Провадження № 2/760/7321/21
Справа № 760/9780/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2021 року м. Київ

Солом`янський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді - Зуєвич Л.Л.,

за участю секретаря судового засідання - Кушніра Р.С.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (участі) учасників справи (у письмовому провадженні) цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 /далі - ОСОБА_1 / (РНОКПП: НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна» /далі - ТОВ «Росвен Інвест Україна»/ (; адреса: 03126, м. Київ, бул. Вацлава Гавела, буд. 6), приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича /далі - приватний нотаріус Горай О.С./ (10008, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35), третя особа: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Табінський Олег Володимирович /далі - приватний виконавець Табінський О.В./ (адреса: 02125, м. Київ, вул. Старосільська, 1-У, офіс № 3), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Рух справи

16.04.2021 до Солом`янського районного суду міста Києва надійшла вказана позовна заява, датована 10.04.2021, за підписом позивачки, в якій вона просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 17453 від 01.02.2021, вчинений приватним нотаріусом Горай О.С. щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованості за кредитним договором від 07.07.2011, укладеному з ПАТ «Дельта Банк» у розмірі 20 164,54 грн.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.04.2021 для розгляду зазначеної позовної заяви визначено суддю Зуєвич Л.Л.

Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 21.04.2021 вказану позовну заяву прийнято до провадження, розгляд справи вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін (у письмовому провадженні).

Клопотань від сторін про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін до суду не надійшло.

Оскільки, розгляд справи відбувався у порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи, судове засідання у справі не проводилось та особи, які беруть участь у справі, не викликались.

На підставі викладеного, судовий розгляд справи здійснювався за правилами спрощеного позовного провадження на підставі наявних у суду матеріалів, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу (ч. 2 ст. 247 Цивільного процесуального кодексу України /далі - ЦПК України/).

Обґрунтування позову

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилається, зокрема, на наступне:

«В березні 2021 р. я - ОСОБА_1 (далі - Позивач, або Позичальник) дізналась, що приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Табінським Олегом Володимировичем (далі - Третя особа без самостійних вимог, або Приватний виконавець) ведеться виконавче провадження № 64545590 з примусового виконання Виконавчого напису № 17453 від 01.02.2021 р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем (далі також - Нотаріус, або Відповідач-2) про стягнення з мене на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» (далі також - Відповідач-1, або Стягувач) заборгованості по кредитному договору від 07.07.2011 року, укладеному з ПАТ «Дельта Банк», у загальному розмірі 20 164,54 грн.

Про вчинення зазначеного виконавчого напису ОСОБА_1 дізналась у березні 2021 р. отримавши за місцем реєстрації постанову приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження, ознайомившись за місцем роботи постановою приватного виконавця про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, та перевіривши свої дані у Єдиному реєстрі боржників.

До березня 2021 року я не знала про наявність грошового зобов`язання перед Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», не отримувала про це будь-яких повідомлень та вимог оплати боргу, як і не отримувала ніяких листів чи вимог щодо виконавчого напису.

Мною було укладено Договір про відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки № 004-04112-070711 від 07.07.2011 р. з ПАТ «Дельта Банк» за яким я отримала платіжну картку зі встановленим кредитним лімітом у сумі 3 000 грн., та визначеним строком кредитування 364 дні. Мені не відомо про залишок боргу за даним договором та я не отримувала від ПАТ «Дельта Банк» жодних вимог оплати боргу, оскільки вважаю, що погасила його повністю.

Вважаю виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав:

Виконавчий напис про стягнення заборгованості за нотаріально не посвідченим кредитним договором має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, з огляду на скасування Судом п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, який було внесено Постановою КМУ № 662 від 26.11.2014 року, яка в цій частині визнана незаконною та нечинною судовими рішеннями у справі № 826/20084/14, що набрали законної сили і є обов`язковими.

Порушення ст.ст. 5, 7, 44, 49, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», 3.1., 3.4., 3.5. та інших Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України - спірність заборгованості та передчасність її стягнення, вчинення напису без виписки по рахунку Позивача.

Відповідно до ст.ст. 5, 49 Закону України «Про нотаріат» нотаріус зобов`язаний відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам.

Позивач не визнає ніякої заборгованості перед Відповідачем-1.

Відповідач-2 був зобов`язаний відмовити у вчиненні Виконавчого напису, оскільки:

- відповідно до вищезазначеного кредитні договори станом на дату вчинення виконавчого напису не входять до переліку безспірних вимог (п.1 вище);

- Відповідач-1 не надав виписку з банківського рахунку Позивача, а довідка складена кредитором не може вважатись випискою з рахунку Позивача, оскільки не є доказом безспірності заборгованості;

- на момент вчинення виконавчого напису з урахуванням ч. 2 ст. 1050 ЦК України вже спливли строки кредитування, строк на вчинення виконавчого напису та строк позовної давності, а сам факт існування заборгованості є недоведеним;

- має місце прострочення кредитора; Відповідачем-1 не могло бути надано доказів згоди, або навіть факту повідомлення Позивача про існування заборгованості, стягнення якої є передчасним.

Зміст позовних вимог до кожного з відповідачів: За вчинення виконавчого напису Нотаріусом отримано плату від Стягувана у сумі, вказаній у відповідному написі. З метою задоволення цього майнового інтереса (отримання плати від Стягувана) нотаріус, який в силу своїх фахових юридичних знань міг і повинен був самостійно виявити і застосувати підстави для відмови у вчиненні нотаріальної дії, вказані у цьому позові, натомість вчинив виконавчий напис, чим завдав Позивачу майнову шкоду (як мінімум у сумі судових витрат на оскарження напису) так і немайнову (викликаючи почуття беззаконня, несправедливості). Тому стягнення з нотаріуса, який отримав плату від стягувана, частини судових витрат за оскарження цього напису буде на думку Позивача не тільки законним та обґрунтованим, а і справедливим.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" (надалі - Закон) та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (надалі - «Порядок»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу II Порядку. На відміну від посвідчення правочину, який вчиняють його сторони, виконавчий напис вчиняє саме нотаріус.

Статтею 88 Закону визначені умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи (а не стягувач).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не-передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку.

Оскільки підстави позовних вимог стосуються саме порушення ст. 88, 89 Закону України «Про нотаріат», 3.1., 3.2., 3.4. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, тобто порушень, допущених саме нотаріусом як спеціальним суб`єктом, і які були б неможливі без участі нотаріуса, і саме нотаріус - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності (ч. 1 ст. 3 Закону України «Про нотаріат»), позиція, яку висловлюють зазвичай самі нотаріуси як учасники процесу про те, що вони не мають відповідати за вчинені ними порушення закону, і не зобов`язані перевіряти додержання вимог закону стягувачем і самі дотримуватись передбаченої законом процедури і порядку, є вкрай безвідповідальною і такою, що ганьбить статус нотаріуса та недооцінює його роль у даних правовідносинах. Така позиція потуратиме вчиненню нотаріусами, зацікавленість яких виражається в отриманні коштів від стягувачів за надання відповідних послуг, більшої кількості незаконних виконавчих написів, що в підсумку завантажить суди України пропорційною кількістю судових справ про їх оскарження. Тоді як навпаки, покладення на нотаріусів більшої відповідальності за додержання законності при вчиненні виконавчих написів, скоротило б кількість таких справ і у судах.

Дивно було б звинувачувати лише стягувача у порушенні Закону України «Про нотаріат» та підзаконних актів до нього, оскільки стягувач (у даному випадку - Товариство з обмеженою відповідальністю) не є спеціальним суб`єктом цього Закону і не вчиняє виконавчого напису самостійно.

Відтак пред`явлена Позивачем вимога про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, стосується обох Відповідачів однаковою мірою.»

Щодо правової позиції відповідача

Станом на день винесення рішення відзив на позовну заяву не надійшов.

При цьому, суд враховує, що наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштових відправлень підтверджується отримання відповідачем (ТОВ «Росвен Інвест Україна») 17.05.2021 ухвали суду від 21.04.2021, яка направлялась відповідачу разом з копією позовної заяви та всіма додатками до неї.

Зазначеним підтверджується, що станом на день винесення рішення відповідачу відомо про існування даного судового провадження.

Строк, встановлений для надання відзиву на позовну заяву, сплив (навіть з урахуванням строку поштового обігу). При цьому, будь-яких заяв від відповідача не надходило, у зв`язку з чим, суд позбавлений можливості встановити його правову позицію щодо предмета спору.

Відповідно до ч. 8 ст. 178 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Фактичні обставини, встановлені судом

Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши обставини справи, оцінивши докази на підтвердження таких обставин в їх сукупності, суд встановив наступне.

Матеріали справи містять роздруківку договору № 004-04112-070711 від 07.07.2011 про відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки, укладений між ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_1 .

За змістом п.п. 1.3, 1.5 вказаного договору банк надає клієнту кредит шляхом відкриття відновлювальної відкличної кредитної лінії в загальному розмірі 100 000 грн. та на день укладання цього договору встановлює ліміт Кредитної лінії на Рахунку в сумі 3 000,00 Ліміт Кредитної лінії розраховується Банком самостійно. Перегляд та/або зміна ліміту Кредитної лінії/загального розміру Кредитної лінії здійснюється у відповідності до внутрішніх процедур Банку та умов цього Договору. Банк самостійно може змінювати розмір ліміту Кредитної лінії в межах Кредитної лінії та/або загальний розмір Кредитної лінії, при цьому Сторони погодили, що у даному випадку Додаткова угода до Договору про зміну ліміту Кредитної лінії/загального розміру Кредитної лінії Сторонами не складається. Інформація щодо зміни ліміту Кредитної лінії /загального розміру Кредитної лінії та строків уведення в дію зазначаються Клієнту у щомісячній виписці та/або текстовим повідомленням в електронному вигляді на номер мобільного телефону Клієнта.

Кредитування Рахунку в межах Кредитної лінії здійснюється протягом 364 календарних днів. Кожна наступна кредитна лінія надається після спливу строку надання попередньої, на умовах, погоджених Сторонами у цьому Договорі, та не потребує підписання додаткових угод до цього Договору.

Зазначений договір відміток про нотаріальне посвідчення не містить.

Як вбачається з постанови про відкриття виконавчого провадження від 24.02.2021 ВП № 64545590, приватним виконавцем Горай О.С. за заявою стягувача відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису № 1743 виданого 01.02.2021 приватним нотаріусом Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованості в сумі 20 164,54 грн згідно кредитного договору від 07.07.2011, укладеного з ПАТ «Дельта Банк»

Мотиви суду

За загальним правилом ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у главі 14 Закону України «Про нотаріат» та главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595).

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно зі ст. 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1.1, 1.2, 3.2, 3.5 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Пунктом 2 розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 зміни, внесені постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 до Переліку, визнано незаконними та нечинними, а саме:

визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 рішення суду залишено без змін.

Суд враховує в якості рекомендаційного/консультаційного роз`яснення, викладене у п. 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 «Про судове рішення в адміністративній справі», за змістом якого визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Таким чином, застосуванню при вирішенні спору підлягає постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29.06.1999 (в редакції постанови КМУ від 29.11.2001).

Пунктом 1 зазначеного Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Таким чином, після скасування внесених постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 до Переліку змін виконавчий напис міг бути вчинений лише за умови подання оригіналу нотаріально посвідченого договору чи його дублікату, що має силу оригіналу.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Суд враховує, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 01.02.2021, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14.

Слід зазначити, що з матеріалів справи не вбачається, що договір, укладений з позивачем, на підставі якого винесено оскаржений виконавчий напис, був нотаріально посвідчений.

Таким чином, подані відповідачем для вчинення виконавчого напису документи не відповідали вказаним вимогам Переліку.

Отже, оскільки укладений з позивачем договір позики, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, то наявні підстави для визнання відповідного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з зазначеним.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.10.2020 у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), де, зокрема, зазначено наступне: «укладений між банком та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника».

Пізніше таку правову позицію підтвердила і Велика Палата Верховного Суду, яка в п.п. 93-95 постанови від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21) вказала, що оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Зазначене вище дає підстави для визнання спірних виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З огляду на наведене, вбачається, що нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис на підставі договору, який не був нотаріально посвідчений, з огляду на що, позов підлягає задоволенню.

Щодо належного відповідача

Як зазначено, зокрема, у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 14.08.2019 у справі N 519/77/18 (провадження N 61-10311св19):

«відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України "Про нотаріат", у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача».

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню саме в частині належного відповідача - ТОВ «Росвен Інвест Україна».

Щодо судового збору

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З урахуванням задоволення позову, на підставі ст. 141 ЦПК України, з ТОВ «Росвен Інвест Україна» на користь позивача підлягає стягненню 1 362,00 грн (908,00 грн судового збору, сплаченого за подання позовної заяви та 454,00 грн сплаченого за подання заяви про забезпечення позову).

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 2-13, 76-83, 89, 141, 259, 263-265, 354-355 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Табінський Олег Володимирович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити в частині належного відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна».

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 01.02.2021, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за номером № 17453, про стягнення з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна» (; адреса: 03126, м. Київ, бул. Вацлава Гавела, буд. 6) 20 164,54 грн заборгованості за договором від 07.07.2011.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна» (; адреса: 03126, м. Київ, бул. Вацлава Гавела, буд. 6) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) 1 362,00 грн (одна тисяча триста шістдесят дві гривні) судового збору.

Рішення може бути оскаржено безпосередньо (ч. 1 ст. 355 ЦПК України) до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 354 ЦПК України).

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду (п. 1 ч. 2 ст. 354 ЦПК України).

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 2 ст. 358 ЦПК України (ч. 3 ст. 354 ЦПК України).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано (ч. 1 ст. 273 ЦПК України).

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 2 ст. 273 ЦПК України).

Суддя Л. Л. Зуєвич