідчена копія виписки з особового рахунку за кредитним договором №901296462. Також, адвокатом Ратушною О.В., в його інтересах, було направлено адвокатський запит до приватного нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. Ознайомившись з документами, що надійшли від приватного виконавця Сидорук Л.В. та від ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», йому стало відомо, що оскаржуваний ним виконавчий напис вчинено у зв`язку з нібито невиконанням ним договору № 901296462 від 25.05.2019р., який укладено в електронній формі нібито між ним та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога». Також, з відповіді ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» вбачається, що згідно договору факторингу № 05/0820-01 від 05.08.2020р. ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» отримало право вимоги за договором № 901296462 від 25.05.2019р. від ТОВ «Таліон Плюс». Інформація щодо укладення договору факторингу між ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та ТОВ «Таліон Плюс» відсутня. Однак, звертає увагу суду на те, що жодних договорів з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» він не укладав, отже, він не має невиконаних зобов`язань як перед вказаним товариством, так і перед факторинговою компанією-стягувачем. Одночасно повідомляє, що 25.05.2019р., в той самий день коли було укладено кредитний договір № 901296462, невстановлена особа, шахрайським шляхом, здійснила оформлення депозиту на його ім`я та заволоділа грошовими коштами з його банківських карток, чим спричинила йому матеріальні збитки, у зв`язку з чим звернувся із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, до Покровського відділення поліції КВП ГУНП в Дніпропетровській області. За даним фактом 31.05.2019р., за його заявою, було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 0001257 (копію Витягу з ЄРДР додаю). 08.07.2019р. його визнано потерпілим у кримінальному провадженні № 0001257 та вручено пам`ятку про права та обов`язки потерпілого. Як було встановлено в ході проведення досудового розслідування, в АТ КБ «ПриватБанк» на його ім`я були оформлені наступні банківські картки: для пенсійних виплат, для виплат заробітної плати, кредитна банківська картка (універсальна). 25 травня 2019 року приблизно о 09.00 годині на його мобільний телефон надійшов дзвінок з невідомого номеру, молодий чоловік сказав, що в нього якісь проблеми з банківською карткою та спитав його анкетні дані та про дівоче прізвище його матері, на що він відповів відмовою. 27 травня 2019 року він пішов до відділення АТ КБ «ПриватБанку» в районі 9-ої міської лікарні, де працівниця банку повідомила, що його банківські карти заблоковані. Також йому повідомили, що до його банківської карти було прив`язано новий номер мобільного телефону. 31.05.2019 року він отримав виписку у відділенні банку, згідно з якою 25.05.2019 року зі Скарбнички з його банківської карти для виплат заробітної плати було перераховано суму у розмірі 1312,42 гривень на його ж картку для пенсійних виплат та цього ж дня з карти для пенсійних виплат було знято грошові кошти у розмірі 1300 гривень у банкоматі, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Лермонтова, 33 , та цього ж дня було оформлено депозит у розмірі 10000 гривень на його ім`я, а також знято вказану суму двома платежами у розмірі 8000 гривень та 2000 гривень у банкоматі, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 9 (магазин «Зелений світ» за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 9 ). В ході проведення досудового розслідування виникла необхідність у встановленні особи, яка незаконним шляхом здійснила зняття грошових коштів у розмірі 1312,42 гривень та оформлення депозиту у розмірі 10000 гривень на його ім`я з наступним зняттям зазначеної суми та витребуванні з «ПриватБанку» інформації про номери банківських рахунків, відкритих на його ім`я, про рух грошових коштів за його рахунками в період часу з 00.00 години 25.05.2019 по 00.00 годину 26.05.2019, що перебуває у володінні АТ КБ «ПРИВАТБАНК», а також витребуванні з АТ КБ «ПРИВАТБАНК» копій відеозаписів з камер відеоспостереження банкоматів, розташованих за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Лермонтова, 33 в період часу з 09.00 год. до 12.00 год. 25.05.2019, та банкомату, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 9 в період часу з 09.00 год. до 12.00 год. 25.05.2019, що перебуває у володінні АТ КБ «ПРИВАТБАНК». 30.07.2019р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було постановлено ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів. 15.11.2019р. проведено тимчасовий доступ до речей і документів. В подальшому було встановлено, що належні йому грошові кошти було знято невідомою особою в наступному порядку: 25.05.2019р. об 11 год. 54 хв. - 1300 грн. в банкоматі, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, Центрально-Міський район, вулиця Лермонтова, 33; 25.05.2019р. о 13 год. 14 хв. - 8000 грн. в банкоматі, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, Металургійний район, проспект Металургів, 9, магазин «Зелений світ»; 25.05.2019р. о 13 год. 15 хв. - 2000 грн. в банкоматі, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, Металургійний район, проспект Металургів, 9, магазин «Зелений світ». У зв`язку з вказаним матеріали кримінального провадження № 0001257 передано за підслідністю до Металургійного відділення поліції Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області - за місцем скоєння кримінального правопорушення. Після передання кримінального провадження № 0001257 до вказаного відділення поліції, він не був жодного разу повідомлений про хід досудового розслідування, а також не отримував будь-яких документів. На його дзвінки та усні прохання повідомити про хід розслідування зазначеного кримінального провадження, дізнавач відповідав відмовою, або пропонував зателефонувати в інший день. Але, оскільки його та членів його родини переслідували колекторські організації, незважаючи на те, що досудове розслідування КП № 0001257 ще не було завершено, а винну у викраденні шахрайським шляхом з його банківських карток грошових коштів не було встановлено, він був вимушений оплатити АТ КБ «Приватбанк» кошти в розмірі 10459,00 грн. на погашення кредиту від 25.05.2019р., який він не брав, при цьому сподіваючись на те, що сектором дізнання все-таки буде в подальшому встановлено винну у вчиненні кримінального правопорушення особу і спричинена йому цим злочином матеріальна шкода буде відшкодована. Вже після того, як він дізнався про виконавчий напис № 95231 від 20.11.2020р., враховуючи, зокрема, ту обставину, що дата договору № 901296462 від 25.05.2019р., який укладено нібито між ним та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», співпадає з датою зняття з його банківських карт грошових коштів невстановленою особою шахрайським шляхом, адвокатом Ратушною О.В., також було направлено адвокатський запит до Металургійного відділення поліції Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, в провадженні якого перебувало КП № 0001257. 15.07.2021р. на електронну адресу адвоката надійшла відповідь відділення поліції разом з копією постанови про закриття кримінального провадження від 23.12.2020р., відповідно до якої кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001257 від 31.05.2019р., закрито в зв`язку з встановленою відсутністю складу кримінального правопорушення. При цьому, вказану постанову він взагалі не отримував. Оскільки він не погоджується з постановою про закриття кримінального провадження від 23.12.2020р. та підставами її винесення, адвокатом Ратушною О.В. оскаржено її до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області як таку, що є передчасною, безпідставною, необґрунтованою та незаконною. Наразі скаргу судом ще не розглянуто. Отже, з огляду на вищевикладене, враховуючи те, що він жодних договорів як з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» так і з іншими фінансовими установами не укладав, він не визнає суму боргу за виконавчим написом № 95231 про стягнення з нього, ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості в розмірі 18 050,00 гривень, в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту 5000,00 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 6815,00 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями 5035,00 грн., витрати за вчинення виконавчого напису в розмірі 1200,00 грн., а також заперечує щодо наявності будь-яких зобов`язань перед ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС». Договір № 901296462 від 25.05.2019 року не скріплений ні його власноручним підписом, ні факсиміле, ні електронним підписом, ні одноразовим ідентифікатором, ні жодним іншим чином. Крім того, вважає, що вищезазначений виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки його вчинено приватним нотаріусом Гораєм О.С. з порушенням норм чинного законодавства України, що підтверджується наступним. Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" (надалі - Закон) та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (надалі - «Порядок»). Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу ІІ Порядку. Так, згідно зі статтею 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (надалі - «Перелік»). Статтею 88 Закону визначені умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі - Перелік), передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченою угодою, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року (п.п.3.1 п.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку). У відповідності до підп.2.1. п.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію необхідну для вчинення виконавчого напису. Проте, під час вчинення виконавчого напису, стягувачем не було надано приватному нотаріусу Гораю О.С. первинні бухгалтерські документи щодо надання ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» кредиту ОСОБА_1 , щодо перерахування цим товариством кредитних коштів на ім`я ОСОБА_1 відповідно до умов кредитного договору (тіла кредиту в розмірі 5000,00 грн.), а саме, квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо, тому в приватного нотаріуса були відсутні правові підстави вважати, що розмір заборгованості перед фінансовою компанією (відповідачем), зазначений у написі, є безспірним. Слід зазначити, що розрахунок боргу зазначений у виконавчому написі щодо наявності грошового зобов`язання позивача є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог фінансової компанії до позивача. Крім того, як зазначено у оскаржуваному виконавчому написі, сума заборгованості складає 16 850,00 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 5000,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 6815,00 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 5035,00 грн. В той же час невідомо яким чином стягувач розрахував вказані суми, а також яку саме суму складає штраф та яка сума нарахованої пені. Більш того, звертаю увагу суду на те, що кредитний договір № 901296462 від 25.05.2019р. взагалі не містить умов щодо нарахування позичальнику штрафу за не виконання договірних зобов`язань. Наведене свідчить про надання фінансовою компанією (відповідачем) неповної інформації та документів приватному нотаріусу, що має наслідком порушення при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису п.2 ч.1 ст.49 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Глави 13 Порядку № 296/5, згідно з яким на нотаріуса покладається обов`язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. При цьому слід зазначити, що нотаріус, має дотримуватися вимог вищезазначеного спеціального Закону та Порядку, та, у разі якщо йому необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Однак, приватний нотаріус Горай О.С., незважаючи на вимоги Закону України «Про нотаріат» та Порядку, яких він має неухильно дотримуватися при вчиненні виконавчого напису, за відсутності достовірної та повної інформації щодо заборгованості боржника, все ж таки вчинив оскаржуваний виконавчий напис. Також, приватним нотаріусом Гораєм О.С., при вчиненні виконавчого напису, не перевірено те, що ані ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» (стягувач за договором факторингу), ані ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» не направляли ОСОБА_1 , позивачу у справі, жодних повідомлень/вимог про погашення заборгованості за кредитним договором № 901296462 від 25.05.2019р. При цьому факт відсутності листування між стягувачем та позивачем з приводу стягнення заборгованості, позбавив останнього права заперечити проти вчинення виконавчого напису та подати нотаріусу докази на підтвердження своїх доводів. Отже, як вбачається з вищевикладеного, приватний нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не перевірив чи дійсно ОСОБА_1 мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення ним виконавчого напису. Водночас, слід звернути увагу суду на те, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено не на борговому документі, як того вимагають вимоги вищенаведених Закону та Порядку, і, навіть, не на спеціальному нотаріальному бланку. Відповідно до статті 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність. Зокрема, частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені). Відповідно до статті 253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила, що передбачено ч. 1 ст. 261 ЦК України. Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд. Оскільки умовами договору № 901296462 від 25.05.2019р. передбачено строк погашення кредиту у повному обсязі протягом 30 календарних днів, а саме до 25.06.2019 р., тобто саме з цієї розпочався перебіг спеціальної позовної давності по нарахуванню пені за порушення позичальником своїх зобов`язань, якщо таке мало б місце. Такий вид відповідальності як штраф взагалі не передбачений умовами договору № 901296462 від 25.05.2019р. Отже, зазначені обставини вказують на те, що у виконавчому написі нотаріуса зазначено період стягнення пені, який перевищує спеціальний строк позовної давності (1 рік), а тому вчинення виконавчого напису протирічить вимогам ст. 88 Закону України «Про нотаріат», що є також однією з підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В судове засідання позивач не з`явився про час та місце слухання справи був повідомлений належним чином. Від його представника надійшла до суду заяву, згідно якої остання просить справу розглядати за її відсутністю та відсутністю позивача. Позовні вимоги підтримує в повному обсязі, проти ухвалення заочного рішення не заперечує.

Відповідач у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином у встановленому законом порядку, про причини неявки в судове засідання заяви не надав, відзив на позов у встановлений судом строк не подав, у зв`язку з чим на підставі ст. ст. 223, 280 ЦПК України судом проведено заочний розгляд справи за відсутності заперечень з боку позивача.

Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини неявки суду невідомі.

Третя особа- приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Л.В., в судове засідання не з`явилась, про час та місце слухання справи, була повідомлена належним чином. Надала суду заяву, згідно якої просить справу розглядати за її відсутністю.

У судовому засіданні досліджені наступні письмові докази: договір (а.с. 9-11), графік розрахунків (а.с.12), виписка з особового рахунку (а.с.13), договір факторингу (14-18), реєстр прав вимоги (а.с. 19), акт повернення права вимоги (а.с.20), додаткова угода (а.с.21-22), заява про примусове виконання рішення (а.с.23), виконавчий напис (а.с. 26), постанова про відкриття виконавчого провадження (а.с.26 зворот-27), постанова про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (а.с.27 зворот-28), постанова про стягнення з боржника основної винагороди (а.с. 28 зворот-19), постанова про звернення стягнення на заробітну плату (а.с. 29 зворот -30), постанова про звернення стягнення на заробітну (а.с. 30 зворот -31), витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с. 32), ухвала (а.с. 34-35), відповідь пенсійного Фонду України (а.с. 36-37), довідка банку (а.с.38-39), адвокатський запит (а.с. 44), постанова про закриття кримінального провадження (а.с. 54), відповідь на адвокатський запит (а.с. 62), свідоцтво про укладення шлюбу (а.с. 84), трудова книжка (а.с. 87-89), виписка із медичної картки (а.с. 90), довідка (а.с. 91).

Згідно з висновками Європейського Суду з прав людини, викладеними у п.45 рішення у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року та у рішенні по справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом. Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів.

Суд, керуючись вимогамист.77 ЦПК України, згідно якої предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, оцінюючи з точки зору належності досліджені у судовому засіданні докази, приходить до наступних висновків.

Суд вважає належними доказами: договір (а.с. 9-11), графік розрахунків (а.с.12), виписка з особового рахунку (а.с.13), договір факторингу (14-18), реєстр прав вимоги (а.с. 19), акт повернення права вимоги (а.с.20), додаткова угода (а.с.21-22), заява про примусове виконання рішення (а.с.23), виконавчий напис (а.с. 26), постанова про відкриття виконавчого провадження (а.с.26 зворот-27), постанова про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (а.с.27 зворот-28), постанова про стягнення з боржника основної винагороди (а.с. 28 зворот-19), постанова про звернення стягнення на заробітну плату (а.с. 29 зворот -30), постанова про звернення стягнення на заробітну (а.с. 30 зворот -31), так як ці докази містять інформацію, що стосується предмету доказування, а саме, що відносно ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис про стягнення з нього, як позичальника, кредитної заборгованості.

Суд вважає належними доказами: відповідь пенсійного Фонду України (а.с. 36-37), довідку банку (а.с.38-39), адвокатський запит (а.с. 44), відповідь на адвокатський запит (а.с. 62), так які ці докази стосуються обставин, що підтверджують заявлені вимоги.

Суд вважає неналежними доказами: витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с. 32), ухвала (а.с. 34-35), постанову про закриття кримінального провадження (а.с. 54), свідоцтво про укладення шлюбу (а.с. 84), трудову книжку (а.с. 87-89), виписку із медичної картки (а.с. 90), довідку (а.с. 91), так як ці докази не стосуються предмету доказування.

Суд, відповідно до ст.78 ЦПК України, вважає досліджені у судовому засіданні зазначені письмові докази, які визнані належними, допустимими, так як ці докази одержані без порушення порядку, встановленого законом.

Оцінюючи докази з точки зору їх достовірності, суд приходить до висновку, що досліджені у судовому засіданні письмові докази, які визнані допустимими та належними, є достовірними.

Керуючись вимогами ст.80 ЦПК України, суд вважає, що сукупність визнаних судом допустимими, належними та достовірними доказами є достатньою для встановлення наступних фактів та обставин.

20.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. був вчинений виконавчий напис № 95231 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості в розмірі 16 850,00 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту 5000,00 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 6815,00 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями 5035,00 грн. Крім того, за вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату із стягувача в сумі 1 200 грн. Загальна сума що підлягає стягненню 18 050,00 грн. Стягнення заборгованості проводиться за період з 04.11.2020 по 04.11.2020 року. Дата набрання виконавчим написом законної сили 20 листопада 2020 року. Строк пред`явлення його до виконання 3 роки.

При цьому, як вбачається з відповіді ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» від 02.07.2021 року, наданій адвокату Ратушній О.В., стягувач надав нотаріусу для вчинення нотаріальної дії наступні документи: оригінал кредитного договору; виписку з особового рахунку за кредитним договором.

Зі змісту оспорюваного виконавчого напису слідує, що правонаступником усіх прав та обов`язків товариства з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 28/1118-01 від 28 листопада 2018 є товариство з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 05 серпня 2020 є товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс».

07.05.2021р. ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» звернулось до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Л.В. із заявою про примусове виконання вищевказаного виконавчого напису, в зв`язку з чим в цей же день приватним виконавцем було видано постанову про відкриття виконавчого провадження № 65360058, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» 18 050,00 грн.

07.05.2021р. приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Сидорук Л.В. було винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, відповідно до якої з ОСОБА_1 має бути стягнуто витрати в розмірі 500,00 грн., а також постанову про стягнення основної винагороди, на підставі якої з ОСОБА_1 підлягає до стягнення основна винагорода в розмірі 1805,00 грн.

02 червня 2021 року приватним виконавцем Сидорук Л.В. було винесено також постанову по ВП № 65360058 про звернення стягнення на заробітну плату та інші доходи боржника ОСОБА_1 .

Про існування виконавчого напису ОСОБА_1 дізнався в липні 2021 року, коли з його пенсії вперше було утримано 20 % на погашення вищевказаної заборгованості.

На підставі оспорюваного виконавчого напису, з пенсії позивача стягнуто 1247, 55 грн.

Позивач заперечує щодо укладення кредитного договору № 901296462 від 25.05.2019р., між ним та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», та заперечує наявність невиконаних зобов`язань як перед вказаним товариством, так і перед факторинговою компанією-стягувачем.

Вказані обставини встановлено судом на підставі наступних доказів: договору (а.с. 9-11), графіку розрахунків (а.с.12), виписки з особового рахунку (а.с.13), договору факторингу (14-18), реєстру прав вимоги (а.с. 19), акту повернення права вимоги (а.с.20), додаткової угоди (а.с.21-22), заяви про примусове виконання рішення (а.с.23), виконавчого напису (а.с. 26), постанови про відкриття виконавчого провадження (а.с.26 зворот-27), постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (а.с.27 зворот-28), постанови про стягнення з боржника основної винагороди (а.с. 28 зворот-19), постанови про звернення стягнення на заробітну плату (а.с. 29 зворот -30), постанови про звернення стягнення на заробітну (а.с. 30 зворот -31), відповіді пенсійного Фонду України (а.с. 36-37), довідки банку (а.с.38-39), адвокатського запиту (а.с. 44), відповіді на адвокатський запит (а.с. 62).

Встановленим судом фактам та обставинам відповідають правовідносини, які регулюються ЦК України, Законами України «Про нотаріат».

Відповідно до ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Як слідує зі ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Вчинення виконавчих написів щодо стягнення заборгованості за рахунок предмета застави регламентується ст.ст.18, 589-592 ЦК України, ч.6 ст.20 Закону України «Про заставу», ч.1 ст.24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат», гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року (далі за текстом - Порядок), п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат», п.п.1.1, 1.2 Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Положеннями ч.1ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.п.3.1 п.3 гл.16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з п.п. 2.1 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів с.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так саме має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 посилався на те, щодоговір № 901296462 від 25.05.2019 року не скріплений ні його власноручним підписом, ні факсиміле, ні електронним підписом, ні одноразовим ідентифікатором, ні жодним іншим чином. Крім того, вважає, що вищезазначений виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки його вчинено приватним нотаріусом Гораєм О.С. з порушенням норм чинного законодавства України, що підтверджується наступним. Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" (надалі - Закон) та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (надалі - «Порядок»). Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу ІІ Порядку. Так, згідно зі статтею 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. Статтею 88 Закону визначені умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі - Перелік), передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченою угодою, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року (п.п.3.1 п.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку). У відповідності до підп.2.1. п.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію необхідну для вчинення виконавчого напису.

Проте, під час вчинення оспорюваного виконавчого напису, стягувачем не було надано приватному нотаріусу Гораю О.С. первинні бухгалтерські документи щодо надання ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» кредиту ОСОБА_1 , щодо перерахування цим товариством кредитних коштів на ім`я ОСОБА_1 відповідно до умов кредитного договору (тіла кредиту в розмірі 5000,00 грн.), а саме, квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо, тому в приватного нотаріуса були відсутні правові підстави вважати, що розмір заборгованості перед фінансовою компанією (відповідачем), зазначений у написі, є безспірним. Розрахунок боргу зазначений у виконавчому написі щодо наявності грошового зобов`язання позивача є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог фінансової компанії до позивача.

Крім того, як зазначено у оскаржуваному виконавчому написі, сума заборгованості складає 16 850,00 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 5000,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 6815,00 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 5035,00 грн. В той же час невідомо яким чином стягувач розрахував вказані суми, а також яку саме суму складає штраф та яка сума нарахованої пені. Більш того, кредитний договір № 901296462 від 25.05.2019р. взагалі не містить умов щодо нарахування позичальнику штрафу за невиконання договірних зобов`язань. Наведене свідчить про надання фінансовою компанією (відповідачем) неповної інформації та документів приватному нотаріусу, що має наслідком порушення при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису п.2 ч.1 ст.49 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Глави 13 Порядку № 296/5, згідно з яким на нотаріуса покладається обов`язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. При цьому слід зазначити, що нотаріус, має дотримуватися вимог вищезазначеного спеціального Закону та Порядку, та, у разі якщо йому необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Однак, приватний нотаріус Горай О.С., незважаючи на вимоги Закону України «Про нотаріат» та Порядку, яких він має неухильно дотримуватися при вчиненні виконавчого напису, за відсутності достовірної та повної інформації щодо заборгованості боржника, все ж таки вчинив оскаржуваний виконавчий напис.

Також, приватним нотаріусом Гораєм О.С., при вчиненні виконавчого напису, не перевірено те, що ані ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» (стягувач за договором факторингу), ані ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» не направляли ОСОБА_1 , позивачу у справі, жодних повідомлень/вимог про погашення заборгованості за кредитним договором № 901296462 від 25.05.2019р. При цьому факт відсутності листування між стягувачем та позивачем з приводу стягнення заборгованості, позбавив останнього права заперечити проти вчинення виконавчого напису та подати нотаріусу докази на підтвердження своїх доводів. Отже, як вбачається з вищевикладеного, приватний нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не перевірив чи дійсно ОСОБА_1 мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення ним виконавчого напису.

Крім того, оскаржуваний виконавчий напис вчинено не на борговому документі, як того вимагають вимоги вищенаведених Закону та Порядку, і, навіть, не на спеціальному нотаріальному бланку.

Відповідно до статті 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність. Зокрема, частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені). Відповідно до статті 253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила, що передбачено ч. 1 ст. 261 ЦК України. Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Оскільки умовами договору № 901296462 від 25.05.2019р. передбачено строк погашення кредиту у повному обсязі протягом 30 календарних днів, а саме до 25.06.2019 р., тобто саме з цієї дати розпочався перебіг спеціальної позовної давності по нарахуванню пені за порушення позичальником своїх зобов`язань, якщо таке мало б місце.

Такий вид відповідальності як штраф взагалі не передбачений умовами договору № 901296462 від 25.05.2019р.

Отже, зазначені обставини вказують на те, що у виконавчому написі нотаріуса зазначено період стягнення пені, який перевищує спеціальний строк позовної давності (1 рік), а тому вчинення виконавчого напису протирічить вимогам ст. 88 Закону України «Про нотаріат», що є також однією з підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові у справі №6-887цс17 від 5 липня 2017 року, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй правовій позиції, викладеній в постанові від 6-887цс17 від 05.07.2017 року, захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається саме шляхом надіслання повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Як встановлено судом, виконавчий напис було вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами та за відсутності документів, які підтверджують заборгованість боржника. В судовому засіданні також не здобуто доказів, які б підтверджували заборгованість боржника, тобто позивача.

Суд приймає до уваги такі доводи позивача з дотриманням принципу змагальності сторін в рамках цивільного судочинства, оскільки жодними доказами з боку відповідача вони не спростовані, своїм правом, визначеним ст.12 ЦПК України, на подання доказів в рахунок доведення обставин, які мають значення для справи в рахунок доведення заперечень у випадку їх наявності, відповідач не скористався.

Оспорюваний виконавчий напис не містить посилань на докази направлення відповідачем на адресу позивача вимоги про усунення порушень в добровільному порядку, її отримання позивачем, він не містить відомостей про надання нотаріусу стягувачем засвідченої виписки з особового рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості в підтвердження дійсності та безспірності заявленого розміру заборгованості, надання якої відповідно до п.п.1, 2 Переліку є обов`язковим.

Крім того, з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед фінансовою установою, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

Отже, суд приходить до переконання, що вказаний виконавчий напис не підлягає виконанню.

Згідно ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно; особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Судом встановлено, що з позивача на підставі вказаного виконавчого напису, який визнаний таким, що не підлягає виконанню, у липні 2021 року з пенсії відраховано на користь відповідача 1247,55 грн., тому твердження позивача щодо стягнення з його пенсії 2495,10 грн., суд не приймає до уваги, оскільки це твердження не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні. Це стягнення, на переконання суду, вчинено без достатньої правової підстави, а тому підлягають стягненню на користь позивача з відповідача.

Отже, дослідивши письмові докази, суд на підставі ст. 12 ЦПК України, згідно якої кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, та ст. 13 ЦПК України, згідно якої цивільні справи розглядаються в межах заявлених вимог і на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом, суд вважає, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом на підставі вимоги, яка не є безспірною, без дотримання порядку врегулювання питання погашення заборгованості до звернення стягнення на предмет застави та лише з формалізованим підходом до визначеної законом процедури і перевірки поданих стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком, у зв`язку з чим цей напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Таким чином, суд вважає, що позивач обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 15, 16 ЦК України, звернувся до суду за захистом свого права.

Також суд враховує, що задоволення позову буду відповідати такому, передбаченому ст. 2 ЦПК України завданню цивільного судочинства, як справедливе вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушеного права позивача.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, на підставі ст.141 ЦПК України суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору в сумі 908 грн. 00 коп., а також судового збору за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454,00 грн, тобто 1 362,00 грн.

Керуючись ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 2, 4, 5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 141, 158, 247, 258-259, 263-265, 268, 273, 274, 277, 279, 280-284, 354, 355 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (, місцезнаходження: юридична адреса: м. Київ, вул. Хоткевича Гната, 12/177) - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 95231 від 20 листопада 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 , (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ), на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (ідентифікаційний код юридичної особи 42254696, місцезнаходження: 02094, м. Київ, вул. Хоткевича Гната, буд. 12. Офіс 177) за кредитним договором № 901296462 від 25.05.2019 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (, місцезнаходження: юридична адреса: м. Київ, вул. Хоткевича Гната, 12/177) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ), грошові кошти в розмірі 1247,55 грн., які були безпідставно утримані з його пенсії.

В іншій частині у задоволенні позову - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (, місцезнаходження: юридична адреса: м. Київ, вул. Хоткевича Гната, 12/177) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ), витрати по сплаті судового збору в сумі 1 362,00 грн.

На рішення суду позивачем може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яку може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд, якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Головуючий суддя: В.М. Прасолов