Справа № 355/1535/20
Провадження № 2/355/353/21
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
Баришівський районний суд Київської області у складі:
головуючого судді - Червонописького В.С.
секретаря судового засідання Ющенко Л.А.
розглянувши у порядку загального позовного провадження в залі суду в смт. Баришівка цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства « Банк Форвард», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Котюк І.В. , про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -
І. Стислий виклад позиції позивача та відповідача
23 грудня 2020 року за вх.№ 7722 ОСОБА_1 (далі позивач), звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства « Банк Форвард», (надалі відповідач»), про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Позов обґрунтовує тим, що 15 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Котюк Іриною Володимирівною було вчинено виконавчий напис про стягнення з неї на користь відповідача заборгованості в розмірі 42 920,56 грн.
Позивач вважає вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинено з порушенням вимог Закону України « Про нотаріат», постанови Кабінету міністрів України від 29 червня 2019 року № 1172 « Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5.
Виходячи з наведених обставин позивач просила визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача на його користь судові витрати.
Відповідач відзиву на позовну заяву до суду не надав.
ІІ. Заяви (клопотання) учасників справи
На адресу суду від сторони позивача надійшла заява про розгляд справи без участі сторони позивача. Проти ухвалення заочного рішення не заперечують ( а.с.56).
Представник відповідача та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Котюк І.В. будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи в судове засідання не з`явилися, поважності причини своєї неявки суд не повідомили.
13.04.2021 від представника позивача адвоката Калініна С.К. надійшла заява про приєднання до матеріалів справи доказів оплати витрат на професійну правничу допомогу ( а.с.52)
ІІІ. Інші процесуальні дії у справі
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2020 року призначення розгляду даної справи не відбулося оскільки не вистачає потрібної кількості суддів для розподілу справи ( а.с.26)
Відповідно до розпорядження керівника апарату суду за № 345 від 23.12.2020 року проведено повторний авторозподіл справи.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.01.2021 року призначення розгляду даної справи було визначено судді Коваленку К.В. ( а.с.28)
14.01.2021 постановлено ухвалу про відкриття провадження по справі та призначено розгляд за правилами загального позовного провадження ( а.с.29)
Відповідно до розпорядження керівника апарату суду за № 738 від 09.07.2021 проведено повторний авторозподіл справи.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2021 призначення розгляду даної справи було визначено судді Червонопиському В.С. (а.с.70).
09.08.2021 постановлено ухвалу про прийняття справи до свого провадження (а.с.71).
Ухвалою суду від 11.10.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду на 02.12.2021.
Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
Відповідач позовну заяву з додатками отримав, відзив на позовну заяву не подав.
Відповідно до ч. 8 ст. 178 ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Треті особи пояснення щодо позову в порядку, передбаченому ст. 181 ЦПК України, не подали.
Оскільки розгляд справи відбувається в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи, судове засідання в справі не проводилось та особи, які беруть участь у справі не викликались.
ІV. Фактичні обставини встановлені Судом та норми права, які застосовані до даних правовідносин.
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами пов`язані із стягненням з позивача на користь відповідача суми заборгованості, стягнення якої було здійснено на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Суд звертає увагу, що за загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі ЦК) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
В ситуації, що розглядається, позивач не погодився із обґрунтованістю вчинення виконавчого напису нотаріуса, оскільки на його переконання, виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від банку та від позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його можливого погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Крім того, нотаріус вчинив виконавчий напис на підставі неналежно посвідченого кредитного договору, на що слід зазначити наступне.
Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.
Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.
Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».
В матеріалах справи відсутні докази того, що укладений між Банком та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, був посвідчений нотаріально, тому вказані обставини є ще однією підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду № 172/1652/18 від 21.10.2020 року.
Крім того, у постанові Верховного суду України від 05 липня 2017 року № 754/9711/14-ц зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).
Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
З наданої суду позовної заяви вбачається, що нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора.
Вказаного відповідачем не спростовано.
За таких обставин, між сторонами існував та існує невирішений спір щодо наявної заборгованості. Зазначене спростовує безспірність заборгованості боржника (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постановах від 4 березня 2015 року в справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 року в справі № 6-141цс14).
З огляду на наведене, позов в частині визнання виконавчого таким, що не підлягає виконанню, підлягає до задоволення.
V. Розподіл судових витрат між сторонами
Згідно із статтею 133 ЦПК судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу та пов`язані із залученням, експертів та проведенням експертизи.
Відповідно до статті 141 ЦПК судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача, у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Окрім того, відповідно до меморіального ордеру №@2PL833550 від 09.02.2021 року, меморіального ордеру №@2PL783179 від 01.03.2021 року, меморіального ордеру №@2PL374299 від 05.04.2021 року позивачкою сплачено 4000 грн. ( а.с.53-55) за отримання професійної правничої допомоги, які підлягають до стягнення із відповідача.
З урахуванням задоволення позову, на підставі ст. 141 ЦПК України, стягненню з відповідача АТ «Банк Форвард» на користь позивача підлягає 908 гривень 00 копійок судового збору за подання позову до суду та 4000 грн. за отримання професійної правничої допомоги, а всього 4908 грн.
Керуючись статтями 4, 5, 12, 13, 76-81, 141, 206, 259, 263-265, 268, 273, 274-279 ЦПК України, суд, -
Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Котюк Ірина Володимирівна, приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Павелків Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.
Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.
Позивач має право оскаржити рішення в загальному порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України.
Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду.

До дня початку функціонування єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Баришівський районний суд Київської області.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Представник позивача : Адвокатське бюро « Калінін і Партнери» в особі адвоката Калініна Сергія Костянтиновича, вул. Холодногірська, буд.45, м. Суми, 40004, РНОКПП: НОМЕР_2 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія « Кредит-Капітал» , код ЄДРПОУ , адреса: вул. Смаль-Стоцького, буд.1, корп. 28, м. Львів, 79008, адреса для листування: проспект Голосіївський, буд.132, офіс 22, м. Київ.

Третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Котюк Ірина Володимирівна, місцезнаходження за адресою: АДРЕСА_3 .

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Павелків Тетяна Леонідівна, місцезнаходження за адресою: м. Київ, вул. Златоустівська, 55 офіс 61, 62.

Суддя В.Червонописький