Номер провадження 22-ц/804/3263/21
Доповідач Барков В.М.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року м. Маріуполь

Донецький апеляційний суд в складі:

головуючого судді Баркова В.М.,

суддів Лопатіної М. Ю.,

Мальцевої Є. Є.,

секретар Вороніна М. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційну скаргу ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , на ухвалу Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 листопада 2021 року у цивільній справі за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову,

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції із заявою про забезпечення позову до пред`явлення основного позову в інтересах малолітнього сина обґрунтовуючи свою заяву тим, що 12 жовтня 2021 року він звернувся до виконавчого комітету Маріупольської міської ради, як органу опіки та піклування, із заявою про вчинення домашнього насильства, в якій зазначив про факти вчинення насильства фізичного характеру відносно малолітнього сина та просив надати малолітньому психологічну допомогу на безоплатній основі, провести у безпечному місці бесіду з малолітнім із залученням практичного психолога за відсутності кривдниці ОСОБА_3 , оскільки в її присутності дитина боїться зізнатися про вчинення відносно неї насильства. 14 листопада 2021 року при розмові із сином він дізнався про те, що орган опіки та піклування один раз провів з ним бесіду у присутності матері ОСОБА_3 і він боїться зізнатися про вчинення відносно нього насильства, оскільки матір потім його б`є, сварить та хоче задушити. Жодного разу його як батька не запросили та не проінформували про початок проведення бесід з дитиною, хоча він просив у письмовій заяві проводити бесіди за його присутності. Враховуючи наведене, просив у забезпечення позову зобов`язати виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області, з метою збору об`єктивної інформації щодо вчинення відносно дитини домашнього насильства, провести у безпечному місці бесіди з малолітнім ОСОБА_2 за участю психолога в присутності ОСОБА_1 та за відсутності ОСОБА_3 .

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 листопада 2021 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.

Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, росив ухвалу від 23 листопада 2021 року скасувати та постановити нову, якою задовольнити його заяву про забезпечення позову. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом в порушення вимог ст. 150 ЦПК України, не визнано заявлений захід забезпечення позову законним. Крім того зазначає, що суд не повно дослідив викладені в заяві підстави його звернення із вказаною заявою, зробивши висновок про те, що ОСОБА_1 не зазначено з якими саме позовними вимогами він має намір звертатись у майбутньому.

Відзив на апеляційну скаргу не надано. Відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Сторони в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про час і місце розгляду справи були повідомлені судовими повістками (а.с. 26), тому суд відповідно до положень ст. 372 ЦПК України розглянув справу без їх участі без здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно із ч. 2 ст. 247 ЦПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відмовляючи у задоволені заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 у поданій заяві не зазначає з якими саме позовними вимогами він буде звертатися до суду, а також зазначена позивачем вимога щодо зобов`язання виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області провести у безпечному місці бесіди з малолітнім ОСОБА_2 за участю психолога, в присутності батька та за відсутністю матері, згідно вимог ст. 150 ЦПК України не відноситься до переліку видів забезпечення позову.

З таким висновком суду першої інстанції не можна не погодитися.

Судом встановлено, що 12 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до виконавчого комітету Маріупольської міської ради, як органу опіки та піклування з заявою про вчинення домашнього насильства, в якій зазначив про факти вчинення насильства фізичного характеру відносно малолітнього сина та просив надати малолітньому психологічну допомогу на безоплатній основі, провести у безпечному місці бесіду з малолітнім із залученням практичного психологу, за відсутності кривдниці ОСОБА_3 , оскільки в її присутності він боїться зізнатися про вчинення відносно нього насильства (а.с. 3-5).

14 листопада 2021 року при розмові з дитиною він дізнався про те, що орган опіки та піклування один раз провів з ним бесіду у присутності матері ОСОБА_3 і він боїться зізнатися про вчинення відносно нього насильства, оскільки ОСОБА_3 потім його б`є, сварить та хоче задушити. Надав суду відеозапис зазначеної розмови (а.с. 9).

Із заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову до його подачі до суду вбачається, що він має намір звертатись до суду із позовними вимогами про визнання незаконною бездіяльність органу державної влади та зобов`язання виконавчого комітету Маріупольської міської ради повторно всебічно та об`єктивно провести перевірку заяви про вчинення домашнього насильства (а.с. 2).

У відповідності до статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно із статтею 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до частини 1 статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити, передбачені статтею 150 цього Кодексу, заходи забезпечення позову.

На підставі частини другої статті 149 ЦПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 150 ЦПК України позов забезпечується встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться чи буде знаходитися справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Пленум Верховного Суду України у пункті 4 Постанови «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22 грудня 2006 року роз`яснив, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

При встановлені зазначеної відповідності слід врахувати, що суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

Таким чином, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист якого просив заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.

Заходи забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Співмірність передбачає співвіднесення судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони вчиняти певні дії.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду, наприклад, реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Цивільний процесуальний закон не зобов`язує суд при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову.

При цьому забезпечення позову не порушує принципів змагальності і процесуальної рівноправності сторін.

Заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер і діють до виконання рішення суду, яким закінчується розгляд справи по суті.

Мета забезпечення позову - це хоча і негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи неможливості виконання судового акту, а також перешкоджання спричинення значної шкоди позивачу.

При розгляді заяви про забезпечення позову вирішується лише питання про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову і не вирішуються матеріально-правові вимоги та наперед результат розгляду справи по суті позову.

Поряд з цим, при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року № ETS № 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).

Відповідно до статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

При цьому ЄСПЛ у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» ЄСПЛ зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні ЄСПЛ, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Таким чином, держава Україна несе обов`язок перед заінтересованими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

На це вказується, зокрема, і в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі № 1-33/2004, в якому зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Крім того, Конституційний Суд України у пункті 9 мотивувальної частини рішення від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 331/3944/18 (провадження № 61-11311св19), і підстав відступати від якого колегія суддів не вбачає.

Так, відповідно до приписів ч. 10 ст. 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Застосування судом таких заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Забезпеченням позову в такий спосіб суди виходять за межі підстав забезпечення позову, передбачених ЦПК України, що є неприпустимим.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами виник спір щодо неналежної перевірки посадовими особами органу опіки та піклування виконавчого комітету Маріупольської міської ради заяви ОСОБА_1 про вчинення насильства щодо його малолітнього сина ОСОБА_2 .

Між тим, вважаючи, що не забезпечення позову унеможливить виконання майбутнього рішення, ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення позову, шляхом проведення у безпечному місці бесіди з малолітнім ОСОБА_2 за участю психолога в присутності ОСОБА_1 та за відсутності матері дитини ОСОБА_3 .

Отже, заявлені в заяві про забезпечення позову вимоги щодо зобов`язання виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області провести бесіду з малолітньою дитиною, фактично є розглядом заяви ОСОБА_1 щодо вчинення насильства відносно його малолітнього сина, та будуть предметом розгляду в порядку загального позовного провадження після подачі ним позову до суду.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що вжиття заходів забезпечення позову, у запропонований ОСОБА_1 спосіб, є тотожним позовним вимогам, з якими він збирається звернутися до суду, що є порушенням ч. 10 ст. 150 ЦПК України.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі № 754/4437/18 та від 13 березня 2019 року у справі №759/119/18.

Крім того, в своїй заяві ОСОБА_1 вказав, що забезпечення позову необхідне з метою збору об`єктивної інформації щодо вчинення відносно дитини насильства, що фактично є іншою процесуальною дією про що правильно зазначив суд першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги не приводять апеляційний суд до висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали, а відтак апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

За подання апеляційної скарги ОСОБА_1 не сплачувався судовий збір на підставі п. 14 ст. 3 Закону України «Про судовий збір» як за подачу заяви, апеляційні та касаційні скарги про захист прав малолітніх чи неповнолітніх осіб.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, судовий збір за рахунок держави не компенсується.

Керуючись ст. 268, 367, 368, 374, 379, 381-384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 листопада 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 04 січня 2022 року.

Судді В. М. Барков

Є. Є. Мальцева

М. Ю. Лопатіна