РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2021 р. м. Жмеринка

Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Шепеля К.А.,

за участі секретаря Буга Р.М.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом Чоловського Олександра Миколайовича в інтересах ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

приходить до такого.

Позиція позивача

Представник позивача ОСОБА_2 адвокат Чоловський О.М. 21 жовтня 2021 року звертається до суду з цим позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 2083, вчинений 20 червня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. щодо стягнення з нього заборгованості на користь Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Мілоан» в розмірі 31600 грн.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 26 червня 2021 року приватним виконавцем Клименко Р.В. була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 62423245 щодо примусового виконання виконавчого напису. Позивач вважає даний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки при його вчиненні нотаріусом не враховано, що розмір заборгованості за кредитним договором не є безспірним, оскільки відповідно до умов кредитного договору № 1166629 від 185 січня 2020 року, який не є нотаріально посвідченим, позивач взяв кредит в розмірі 10000 грн строком на 30 днів. Згідно з умовами кредитного договору, кінцевий термін повернення кредиту та сплати комісії за надання кредиту та процентів за користування кредитом визначений до 17 лютого 2020 року. Як вбачається із змісту виконавчого напису, сума заборгованості складає 31600 грн.

На підтвердження позову представник позивача надав копії кредитного договору, виконавчого напису, постанови про відкриття виконавчого провадження, постанови про звернення стягнення на заробітну плату.

Позиція відповідача

Представник відповідача Вініченко О.В. 15 листопада 2021 року надіслав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог в повному обсязі та просить суду відмовити у задоволенні позовних вимог з тих підстав, що позивач порушив вимоги правил та кредитного договору та не повернув у визначений строк кредит та не сплатив передбачені кредитним договором платежі. Також позивач не ставить питання щодо недійсності кредитного договору, на підставі якого вчинено виконавчий напис, та не заперечує що дані кошти він дійсно отримав. Позивач в обґрунтуванні не навів суду, яким саме чином порушено його права, а незгода позивача з безспірністю суми кредитної заборгованості не може ґрунтуватись на простому небажанні оплачувати борг за кредитом.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. свою позицію не виклав, надіслав до суду лист, в якому повідомив про неможливість подання доказів у справі у зв`язку з проведенням в нотаріальній конторі слідчих дій, в результаті яких вилучені документи нотаріального діловодства та архіву.

Процесуальні рішення по справі, заяви та клопотання

Справа надійшла до суду 21 вересня 2021 року (а.с.1). Разом з позовною заявою позивачем надано заяву про витребування доказів (а.с. 12).

Ухвалою суду від 23 жовтня 2021 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Цією ж ухвалою прийнято рішення про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, за наявними у справі матеріалами, згідно з положеннями статті 279 ЦПК України. Вказаною ухвалою суду відповідачеві запропоновано надати в строк 15 днів з дня отримання ухвали подати відзив на позовну заяву, а також встановлено позивачу строк 5 днів з дня отримання відзиву для надання заперечень. Даною ухвалою зобов`язано приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. надати до суду в термін до 12 листопада 2021 року копію нотаріальної справи по вчиненню виконавчого напису № 2083 виданого 20 червня 2020 року (а.с.32).

Копія позовної заяви з додатками були надіслані відповідачу та третій особі за адресою, що вказана в позові.

Відповідно до рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень представник відповідача отримав надіслані судом документи 2 листопада 2021 року, а третя особа отримала надіслані їй судом документи 3 листопада 2021 року (а.с.34-35).

Відзив на позовну заяву надійшов до суду 15 листопада 2021 року (а.с. 36-55).

Відповідь на відзив від відповідача до суду не надходила.

5 листопада 2021 року на адресу суду надійшов лист від приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С., в якому він повідомив, що в Єдинному реєстрі нотаріусів відомості відносно нього відсутні. Міністерством юстиції України від 26 грудня 2011 року анульовано свідоцтво про право зайняття нотаріальною діяльністю, видане на ім`я Горая О.С .. Крім того, повідомив, що надати витребувані судом документи немає можливості, у зв`язку проведенням слідчих дій, в результаті яких вилучені документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді Богунського районного суду від 27 липня 2021 року (а.с. 56).

Таким чином, судом вжиті належні заходи для повідомлення відповідача та третьої особи про розгляд справи та реалізації ними права судового захисту своїх прав та інтересів.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами, оскільки при підготовці справи до розгляду дотримано вимоги ЦПК України щодо належного повідомлення сторін у справі про розгляд справи.

Перешкод для здійснення розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження та вирішення справи і ухвалення судового рішення за наявними матеріалами судом не встановлено.

Відповідно до вимог частини другої статті 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу суд не здійснює.

Встановлені судом обставини та зміст спірних правовідносин

Згідно з копією паспорта, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізяслав Ізяслаївського району Хмельницької області (а.с. 15).

Відповідно до кредитного договору від 18 січня 2020 року № 1166629 ТОВ«Мілоан» надала ОСОБА_2 грошові кошти у сумі 10000 грн на умовах строковості, а позичальник зобов`язався повернути кредит та сплатити комісію за надання кредиту, проценти за користування кредитом у термін до 17 лютого 2020 року (а.с. 17-21).

Відповідно до виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С з позивача стягується заборгованість на користь ТОВ «Мілоан» в розмірі 31600 грн (а.с. 22).

23 червня 2020 року представник ТОВ «Мілоан» звернувся до приватного виконавця Клименко Р.В. з заявою про примусове виконання рішення (а.с. 16).

26 червня 2020 року приватний виконавець Клименко Р.В. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 62423245 щодо примусового виконання виконавчого напису, що видав приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. щодо стягнення з позивача заборгованості на користь ТОВ «Мілоан» в розмірі 31600 грн (а.с. 25-26).

Окрім того, 15 липня 2020 року приватний виконавець Клименко Р.В. виніс постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с. 23-24).

30 серпня 2021 року представником позивача адвокатом Чоловським О.М. було направлено адвокатський запит на адресу приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. з проханням надати належним чином завірену копію нотаріальної справи про вчинення нотаріального напису № 2083 виданого 20 червня 2020 року (а.с. 27-28).

Предметом позову є спір про право, оскільки позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Юридична кваліфікація встановлених обставин

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, який набрав чинності 07 березня 2012 року.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 передбачений порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно з пунктом 1.1. даної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно з пунктом 1.2., перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 3.2 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до статті 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачою відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Суд вважає, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі за № 6-887цс17 суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

З матеріалів справи не встановлено, що при вчиненні напису приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. отримав від представника ТОВ «Мілоан» первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед стягувачем, зазначений у написі, є безспірним.

Отже, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру суми, що підлягає стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з частиною першою статті 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Згідно з частинами 5 та 6 статті 81 ЦПК України, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, які беруть участь у справі. Доказуванню не може ґрунтуватися на припущеннях.

Висновки суду

За таких обставин, проаналізувавши всі обставини, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх досліджені, суд приходить до висновку, що заборгованість перед відповідачем має спірний характер, а тому виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. був вчинений в порушення вимог Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, в зв`язку з чим його слід визнати таким, що не підлягає виконанню, а позовні вимоги обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України документально підтверджені судові витрати позивача, понесені ним при подачі позовної заяви до суду підлягають стягненню з відповідача на користь позивача в сумі 908 грн сплачений судовий збір за подання позовної заяви (а.с.11).

На підставі викладеного, керуючись статтями 3-13, 19, 76-81, 89, 259, 263-265, 274 ЦПК України, суд -

у х в а л и в :

Позов адвоката Чоловського Олександра Миколайовича в інтересах ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий надпис, вчинений 20 червня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за № 2083 про стягнення з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» заборгованості в сумі 31600 (тридцять одна тисяча шістсот) грн .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» на користь ОСОБА_2 судові витрати, які складаються із сплаченого судового збору, в сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн.

На рішення може бути подана апеляція до Вінницького Апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його винесення.

До дня початку функціонування єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (частини перша та друга статті 273 ЦПК України).

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду (пункт 1 частини другої статті 354 ЦПК України).

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин(частина третя статті 354 ЦПК України).

Ім`я (найменування) сторін:

Позивач: ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Мілоан», , знаходиться по вул. Багговутівська, 17-21, м. Київ.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, знаходиться вул. Велика Бердичівська, 35 м. Житомир Вінницької області.

Головуючий суддя Костянтин ШЕПЕЛЬ