Провадження 2/522/9558/21
У Х В А Л А

24 грудня 2021 року Суддя Приморського районного суду міста Одеси Ковтун Ю.І., дослідивши заяву представника позивача ОСОБА_1 адвоката Хижняк Анастасії Володимирівна про забезпечення позову по цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про встановлення місця проживання дитини разом з матір`ю,

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси надійшла позовна заява ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про встановлення місця проживання дитини разом з матір`ю.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року відкрито провадження у справі та справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Також представником позивача ОСОБА_1 адвокатом Хижняк А.В. подано заяву про забезпечення позову, в якій просить:

- зобов`язати ОСОБА_2 не чинити дії щодо перешкоди ОСОБА_1 в особистому спілкуванні та проводженні часу з їх малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- встановити наступний графік побачень ОСОБА_1 , з її малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожні вихідні з п`ятниці 18:00 годин до неділі 18:00 годин;

- заборонити ОСОБА_2 вивозити за межі України дитину, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування заяви вказує, що з 19.07.2021 року малолітній син сторін - ОСОБА_3 , постійно проживав разом з матір`ю. ОСОБА_1 ніколи не чинила перешкоди у спілкуванні сина з батьком. 23.11.2021 батько самовільно вивіз дитину без погодження з матір`ю та наразі не повідомляє де перебуває дитина. Відповідач ухиляється від погодження з позивачкою питання щодо визначення способу участі у вихованні та спілкуванні з дитиною та не надає можливості позивачці проводити час з її дитиною. Забороняючи побачення сина з матір`ю, відповідач заподіює значну шкоду психічному здоров`ю, вихованню та розвитку малолітньої дитини, яка потребує постійного спілкування зі своєю матір`ю. Оскільки сторони не дійшли згоди щодо того, з ким буде проживати їх спільна дитина, тому виникла необхідність у визначенні місця проживання малолітнього ОСОБА_3 в судовому порядку. Зазначає, що винесенню судом рішення у даній справі передуватиме значний проміжок часу, протягом якого позивачка, з огляду на створення перешкод з боку відповідача, не буде мати можливості належним чином підтримувати спілкування з сином, що може призвести до втрати емоційного та психологічного зв`язку між дитиною та його матір`ю (дитина може відвикнути від участі матері в її житті, вважати себе покинуто матір`ю та згодом відчувати відторгнення від неї тощо). У разі невжиття заходів забезпечення позову, ефективний захист прав інтересів позивачки та виконання майбутнього рішення суду, у випадку задоволення позову про визначення місця проживання дитини з матір`ю, буде значно ускладненим. Необхідність вжиття заходів забезпечення позову у зазначений позивачем спосіб відповідатиме якнайкращим інтересам дитини та сприятиме налагодженню емоційних стосунків дитини з обома батьками.

Дослідивши заяву про забезпечення позову, матеріали позовної заяви у межах вирішення зазначеної заяви представника позивача, судом встановлено наступне.

Відповідно до частини 1 статті 149 ЦПК суд за заявою учасника справи має право вжити передбачені статтею 150 цього Кодексу заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду (частина 2 статті 150 ЦПК).

За змістом частини 3 статті 150 ЦПК заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

При розгляді заяв про забезпечення позову суд з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, має пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовними вимогами (пункт 4 Постанови №9 Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» від 2 грудня 2006 року, далі - Постанова).

Необхідність вжиття відповідних заходів здійснюється з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має врахувати, наскільки конкретний захід, який пропонується вжити, пов`язаний з предметом позову, наскільки він співмірний позовній вимозі, і яким чином цей захід фактично реалізує мету його вжиття.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Особливістю спорів між батьками щодо місця проживання дитини або участі кожного з батьків у її вихованні є те, що поряд з потенційним порушенням прав того з них, хто звертається за судовим захистом, ймовірним є і порушення прав самої дитини на прямий контакт з обома батьками, який може бути обмежений лише у випадку, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

У статті 3 Конвенції про права дитини (далі Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Статтею 9 Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

За принципом статті 6 Декларації прав дитини (20 листопада 1959 року) щодо того, що малолітня дитина може бути розлучена зі своєю матір`ю лише у винятковій ситуації, який, насамперед, включає право як матері, так і дитини, на спілкування, турботу з боку матері, її участь у вихованні тощо.

Вказані норми міжнародного права кореспондуються із положеннями статті 141 СК України та статті 11 Закону «Про охорону дитинства», відповідно до яких мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, а предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Відповідно до статті 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Право дитини, яка проживає окремо від батьків або одного з них, на підтримання з ним регулярних особистих стосунків і прямих контактів передбачене і статтею 15 Закону "Про охорону дитинства".

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі Європейський суд) зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення Європейського Суду від 16 липня 2015 року у справі за заявою "Мамчур проти України», № 10383/09, § 100).

Також Європейський Суд наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини. Так, у рішенні "Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії" від 04 вересня 2018 року Суд вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що є порушенням вимог статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.

Така правова позиція застосована і Верховним Судом при розгляді конкретних справ (постанова від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19).

Разом з тим суд зазначає, що встановлення порядку участі одного з батьків у вихованні дитини здійснюється з дотриманням умов, передбачених нормами сімейного законодавства.

Відповідно до ст. 158 СК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. (ч.ч. 1, 2 ст. 159 СК України).

Отже, відповідно до вимог статтей 158, 159 СК України визначення способів участі батька, матері у вихованні дитини та спілкування з нею того з батьків, хто проживає окремо, є повноваженням органу опіки та піклування. Судове вирішення цього питання є наслідком ухилення того з батьків, з ким проживає дитина, від виконання рішення цього органу.

За правилами статті 19 СК України у спорах щодо участі одного з батьків у вихованні дитини приймає участь орган опіки та піклування, який подає до суду письмовий висновок щодо його розв`язання на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитись з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Той факт, що судове визначення способу участі одного з батьків у вихованні дитини та спілкування з нею, є не окремою позовною вимогою, а способом забезпечення позову про визначення місця проживання дітей не може змінювати та спрощувати встановлений законом порядок.

Отже, для забезпечення позову шляхом визначення способу участі ОСОБА_1 у вихованні дитини на час розгляду справи суду необхідно надати висновок органу опіки та піклування з цього питання.

Зазначений висновок має важливе значення для вирішення процесуального питання про забезпечення позову, у тому числі з огляду на співмірність заходів забезпечення позову, які просить вжити ОСОБА_1 .

Таке застосування судом норм сімейного законодавства відповідає правовій позиції Верховного Суду, яку викладено у постанові від 15 вересня 2021 року у справі № 752/6099/20.

Враховуючи, що в матеріалах справи висновок органу опіки та піклування відсутній, з відповідною заявою до нього ОСОБА_1 не зверталась, то її вимога про вжиття заходів забезпечення позову шляхом визначення порядку її участі у вихованні дитини є передчасною, а тому задоволенню не підлягає.

Що стосується заяви про забезпечення позову в частині заборони ОСОБА_3 вивозити за межі України дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , суд зазначає, що тлумачення ст.ст. 149-150 ЦПК України свідчить, що в цивільному процесуальному законодавстві відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження застосувати заборону виїзду за межі України, як спосіб забезпечення позову.

Викладене відповідає правовій позиції, яка міститься в Постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року, у справі №643/5842/16-ц.

Крім того, виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку є спеціальною процедурою, що передбачена Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року №57, умовами якого передбачено виїзд малолітньої дитини за наявності згоди на це обох батьків, або ж підстави для перетину кордону без згоди одного з батьків.

Таким чином, здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову, суд дійшов висновку провідмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст. ст.149-154, 260, 261, 353 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_1 адвоката Хижняк Анастасії Володимирівна про забезпечення позову, відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до Одеського апеляційного суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її підписання.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її складення, має право на поновлення пропущеного строку на її апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу було подано протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Суддя Ю.І.Ковтун