н/п 2/490/1869/2021 Справа № 487/1360/20
Центральний районний суд м. Миколаєва
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року м. Миколаїв

Центральний районний суд м. Миколаєва у складі головуючого судді Гуденко О.А., при секретарі Волошиній Я.І., за участі позивача та його представника адвоката Антонець О.В., представників відповідача ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_3 до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області про розірвання трудового договору, покладення обов`язку внести запис до трудової книжки, стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, вихідної допомоги та грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки ,-

ВСТАНОВИВ:

05.03.2020 року позивач звернувся до Заводського районного суду м.Миколаєва з даним позовом до відповідача, в якому просив :

1. визнати розірваним трудовий договір, укладений між ним та відповідчаем з 03 грудня 2019 року у звязку зі звільненням ОСОБА_3 із займаної посади на підставі ч.3 ст. 38 КЗпП України;

2. зобов`язати Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області ( далі Центр) видати йому належним чином оформлену трудову книжку з внесеним щаписом про звільнення з займаної посади на підтсаві ч.3 ст. 38 КЗпП України;

3. зобов`язати відповідача випалатити на його користь середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки, а саме з 04.12.2019 року і по день вирішення справи судом;

4. зобов`язати відповідача випалатити на його користь вихідну допомогу у розмірі його чотримісячного заробітку в сумі 30 440 грн 84 коп.

5. зобов`язати відповідача випалатити на його користь грошову компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки.

В обгрунтування позову посилається на те, що він працював на посаді головного спеціаліста відділу орагнізації надання безоплатної вторинної правової допомоги Регіонального центру НБВП у Миколаївській області, відповідно до посадових обов`язків він виконує роботу згідно графіку цілодобових чергувань.

19.11.2019 року ним було подано до Центру заяву про виключення його з графіку нічних чергувань в звязку з погіршенням стану здоров`я, посилаючись на ч.2 ст. 55 КЗпП.

Проте з графіку на грудень 2019 року його не було виключено з нічних чергувань, таким чином роботадавцем було порушено вимоги законодавства щодо залучення інваліда до роботи в нічний час.

В звязку з чим ним була подана 03.12.2019 року до Центру заява про звільнення за ч.3 ст. 38 КЗпП .

Після подання заяви про звільнення того ж дня 03.12.2019 на нараді о 17.10 йому було відмовлено у звільненні за ч.3 ст. 38 КЗпП, оскільки керівництво Центру не вбачає порушень трудового законодавства зі свого боку.

13.12.2019 року вні направляв відповідчаеві заяву про видачу ктрудвоої книжки та наказу про звільнення та проведення розрахунку, проте заяву було проігноровано та листом від 15.01.20120 року було повідомлено, що між ним та Центром ще тривають трудові відносини.

Тобто протягом тривалого часу Центр порушує його конституційні права, ігноруючи його заяву про звільнення на підставі ч.3 ст. 38 КЗПП України, яка подана ще 03.12.2019.

Також посилаючиь на положення ст.ст. 116,117,235 КЗпП зазначає про обовязок відповідача оплатити йому вимушений прогул через несвоєчасну видачу трудової книжки з вини роботодавця, виходячи з розрахунку середньоденної заробітної плати у розмірі 353,96 грн.

Посилаючиь на положення ст.44 КЗпП, п.11.11 колективного договору, зазначає про обов`язок відповідача оплатити йому при звільненні через порушення Адімінстрацією законодавства про працю вихідну допомогу у розмірі чотиримісячного заробітку, виходячи з розрахунку середньомісячної заробітної плати у розмірі 7610,21 грн.

В червні 2010 року відповідачем подано відзив на позов, в якому просять відмовити у задволенні позову в понвому обсязі. В обгрунтування заперечень зазначають, що посадові обов`язки позивача передбачають цілодобові чергування. У жлвтні 2019 року після того, як ним було подано керівництву Центру медичні документи про втсановлення йому третьої групи інвалідності- директором Центру з`ясовано питання чи надає він згоду на роботу в нічний час , в ході наради позивач погодився продовжувати роботу без будь - яких змін та обмежень.

Після отримання заяви від позивача 19.11.2019 року начальнику відідлу організації НБВПД з метою підготвки змін до графіку чергувань без залучення позивача до роботи в нічний час доручено провести безсіду зі ОСОБА_4 , однак на віс пропозиції позивач не погодився, своїх варіантів не запропонував.

29.11.2019 року керівнику Центру були надані службові запсики року начальника відідлу організації НБВПД Костенка О. та начальника відідлу організаційної роботи , юридичного забезпечення ОСОБА_5 , в яких повідомлено про проведення бесід з позивачем, йому повідомлено про внесення змін до графіку на грудень, виключення його з нічних чергувань та запропоновано надати свої пропозиції щодо зручного графіку чергувань.

Перша робоча зміна позивача в грудні 2019 мала розпочатися о 12.00 годин 04 грудня, проте 03.12.2019 від нього надійшла заява про звільнення за п.3ст. 38 КЗпП .

Його було запрошено на нараду в той же день та повідомлено, що його виключнено з графіку нічних чергувань, запропоновано визначити індивідуальний графік з урахуванням індивідуальних побажань, запропоновано продовжити роботу мождиво на інших посадах.Також в ході наради повідомлено про відсутність підстав для розірвання трудового договору на підстав ч.3 ст. 38 КЗпПУкраїни.

Також в ході наради директор намагалася врусити йому письмові відповіді на подані заяви, а також змінений графік чергувань на грудень, де його виключено з нічних чергувань. Проте без будь- яких причин ОСОБА_3 , відмовивися отримувати цей графік та листи, отже 04.12.2019 йому було надіслано їх поштою.

В подальшому позивачу багаторазово направлялися листи-запрошення для визначенян індивідуального графіку чергувань, витребовувалися письмові поясненян щодо причин неявки на роботу, проте позивач жодного разу на роботу не з`явивися, на запрошення не приходив, письмових пояснень не надав.

Адміністрацією Центру самостійно визначено графік чергувань ОСОБА_3 на лютий ( та подальші місяці) 2020 року, де його робочі зміни тривають з 06.00 до 22 годин, тривалість робочої зміни 16 годин.

Вказані графіки разом з запрошенням до Центру для обговорення змін до них, причин неявки на роботу тощо щомісячно надсилалися позивачу, проте відповіді не надходило, поивач так і не з`являвся на роботу.

Вважають його заяву від 03.12.2019 про звільнення за ч.3 ст. 38 КЗпП України безпідставною, оскільки ценетром не допущено порушення його трудових прав. Сам позивач самоусунувся від визначення узгоджених пропозицій щодо зручного для нього графіку чергувань, без залучення у нічний час, а також від виконання своїх посадових обов`язків, не з`являється на робочому місці, відмовляється від надання пояснень своєї відсутності на робочому місці

Представником позивача адвокатом Антонець О.В надано письмові заперечення на відзив, в якій зазначає, що факти начеб-то проведення розмови з позивачем начальником його відділу нічим не підтверджуються, крім сумнівної доповідної записки. Графік зі змінами на грудень 2019 року складений вже після 03.12.2019 рок, оскільки інші працівникиз нми почали ознайомлюватися з 05 грудня, що свідчить, що його не існувало станом на 03.12.2019 року. Направлення листів на адресу позивача з погрозами про звільнення за прогул є примушуванням його до праці, проте використання примусової праці забороняється Конституцією України. Наголошують на стягненні середнього заробітку за весь час затримки видачі трудової книжки.

У липні 2020 року надійшли заперечення на відповідь на відзив від відповідача. Наголошують про достовірність обставин, викладених у доповідній записці начальника відідлу організації НБВПД Костенка О., який на той час був безпосереднім керівником позивача, і саме до його посадових обов`язків входила розроблення графіків чергувань головних спеціалістів відділів, а отже і внесення змін до цих графіків. Також зазаначають, що поданням заяви від 25.11.2019 року про переведення на легшу роботу позивач фактично повідомив про нові обставини, які також потребували вирішення.

Проте, з метою дотримання трудових прав позивача , адже наступна його зміна припадала на вихідні дні суботу на неділю 01.12.2019, а згідно ст. 59 КЗпП тривалість перерви в роботі між змінами має бути не меншою подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід) то і призначити нараду з ним адміністрація мала не раніше 03 грудня 2019. При цьому в грудні 2019 року він до роботи в нічний час жодного разу не залучався, отже фактично вимоги його заяи від 19.11.2019 Центром були дотримані та порушення його прав не допущено.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 26.11.2020 року визначено підсудність цивільної справи за позовною заявою ОСОБА_3 до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області про розірвання трудового договору, покладення обов`язку внести запис до трудової книжки, стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, вихідної допомоги та грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки - Центральному районному суду м. Миколаєва.

07.12.2020 року справу передано судді Черенковій Н.П.

Ухвалою суду від 07.12.2020 року відкрито провадження у справі та ухвалено про розгляд справи в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 10.03.2021 року за клопотанням сторін провадження по справі зупинено у зв`язку з проведенням процедури врегулювання спору за участю судді.

Ухвалою від 12.04.2021 року припинено процедуру врегулювання спору за участю судді у справі за позовом ОСОБА_3 до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області про розірвання трудового договору, покладення обов`язку внести запис до трудової книжки, стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, вихідної допомоги та грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки. Поновлено провадження у справі позовом ОСОБА_3 до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області про розірвання трудового договору, покладення обов`язку внести запис до трудової книжки, стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, вихідної допомоги та грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Центрального районного суду м. Миколаєва від 20.04.2021 р. призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.04.2021 року визначено головуючого по справі суддю Гуденко О.А.

21.04.2021 року матеріали справи передані на розгляд судді Гуденко О.А.

Ухвалою судді Гуденко О.А. від 22.04.2021 прийнято до провадження вказану справу та у зв`язку з великою навантаженістю, призначено підготовче судове засідання у справі на 13.07.2021 р.

Протокольною ухвадою суду від 13.07.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 29.11.2021 року. Жодних нових клопотань від сторін не надходило.

Судове засідання, призначене на 29.11.2021 року було відкладено за клопотанням сторін для надання можливості позасудового добровільного врегулювання спору на 24.12.2021 року.

Сторони своїм правом вирішити спір мирним шляхом не скористалися, суду пояснивши що: позивач - не отримав проект мирової угоди в установленому законом порядку, відповідачі- що позивач неодноразово не приходив на їх запрошення для узгодження умов врегулювання спору , жодних своїх пропозицій не висловлював.

В судовому засіданні позивач підтримав вимоги позову в повному обсязі . Суду пояснив, що дійсно 03.12.2019 року йрго запросили до керівництва Центру для розгляду його заяви та намагалися вручити йому якійсь документи , запропонувати якійсь графік новий чергувань, проте це відбувалося приблизно о 17.05-17.15 годин, а робочий день в Центрі закінчується о 17.00 годин. Тому оскільки такі дії відбувалися після закінчення робочого часу, то він і відмовивися їх отримувати і продовжувати подальші перемовини. Тим більше, що 03 грудня це був його вихідний день, отже він не вважав за можливо витрачати свій вільний час на перебування на робочому місці. Оскільки він ще зранку 03 грудня 2021 року подав до відповідача заяву про своє звільнення з 03.12.20219 року, то з 04 грудня вважав себе звільненим, отже і з того дня вже більше не збирався виходити на роботу, не вийшов і в свою робочу зміну 04 грудня 2019. З 05 грудня по 13 грудня він вже перебував на лікарняному. Після виходу з лікарняного він звернувся з письмовою заявою до відповідача з проханням видати йому трудову книжку, наказ про звільнення та провести розрахунок, проте натомість з кінця січня почав отримувати щомісячно листи від Центру з вимогу вийти на роботу та графіки чергувань на наступний місяць з робочими змінами з 06.00 по 22.00 годин. Оскільки він вважав себе звільненим і у Центра є його заява про звільнення направлення таких листів він вважає психологічним тиском та примушуванням до праці, що прямо зааборонено Конституцією України.

Вважає, що оскільки він ще 19.11.2019 року подав заяву про зміну графіку чергувань з виключенням його з нічних чергувань з грудня 2019 в зв`язку з погіршенням стану здоров`я, то таку заяву повинні були розглядати першочергово і пошвидче, ніж в останні дні перед першої зміною в грудні , яка і повинна була бути в нічний час- адже здоров`я людини є найвищою цінностю і роботодавець повинен вживати усіх заходів, щоб не зашкодити здоров`ю свого працівника. Оскільки не відбувалося до нього пропозицій і повідомлень, що його заява буде розглянута позитивно- отже він вирішив на початку робочого дня 03.12.2019 року прийти у свій вихідний день до керівництва та написати заяву про звільнення в зв`язку з невиконанням роботодавцем умов трудового та колективного договру та вимог трудового законодавства. Після прийняття такого рішення для себе і написання відповідної заяви про звільненням він вже не бачив сенсу домовлятися далі і розглядати якісь їх документи та пропозиції.

Просив про задоволення позову, оскільки примушування до праці не допускається, він використав своє право на звільнення в звязку з порушенням відповідачем трудового законодавства, проте його не було звільнено в той же день неправомірно.

Представник позивача підтримав позов з викладених підстав. Наголосив на порушення Центром трудового законодавства і прав позивача. В звязку з погіршенням здоров`я ОСОБА_3 подав ще 19 листопада заяву про виключення його з нічних чергувань, відповідачу було відомо, що він є інвалідом 3-ї групи і на роботу в нічний час потребується його згода, яку він відкликав. І лише в останній день перед нічною зміною 04 грудня 03 грудня його викликали для розгляду його заяви, і то після закінчення робочого часу Центру. До цього він питав у працівника відділу кадрів, чи є новий графік проте йому новий графік на ознайомленян не надавали. Направлення в подальшому листів з вимогою вийти на роботу і невидача до теперішнього часу наказу про звільнення є фактичним примушуванням його до праці, що заборонено ст. 43 Конституції України.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечили проти позову з підстав, викладених у відзиві. Зазначили, що після надходження заяви ОСОБА_3 про виключення його з нічних чергувань 19 листопада, вони почали розгляд цієї заяви. Оскільки в Центрі працює декілька працівників, які чергують подобово, то виключення одного з них потребує не просто зміни графіку, а узгодження таких чергувань і щодо інших працівників, щоб не порушувати і їх права. Тим більше, що перед цим ОСОБА_3 був ознайомлений з графіком на грудень, погодився на роботу в нічний час, Центр отримав і відповідь з МСЕК про те, що така робота йому не протипоказана і він може її виконувати. В процесі розгляду цієї заяви 26.11.2019 ркоу від ОСОБА_3 надійшла нова заява про переведення його на легшу роботу, без зазначення, яку саме роботу він мав на увазі. З`явилися нові обставини, які потребували з`ясування саме з праціввником. Наступна зміна позивача була з 30.11. на 01.12 тобто це була суббота та неділя, вихідні дні адміністрації Центру, а викликати його на бесіду у його вихідний день, до того ж наступні дві доби після завершення добового чергування вони не мали права. Тому комісія з розгляду вказаних заяв і мала відбутися 03.12.2010 року, проте зранку він вже написав заяву про звільнення. На час написання заяви зазначена в ній підстава звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України не відповідали дійсним правовідносинам сторін та вимогам законодавства- адже жодних порушень трудових прав чи невиконання колективного договору з боку Центру перед позивачем не було, отже вони не могли його звільнити з визначених у заяві підстав, а самостійно змінити підставу звільнення не мали права. Його запросили 03 грудня 2019 року, повідомили, що його заява від 19 листопада задоволена, його виключено з нічних чергувань і як раз необхідно було узгодити з ним графік новий чергувань, для чого звісно було слід вислухати і його побажання- тим більше в контексті заяви від 26.11.2019 року. Проте ОСОБА_3 вже категорично відмовивися вислуховуати пропозиції, відмовивися отримувати будь-які письмові відповіді на свої заяви. Вважаєють, що у такий спосіб ОСОБА_3 обрав для себе вигідний спосіб для звільнення, який передбачає певні виплати при звільненні, і зловживаючи своїми правами особи з інвалідністю просто самоусунувся свідомо від виконання рооботи.

Просили відмовити у задоволенні позову, оскільки на час написання позивачем заяви про звільнення з боку Центру не було жодного порушеня його прав , отже відсутня підстава для звільнення за п.3 ст. 38 КЗпП України , позивач до теперішнього часу обліковується як працівник Центру, його не звільнено, а отже немає підстав для видачі йому трудової книжки з відповідним записом та виплати заробітної плати за цей час.

Вислухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, встановивиши дійсні обставини справи та перевіривши їх доказами, судом встановлено наступне.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що звертаючись до суду, позивач за власним розсудом обирає спосіб захисту. Обравши способом захисту права на вчинення певних дій позивач, в силу ст. 12 ЦПК України, зобов`язана довести правову та фактичну підставу своїх вимог

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Як передбачено вимогами статті 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Наказом від 01.11.2016 року № 70/к ОСОБА_3 прийнято на посаду головного спеціаліста відділу організації надання безоплатної вторинної правової допомоги Регіонального центру НБВП у Миколаївській області.

Відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку працівників Центру Розділ У для головних спеціалістів відділу орагнізації надання безоплатної вторинної правової допомоги через необхідність безппеерервного обслуговування населення встанолюється цілодобовий режим роботи по змінам тривалістю в 24 години з підсумованим обліком робочого часу з обліковим періодом квартал.

Для працівників Центру установлено п`ятиденний робочий тижень з двома вихідними днями з 08.00 годин до 17.00 годин.

Відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста відділу орагнізації надання безоплатної вторинної правової допомоги Регіонального центру НБВП у Миколаївській області - виконує завдання та обовязки відповідно до завтердженого графіку чергувань у приміщенні Регіонального центру.

Згідно Довідки Центру, середньомісячна заробітна плата позивача складала 6447,24 грн, середньоденна- 218.55 грн

Відповідно до довідки № 403400 МСЕК від 24.09.2019 року ОСОБА_3 є інвалідом третьої групи, може виконувати помірну працю за фахом.

02.10.2019 року відбулася нарада з головним спеціалістом відділу органзації НБВПД Смірновим С.В. за участу начальникі ввідідлів Центру щодо залучення його до роботи у нічний часяк особи з інвалідністю ІІІ групи, в ході якої він повідомив директору про своє бажання продовжуваьти ролбту згідно заьвердженого графіку чергування на 4-й квратал. Вирішено звернутися до обласного МСЕК для отримання підтвердження , що ОСОБА_3 може як особа з інвалідністю працювати цілодобово.

09.10.2019 ОСОБА_3 надана письмова згода на залучення до цілодобового режиму роботи по змінам тривалістю 24 години згідно графіку чергувань працівників відділу.

30.10.2019 відповідачем було отримано відповідь на їх запит з обласного центру МСЕК, в якій зазначено, що ОСОБА_3 , може виконувати усі свої обов`язки, перелічені у посадовій інструкції, з 08.00 годлини поточного дня до 08.00 годин наступного дня із перервою для відпочинку тривалістю три доби.

19 листопада 2019 на ім`я директора Центру головним спеціалістом відділу орагнізації надання безоплатної вторинної правової допомоги Регіонального центру НБВП у Миколаївській області Смірновим С.В. подано заяву , в якій просив взв`язку з погіршенням стану здоров`я виконувати роботу в нічний час заяву на згоду роботи в нічний час вважати едійсною та з грудня 2019 року виключити з графіку чергувань працівників відділу організації НБВПД у нічний час.

26.11.2019 року позивачем подано жо Центру заяву, в якій він згідно ст. 170 КзЗпП України просив перевсти його на легшу роботу за станом здоров`я зі збереженням попередньо середнього заробітку.

Згідно графіку чергувань праціників відділу організації НБВПД на грудень 2019 року, з яким позивач ознайомився у вересні 2019 року, ОСОБА_3 чергував з 12.00 годин 30 грудня до 08.00 годлин 01 грудня, 04.12.- 20 годин, 08 грудня 24 години, 12,16,20 грудня по 20 годин, 24 та 28 грудня- по 24 години.

03.12.2019 року на ім`я директора Центру головним спеціалістом відділу орагнізації надання безоплатної вторинної правової допомоги Регіонального центру НБВП у Миколаївській області Смірновим С.В. подано заяву , в якій просив звільнити його з 03 грудня 2018 року з посади на підставі п.3 ст. 38 КЗпП України за власним бажанням у зв`язку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю , умови колективного чи трудового договору.

Ст. 55 КЗпП України, робота осіб з інвалідністю у нічний час допускається лише за їх згодою і за умови, що це не суперечить медичним рекомендаціям . Ним 19 листопада подана заява на ім`я диреткора центру про відмову від роботи в нічний час та з проханням виключити його з графіку чергування працівників відділу організації надання безоплатної вторинної правової допомоги на грудень 2019 року. Його заява була проігнорована, змін до графіку чергувань на грудень 2019 року не вснесено, ним передбачені добові чергування, чим порушені його права. Просить нарахувати компенсацію всіх 8 днів ( 4 дні щорічної та 4 дні додаткової відпустки) невикористаної відпустки за час роботи з 03.11.2018 до 03.12.2019 та випалтити вихідну допомогу згідно ч.2 ст. 11 Колективного договору.

Згідно Протоколу № 16 наради зі ОСОБА_6 від 03.12.2019 року у складі ОСОБА_7 , головного бухгалтера Центру, ОСОБА_8 , начальника відділу орг.роботи, юридичного забезпечення та розвитку інфраструктури, ОСОБА_9 заступника начальника відідлу організації НБВПД , про надання до центру заяви ОСОБА_3 директор центру Гнатуша Н. повідомила ОСОБА_3 , що ще 29.11.2019 року його керівниом було повідомлено про виключення його з графіку чергувань в нічний час на грудень і запропоновано гнадати свої пропозиції щодо зручного графіку чергувань. ОСОБА_10 повідомив, що ним прийнято рішення про звільненння на підставі ч.3 ст. 38 КЗпП України. ОСОБА_11 йому повідомила, що немає жодних фактів невиконання Регіональним центром законодавства працю, тому немає підстав для розірвання трудового договору з цих підстав. ОСОБА_3 наголосив, що змінювати підставу звільнення він не юуде, станом на 03.12.2019 йому не вручено зміни до графікучергування, а лише в усній формі повідомлено, що є вилучено з цього графіку. ОСОБА_3 відмовиввмся від отримання копії листів-відповідій на свої заяви, які йому було зачитано вголос, про що було складено відповідний Акт.

Згідно Акту , складеного приблизно о 17.20 годин 03.12.2019 року в присутності ОСОБА_7 , головного бухгалтера Центру, ОСОБА_8 , начальника відділу орг.роботи, юридичного забезпечення та розвитку інфраструктури, ОСОБА_9 заступнкиа начальника відідлу організації НБВПД , про відмову від ознайомлення з листами Регіонального центру на нараді 03.12.019 року - ОСОБА_3 відмовивися від ознайомлення та отримання листів Регіональого центру від 03.12.2019 року № С-21-80, № С-21-81, № С-21-84

ОСОБА_3 отримав копію Акту 03.12.2019 року о 17.27 про що власноруч підписався.

Вказаний факт не заперечував в судовому засіданні ОСОБА_3 , пояснивши , що прибув на засідання цієї комісії чи на нараду на 16.50 годин. Йому достовірно відомо, що згідно Колективного Договору робочий час Центру закінчується о 17.00 годин. Отже не вбачав за доцільне отримувати якісь документи після закінчення робочого дня.

При цьому на питання суду , яке це для нього особисто мало значення і які були перешкоди в отриманні цих листів о 17.10 годин - оскільки це все одно був його вихідний день, він вже прибув на нараду, вона розпочалася, він все одно чекав на складання та оримання Акту до 17.27 годин ОСОБА_3 пояснив, що він « прийняв таке рішення і все».

Згідно листа Регіонального центру від 03.12.2019 року № С-21-80 на адресу головного спеціаліста відділу орагнізації надання безоплатної вторинної правової допомоги Регіонального центру НБВП у Миколаївській області ОСОБА_3 , - повідомлено, що до графіку чергування працівників відділу організації НБВП на грудень 2019 року внесені зміни і його виключено із графіку роботи у нічний час. З огляду на вищезазначене, Регіональний Центр, виконуючи вимоги чинного законодавства, пропонує визначити йому індивідуальний графік роботи відповідно до його індивідуальних побажань, на неповний робочий день або неповний робочий тиждень, без залучення до роботи у нічний час.

Згідно листа Регіонального Центру від 03.12.2019 року № С-21-8 1 на адресу головного спеціаліста відділу орагнізації надання безоплатної вторинної правової допомоги Регіонального центру НБВП у Миколаївській області ОСОБА_3 , - у відповідь на його заяву від 25.11.2019 року роз`яснено положення ст. 170 КЗпП України. . З огляду на вищезазначене, Регіональний центр, виконуючи вимоги чинного законодавства , пропонує визначити йому індивідуальний графік роботи відповідно до його індивідуальних побажань, на неповний робочий день або неповний робочий тиждень, без залучення до роботи у нічний час.

Згідно листа Регіонального Центру від 03.12.2019 року № С-21-84 на адресу головного спеціаліста відділу орагнізації надання безоплатної вторинної правової допомоги Регіонального центру НБВП у Миколаївській області ОСОБА_3 - у відповідь на його заяву від 03.12.2019 року повідомлено, що станом на 03.12.2019 року вні не залучався у грудні до цілодобового режиму роботи. Відповідно до графіку чергувань працівників відділу організації НБВПД на грудень 2019, з яким він ознайомлений без зауважень та заперечень, його зміна тривалістю 20 годин повинна розпочатися з 12.00 годин 04.12.2019 року та закінчитися о -8.00 годин 05.12.2019. Проте на підставі його заяви від 19.11.2019 внесено зміни до графіку чергування працівників відділу на грудень 2019 і його виключено із графіку роботи у нічний час.

Тому немає жодних фактів невиконання Регіональним центром законодавства про працю, умов колективного чи трудового договру, відповідно до ч.3 ст. 38 КЗпП . Таким чином Регіональний Центр не має підстав для розірвання з ним трудового договору на підставі до ч.3 ст. 38 КЗпП.

Роз`яснено положення ст. 55,56 КЗпП України.

Таким чином, ,Регіональний центр, виконуючи чинне законодавство, пропонує визначити йому індивідуальний графік роботи, відповідно до його індивідуальних побажань, не неповний робочий день або неповний робочий тиждень, без залучення до роботи у нічний час.

Згіно індивідуального графіку роботи головного спеціаліста ОСОБА_3 , на грудень 2019 року його виключено з чергувань на грудень.

Згідно листа Регіональого центру від 04.12.2019 року № 09-696 на адресу ОСОБА_3 йому повідомлено про нароаду ,я ка відбулася 03.12.2019 року за його участю, про питання , які там обговорювалися , про відстуність підстав для звільнення на підставі ч.3 ст. 38 КЗпП через відстунічсть фактів невикьнання центром законодавства про працю, та роз`яснено, що станом на 04.12.2019 трудові відносини між ним та Центром тривають. Також надіслано листи, від отримання ких він відмовився на нараді 03.12.2019.

Враховуючи вищевикладено, його повторно запрошено до Регіонального центру для обговорення питань щодо визначення індивідуальний графік роботи, відповідно до його індивідуальних побажань, не неповний робочий день або неповний робочий тиждень, без залучення до роботи у нічний час.

Отримання цього листа разом з доданими листами від 03.12.2019 року ОСОБА_3 , підтверджується зворотнім поштовим пловідомленням про вручення 05 грудня 2019 року , про що позивач не заперечує.

Лист аналогічного змісту з запрошенням ОСОБА_3 на 17.12.209 о 10.00 годині до центру для визначення індивідуального графіку роботи надсилався позивачеві 10.12.2019року.

05.12.2019 року смірновим ОСОБА_12 , подана скарга на дії Центру до начальника Управління Держпраці в Миколаївській області.

За наслідками розгляду даної скарги та інспекційного відвідування Центру працівниками Управління Держпраці в Миколаївській області листом від 29.01.2020 року позивачеві розяснено право на звернення до суду. Згідно Акту інспекційного відвідування Центру від 14.01.2020 року інспектора праці Управління Держпраці в Миколаївській області порушень трудового законодавства ен виявлено.

Зі змісту наданих відповідчаем документів ( доповідна записка начальника відділу ОНБВПД від 25.11.2019 та записка від 29.11.2019 нчальника відідлу організаційної роботи ОСОБА_13 ) вбачається, що посадові особи Центру наприкінці листоада вживали заходи щодо розроблення змін до графіку чергувань на грудень 2019 з урахуванням побажань ОСОБА_3 , про що повідомлялося йому під час усного спілкування, проте варіант графку з урахуванням стану здоров`я самим позивачем запропоновано так і не було. Тому йому було повідомлено, що його буде виключено з нічних чергувань та начальником відідлу були розроблені зміни до графіку чергувань працівників відідлу на грудень 2019 , ОСОБА_3 не залучено до цілодобових чергувань. Запрошено ОСОБА_3 на нараду з цього питання 03.12.2019 року та запропоновано надати свої пропозиції щодо визначення індивідуального графіку.

З 05 грудня по 13 грудня 2019 року позивач перебував на амбулаторному лікуванні. При цьому суд звертає увагу, що при оформленні до денного стаціонару на лікування (к пояснив сам позивач) - він зазначив, що місце його роботи : головний спеціаліст Регіонального центру .

13.12.2019 року позивач подав до Центру заяву про видачу трудової книжки, копії наказу про звільнененя згідно заяви від 03.12.2019 року та повний розрахунок.

У відповідь на цю заяву Центром надана відповідь від 23.12.209 року про те, що наказ про звільненян не видавася, трудові віднгсини тривають , але з 03.12.2019 року він не з`являється на робочому смісці з енз`ясованих причин. Враховуючи викладене, просять надати письмові поясненя щодо причин неявки на робоче місце та запрошено на 28.12.2019 о 10.00 годин для повторного обговорення питання щодо визначення індивідуального графіку чергувань.

В подальшому,28.12.2019,15.01.2020 року на адресу ОСОБА_3 . Центром направлялися листи з описом подій, що відбувалися з 22.11.2019 по 03.12.2019 року за участю самого ОСОБА_3 та подальшого його запрошення до центру для повторного обговорення питання щодо визначення індивідуального графіку чергувань. Зазначено, що він не надає письмових пояснень щодо причин неявки на робоче місце, не приходить на запрошення до Центру, тобто свідомо ухиляється від обговорення наданих Центром пропозицій. При цьому знову запрошено до Центру для повторного обговорення питання щодо визначення індивідуального графіку чергувань.

Також, починаючи з січня 2020 року позивачеві щомісячно надсилаються листи аналогічного змісту та доданими графіками на наступний місяць, де визначено його робочі зміни 16 голдин з 06.00 до 22.00 годин без залучення до рооботи в нічний час.

Отримання цих листів пдітверджується копіями зворотніх поштових повідомлень з підписом позивача про вручення, про що позивачем не заперечується.

Як пояснив ОСОБА_3 він не вбачав сенсу відповідати чи якимось іншим чином реагувати на ці листи, оскільки вважає себе звільненим з 03.12.2019 року, отже подальші відносини з відповідачем безпідставні.

Позивач не заперечував, і таке підтверджується табелем обліку робочого часу, наданих відповідачем, що з 04.12.2019 року по теперішній час ОСОБА_3 на своє робоче місце жодного разу не з`явивися, письмових пояснень з цього приводу не надавав.

Відповідачем надано копію колективного договору, яка містить загально прийняті норми захисту прав найманих працівників, правила праці тощо. При цьому позивач ні в заяві від 03.12.2019 , ні в позовній заяві на порушення Центром конкретних положень колективного договору не посилався взагалі.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні. В рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч.2 ст.2 КЗпП, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно ч. 1 ст. 21 КЗпП трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частин 1, 3 статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

Статтею 29 КЗпП України передбачено, що до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний: роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови/праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку; визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами та проінструктувати працівника з техніки безпеки виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

При цьому працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір (ст.139 КЗпП України).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті38,39 КЗпП України), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40,41 КЗпП України) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45 КЗпП України).

Порядок розірвання трудових договорів, укладених на невизначений строк, з ініціативи працівника врегульовано у ст. 38 КЗпП України. У цій статті визначено виключний перелік правових підстав для розірвання працівником трудового договору, укладеного на невизначений строк, а також встановлено порядок визначення строку, з якого такий трудовий договір вважатиметься припиненим, залежно від причин, які спонукають працівника до прийняття такого рішення.

З норм ст. 38 КЗпП України вбачається, що працівник як ініціатор припинення трудових відносин з роботодавцем самостійно визначає підставу свого звільнення за власним бажанням, що підтверджується правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 19.06.2018 року у справі № 741/1128/17, від 07.02.2018 року у справі № 757/25503/15-ц та від 23.01.2018 року у справі № 227/5686/14-ц, а також Верховного Суду України, викладеними у постанові від 22.05.2013 року у справі № 6-34цс13. Відтак, роботодавець не має права самостійно визначати таку підставу замість працівника.

Більше того, у п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року № 58, визначено, що записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Як зазначено у частині першій статті 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Згідно з частиною першою статі 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Положеннями вищенаведеної статті 116 КЗпП України визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

За змістом статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.

Згідно з частиною третьої статті 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

За змістом статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.

При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.

Обов`язковою умовою для звільнення за власним бажанням згідно з частиною третьою статті 38 КЗпП України є порушення власником трудового законодавства або умов трудового договору. При цьому для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має сам факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника.

Під невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю можна розглядати наприклад: несвоєчасна виплата працівникові заробітної плати, безпідставне зменшення заробітної плати; порушення строків виплати заробітної плати; безпідставне застосування дисциплінарного стягнення або порушення порядку його застосування; відправлення у відпустку без збереження заробітної плати без згоди працівника; ненадання відпустки; систематичне залучення до виконання робіт, не передбачених функціональними обов`язками; зміну істотних умов праці без попередження працівника за два місяці тощо. У разі порушення трудових прав працівника причина звільнення вважається поважною і власник або уповноважений ним орган не має права вимагати відпрацювання двох тижнів, мотивуючи будь-яким обґрунтуванням, та зобов`язаний звільнити працівника в той день, про який просить працівник відповідно до поданої заяви.

Аналогічний висновок зазначений у постановах Верховного Суду України від 22 травня 2013 року в справі № 6-34цс13, Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц (провадження № 61-28466св18), у постанові Верховного Суду від 22.04.2020 у справі № 199/8766/18 та від 13.03.2019 у справі №754/1936/16-ц.

Норми ст.38 КЗпП України не містять безумовного обов`язку звільнення працівника за ч.3 ст.38 КЗпП України лише на підставі поданої заяви, оскільки у разі коли роботодавець не погоджується з тим, що мають місце порушення, які у відповідності до ч.3 ст.38 КЗпП України є підставою для розірвання трудового договору за ініціативою працівника у строк, визначений останнім, це свідчить про виникнення трудового спору.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 квітня 2020 року у справі № 681/1629/18 (провадження № 61-14424св18) зазначено, що «розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 КЗпП України є різновидом припинення трудових відносин в односторонньому порядку. Для припинення трудового договору за цією підставою має значення, чи мали місце порушення з боку роботодавця законодавства про працю чи умов колективного чи трудового договору, а також письмово викладена ініціатива працівника з наміром припинити трудові відносини, що доведена до відома роботодавця в установленому законом порядку. Особливістю розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України є те, що працівник має право самостійно визначити строк розірвання трудового договору».

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 лютого 2020 року у справі № 569/249/18-ц (провадження № 61-48997св18).

Так, у постановах від 20 червня 2018 року у справі № 752/12360/16-ц, провадження № 61-8178св18, від 13 червня 2018 року у справі № 755/3353/17, провадження № 61-8352св18, від 13 червня 2018 року у справі № 741/1128/17, провадження № 61-13588св18 Верховний Суд вказав, що відповідно до ч.3 ст. 38 КЗпПУ звільнення працівника можливе лише за наявності підтверджених обставин про те, що роботодавець не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Не встановивши порушення законодавства роботодавцем, відсутні підстави для звільнення працівника за частиною третьою статті 38 КЗпП України.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що підставою для розірвання трудового договору з відповідачем є те, що Центр порушив вимоги трудового законодавства , а саме ст. 55 КЗпП України щодо залучення особи з інвалідністю до роботи в нічний час.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).

З приписів ч. 3 ст. 38 КЗпП України вбачається, що звільнення працівника на підставі цієї норми може бути проведене лише за умови невиконання роботодавцем законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору.

Відтак, позивач, заявляючи вимогу про зобов`язання відповідача видати наказ про його звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, має довести порушення відповідачем законодавства про працю та умов Трудового договору згідно з вимогами ч. 3 ст. 12 та ч. 1 ст. 81 ЦПК України.

Разом з тим, ОСОБА_3 , якому було достеменно відомо про прохання відповідача з`явитися для узгодження індивідуального графіку та про виключення його з чергувань в нічний час ( що він зазначає як єдину причину порушення Центром його трудових прав та єдине порушення трудового законодавства ч.2 ст. 55 КЗпП України), на пропозиції відповідача не відреагував, відмовивися отримувати письмові вдіповдід на свої заяви, і, незважаючи на повідомлення про те, що його заява про звільнення з визначеної ним підстави за ч. 3 ст. 38 КЗпП України відповідачем не задоволена, самостійно вирішив для себе, що він є звільненим з визначеної ним самим дати 03.12.2019 року і з визначених ним самим підстави та в подальшому та не з`являвся на роботу та не надав пояснень з приводу неявки на роботу та з приводу відмови від ознайомлення з індивідуальним графіком чергувань.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні не змогли пояснити суду поважність та обгрунтованість причини нез`явлення ОСОБА_3 до роботодавця з метою ознайомлення з новим графіком чергувань та надання пояснень щодо його звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України з огляду на те, що вимоги його заяви від 19.11.2019 року фактично були задоволені Центром. При цьому суд зауважує, що в заяві ОСОБА_3 вимагав лише виключення його з графіку чергувань в нічний час на грудень 2019 року, що і було зроблено роботодавцем, а жодних інших вимог, жодних інших пропозицій щодо графіку свої робочих змін з огляду на наявність статусу інваліда ІІІ групи ОСОБА_3 не заявлялось і не надавалося. На інші порушення трудового законодавства, які стали підставою для написання ним заяви про звільненян на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП, - позивач не посилавася і про такі не зазначав.

За таких обставин звільнення відповідачем ОСОБА_3 чи-то на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України, чи-то на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України навпаки було б незаконним, адже у такому випадку Відповідач самостійно би визначив і правову підставу звільнення, і дату звільнення, що суперечить приписам ст. 38 КЗпП України.

У зв`язку з цим, 04.12.2019 року у відповідь на Заяву про звільнення Центр направив позивачеві поштою лист з повідомленням про відсутність правових підстав для його звільнення за його заявою та продовження дії Трудового договору, який він отримав 05.12.2019 року, крім того, він достовірно дізнався про таке особисто під час наради 03.12.2019 року

Таким чином, трудовий договір у грудні 2019 року сторонами розірвано не було, а заява ОСОБА_3 03.12.2019 фактично залишена без задоволення, про що його було повідомлено у той же день, або принаймні достовірно письмово- 05.12.2019 року.

Окрім того, позивач ОСОБА_3 у своїй заяві 26.11.2019 року дійсно вже зазначив про переведення на іншу більш легку роботу без зазначення інших умов праці. Таким чином, зі змісту цих двох заяв відповідач навіть об`єктивно не міг самостійно визначити , яку саме зміну умов праці бажає працівник, крім відмови від залучення від роботи в нічний час яку було задоволено Центром. Проте співпраця з боку позивача, як підтверджується не тільки матеріалами справи, а і його особистими поясненям в судовому засіданні щодо власного небажання вести будь-яки обговорення з роботодавцем була відсутня взагалі, жодних дій щодо визначення індивідуального графіку роботи на посаді ОСОБА_3 не вчинив, послідовно ігноруючи запрошення та пропозиції роботодавця з цього приводу, мотивуючи такі совї дії виключно тим, що «не вбачав сенсу про щось розмовляти».

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової дисципліни.

Також суд звертає увагу, що подаючи заяву про звільнення за частиною третьою статті 38 КЗпП України, ОСОБА_3 будь-яких дій для з`ясування вирішення питань, що були ним порушені в заявах від 19.11.2019 та від 26.11.2019 не вчиняв, умисно не з`являвся для вирішення питання про узгодження індивідуального графіку чергувань, знаючи про своє виключення від чергувань у нічний час, та надання відповідних пояснень, що свідчить про його недобросовісну поведінку, адже фактичні обставини дійсних правовідносин сторін не надавали працівнику підстав самостійно обирати для себе таку підставу звільнення і самостійно приймати рішення про своє звільнення з визначених ним самим підстав та вимагати отримання вихідної допомоги.

Встановивши, що наведені у позові доводи про недотримання роботодавцем вимог КЗпП України про порушення відповідачем ч. 2 ст. 55 КЗпП України а саме, що його було залучено до роботи у нічний час без його згоди - спростовані роботодавцем належними і достатніми доказами і що таким чином, немає підстав вважати встановленим сам факт порушення або недотримання власником наведених позивачем норм трудового законодавства під час трудових відносин сторін, суд доходить до висновку про відмову у задоволенні вимог щодо визнання розірваним трудового договору, укладеного між ним та відповідачем з 03 грудня 2019 року у зв`язку зі звільненням ОСОБА_3 із займаної посади на підставі ч.3 ст. 38 КЗпП України.

Вказані правові висновки також містяться у постановах Верховного Суду: Постанова ВС від 15.01.2020 по справі № 761/23311/17 провадження № 61-45935св19, постановах ВСУ № 6-35524св11 - розірвання трудового договору через порушення строків виплати заробітної плати особі, яка звернулась з позовом; № 6-10082св13 - несвоєчасна виплата заробітної плати особі, яка звернулась з позовом; незаконне притягнення її до дисциплінарної відповідальності, що встановлено судовим рішенням; № 6-25976ск15 - порушення строків виплати заробітної плати особі, яка звернулась з позовом; № 442/9258/14-ц - порушення строків виплати та зменшення розміру заробітної плати особі, яка звернулась з позовом. У судових рішеннях по вказаних справах зазначається, що для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має встановлений у визначеному законом порядку факт порушення законодавства про працю саме у відношенні працівника, що спонукало останнього до розірвання трудового договору з власної ініціативи. Проте , доводи позивача та його представника про наявність підстав для розірвання трудового договору на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України через порушення трудового законодавства посадовими особами відповідача, не знайшли свого підтвердження. Суд вважає, що позивачем не наведено обставин, які б свідчили про порушення відповідачем законодавство про працю.

Відтак, не встановивши факт порушення роботодавцем законодавства про працю, що спонукало б працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для розірвання трудового договору із позивачем за частиною третьою статті 38 КЗпП України та відмовляє у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Суд зауважує, що при реалізації гарантій, наданих КЗпП України працівнику, повинен бути додержаний загально правовий принцип недопущення зловживання правом, в тому числі й з боку самого працівника.

У разі задоволення заяви про звільнення видається наказ про звільнення. Чинне трудове законодавство не регламентує яким чином оформлюється відмова у задоволенні заяви. Разом з тим, відсутність наказу про звільнення вказує на те, що позивач вважається працюючим, а відтак має належним чином виконувати свої трудові обов`язки та дотримуватися трудової дисципліни, а у разі незгоди з погодженням його звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, вирішувати питання у встановленому законом порядку, у тому числі і шляхом судового захисту.

Листом від 03.12.2019 відповідач повідомив позивача про відсутність підстав для задоволення заяви про звільнення ,зазначивши, що роботодавець не визнає будь яких порушень законодавства про працю, а вимоги заяви позивача від 19.11.2019 року роботодавцем задоволені. У цьому листі відповідач звертається з проханням до позивача вийти на роботу або повідомити про поважність причин не виходу на робоче місце. Проте навіть після отримання такої відмови позивач на роботу не вийшов, проти чого сам не заперечує.

Доводи позивача про те, що відповідач з 19 листопада по 03 грудня 2019 року не розглядав його заяву про зміну графіку чергувань спростовуються матеріалами справи, думка позивача,що оскільки така заява стосувалася його здоров`я, отже мала розглядатися відповідачем якомога швидче не впливають на висновки суду щодо відсутності підстав звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, оскільки відповідачем з вказаного позивачем періоду - в грудні 2019 року не залучалося позивача до нічних чергувань без його згоди, тобто відстуні порушення ч.2 ст. 55 КЗпП України.

При цьому при узгодженні квартального графіку чергувань і в подальшому 09.10.2019 року позивачем надана письмова згода на нічні чергування, з графіком він був ознайомлений без будь-яких зауважень, протипоказань до виконання покладених посадових обов`язків за станом здоров`я у нього не було отже у відповідача і не було підстав негайно розглядати вказану заяву до вказаного позивачем періоду ( при цьому вочевидь зміна графіку цілодобових робочих змін з виключенням одного з спеціалістів безумовно тягне за собою зміну графіку інших працівників що не може вирішуватися і без врахування їх прав та інтересів та в "пришвидченому" режимі).

Отже, наявні у справі докази свідчать про те, що відповідач зробив все можливе для дотримання вимог законодавства та недопущення порушення законних прав позивача, намагаючись уточнити та узгодити індивідуальний графік роботи позивача з урахуванням його бажання та медичних рекомендацій ( адже про такі позивач відповідача не повідомив,) тоді, як ОСОБА_3 відповіді відповідачу на зазначені звернення не надав, що дало право роботодавцю вважати непогодженим звільнення ОСОБА_3 на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України.

Щодо посилання позивача на психологічний тиск та подальше примушування його до праці, то суд зауважує наступне. Предметом доказування в межах позовних вимог є саме обставини розгляду відповідачем заяви ОСОБА_3 , про звільнення станом на 03 грудня 2019 року і наслідки її незадоволення у вигляді належних виплат при звільненні, а не його трудові правовідносини з відповідачем на теперішній час.

Листи на адресу позивача від керівництва Центру є лише повідомленням про відстуність підстав для звільнення за заявою від 03.12.2019 року і як наслідок продовження трудових правовідносин, оскільки інших підстав для свого звільенння позивач не зазаначав, надсилання нових графіків чергувань щодо виконання позивачем своїх посадових обов`язків як раз з метою забезпеченян трудових прав працівника і , насамперед, запрошення для узгодження виниклих питань та надання пояснень з приводу невиходу на роботу.

Натомість з боку ОСОБА_3 відсутні будь-які відповіді на ці листи, ним не вчинялося жодних дій щодо хоча б розгляду порушених в цих листах питань при цьому з одночасною відсутністю будь-яких наслідків невиконання викладених в листах вимог і з боку Адміністрації Центру, а отже не може йти мова про його примушування до праці.

Отже, твердження позивача про порушення вимог Конституції України щодо примусової праці не відповідають дійсності, оскільки позивачу неодноразово роз`яснювалося його права, можливість розроблення індивідуального графіку чергувань, можливість працювати неповний робочий день чи тиждень , та останній не був обмежений у реалізації такого права.

Вимоги про зобов`язання власника внести до трудової книжки працівника відповідний запис про підставу його звільнення, про стягнення з роботодавця вихідної допомоги згідно з ст.44 КЗпП України, про стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки та про проведення повного розрахунку при звільненні є похідними від вимог, пов`язаних з вимогою про розірвання трудового договору, і тому відмова у вимогах про визнання трудового договру розірваним з 03.12.2019 за ч.3 ст. 38 КЗпП України «за власним бажанням у зв`язку із порушенням роботодавцем законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору» унеможливлює задоволення всіх інших похідних позовних вимог.

Судом встановлено не було, крім того, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що власник або уповноважений ним орган не виконував законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору, тому з огляду на висновок суду про необґрунтованість позовних вимог щодо розірвання трудового договору позивача за частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній не вважається таким, що припинив трудові відносини з відповідачем, у зв`язку із чим відповідач не повинен сплачувати позивачу вихідну допомогу при звільненні і середній заробіток за час затримки видачі трудвоої книжки.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 523/13833/17 (провадження № 61-42045св18).

З урахуванням вищевикладеного, оцінивши належність, допустимість та достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні позову, оскільки позовні вимоги не знайшли свого доведення та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а отже відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог ( саме в межах заявлених вимог, виходячи з принципу диспозитивності цивільного судочинства, та з урахування оцінки судом дійсних правовідносин сторін станом на час виникнення спірних правовідносин - грудень 2019 року)

Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судові витрати з відповідача відшкодуванню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.4-7, 9-13, 141, 179,258-259,263-265, 279 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_3 до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області про розірвання трудового договору, покладення обов`язку внести запис до трудової книжки, стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, вихідної допомоги та грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки відмовити.

У разі неявки всіх учасників справи в судове засідання, яким завершується розгляд справи, або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення.

Датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду.

Повний текст судового рішення складено 29.12.2021 року

СУДДЯ О.А. ГУДЕНКО