Справа № 216/5357/20
Провадження 2/216/907/21

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

(заочне)

23 вересня 2021 року м. Кривий Ріг

Центрально-Міський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі

головуючого - судді Сидорак В.В.,

за участю секретаря судового засідання Балі А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА", третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко Марини Анатоліївни, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

Стислий виклад позиції позивача:

Позивач звернувся з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА", третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко Марини Анатоліївни, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який обґрунтованим тим, що 11 грудня 2007 року між ним та Акціонерним комерційним банком «Форум», було укладено кредитний договір № 0327/07/05 AL7, згідно якого йому надано кредит для придбання автомобіля у розмірі 17 700,00 доларів США строком до 10.12.2014р. зі сплатою за користування кредитними коштами 11 % річних. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 11.12.2007р. було укладено Договір застави № 0327-З належного йому майна, а саме транспортний засіб марки Мазда 3, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рік випуску 2007, тип легковий-седан-В. Також в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 11.12.2007р. ОСОБА_2 з Акціонерним комерційним банком «Форум» уклав Договір поруки №0327-П, згідно якого у випадку невиконання зобов`язань Боржник і Поручитель відповідають перед Кредитором як солідарні боржники. Рішенням Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2013 року у справі № 444/8716/12 стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у солідарному порядку на користь Публічного акціонерного товариства «Банк Форум»: заборгованість за кредитним договором №0327/07/05-АL7 від 11.12.2007 року, яка станом на 08.02.2013 року, становила 69 827 грн. 97 коп. 12.02.2013 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було видано виконавчий лист № 444/8716/12 про стягнення з нього (позивача) боргу у розмірі 69 827,97 грн. на користь стягувача ПАТ «Банк Форум». 04 жовтня 2016 року постановою державного виконавця Центрально-Міського відділу ДВС міста Кривий Ріг відкрито виконавче провадження № 52496427. 24 березня 2018 року замінено обтяжувача (стягувача) у виконавчих провадженнях відкритих за виконавчим листом № 444/8716/12 від 12.02.2013р. ВП № 52496427 щодо ОСОБА_2 та ВП № 52161846 щодо ОСОБА_1 , з ПАТ «Банк Форум» на ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», на підставі Договору про відступлення права вимоги.

21 січня 2019 року ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» звернулося до приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису та приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А. був вчинений виконавчий напис № 61 від 21.01.2019р., яким звернено стягнення на автомобіль марки Мазда 3, 2007р., колір голубий металік, реєстраційний номер НОМЕР_1 , тип легковий-седан-В, кузов (шасі, рама) № НОМЕР_2 , що належить на праві власності йому ОСОБА_1 і був переданий у заставу ПАТ «Банк Форум» на підставі договору застави № 0327-3 від 11.12.2007р. за реєстровим № 7515.

Як зазначено у виконавчому написі за рахунок коштів отриманих від продажу вищезазначеного автомобіля марки Мазда 3, реєстраційний номер НОМЕР_1 , задовольняється вимога ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» про стягнення заборгованості 10 148,40 доларів США, що становить 288 113,07 грн. за офіційним курсом НБУ на момент вчинення виконавчого напису.

Відповідач звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенка Ю.О. із заявою про виконання виконавчого напису № 61 від 21.01.2019р., за якою було відкрито виконавче провадження № 59425479. В подальшому, 10 вересня 2019 року ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» на адресу приватного виконавця Лисенка Ю.О. надіслала заяву про повернення виконавчого документа, а саме виконавчого напису № 61 від 21.01.2019р. без подальшого виконання. 10 вересня 2019 року приватним виконавцем Лисенко Ю.О. винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу.

Оскільки, 03 вересня 2019 року по ВП № 52161846 щодо ОСОБА_1 , державним виконавцем Центрально-Міського відділу ДВС міста Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Пилявець О.В. винесено постанову про припинення розшуку майна боржника у зв`язку зі сплатою боржником суму боргу за виконавчим листом № 444/8716/12 від 12.03.2013р. в повному обсязі.

Також 24 вересня 2019 року по ВП № 52496427 щодо ОСОБА_2 , державним виконавцем Центрально-Міського відділу ДВС міста Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Пилявець О.В. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з стягненням боргу за виконавчим листом № 444/8716/12 від 12.03.2013р. в повному обсязі та припинено чинність арешту майна боржника та скасування інших заходів примусового виконання рішення.

Із зазначених постанов державного виконавця Центрально-Міського відділу ДВС міста Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Пилявець О.В. вбачається, що ОСОБА_1 сплатив заборгованість за кредитним договором № 0327/07/05 AL7 від 11.12.2007р. у повному обсязі.

Відповідачу було перераховано суму заборгованості за кредитним договором та він отримав постанову державного виконавця від 03.09.2019 року про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з стягненням боргу за виконавчим листом № 444/8716/12 від 12.03.2013р. в повному обсязі та 10 вересня 2019 року приватним виконавцем Лисенко Ю.О. винесено постанову про повернення стягувачу виконавчого документа за виконавчим написом № 61 від 21.01.2019р.

Оскільки позивач відшкодував заборгованість в повному обсязі за кредитним договором, тому вважав, що у Відповідача не буде жодних претензій до мене і ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» не буде пред`являти зазначений виконавчий напис повторно до виконання.

Однак, з витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 27.06.2020р. вбачається, що державним реєстратором Центрально-Міського відділу ДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Радченко М.І. 9 грудня 2019 року відкрито виконавче провадження № 60823576 за виконавчим написом № 61 від 21.01.2019р. про стягнення заборгованості у сумі 288 113,07 грн., а також накладено арешт рухомого майна на автомобіль марки - Мазда 3, 2007р., колір голубий металік, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рік випуску 2007, тип легковий-седан-В, кузов (шасі, рама) № НОМЕР_2 , що належить на праві власності мені, ОСОБА_1 .

Таким чином, ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» знаючи, що є відкрите виконавче провадження щодо ОСОБА_1 за виконавчим листом № 444/8716/12 від 12.03.2003 року, виданим на підставі рішення Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2013 року у справі № 444/8716/12 звернулося до приватного нотаріуса про видачу виконавчого напису про звернення стягнення на автомобіль, який був предметом застави на підставі договору застави № 0327-3 від 11.12.2007р. за реєстровим № 7515, який був укладений в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 0327/07/05 AL7 від 11.12.2007р., при цьому зазначило, що сума стягнення становить 10 148,40 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на момент вчинення виконавчого напису становить 288 113,07 грн., а за рішенням суду заборгованість за зазначеним кредитним договором становила 69 827,97 грн. і на теперішній час повністю погашена. Такі дії Відповідача в подальшому призводять до стягнення одного і того ж боргу з Позивача за кредитним договором № 0327/07/05 AL7 від 11.12.2007р. двічі.

Тому, вважаю, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А., який зареєстрований в реєстрі за № 61 від 21.01.2019 року, вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки приватний нотаріус не врахував та не перевірив факту щодо наявності відкритого виконавчого провадження про стягнення заборгованості за кредитним договором № 0327/07/05 AL7 від 11.12.2007р., в забезпечення виконання якого було укладено договір застави № 0327-З від 11.12.2007р., а також не перевірив факту щодо безспірності заборгованості, що є підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не з`ясував безспірність вимог обтяжувача, ним не було дотримано процедури повідомлення заставодержателя відповідно до вимог Закону України «Про заставу».

Аналогічний висновок викладений в постанові Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 310/9293/15.

Так, на момент звернення з заявою про вчинення виконавчого напису сума заборгованості не була безспірною, оскільки сума боргу була значно меншою ніж зазначив нотаріус у виконавчому написі. Стягувачем, тобто Відповідачем було значно завищено суми вимог, зокрема в цю суму була включена заборгованість у розмірі 8 736,14 доларів США, що по курсу НБУ, станом на 08.02.2013 року, є еквівалентом 69 827,97 грн., і саме ця сума вже була стягнута рішенням Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2013 року у справі № 444/8716/12; відкрито виконавче провадження № 52161846 щодо ОСОБА_1 та виконавче провадження № 52496427 щодо ОСОБА_2 як солідарних боржників; та постановою державного виконавця Пилявець О.В. від 03 вересня 2019 року та 24 вересня 2019 року закінчено зазначені виконавчі провадження у зв`язку з стягненням боргу за виконавчим листом № 444/8716/12 від 12.02.2013р. в повному обсязі та припинено чинність арешту майна боржника та скасування інших заходів примусового виконання рішення.

Позивач вважає, що виконавчий напис нотаріуса було вчинено з порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами та за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості. Заборгованість за Кредитним договором погашена внаслідок чого право застави припинено, отже за виконавчим написом № 61 від 21.01.2019 року відбудеться подвійне стягнення суми заборгованості, а тому виконавчий напис нотаріуса має бути визнати таким, що не підлягає виконанню.

Заяви та клопотання сторін, процесуальні дії у справі:

ухвалою суду від 16.09.2020 відкрито провадження у справі.

ухвалою суду від 10.11.2020 витребувані докази

11.08.2021 року від представника позивача надійшла заява про витребування доказів.

11.08.2021 року ухвала суду про витребування у ТОВ "Росвен Інвест Україна" доказів.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, надав суду заяву про розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримує в повному обсязі, не заперечує щодо заочного розгляду справи.

Відповідач ТОВ "Росвен Інвест Україна" в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомив, витребувані ухвалою суду від 11.08.2021 року документи суду не надіслав.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко Марина Анатоліївна в судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи була повідомлена належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомила, документів на виконання ухвали суду про витребування доказів не надала.

В зв`язку з неявкою в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється на підставі ч.2 ст. 247 Цивільного процесуального кодексу України.

Зі згоди представника позивача, який згідно наданої до суду заяви не заперечував проти заочного розгляду справи, враховуючи, що підстава, предмет та розмір позовних вимог не змінювався, суд на місці ухвалив постановити по справі заочне рішення, на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням ст. 280 ЦПК України.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає можливим вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів та ухвалити рішення, що відповідає положенням ст.259 ЦПК України.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Встановлені судом фактичні обставини та зміст спірних правовідносин, з посиланнями на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

Відповідно до виконавчого напису № 61 від 21.01.2019 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апаренко Мариною Анатоліївною, запропоновано звернути стягнення на автомобіль марки Мазда 3, 2007 року випуску, колір - голубий металик, тип - легковий седан - В, кузов (шасі, рама) № НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_3 , видане Криворізьким ВРЕР ДАІ УМВС України в Дніпропетровській області, 06.12.2007 року, що належить на праві власності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 , місце роботи якого, невідомо. Зазначений автомобіль марки Мазда 3, тип легковий седан - В, реєстраційний номер НОМЕР_1 переданий у заставу ПАТ "Банк Форум" на підставі договору застави № 0327-3 від 11.12.2007 року за реєстровим № 7515, що посвідчений Рукавіциним І.А., приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу, який право вимоги відступив товариству з обмеженою відповідальністю "Росвен Інвест Україна" відповідно Договору про відступлення прав за договором застави, посвідченого Голій Л.І., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, від 21.03.2018 року, за реєстровим № 501, строк платежу за яким настав з 01.03.2017 року по 01.01.2019 року. За рахунок коштів отриманих від продажу вищезазначеного автомобіля марки Мазда 3, тип - легковий седан - В, реєстраційний номер НОМЕР_1 , задовольняється вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Росвен Інвест Україна" у розмірі: 5866,13 доларів США - залишок заборгованості по тілу кредита; 0,00 доларів США - залишок за відсотками; 5866,13 доларів США - залишок заборгованості всього в валюті; 4282,27 доларів США - пеня в валюті за останній рік. Загальна сума заборгованості становить 10148,40 доларів США, що становить 288113,07 грн. (а.с. 12).

На підставі даного виконавчого напису № 61 від 21.01.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенко Юрієм Олександровичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №59425479.

10 вересня 2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенко Юрієм Олександровичем винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу, в якій зазначено, що на адресу офісу приватного виконавця 10.09.2019 року за вхідним номером 2582 від ТОВ "Росвен Інвест Україна" надійшла заява про повернення виконавчого документа, а саме виконавчого напису № 61 від 21.01.2019 року, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А., без подальшого виконання. На підставі постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 10.09.2019 року виконавчий напис №61 від 21.01.2019 року повернутий стягувачу, припинено чинність арешту майна боржника, накладеного постановою про арешт майна боржника ВП № 59425479 від 01.07.2019 року (а.с. 22).

Як встановлено в судовому засіданні, 11 грудня 2007 року між Акціонерним комерційним банком «Форум» та ОСОБА_1 , було укладено кредитний договір № 0327/07/05 AL7, згідно якого ОСОБА_1 надано кредит для придбання автомобіля у розмірі 17 700,00 доларів США строком до 10.12.2014р. зі сплатою за користування кредитними коштами 11 % річних (а.с. 13-14).

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 11.12.2007р. було укладено Договір застави № 0327-З належного ОСОБА_1 майна, а саме транспортного засобу марки Мазда 3, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рік випуску 2007, тип легковий-седан-В (а.с. 15-17).

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 11.12.2007р. ОСОБА_2 з Акціонерним комерційним банком «Форум» уклав Договір поруки №0327-П, згідно якого у випадку невиконання зобов`язань Боржник і Поручитель відповідають перед Кредитором як солідарні боржники (а.с. 18).

Відповідно до рішення Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2013 року у справі № 444/8716/12 стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у солідарному порядку на користь Публічного акціонерного товариства «Банк Форум»: заборгованість за кредитним договором №0327/07/05-АL7 від 11.12.2007 року, яка станом на 08.02.2013 року, становила 69 827 грн. 97 коп. (а.с. 23-24)

12.02.2013 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було видано виконавчий лист № 444/8716/12 про стягнення з ОСОБА_1 суми боргу у розмірі 69 827,97 грн. на користь стягувача ПАТ «Банк Форум». 04 жовтня 2016 року постановою державного виконавця Центрально-Міського відділу ДВС міста Кривий Ріг Паршевлюк А.В. відкрито виконавче провадження № 52496427, відповідно до якого боржником значиться ОСОБА_2 , стягувач ПАТ "Банк Форум", сума боргу 70526,25 грн. (а.с. 19).

З Витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна вбачається, що 24 березня 2018 року замінено обтяжувача (стягувача) з ПАТ «Банк Форум» на ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», на підставі Договору про відступлення права вимоги, серія та номер 501, виданий 21.03.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Голій Л.І. (а.с. 11).

24 вересня 2019 року державний виконавець Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби міста Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Пилявець О.В. винесла постанову про закінчення виконавчого провадження № 52496427, відповідно до якої борг в розмірі 70526,25 грн. стягнуто в повному обсязі, включаючи виконавчий збір та витрати виконавчого провадження. Чинність арешту припинена та скасовані інші заходи примусового виконання рішення ( а.с. 21).

Державним виконавцем Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби міста Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Пилявець О.В. 03 вересня 2019 року винесено постанову якою припинено розшук майна боржника у виконавчому провадженні № 52161846, оскільки боржником ОСОБА_1 сума боргу в розмірі 69827,97 грн. на користь ТОВ "Росвен Інвест Україна" за виконавчим листом № 444/8716/12 від 12.02.2013 року сплачена в повному обсязі (а.с. 20).

Однак, з витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 27.06.2020р. вбачається, що державним реєстратором Центрально-Міського відділу ДВС м. Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області Радченко М.І. 9 грудня 2019 року відкрито виконавче провадження № 60823576 за виконавчим написом № 61 від 21.01.2019р. про стягнення заборгованості у сумі 288 113,07 грн., а також накладено арешт рухомого майна на автомобіль марки - Мазда 3, 2007р., колір голубий металік, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рік випуску 2007, тип легковий-седан-В, кузов (шасі, рама) № НОМЕР_2 , що належить на праві власності мені, ОСОБА_1 .

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5(далі Порядок вчинення нотаріальних дій).

Відповідно до статті 18ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 02 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Згідно зі статтею 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно п.1.1 ч.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 (далі - Порядок), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Пунктом 1.2 ч.1 глави 16 Порядку встановлено, що Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до п. 2.1 ч.2 глави 16 Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 3.1 ч.3 глави 16 Порядку встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у кредитора (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку). За змістом підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка боржника на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану у договорі адресу.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку.

Статтею 50 Закону визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати саме безспірна заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону). Характер правового регулювання вказаних правовідносин дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості, чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із Переліком документів, є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Судом встановлено, що на момент вчинення 21.01.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А. за № 61 виконавчого напису про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Росвен Інвест Україна" заборгованості в сумі 288113,07 грн. згідно з кредитним договором № 0327/07/05-АL7 від 11.12.2007, укладеного між АКБ "Форум" та ОСОБА_1 , сума боргу вже була стягнута рішенням суду, яке набрало законної сили та перебувало на виконанні у виконавчій службі, що само по собі свідчить про існування спору щодо заборгованості, оскільки може призвести до подвійного стягнення коштів із позичальника.

Зазначений у виконавчому написі розмір заборгованості не відповідає розміру такої заборгованості встановленої рішенням суду.

Крім того виконавчий напис вчинено з порушенням трирічного строку від дня виникнення права вимоги.

Відповідачем та приватним нотаріусом на виконання ухвал суду про витребування доказів не було подано до суду належних та достовірних доказів безспірності заборгованості.

Отже, на переконання суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису, крім іншого, не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Статтею 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ст. 81 ЦПК України встановлено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Обставини, які за законом повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідач ТОВ «Росвен Інвест Україна» не використало можливість і право реалізувати свої процесуальні права, заперечувати проти позову, надати докази у підтвердження своїх заперечень. Небажання ТОВ «Росвен Інвест Україна» надати відзив та докази в обґрунтування своїх заперечень проти позову дало суду право обмежитись доказами, наданими позивачем.

Аналіз перевірених і оцінених у судовому засіданні доказів, поданих позивачем у підтвердження позовних вимог переконують суд, що ОСОБА_1 надано належні та допустимі докази, в силу вимог ст.ст. 76 - 81 ЦПК України, на підтвердження того, що нотаріусом при вчиненні спірного виконавчого напису порушено процедуру вчинення виконавчого напису, не перевірено безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, а тому виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко М.А. 21.01.2019 року за № 61 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованості за кредитним договором із забезпеченням заставою, підлягає визнанню таким,що не підлягає виконанню.

Згідно з вимогами ч.1ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, підлягає стягненню з відповідача ТОВ «Росвен Інвест Україна» на користь позивача ОСОБА_1 сплачений ним при зверненні до суду з позовною заявою судовий збір в сумі 840,80 грн.

Керуючись ст.ст.6-13,81,133,141, 258-273, 355 ЦПК України, ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА", третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко Марини Анатоліївни, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 21 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Апатенко Мариною Анатоліївною, зареєстрований в реєстрі за № 61, яким звернено стягнення на автомобіль марки Мазда 3, 2007 р.в., колір голубий металік, тип легковий-седан-В, кузов (шасі, рама) № НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_3 , видане Криворізьким ВРЕР ДАІ УМВС України в Дніпропетровській області 06.12.2007р., що належить на праві власності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і був переданий у заставу ПАТ «Банк Форум» на підставі договору застави № 0327-3 від 11.12.2007р. за реєстровим № 7515, який право вимоги відступив ТОВ "Росвен Інвест Україна".

Стягнути з ТОВ "Росвен Інвест Україна" на користь ОСОБА_1 сплачений ним судовий збір в розмірі 840 (вісімсот сорок гривень) 40 коп.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права та обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду повністю або частково.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подачі апеляційної скарги рішення суду, якщо його не було скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Дніпровського апеляційного суду через Центрально - Міський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Відомості про сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідач: товариство з обмеженою відповідальністю "Росвен Інвест Україна", , юридична адреса: 03126, м. Київ, бульвар Вацлава Гавела буд. 6.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Апатенко Марина Анатоліївна, місце знаходження: 03049, м. Київ, пр-т. Повітрофлотський прим. 19 офіс 1.

Суддя В.В. Сидорак