Номер провадження: 22-ц/813/1754/21
Номер справи місцевого суду: 521/2029/20
Головуючий у першій інстанції Лічман Л. Г.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів колегії: Громіка Р.Д.,

Дришлюка А.І.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 ,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Брижатого Сергія Вікторовича в інтересах Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 липня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», за участю третьої особи Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

10 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до АТ «Альфа-Банк», за участю третьої особи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 04 липня 2007 року між ОСОБА_1 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ КБ «Укрсоцбанк», в подальшому АТ «Укрсоцбанк», повним правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк» (далі Банк) було укладено Договір кредиту №2007/13-2.06/434, відповідно до якого відповідачем надано позивачу грошові кошти у розмірі 92 000 доларів США на придбання житлової нерухомості, а також іпотечний договір.

24 квітня 2019 року позивач дізнався, що постановою приватного виконавця Притуляка В.М. було відкрито виконавче провадження №58789706 від 03.04.2019р. щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Чуловського В.А. від 31.10.2017р. про стягнення заборгованості по договору кредиту та задоволення вимог відповідача у розмірі 2111932,10 доларів США.

Позивач також зазначає, що виконавчий напис приватного нотаріуса Чуловського В.А. від 31.10.2017р. вчинено з грубим порушенням. Оскільки, дана справа розглядалася неодноразово, спочатку за позовом банку до позивача в Постійно діючому Третейському суді при Асоціації українських банків з 11.01.2008р., потім в Дніпровському районному суді м. Києва. При цьому 11.01.2008р. позивачу було направлено письмове повідомлення з вимогою про дострокове погашення заборгованості, чим було змінено строк виконання зобов`язання на 11.01.2008р.. 06 березня 2008 року державним виконавцем винесена постанова про арешт майна боржника, а 02.06.2008р. винесена постанова про повернення виконавчого документа. 04 грудня 2008 року постійно діючий Третейський суд при Асоціації українських банків рішенням стягнув з ОСОБА_1 958 303,33 грн. та ухвалою наклав арешт на майно. 23 лютого 2009 року Дніпровський районний суд м. Києва видав виконавчий лист на виконання рішення третейського суду від 04.12.2008р..

26 вересня 2014 року Третейський суд виніс рішення про стягнення з позивача 1 917 786,50 грн.. При цьому, права звернення у третейський суд у відповідача не було, оскільки строк дії договору закінчився у 2008 році. Вказане рішення Третейського суду від 26.09.2014р. скасоване ухвалою апеляційного суду м. Києва від 03 лютого 2016 року, яка залишена без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 28.03.2016р., залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 21.06.2016р. та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.12.2016р., ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 22.04.2015р. про видачу виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду скасовано.

20 березня 2017 року державним виконавцем Малиновського ВДВС м. Одеси винесено постанову про закінчення виконавчого провадження по виконанню виконавчого листа. Таким чином виконавчий напис є незаконним.

Крім того, позивач зазначив, що іпотечний договір є недійсним, у зв`язку із тим, що предмет іпотеки не належить ОСОБА_1 .. Оскільки, стягнення заборгованості вчинено за період з 01.12.2014р. по 12.09.2017р., в той час як 20 березня 2017 року державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження. Позивач не отримував сповіщення боржника про заборгованість або попередження про необхідність її погашення. У зв`язку з припиненням дії договору проценти не підлягають нарахуванню. Незрозумілим для позивача є розмір заборгованості, чим порушено вимогу безспірності. Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просив застосувати позовну давність щодо стягнення заборгованості за договором та визнати зазначений виконавчий напис №24828 приватного нотаріуса Чуловського В.А. від 31.10.2017р. таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 01 липня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. виконавчий напис №24828 від 31 жовтня 2017 року, яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість у загальній сумі 211 932,10 доларів США та плату за вчинення виконавчого напису. Стягнуто з АТ «Альфа-Банк» в дохід держави судовий збір 840,80 гривень.

В апеляційній скарзі АТ «Альфа-Банк» просить скасувати рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 липня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції представник АТ «Альфа-Банк» та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. не з`явився, про розгляд справи сповіщалися належним чином та завчасно, про що свідчать рекомендовані поштові повідомлення про отримання ними судових повісток.

Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.

Враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належно сповіщених сторні по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, за наступних підстав.

Право на доступ до суду, передбачено пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає таке: «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру».

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (ст. 2 ЦПК України).

Частиною 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Статтями 11, 15, 21 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, можуть бути: договори та інші правочини; інші юридичні факти. Порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси громадянина.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках

і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого2012 року № 296/5.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 ЗУ «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п.п. 1.1, 1.2 п. 1 та п.п. 3.1, 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Згідно із Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, додаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Матеріалами справи встановлено, що 04 липня 2007 року між ОСОБА_1 (позичальник) та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого стало ПАТ КБ «Укрсоцбанк», в подальшому АТ «Укрсоцбанк», повним правонаступником якого є АТ«Альфа-Банк» (кредитор) було укладено Договір кредиту №2007/13-2.06/434.

Відповідно до п. 1.1., 1.1.1., 1.1.2. кредитного договору, кредитор надав позичальнику у тимчасове користування грошові кошти в сумі 92 000,00 доларів США зі сплатою 12,7 % річних з визначеним порядком погашення суми основної заборгованості: з серпня 2007 року по червень 2032 року щомісячно рівними частками по 307 доларів США; та з червня 2032 року по 207 доларів США з кінцевим терміном погашення 03 липня 2032 року.

11 січня 2008 року банк звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Трофімець В.В. із заявою №06-10/84-9 про звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с. 17).

На підставі виконавчого напису №205, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Трофімець В.В. 07.02.2008р., державним виконавцем Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби винесена постанова про арешт майна боржника від 06.03.2008р., а саме квартири АДРЕСА_1 (а.с. 18).

02 червня 2008 року заступником начальника першого відділу ДВС Малиновського районного управління юстиції у м. Одесі винесена постанова № -1/115 про повернення виконавчого документа стягувачеві у зв`язку з не належністю вказаної квартири боржнику ОСОБА_1 (а.с. 19).

04 грудня 2008 року Постійно діючий Третейський суд при Асоціації українських банків постановив рішення за позовною заявою Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 про стягнення боргу, яким стягнув з ОСОБА_1 на користь банку 958 303,33 грн., крім того ухвалою наклав арешт на майно, що належить ОСОБА_1 на відповідну суму (а.с. 20-26).

23 лютого 2009 року Дніпровський районний суд м. Києва видав виконавчий лист на виконання рішення третейського суду від 04 грудня 2008 року (а.с. 27).

26 вересня 2014 року Постійно діючий Третейський суд при Асоціації українських банків ухвалив рішення про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» 1 917 786,50 гривень (а.с. 28-29).

Однак, вищезазначене рішення Постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 26 вересня 2014 року було скасоване ухвалою апеляційного суду м. Києва від 03 лютого 2016 року, яка залишена без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 травня 2016 року (а.с. 30-33).

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 28 березня 2016 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду м. Києва від 21 червня 2016 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 грудня 2016 року, ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2015 року про видачу виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду скасовано повністю (а.с. 34-38).

20 березня 2017 року державним виконавцем Малиновського ВДВС м. Одеси винесено постанову про закінчення виконавчого провадження по виконанню виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» грошової суми у розмірі 1 937 607,96 грн. у зв`язку із ухваленням рішення про скасування рішення третейського суду (а.с. 39).

31 жовтня 2020 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за договором кредиту №2007/13-2.06/434 в загальній сумі 211 932,10 доларів США за період з 01.12.2014р. по 12.09.2017р. До цієї заяви додано: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; документи стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, та документи представника стягувача за довіреністю (а.с. 81-89).

31 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 24828, яким запропоновано стягнути на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість, що виникла по договору кредиту №2007/13-2.06/434 від 04.07.2007р., боржником за яким є ОСОБА_1 , за період з 01 грудня 2014 року по 12 вересня 2017 року, яка складається з: простроченої заборгованості 92 000,00 доларів США; строкова заборгованість по нарахованим процентам 259,64 доларів США; прострочена заборгованість по нарахованим процентам 119 672,46 доларів США, загальна сума заборгованості 211 932,10 доларів США. Крім того, стягненню підлягала сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису (а.с. 9, 80).

Таким чином колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції про визнання виконавчого напису №24828, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 31 жовтня 2017 року, таким що не підлягає виконанню, оскільки вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не переконався у безспірності заборгованості та не врахував, що після спливу визначеного договором строку кредитування банк не мав права нараховувати передбачені договором проценти за кредитом.

Оскільки, банк звернувся до нотаріуса лише 31 жовтня 2017 року, суд першої інстанції дійшов законного висновку про вчинення нотаріусом виконавчого напису без дотримання вимог законодавства про безспірність заборгованості та з пропуском встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат» трирічного строку з дня виникнення права вимоги.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Однак, матеріалами справи встановлено, що з 2008 року між сторонами вже мав місце спір про заборгованість, який перебував на розгляді Постійно діючого третейського суду при Асоціації українських банків, та те, що визначена стягувачем і нотаріусом загальна сума простроченої заборгованості по нарахованим відсоткам охоплює час, що значно передує періоду з 01.12.2014р. по 12.09.2017 р., а тому знаходиться за межами позовної давності.

Статтями 263-264 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим, тобто ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права , на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин, тощо.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 липня 2020 року є законним, обґрунтованим та ухвалене відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права та на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог.

Згідно доводів апеляційної скарги про безспірність вимог банку, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням зазначеного та приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Зазначена позиція відповідає правовому висновку, який викладений в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

04 грудня 2008 року Постійно діючий Третейський суд при Асоціації українських банків постановив рішення яким стягнув з ОСОБА_1 на користь банку 958 303,33 гривень.

26 вересня 2014 року Постійно діючий Третейський суд при Асоціації українських банків ухвалив рішення про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» вже суму заборгованості в розмірі 1 917 786,50 гривень.

Однак, 20 березня 2017 року державним виконавцем Малиновського ВДВС м. Одеси винесено постанову про закінчення виконавчого провадження по виконанню виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» грошової суми у розмірі 1 937 607,96 грн., оскільки рішення третейського суду було скасовано.

31 жовтня 2020 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за договором кредиту №2007/13-2.06/434 в вже в загальній сумі 211 932,10 доларів США за період з 01.12.2014р. по 12.09.2017р..

Таким чином встановлено, що з 2008 року між сторонами вже мав місце спір про стягнення заборгованості за кредитним договором, який перебував на розгляді Постійно діючого третейського суду при Асоціації українських банків.

Крім того, захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те що заборгованість за кредитним договором не є безспірною, а тому виконавчий напис вчинено без дотримання вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Апеляційний суд також відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що в даному випадку не пропущений строк позовної давності, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. ст. 256, 257 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з частиною третьою статті 254 ЦК України строк виконання кожного щомісячного зобов`язання спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (стаття 253 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253255 цього Кодексу.

Згідно з частинами першою, п`ятою статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

04 липня 2007 року між ОСОБА_1 (позичальник) та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого стало ПАТ КБ «Укрсоцбанк», в подальшому АТ «Укрсоцбанк», повним правонаступником якого є АТ«Альфа-Банк» (кредитор) було укладено договір кредиту №2007/13-2.06/434.

Відповідно до п. 1.1., 1.1.1., 1.1.2. кредитного договору, кредитор надав позичальнику у тимчасове користування грошові кошти в сумі 92 000,00 доларів США зі сплатою 12,7 % річних з визначеним порядком погашення суми основної заборгованості: з серпня 2007 року по червень 2032 року щомісячно рівними частками по 307 доларів США; та з червня 2032 року по 207 доларів США з кінцевим терміном погашення 03 липня 2032 року.

Згідно із п. 2.4.1.-2.4.2. кредитного договору сплата процентів та кредиту здійснюється у валюті кредиту на рахунок № НОМЕР_1 в Одеській обласній філії АКБ «Укрсоцбанк» не пізніше десятого числа місяця.

За умовами п.п. 3.3.9. кредитного договору позичальник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі погашати кредит із нарахованими процентами за фактичний час його використання та можливими штрафними санкціями (а.с. 10-12).

В якості забезпечення виконання зобов`язань за договором кредиту між ОСОБА_1 та банком укладено Іпотечний договір від 04 липня 2007 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Трофімець В.В. (а.с. 13-15).

Таким чином, умовами договору погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями. Також із установленням строку дії договору сторони визначили також строки виконання боржником окремих зобов`язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов`язання, яке виникло на основі договору.

Відповідно до положень ст. ст. 526, 530 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

У відповідності до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно із ч. 1 ст. 1049 УК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу (ч. 2 ст. 1050 ЦК України).

Таким чином, умовами договору погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Отже, статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 (провадження №12-278гс18)).

Припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики в разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц, провадження №14-318цс18, наведено правовий висновок про те, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Крім того, відповідно до п. 4.5. кредитного договору у разі невиконання (неналежного виконання) Позичальником обов`язків, визначених п.п. 3.3.7.-3.3.9. цього договору, протягом більше, ніж 90 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та, відповідно, Позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню).

Таким чином, у пункті 4.5 кредитного договору сторони врегулювали питання дострокового повернення кредиту, тобто зміни строку виконання основного зобов`язання та визначили умови такого повернення.

Враховуючи, що з 21.09.2007р. за кредитного договору позичальником не вносяться платежі, то згідно п. 4.5. кредитного договору, строк користування кредитом вважається таким, що сплив 11 грудня 2007 року (відносно платежу, який мав бути здійснений у вересні 2007 року), а тому позичальник був зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позичальник не виконав своє зобов`язання за договором, у ПАТ «Укрсоцбанк» з 11 грудня 2007 року виникло право на звернення до суду з вимогою про захист свого цивільного права в межах трирічного строку позовної давності, тобто до 11 грудня 2010 року.

З цього ж дня і нотаріус мав рахувати право звернення банку з вимогою до позичальника про стягнення боргу і встановивши порушення трирічного строку звернення з цією вимогою відмовити у вчиненні нотаріальної дії.

Крім того, з тексту оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що нотаріусом посвідчено право стягувача (ПАТ «Укрсоцбанк») на стягнення заборгованості за період з 01.12.2014р. по 12.09.2017р.. Прострочена заборгованість складає 92 000 доларів США, 12,7 % річних становить 11 684 доларів США, а тому загальна сума простроченої заборгованості по нарахованим відсотків не може відповідати 119 672,46 доларів США. Тому визначена стягувачем і нотаріусом загальна сума простроченої заборгованості по нарахованим відсоткам очевидно охоплює час, що значно передує періоду з 01.12.2014р. по 12.09.2017р., а тому знаходиться за межами позовної давності. З дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.

Вказані обставини також дають підстави вважати, що заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором №2007/13-2.06/434 від 04.07.2007р. не є безспірною.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував, що після спливу визначеного договором строку кредитування банк не мав права нараховувати передбачені договором проценти за кредитом. За таких обставин, зважаючи на те, що банк звернувся до нотаріуса лише 31 жовтня 2017 року, суд дійшов законного висновку про вчинення нотаріусом виконавчого напису з пропуском встановленого статтею 88 Закону України «Про нотаріат» трирічного строку з дня виникнення права вимоги.

Згідно зі ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У відповідності до ч. ч. 1-3 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, перевіривши доводи позивача, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності та надавши їм належну оцінку у відповідності до вимог ст. ст. 12, 80-89 ЦПК України, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ..

Доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, та фактично зводяться до незгоди із мотивами судового рішення.

Крім того, в п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28.10.2010р., остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримавшись вимог норм матеріального та процесуального права, повно і всебічно з`ясував всі дійсні обставини спору, який виник між сторонами, вирішив дану справу згідно із законом, тому підстав для скасування ухваленого у справі судового рішення та задоволення апеляційної скарги, виходячи з меж її доводів, немає.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Брижатого Сергія Вікторовича в інтересах Акціонерного товариства «Альфа-Банк» залишити без задоволення, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 липня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 29 грудня 2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік