РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2021 року Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого-судді Прохоренко В.В.,

секретар Бакшина К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні в порядку окремого провадження справу за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа: ОСОБА_2 , про видачу обмежувального припису,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про видачу обмежувального припису, передбаченого Законом України «Про запобігання і протидію домашньому насильству».

Заява обґрунтувала тим, щоз 2002 року перебувала в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 на теперішній час в судді перебуває справа про розірвання шлюбу.

Від шлюбу мають трьох дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Тривалий час з боку ОСОБА_2 до неї застосовувалось психологічне та фізичне насилля, а у 2020 році після чергового побиття її чоловіком працівниками поліції йому було видано тимчасовий обмежувальний припис, та вона з малолітніми дітьми була змушена покинути будинок чоловіка.

ОСОБА_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 ч.1 КУпАП.

Рішенням Херсонського міського суду херсонської області від 17.09.2020 року було видано обмежувальний припис стосовно ОСОБА_2 , строком на 2 (два) місяця, встановивши наступні заходи тимчасового обмеження прав останнього, а саме: заборонено наближатися на відстань 10 метрів до місця проживання (перебування), роботи, інших частих місць відвідування постраждалої ОСОБА_1 , за виключенням судових установ, органів місцевого самоврядування, навчальних закладів, тощо в яких сторони зобов`язані з`являтися одночасно.

З тогу часу старший син проживає разом з батьком, а донька та молодший син з нею.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 12.10.2021 року відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні позову про визнання місця проживання двох неповнолітніх дітей разом з ним.

Органом опіки та піклування встановлено спосіб участі батька у вихованні доньки та молодшого сина. Однак ОСОБА_2 часто порушує цей спосіб, у зв`язку з чим між ними виникають конфлікти.

Після чергового не повернення їй дітей 30.08.2021 року вона була змушена викликати поліцію, але навіть при цьому ОСОБА_2 дітей не повертав

Внаслідок таких дій ОСОБА_2 вона змушена звернутися за психологічною допомогою, яку отримує вже більше року, так як психологічне насилля з його боку продовжується.

01.09.2021 року ОСОБА_2 було видано тимчасовий заборонний припис на одну добу із забороною у будь-який спосіб контактувати з нею. Однак навіть одну добу він не дотримався вказаного припису.

Крім того, під час перебування доньки з ним, він здійснює психологічний тиск на неї, періодично забороняючи їй спілкуватися з нею у телефонному режимі під час її перебування у нього шляхом заміни сім-карти в її телефоні, блокування її номеру, що викликає у неї занепокоєння. Через острах окриків та тиску з боку батька, донька навіть коли не бажає йти до домівки батька у визначені органом опіки та піклування часи, боїться йому відмовити та у пригніченому стані змушена підкоритися його волі. Такі дії негативно впливають на здоров`я дитини, у зв`язку з чим вона була змушена звертатися за допомогою до невропатолога та психолога.

Тобто протягом тривалого часу заінтересована особа вчиняє відносно неї та доньки психологічне насильство у зв`язку з чим вона змушена звернутися до суду з вказаною заявою.

У зв`язку викладеним просить видати обмежувальний припис відносноОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та покласти на нього терміном на 6 (шість) мiсяцiв наступні обов`язки:

-обмежити ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 у спілкуванні з ОСОБА_6 на протязі шести місяців, заборонивши вести листування, телефонні переговори (в тому числі надсилати смс-повідомлення) та через інші засоби зв`язку особисто; обмежити ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 у спілкуванні з неповнолітніми дітьми ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на протязі шести місяців заборонивши вести листування, телефонні переговори (в тому числі надсилати смс-повідомлення) та через інші засоби зв`язку особисто.

Заявник та її представник в судовому засідання заявлені вимоги підтримали просили суд їх задовольнити з підстав, зазначених в заяві.

Заінтересована особа - ОСОБА_9 та його представник в судовому засіданні заперечували проти обставин викладених в заяві, просили відмовити в її задоволенні за необґрунтованістю.

Заслухавши пояснення сторін, покази свідків, дослідивши матеріали справи суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Закон України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.

Відповідно до частини другої та третьої статті 3 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: подружжя; колишнє подружжя; наречені; мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); особи, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у шлюбі між собою, їхні батьки та діти; особи, які мають спільну дитину (дітей); батьки (мати, батько) і дитина (діти); дід (баба) та онук (онука); прадід (прабаба) та правнук (правнучка); вітчим (мачуха) та пасинок (падчерка); рідні брати і сестри; інші родичі: дядько (тітка) та племінник (племінниця), двоюрідні брати і сестри, двоюрідний дід (баба) та двоюрідний онук (онука); діти подружжя, колишнього подружжя, наречених, осіб, які мають спільну дитину (дітей), які не є спільними або всиновленими; опікуни, піклувальники, їхні діти та особи, які перебувають (перебували) під опікою, піклуванням; прийомні батьки, батьки-вихователі, патронатні вихователі, їхні діти та прийомні діти, діти-вихованці, діти, які проживають (проживали) в сім`ї патронатного вихователя. Дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству поширюється також на інших родичів, інших осіб, які пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки, за умови спільного проживання, а також на суб`єктів, що здійснюють заходи у сфері запобігання та протидії домашньому насильству.

Згідно з частиною першою статті 26 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" право звернутися до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно кривдника мають: постраждала особа або її представник; у разі вчинення домашнього насильства стосовно дитини - батьки або інші законні представники дитини, родичі дитини (баба, дід, повнолітні брат, сестра), мачуха або вітчим дитини, а також орган опіки та піклування; у разі вчинення домашнього насильства стосовно недієздатної особи - опікун, орган опіки та піклування.

Порядок видачі судом обмежувального припису визначається ЦПК України (частина восьма статті 26 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству").

Відповідно до статті 350-2 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису може бути подана: 1) особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником - у випадках, визначених Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству"; 2) особою, яка постраждала від насильства за ознакою статі, або її представником - у випадках, визначених Законом України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків"; 3) батьками та іншими законними представниками дитини, родичами дитини (баба, дід, повнолітні брат, сестра), мачухою або вітчимом дитини, а також органом опіки та піклування в інтересах дитини, яка постраждала від домашнього насильства, - у випадках, визначених Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству", або постраждала від насильства за ознакою статі, - у випадках, визначених Законом України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків"; 4) опікуном, органом опіки та піклування в інтересах недієздатної особи, яка постраждала від домашнього насильства, - у випадках, визначених Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству", або постраждала від насильства за ознакою статі, - у випадках, визначених Законом України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків".

Пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" визначено, що домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.

Частиною 3 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

У п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

Суд під час вирішення такої заяви має надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів сторін, тощо.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суд має встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

В постанові Верховного Суду від 26.08.2021 у справі № 202/267/21 зазначено, що суди під час вирішення заяви про видачу обмежувального припису мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження прав у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви. Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві. Обмежувальний припис використовується як ефективний спосіб захисту від вчинення дій з домашнього насильства, однією із характеристик якого є повторюваність.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).

У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судом встановлено та визнається сторонами, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають у шлюбі, після конфлікту з 19.04.2020 року проживають окремо. В провадженні Херсонського міського суду Херсонської області перебувають цивільні справи зі спору між сторонами про розірвання шлюбу, стягнення аліментів, визначення місця проживання дітей.

23.04.2020 року Херсонським міським судом було ухвалено рішення, яким видано обмежувальний припис стосовно ОСОБА_2 , строком на 2 (два) місяця, встановивши наступні заходи тимчасового обмеження прав ОСОБА_2 :

- заборонено наближатися на відстань 10 метрів до місця проживання (перебування), роботи, інших частих місць відвідування постраждалої ОСОБА_1 , за виключенням судових установ, органів місцевого самоврядування, навчальних закладів, тощо в яких сторони зобов`язані з`являтися одночасно.

Звертаючись до суду з вказаною заявою заявник посилається на те, що заявник чинить відносно неї та її малолітньої доньки психологічне насилля на підтвердження зазначених обставин надала до суду висновки ЮП ВП Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області від 10.02.2021 року, 18.02.2021 року 09.08.2021 року, 11.08.2021 року, в яких зафіксовано факт порушення ОСОБА_2 рішення органу опіки і піклування щодо визначення способу участі батька у вихованні та спілкування дітей. Відомостей щодо вчинення відносно ОСОБА_1 фізичного чи психологічно насилля вони не містять.

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі N 756/3859/19 (провадження N 61-11564св19) зроблено висновок, що "враховуючи положення Закону N2229-VIII, обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях".У даній постанові Верховним Судом також зроблено висновок про те, що при вирішенні питання щодо застосування такого заходу суд на підставі установлених обставин справи та оцінки факторів небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства має оцінити пропорційність втручання у права і свободи особи з урахуванням того, що ці заходи пов`язані із протиправною поведінкою такої особи.

Враховуючи положення Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у Кодексі України про адміністративні правопорушення та Кримінальному кодексі України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття щодо нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях.

Сам факт звернення заявниці до органів поліції не підтверджує факт вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства, що є необхідною умовою застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

З досліджених в судовому засіданні відеозапису, скріншотів СМС-повідомлень від заінтересованої особи не вбачається конкретних фактів вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства у будь-якій формі відносно заявника та тим більше відносно дітей.

Таким чином, при розгляді питання щодо видачі обмежувального припису судом обов`язково необхідно бути встановлено наявність факту домашнього насильства з боку кривдника та пропорційність втручання у його права.

В даному випадку стороною заявника не доведено факт наявності ризиків вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства щодо заявника та малолітньої доньки сторін , щоб вважати, що вони є постраждалими від домашнього насильства, тому суд приходить до висновку про необґрунтованість заяви та відмови у її задоволенні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 141, 294, 350-1 - 350-8 ЦПК України, Законом України "Про запобіганню та протидію домашньому насильству", суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні заяви ОСОБА_1 , заінтересована особа: ОСОБА_2 , про видачу обмежувального припису, відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Херсонського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду.

Суддя: В.В. Прохоренко