Провадження № 2/752/3958/21
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

18.11.2021 року Голосіївський районний суд м.Києва в складі:

головуючого судді - Колдіної О.О.

за участі секретаря - Потапенко Д.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Наталія Миколаївна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

позивач звернувся до Голосіївського районного суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «ОТП Банк» та просив визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Наталією Миколаївною від 17.12.2018 року зареєстрований в реєстрі за номером 950, таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що в провадженні Солом`янського районного суду міста Києва знаходиться справа №760/12591/16-ц за позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором №ML-04/199/2007 від 19 .07.2007 року у розмірі 122 884,00 доларів США, яка відмінною від суми, що зазначена у виконавчому написі, а існування цього спору свідчить про те, що заборгованість не є безспірною.

Вказує, що вищевказаний кредитний договір був укладений на суму 125 000,00 грн, а період стягнення виходить за межі строків позовної давності. У приватного нотаріуса були відсутні підстави для вчинення виконавчого напису, а кредитний договір не був нотаріально посвідчений. Зазначає, що відповідач не надав нотаріусу документів передбачених законом, які б давали можливість вчинити виконавчий напис.

Позивач вважає, що виконавчий напис нотаріуса, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Наталією Миколаївною від 17.12.2018 року зареєстрований в реєстрі за номером 950 є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений всупереч вимогам чинного законодавства України.

25.11.2020 року ухвалою Голосіївського районного суду м.Києва відкрито провадження у справі. Розгляд справи призначено в порядку загального позовного провадження.

25.11.2020 року ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва заяву позивача про забезпечення позову задоволено та зупинено стягнення за виконавчим написом вчиненим приватним нотаріусом Незнайко Наталії Миколаївни від 17.12.2018 року зареєстрований в реєстрі за номером 950.

15.09.2021 року ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду.

На момент розгляду справи відповідач - АТ «ОТП Банк» не скористалось своїм правом на подання письмового відзиву, а третя особа на подання пояснень.

Представником позивача подана заява про розгляд справи у відсутність позивача та його представника.

Представник відповідача та третя особа в судове засідання не з`явились, про місце і час розгляду справи були повідомлені належним чином, з заявами про відкладення розгляду справи не звертались.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що між сторонами був укладений Кредитний договір № ML004/199/2007 від 19.07.2007 р., відповідно до умов якого позивач отримав кредит в розмірі 125000 доларів США на строк до 19.07.2027 р. зі сплатою 24,24 % річних.

В забезпечення виконання умов кредитного договору між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» укладено Договір іпотеки № PCL-004/199/2007, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Русанюком З.З., відповідно до якого в іпотеку передана квартира АДРЕСА_1 .

17 грудня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Н.М. було вчинено виконавчий напис №950, відповідно до якого з ОСОБА_1 на користь АТ «ОТП Банк» про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка на підставі договору іпотеки №PCL-044/199/2007 передана у забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором №ML-044/199/2007 від 19.07.2007 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири задовольнити вимоги стягувача у розмірі 102 197,58 доларів США та 38 923,35 грн - за вчинення виконавчого напису.

11.10.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Яцишиним А.М. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №60276673 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайко Н.М. від 17.12.2018 року зареєстрованого в реєстрі за номером 950, яким на користь АТ «ОТП Банк» з ОСОБА_1 стягується квартира АДРЕСА_1 , яка на підставі договору іпотеки №PCL-044/199/2007 передана у забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором №ML-044/199/2007 від 19.07.2007 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири задовольнити вимоги стягувача у розмірі 102 197,58 доларів США та 38 923,35 грн - за вчинення виконавчого напису.

За приписами ст. ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до ст. 18 цього Кодексу, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом МЮ України 22 лютого 2012р. № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012р. за № 282/20595.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.

Статтею 88 цього Закону України визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999р. № 1172 (далі по тексту - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

При цьому, ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Судом встановлено, що на момент вчинення виконавчого напису в Солом`янському районному суді м.Києва на розгляді перебувала справа № 760/12591/16-ц за позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором в розмірі 122884,40 доларів США.

ОСОБА_1 не погодився з розміром заборгованості та в межах розгляду справи проводилась судова економічна експертиза.

Тобто, між сторонами існував спір щодо розміру заборгованості, а отже таку заборгованість не можна вважати безспірною.

Крім того, судом встановлено і це вбачається зі змісту виконавчого напису, що Банк звернувся до приватного нотаріуса Незнайко Н.М, з заявою про вчинення виконавчого напису, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки з метою погашення заборгованості за період з 19.07.2007 р. по 24.11.2018 р., що виходить за межі трирічного строку, коли Кредитор дізнався про порушення свого права, а отже такі дії не узгоджуються з положеннями ст.88 Закону України «Про нотаріат».

Вивчивши матеріали справи та надані сторонами докази, суд вважає, що в ході розгляду справи знайшов своє підтвердження той факт, що відповідач не надав приватному нотаріусу необхідних та достатніх документів, зокрема, які підтверджують безспірність заборгованості позивача.

Так, стороною відповідача не надано суду доказів на підтвердження подання нотаріусу документів, передбачених законом, які б давали можливість вчинити виконавчий напис у встановленому законом порядку, зокрема, відсутні докази, які б свідчили про безспірність заборгованості.

Крім того як встановлено судом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису діяли положення Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого на забезпечення кредитів в іноземній валюті», яким заборонено примусове звернення стягнення на майно, що віднесене до об`єктів житлового фонду, що є предметом іпотеки і виступає забезпеченням виконання основного зобов`язання фізичної особи за кредитом, наданим в кредитній установі в іноземній валюті, та за умови якщо таке житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного житлового будівництва, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності немає іншого нерухомого житлового майна.

Крім того, відповідачем не надано доказів на підтвердження належного повідомлення боржника про намір звернути стягнення на предмет іпотеки.

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги те, що відповідачем не були надані приватному нотаріусу належні та достатні докази безспірності заборгованості позивача за кредитним договором, отримання позивачем вимоги відповідача, зважаючи на вчинення виконавчого напису поза межами строку, встановленого ст.88 Закону України «Про нотаріат», а також на час дії Закону України «Про мораторій», суд приходить до висновку, що заявлені позовні вимоги ґрунтуються на вимогах закону, а тому підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1261,20 грн.

Керуючись ст.ст.12, 13, 76, 77, 78, 81, 259, 261, 265, 273-279, 354 ЦПК України, суд

в и р і ш и в:

позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Наталія Миколаївна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Наталією Миколаївною від 17.12.2018 року, за реєстровим номером 950.

Стягнути з Акціонерного товариства «ОТП Банк» (, місто Київ, вул. Жилянська, 43) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) судовий збір в розмірі 1261,20 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя