Справа № 296/9195/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2021 р. м.Житомир

Корольовський районний суд м. Житомира у складі:

головуючого судді Адамовича О.Й.,

за участю секретаря судового засідання Світко Т.І.,

представника відповідача Ведіщевої А.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про скасування рішення постійно діючої комісії АТ «Житомиргаз»,

ВСТАНОВИВ:

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Слівінський В. звернувся до Корольовського районного суду м. Житомира з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Житомиргаз», в якому просить скасувати рішення постійно діючої комісії АТ «Житомиргаз» з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення споживачем ОСОБА_1 вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом від 24.06.2020 року про задоволення акту про порушення №ПП-1,1-9 від 10.03.2020 року, та визначення обсягу не облікованого (донарахування) об`єму та обсягу спожитого газу і його вартості від 24.06.2020 року в загальній кількості 1200,28 м.куб. на суму 8149,84 грн.

В обґрунтування позову зазначено, що 03.03.2020 року працівниками Попільнянського відділення АТ «Житомиргаз» проведено демонтаж газового лічильника в будинку за адресою АДРЕСА_1 , за наслідками якого складено акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки лічильника Самгаз GT-4 №1619924, 1995 року випуску. У вказаному акті зазначено, що механічні пошкодження та ознаки самовільного втручання в роботу засобу вимірювальної техніки відсутні та в наявності пломби, різьбові з`єднання, повірочне тавро. На місці демонтованого лічильника встановлено лічильник Самгаз GT-4 №3056905, 2009 року випуску. Після цього, працівники Попільнянського відділення АТ «Житомиргаз» забрали знятий лічильник, при цьому, не запакували його і не опломбували. 10.03.2020 року до позивача повторно прибули працівники Попільнянського відділення АТ «Житомиргаз» та передали їй газовий лічильник запакований в пакет, який був опломбований. При цьому, позивачу був наданий інший акт про демонтаж від 10.03.2020 року, який позивач підписала не читаючи та з яким не погоджується, оскільки в акті зазначено, що лічильник має підозру на самовільне втручання. Також позивачу був наданий протокол щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на чергову повірку, експертизу від 10.03.2020 року.

Представник позивача зазначає, що в акті про порушення №ПП-1.1-9 від 10.03.2020 року та №ЖЖ-2.1.78 від 26.05.2020 року не зазначено виду, обставин та суті порушення, ознак чи фактів, що могли би свідчити про те, що існують сумніви в оригінальності пломб на лічильнику, а тому він не може бути достатнім доказом скоєння позивачем порушення Кодексу газорозподільних систем.

Разом з тим, в акті №3501 від 26.05.2020 року зазначено лише: п.1.1. Цілісність заводської пломби та повірочного тавра; пошкоджені пломби засобу виробника (пломби невідомого походження) не відповідають стандартному маркуванню; п. 1.3 потертості з лівої та правої сторін біля місць встановлення пломб заводом виробника. При цьому, акт не містить ознак чи фактів, що могли би свідчити про те, що існують сумніви в оригінальності пломб на лічильнику і по яких саме ознаках.

Також представник позивача наголосив, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВІТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.

Однак, комісією АТ «Житомиргаз» не відображено у акті №3501 від 26.05.2020 року доказів, які б свідчили про другу складову, а саме що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Необхідність доведення наявності наслідку втручання у вигляді викривлення даних обліку природного газу при доказуванні факту несанкціонованого втручання узгоджується з правовою позицією Верховного суду, викладеною у постанові від 24.10.2018 року у справі №914/2384/17.

У зв`язку з цим, рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем, що оформлене протоколом від 24.06.2020 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи, що акт про порушення був складений відповідачем не у відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем, а рішення постійно діючої комісії, оформлене протоколом від 24.06.2020 року, прийняте на підставі акту про порушення, який не містить опису допущених порушень, то дії відповідача щодо складання розрахункових та платіжних документів є також протиправними.

Ухвалою Корольовського районного суду м.Житомира від 02 грудня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

12.01.2021 року від представника АТ «Житомиргаз» надійшов відзив на позовну заяву відповідно до якого, проти задоволення позовних вимог відповідач заперечує вважає їх необґрунтованими. В відзиві зазначено, що саме за результатами проведеної експертизи ВОГ було встановлено наявність втручання в роботу лічильника газу «Самгаз» G-4 №1619924, 1995 року, яке полягало у пошкодженні пломби заводу-виробника та заміни її підробленою пломбою (пломби невідомого походження) не відповідають стандартному маркуванню. Потертості з лівої та правої СТОРОНИ біля місць встановлення пломб заводом виробником, втручання в роботу лічильного механізму лічильника. Саме з моменту здійснення таких висновків в процесі проведення експертизи можливо стверджувати про момент виявлення порушення. Результати проведення експертизи відображено в Акті проведення експертизи лічильника газу за № 3501 від 26.05.2020. У свою чергу обставина непридатності лічильника газу «Самгаз» G-4 №1619924, 1995 року підтверджується довідкою ДП «Житомирстандартметрологія» від 28.05.2020 № 3421 в якій зазначається, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 п. 6.8.1. Р50-071-98. Підставою для визнання ЗВТ непридатним є залипання не рівномірна робота вимірювальної групи. За наслідком проведеної експертизи складено Акт про порушення № ЖЖ-2.1-78 від 26.05.2019, як того вимагає п. 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, та повідомлено позивача про дату, час і місце проведення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ. Таким чином, складений акт про порушення № ЖЖ-2.1-78 від 26.05.2019, у відповідності до п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, було винесено на розгляд постійно діючої комісії відповідача по розгляду актів про порушення, розгляд якого відбувся 24.06.2020. Так, 24.06.2020 на комісії по розгляду акті про порушення AT «Житомиргаз» було прийнято рішення про задоволення акту про порушення та проведення нарахувань. Відповідно до протоколу № 62 від 24.06.2020 постійно діючої комісії Відповідача по розгляду актів про порушення було проведено нарахування необлікованих об`ємів природного газу. Споживачу направлено розрахунок та рахунок проведених нарахувань для здійснення їх оплати (копії розрахунку та рахунку додані позивачем до позову). З огляду на зазначене, при проведенні нарахувань було застосовано період на протязі 6 місяців, а саме: з 15.11.2019 (з дня останнього контрольного зняття показань лічильника) по 09.04.2020 внаслідок чого позивачці було донараховано 1200,28 м. куб. на суму 8149 грн. 64 коп. Враховуючи вищевикладене, відповідачем проведено виявлення порушення в роботі ВОГ позивача, направлення ВОГ на експертизу, розглянуто акт про порушення та прийнято рішення про його затвердження з наступним проведенням нарахувань, що здійснено виключно в рамках діючого законодавства та вимог кодексу ГРМ.

AT «Житомиргаз» заперечує доводи позивача про те, що вперше зняття лічильника провели працівники товариства ОСОБА_2 та ОСОБА_3 03.03.2020р., оскільки дана обставина не підтверджуються належними доказами, та спростовується поміж іншим тим фактом, що 03.03.2020 року ОСОБА_2 не був працівником Товариства (свою трудову діяльність ОСОБА_2 розпочав лише 05.03.2020 року на посаді слюсаря з експлуатації та ремонту газового устаткування 4 розряду, що підтверджується наказом № 72/ос від 04.03.2020 року).

Щодо вимоги позивачки стосовно відшкодування AT «Житомиргаз» витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 4000 грн. 00 коп. Товариство як відповідач по справі № 296/9195/20 не погоджується з даною вимогою та вважає її безпідставною та необґрунтованою, оскільки позивачем не доведені належними та допустимими доказами обставини, які б свідчили про наявне у останнього право на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу (а.с. 70-74).

15.09.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду.

Представник позивача надавав спої пояснення в попередніх судових засіданнях та підтримав позовні вимоги. В дане судове засідання подав до суду письмове клопотання про розгляд справи без його участі, позовну заяву просить задовольнити в повному обсязі (а.с. 154-155).

Представник відповідача в судовому засіданні просила у задоволенні позову відмовити повністю, з підстав наведених у відзиві на позов та з урахуванням показів свідка.

Суд, заслухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи, дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Одним із принципів цивільного судочинства є диспозитивність, який полягає у тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявленою нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. Учасник справи, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (ст. 13 ЦПК України).

Статтею 12 ЦПК України передбачено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом та кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Судом встановлено, що позивач є споживачем природного газу, який постачається за посередництвом оператора ГРМ Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз".

Відповідно до акту про порушення №ПП-1.1-9 Попільнянського відділення АТ «Житомиргаз» від 10.03.2020 року, у житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Акт складений у присутності ОСОБА_1 (а.с.13-14).

Згідно акту про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 10.03.2020 року та протоколу щодо направлення засобів вимірювальної техніки на експертизу №ПП-1.1-9П, для проведення експертизи, в присутності ОСОБА_1 , у житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , було демонтовано лічильник природного газу «Самгаз» G-4 № 1619924 та опломбовано в пакет №R27862473 і передано абоненту, якого визначено відповідальним за доставку (а.с.12,15-16).

Відповідно до акту №3501 проведення експертизи лічильника газу від 26.05.2020 року, у присутності представника ОСОБА_1 , було проведено експертизу лічильника газу типу «Самгаз» G-4 №1619924, за результатами якої встановлено пошкодження пломби заводу-виробника, існуючі пломби не відповідають стандартному маркуванню, виявлені потертості з лівої та правої сторони біля місць встановлення пломб заводом-виробником, втручання в роботу лічильного механізму лічильника. Висновками комісії зазначено втручання в роботу лічильного механізму лічильника (а.с.17).

За результатами проведеної експертизи було складено акт про порушення №ЖЖ-2.1-78 від 26.05.2020 року, згідно якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме розділу ХІ гл.2 п. 1 п.п 3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Акт складений у присутності представника ОСОБА_1 (а.с.18-19).

Після експертизи газовий лічильник було передано на проведення повірки.

Згідно довідки ДП «Житомирстандартметрологія» №3421 від 28.05.2020 року, виданої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 п. 6.8.1. Р50-071-98. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: (залипання) не рівномірна робота вимірювальної групи (а.с. 77).

Згідно витягу з протоколу №62 про розгляд порушення від 24.06.2020 року, комісією по розгляду актів порушення, вирішено відповідно до вимог п.1 гл.3, розділу ХІ Кодексу провести нарахування не облікованих обсягів природного газу по граничним обсягам споживання за період з 15.11.2019 року по 09.03.2020 року в розмірі 1200,28 м.куб, на суму 8149,84 грн. (а.с.78).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 , пояснив, що він працює в ДП «Житомирстандартметрологія» та проводить повірку газових лічильників. Зазначив, що за результатами проведеної ним повірки лічильника та зробленого у довідці висновку встановлено, що засіб вимірювальної техніки не придатний до використання, оскільки при подачі повітря він не реагував належним чином, що свідчить про спотворення обліку газу.

З наявних в матеріалів справи письмових пояснень головного метролога АТ «Житомиргаз» ОСОБА_5 , вбачається, що 26.05.2020 року під час проведення ним експертизи побутового лічильника газу споживачки ОСОБА_1 «Самгаз» G-4 №1619924 у складі комісії AT «Житомиргаз» в присутності уповноваженої особи від споживача ОСОБА_6 , комісією було виявлено, що на місці встановлення пломб заводу виробника встановленні незаводські пломби. Крім того, конструкція лічильника розроблена таким чином, що б пломби заводу виробника (чи у разі їх заміни, ремонтні пломби з відтиском тавра на встановлених пломбах, якими кріпиться скло облікового механізму) унеможливлювали несанкціонований доступ до облікового механізму лічильника газу та втручання в його роботу. Однак, комісією було встановлено, що встановлені на «Самгаз» G-4 №1619924 лічильнику пломби не фіксували скло облікового механізму, вони були лише вставлені в отвори під них, що виключає розгляд їх як пломбування взагалі. Фактично пломби, які були встановленні на лічильнику споживачки були спиляні з однієї сторони, що давало можливість знімати їх. Додатково варто зазначити, що наданні представником позивача паспорти підтверджують, що лічильник споживачки ОСОБА_1 «Самгаз» G-4 №1619924 дійсно був на ремонті 1997 році. Проте, при перегляді відео з експертизи де детально досліджувалися пломби та сам ЗВТ варто зазначити, що після ремонту, або після експертних досліджень дійсно можливе перепломбування лічильника пломбами, відтиски на яких не будуть відповідати відтисками заводу виробника аналогічного року, але в будь якому разі ці пломби будуть виконувати таку ж саму функцію, а саме - фіксувати скло облікового механізму та унеможливлювати доступ до його складових без руйнування чи пошкодження цієї пломби. В випадку з доставленим на експертизу лічильником комісією було виявлено фактично неопломбований відліковий механізм, через те що в місцях для пломбування не було пломб, були лише вставки що їх імітували, виявленні потертості з лівої та правої сторони біля місця встановлення пломб заводу виробника, всередині самого облікового механізму виявлено бруд. Також вказано, що комісією під час проведення експертизи 26.05.2020 року було лише зафіксовано факт втручання в роботу засобу вимірювальної техніки споживачки ОСОБА_1 «Самгаз» G-4 №1619924, про що було зазначено в складеному акті № 3501 проведення експертизи та акті про порушення № ЖЖ-2.2-78.

Вказані письмові пояснення підтверджуються також наданим представником відповідача та долученим до матеріалів справи диском з відеозаписом проведеної 26.05.2020р. експертизи газового лічильника «Самгаз» G-4 №1619924 (а.с. 103).

Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу врегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про ринок природного газу», «Кодексом газорозподільних систем», затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс ГРС), «Правилами безпеки систем газопостачання України», затвердженими наказом Міністерства вугільної енергетики та вугільної промисловості від 15 травня 2015 року № 285, «Правилами постачання природного газу», затвердженими постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2496, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 13 Закону України «Про ринок природного газу» споживач зобов`язаний, зокрема, не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 18 Закону України «Про ринок природного газу» приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання.

Згідно із п. 5, 6 «Типового договору розподілу природного газу», затвердженим постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2498 споживач зобов`язується не допускати несанкціонованого відбору природного газу та забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу ГРС та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Вирішуючи спір та даючи оцінку зібраним у справі доказам на предмет доведеності або спростування факту несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ/лічильника газу суд враховує наступне.

Пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу визначено, що суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових, зокрема щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

У пункті 4 глави 9 розділу Х Кодексу визначено, що оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Згідно п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Відповідно до п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу. При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Згідно пунктів 1-5, 8 глави 10 розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ. Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»). У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі). У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис.

Відповідно до вимог п. 3.1.3 «Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті» затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України № 619 від 27.12.2005, лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі, зокрема, у випадках: ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника.

Згідно пункту 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах ІХ-Х цього Кодексу.

Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Пунктом 1,2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до п. 8,11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»). При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Таким чином, з аналізу наведених вище норм слідує, що підставою для демонтажу лічильника газу є виявлення під час перевірки пошкодження пломб або наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, при цьому факт огляду (перевірки) комерційного ВОГ підтверджує акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку та/або акт про порушення. Тобто, демонтажу лічильника передує огляд та встановлення порушення. В подальшому в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером, при цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Результати огляду ЗВТ комісією фіксуються в акті експертизи. У разі виявлення порушення складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку до Кодексу. Саме вказаний акт передається комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення. У разі задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Представник позивача вказує, що лічильник було демонтовано 03.03.2020р. та посилається при цьому на акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки, в якому зазначено, що будь-яких порушень не виявлено (а.с. 52)

Однак, суд звертає увагу, що згідно п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем. При цьому, відповідно до п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.

Таким чином слід дійти висновку, що в будь-якому разі факт проведення огляду ВОГ фіксується представниками оператора та споживачем у відповідному акті, а тому факт демонтажу лічильника слід оцінювати в сукупності з іншими доказами.

Зокрема суд зазначає, що саме 10.03.2020р. було складено акт про порушення №ПП-1.1-9, акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки та протокол №ПП-1.1-9П щодо направлення засобів вимірювальної техніки /пломб на позачергову експертизу.

Оскільки позивачем не доведено, що 03.03.2020р. складався акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку, суд не вважає доведеним факт демонтажу цього ж числа. Крім того, суд бере до уваги, що згідно наданих відповідачем копій документів представник оператора ОСОБА_2 , який вказаний в акті від 03.03.2020р., почав працювати в АТ «Житомиргаз» з 05.03.2020 року (а.с. 87).

При цьому позивачем не було заявлено клопотання про допит представників оператора в судовому засіданні в якості свідків щодо обставин демонтажу газового лічильника.

Посилання представника позивача на неповноту відомостей, які вказані у складених під час демотажу на направлення на експертизу документів, а також у акті про порушення, який було складено після проведення експертизи, суд зазначає, що всі наявні докази слід оцінювати в їх сукупності.

Як вказувалося вище, актом експертизи лічильника газу №3501 від 26.05.2020 року встановлено пошкодження пломби заводу-виробника, існуючі пломби не відповідають стандартному маркуванню, виявлені потертості з лівої та правої сторони біля місць встановлення пломб заводом-виробником, втручання в роботу лічильного механізму лічильника. Висновками комісії зазначено втручання в роботу лічильного механізму лічильника.

Факт викривлення показників газового лічильника підтверджено довідкою про непридатність за результатами повірки від 28.05.2020р., поясненнями ОСОБА_5 та ОСОБА_4 .

Суд звертає увагу, що позивачем не заявлялось клопотання про призначення судової експертизи з метою спростування висновку про непридатність газового лічильника та про факт пошкодження пломб, втручання в роботу лічильного механізму лічильника.

В п. 5.2.2, 5.2.3. постави Верховного Суду від 24.10.2018р. №914/2384/17, на яку посилається представник позивача у своїх поясненнях, вказано, що згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати правильність висновку суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Висновок суду апеляційної інстанції про те, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника, які є аналогічними зриву пломби та не потребують проведення відповідної експертизи, не ґрунтуються на нормах права та здійснений внаслідок вільного помилкового тлумачення зазначених вище положень законодавства. Разом з тим, надавши оцінку наявному у матеріалах справи Акту експертизи лічильника №176 від 30.01.2018, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що відповідач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас не надав суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Оскільки відповідачем були надані суду докази (акт про порушення №ЖЖ-2.1.-78 від 26.05.2020р., акт проведення експертизи лічильника №3501 від 26.05.2020р., довідка про непридатність від 28.05.2020р.), які на момент засідання комісії з розгляду актів про порушення існували, а отже підтверджували факт пошкодження пломб, втручання в роботу облікового механізму та викривлення показників лічильника, суд вважає, що відповідачем доведено складові несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, а тому не вбачає підстав для скасування рішення, яке оформлене протоколом від 24.06.2020 року.

За правилами статей 12,13,81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з процесуальним законодавством сторони мають певні права та обов`язки, реалізація яких, як правило, залежить від самих учасників процесу.

Надання доказів на підтвердження доводів і обставин, на які позивач посилається як на підставу свої вимог, є обов`язком саме позивача, і їх ненадання є неналежним виконання процесуальних прав та свідчить про те, що позивач не вчиняє активних дій для доведення обґрунтованості своїх вимог перед судом.

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.

У рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

Згідно ст.49 ЦПК України, сторони користуються рівними процесуальними правами.

Під час розгляду вищевказаної цивільної справи своїми процесуальними правами сторони розпорядились на власний розсуд.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10.02.2010 року).

Отже надані стороною позивача докази не можна вважати достатніми для підтвердження обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог, а також такими, що спростовують доводи відповідача, а тому в задоволенні позову слід відмовити.

З огляду на те, що позов задоволенню не підлягає, суд з урахуванням приписів ст.141 ЦПК України не стягує з відповідача на користь позивача судові витрати.

Керуючись ст. 12, 13, 81, 141, 259, 263-265 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про скасування рішення постійно діючої комісії АТ «Житомиргаз» відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду через Корольовський районний суд м. Житомира шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. Й. Адамович

Дата складання повного тексту рішення:13.12.2021.