ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 вересня 2021 року

м. Харків

справа № 644/3458/20

провадження № 22-ц/818/2969/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого: Тичкової О.Ю.

суддів: Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря судового засідання: Сабельнік Б.В.,

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: ОСОБА_2 ,

третя особа: Департамент служб у справах дітей Харківської міської ради

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скарг у ОСОБА_1 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2021 року, ухвалене у складі судді Бугери О.В.,

установив:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , у якому просив встановити йому додаткові години спілкування з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом додавання 30 хвилин до годин спілкування у кожний вівторок і четверг, які визначені постановою Харківського апеляційного суду від 06.06.2019 у справі № 644/3860/18, встановивши час спілкування з 16-30 години до 20-00 години, в загальній кількості 37 додаткових годин спілкування та стягнути 1 грн. моральної шкоди за період з 14.04.2018 по 13.02.2020.

Позов мотивовано тим, що він є батьком малолітньої дитини ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , матір`ю якого є ОСОБА_2 , з якою на теперішній час вони проживають окремо. З дня народження дитина мешкала у будинку його матері за адресою: АДРЕСА_1 , разом з відповідачкою. Це великий шестикімнатний будинок, обладнаний сучаною технікою та меблями, у якому є окрема ізольована кімната для сина, яка повністю для нього облаштована. На даний час він мешкає у цьому будинку разом із своєю дружиною ОСОБА_5 та її донькою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , син проживає окремо з матір`ю ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . Він одружений, має стабільний заробіток, вищу медичних освіту, ОСОБА_8 є його єдиною дитиною. ОСОБА_1 має щотижневі зустрічі з дитиною, знає як за ним доглядати, обізнаний у його інтересах. Кілька років тому ОСОБА_2 звернулась до лікаря-невропатолога, який установив ОСОБА_9 неправильний психо-неврологічний діагноз, однак не дала згоду на огляд дитини для встановлення діагнозу спеціалістом світового рівня. Постановою Харківського апеляційного суду від 06.06.2019 ОСОБА_1 встановлені години спілкування з дитиною за наступним графіком: щовівторка з 16.30 год. до 19.30 год., щочетверга з 16.30 год. до 19-30 год., перша, третя субота кожного місяця, починаючи з 17-00 год. до 20-00 год., друга, четверта неділя кожного місяця, починаючи з 16.30 до 19.30 год. За період з 14.04.2018 по 25.02.2020 ОСОБА_2 скасувала 37 годин спілкування ОСОБА_1 з сином з ціллю виключити останнього з життя ОСОБА_9 . Бажаючи повернути ці години спілкування, позивач дійсним позовом просить додати до кожного дня спілкування по 30 хв. та такий графік запровадити до використання ним 37 годин, скасованих відповідачем. Додаткові 30 хв. ОСОБА_1 не може застосовувати у вихідні дні, оскільки залучається до цілодобових чергувань по роботі, а також перебуває у відрядженнях. Вважає, що додавання 30 хвилин в будні дні не завадить дитині, так як син лягає спати не раніше 21 години, повечеряти та зробити уроки він може у нього вдома, для чого позивачем створені всі умови. Додавати 30 хв. спілкування починаючи з 16.00 год не має сенсу, оскільки дитина зайнята на гуртках. Також ОСОБА_1 просить символічно в розмірі 1 грн. стягнути моральну шкоду з відповідача, оскільки вона ухиляється від виконання рішення суду у справі № 644/3860/18.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харькова від 2 лютого 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 залишені без задоволення, стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати на користь ОСОБА_2 в розмірі 8 618 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що обидва з батьків працюють, батько має позитивні характеристики за місцем роботи, не перебуває на обліках нарколога та психіатра, службою у справах дітей проводились обстеження житлово-побутових умов проживання як за місцем проживання матері, так і батька, будь-яких негативних висновків щодо неможливості створення належних умов для проживання та виховання хлопчика не встановлено. В судовому засіданні був оглянутий наданий позивачем відеозапис зустрічі батька з сином, та хоча зазначений відеозапис не стосується чітко означених позивачем часів зустрічі, під час його огляду встановлено, що не зважаючи на запізнення батька на зустріч, хлопчик радіє, очікує коли батьки з`ясують питання часу проведення зустрічі, залюбки їде із батьком на прогулянку, при цьому прислуховується до мами щодо необхідності телефонувати, повернутись додому вчасно. Саме батьки сперечаються, а дитина очікує завершення їх розмови. Тобто дитина має прихильність до обох батьків, бажає спілкування. В ході розгляду справи встановлено, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , навчається, має успіхи, відвідує заняття музикою та спортом, тобто є розвинутою дитиною. Має деякі проблеми зі здоров`ям, спостерігається у фахівців, але будь-яких перешкод для нормального розвитку дитини з досліджених медичних довідок та висновків не вбачається, батьки цікавляться станом здоров`я дитини. Дитина проживає із мамою, батько має право зустрічей з дитиною відповідно до встановленого судовим рішенням порядку. При прийнятті зазначеного рішення апеляційною інстанцією було враховано вік дитини (сім років), необхідність дотримання дитиною режиму, а також можливість зайнятості батька дитини. Постанова суду апеляційної інстанції у справі № 644/3860/18 була залишена без змін касаційною інстанцією. Сторонами не заперечувалось, що окрім визначених в позові годин, які, на думку позивача, він недоотримав, з боку позивача мали місце пропуски визначених рішенням суду зустрічей. Так, відповідач зазначала, що позивач пропустив з 2019 року по теперішній час приблизно чверть зустрічей. ОСОБА_1 зазначив, що ним пропущено приблизно третина визначений зустрічей. При цьому, позивач посилався на те, що він мав пропуски зустрічей з поважних причин та ініціатором пропусків в тих випадках був саме він, зазначаючи, що при прийнятті рішення апеляційний судом не в повній мірі враховано його думку, він працює, має відрядження, тому змушений пропускати зустрічі. З урахуванням установлених судом обставин, суд зазначив, що в даному випадку, визначальними є права та інтереси малолітньої дитини. У випадках неможливості спілкування батька з дитиною, про які зазначено у позові, мали місце поважні причини, в тому числі поїздка на відпочинок в Єгипет, про якому було достовірно відомо позивачу, поїздка мала місце саме в інтересах дитини, за нотаріальною згодою батька, з метою його відпочинку та оздоровлення. Також мала місце поїздка до Закарпаття та до м.Полтава, про що також було відомо батькові, позивачу у справі, поїздки мали місце в інтересах дитини. Суд вважав, що батьки зобов`язані дбати про розвиток дитини, виходити саме з інтересів дитини, визначені позивачем дати зустрічей, що не відбулись, є вибірковими, більшою мірою зумовленими поважними причинами з боку відповідачки (відпочинок, хвороба), їх кількість є незначною. При цьому, позивачем, в цей період також мали місце пропуски зустрічей з дитиною, саме з причин, що є поважними для нього. Судом враховано, що з моменту затвердження порядку спілкування дитини з батьком, відповідно до рішення апеляційної інстанції, з 2019 року, питання часу для участі батька у спілкуванні з дитиною було узгоджено у відповідності із нормами сімейного законодавства. При цьому, саме нормами Сімейного кодексу України (надалі СК України) визначено, що у разі наявності перешкод у спілкуванні з боку одного з батьків, способом захисту порушеного права є звернення до суду із відповідним позовом, окрім того, є право на відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди. Також у батьків є право звернення до суду із позовом про зміну способу порядку спілкування із дитиною. Судом не встановлено ухилення відповідачки від виконання рішення суду, тому підстав для відшкодування шкоди не вбачається. Оскільки відповідачем фактично понесені судові витрати, які складаються з витрат на правову допомогу та витрат, пов`язаних з оплатою поштових послуг відправлення, які є обґрунтованими, суд стягнув їх з позивача.

Не погоджуючись із рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати повністю рішення суду від 02.02.2021 та ухвалити нове, яким встановити йому додаткові години спілкування з сином шляхом додавання 30 хвилин до годин спілкування у кожний вівторок і четверг, які визначені в год. до 20.00 год., в загальній кількості 37 додаткових годин спілкування, а також стягнути з відповідачки моральну шкоду в розмірі 1 грн., судовий збір за подачу позову до суду першої інстанції та за подачу апеляційної скарги та витрати на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції в розмірі 11 000 грн., та професійну правничу допомогу за складання апеляційної скарги в розмірі 2 500 грн.

Апеляційна скарга містить доводи аналогічні тим, що зазначені у позові. Крім того, ОСОБА_1 мотивує її тим, що кількості годин спілкування з сином йому не достатньо. Повернення годин спілкування за минулий час не можливе ні шляхом звернення до служби у справах дітей, ні шляхом звернення до державної виконавчої служби з заявою про примусове виконання постанови Харківського апеляційного суду від 06.06.2019, ні шляхом звернення до суду з позовом про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною або позовом про зміну способу участі у вихованні дитини. Отже, обраний у дійсній цивільній справі спосіб захисту прав у вигляді встановлення додаткових ( втрачених ним) годин спілкування є належним.

Апелянт не погоджується з тим, що фактично хоче змінити постанову Харківського апеляційного суду у справі № 644/3860/18, оскільки просить лише додати по 30 хв. та відшкодувати йому 37 год., які він мав би провести з сином, та залишити визначений порядок зустрічей з сином в вищезазначеній постанові незмінним. Моральна шкода полягає в невиконанні ОСОБА_10 постанови суду від 06.06.2019, що призвело до порушення його прав та прав дитини, в моральних страждань з цього приводу. ОСОБА_1 не зміг оцінити цю шкоду в грошовому еквіваленті, тому просить суд стягнути символічно одну гривню. У зв`язку з захистом своїх прав в суді він поніс судові витрати в суді першої інстанції та апеляційної інстанції, які теж просить стягнути з відповідачки на його користь.

13 квітня 2021 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив ОСОБА_11 , поданий в інтересах ОСОБА_2 , на апеляційну скаргу, у якому ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду від 02.02.2021 - залишити без змін. Посилається на те, що причини пропусків побачень з сином в ОСОБА_1 були не завжди поважні, жодних перешкод у спілкуванні з позивачем ОСОБА_2 не робила, всі причина пропуску побачень з дитиною батька з її боку були поважними. Суд правильно встановив, що ОСОБА_1 нехтує інтересами та потребами дитини, ставить свої власні бажання та інтереси вище за інтереси малолітньої дитини.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін у справі та їх представників, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно зі статтею 367 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до п.п 3, 4 ч.1, ч.2 ст. 376 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Згідно з ч.4 ст.376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної ( або) резолютивної частини.

Як установлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є батьками малолітнього ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 . Вказане підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 10.07.2015 (т.1 а.с. 17). Дитина проживає з матір`ю та бабусею ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 .

Порядок участі батька у спілкуванні з дитиною визначений постановою Харківського апеляційного суду від 06.06.2019 у справі № 644/3860/18, якою змінений спосіб участі батька, ОСОБА_1 , визначений рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13.09.2017, за наступним графіком без присутності матері: щовівторка з 16-30 години до 19-30 години; щочетверга з 16-30 години до 19-30 години; перша, третя субота кожного місяця, починаючи з 17-00 години до 20-00 години; друга, четверта неділя кожного місяця, починаючи з 16-30 години до 19-30 години (т.1 а.с. 42-47).

Позивач у справі, ОСОБА_1 , зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 15,16), будинок належить на праві власності ОСОБА_12 (т.1 а.с. 26-34), матері позивача. З 05.08.2015 ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з ОСОБА_13 (т.1 а.с. 15), позитивно характеризується за місцем роботи в державній установі «Інститут неврології, психіатрії та наркології Національної академії медичних наук України», де займає посаду старшого наукового співробітника, лікаря-психіатра вищої категорії, лікаря-психотерапевта вищої категорії та лікаря-психіатра дитячого другої категорії, є кандидатом медичних наук (т.1 а.с. 18-21), на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т.1 а.с. 22-23), до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався (т.1 а.с. 24), про що свідчать копії паспорту, характеристики, сертифікатів, повідомлення Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Харківський області, довідка КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації ХМР».

Рішенням Жовтневого районного суду м.Харкова від 07.03.2017 у справі № 639/964/17 з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 стягнуті аліменти на утримання малолітньої дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в розмірі 1/4 частки від усіх видів доходу щомісячно, починаючи з 06.02.2017 (т.1 а.с. 35-38). Аліменти за вказаним судовим рішенням утримуються, про що свідчить надана копія довідки про заробітну плату № 14 від 12.05.2020 (т.1 а.с. 179). За даними розрахунку Міжрайонного ВДВС по Холодногірському та Новобаварському районах в м.Харкові Східного міжрегіонального Управління міністерства юстиції (м.Харків) станом на 01.06.2020 року заборгованості по сплаті аліментів ОСОБА_1 не має (т.1 а.с. 224).

ОСОБА_1 14.04.2018, 27.05.2018 та 30.08.2018 звертався до Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо перешкоджання йому з боку ОСОБА_2 зустрічам із сином. Так, ОСОБА_2 пояснила, що 14.04.2018 зустріч ОСОБА_1 з сином не відбулася внаслідок хвороби дитини, перевірка за заявою ОСОБА_1 органом досудового слідства була завершена. 27.05.2018 ОСОБА_2 з сином ОСОБА_9 перебувала на відпочинку та оздоровленні в Закарпатській області, перевірка за заявою ОСОБА_1 також була припинена. За заявою 30.08.2018 ОСОБА_2 пояснила, що вона дозволяє бачитись ОСОБА_1 з сином лише у її присутності, бо хвилюється за дитину. Подальша перевірка за заявою ОСОБА_1 була припинена (т.1 а.с. 48-50). Також позивач звертався на службу «102» 13.02.2020 о 16 годині 35 хвилин з приводу ненадання можливості спілкуватись із дитиною.

ОСОБА_2 зверталась до Інспектора ЮП СППП Індустріального ВП ГУНП в Харківській області 01.05.2018, 12.04.2018, 13.02.2018, 11.02.2018 з приводу несвоєчасного повернення сина ОСОБА_3 додому після зустрічей з батьком. 22.01.2020 за заявою ОСОБА_2 проведена профілактична бесіда з ОСОБА_1 , перевірка закінчена. 09.02.2020, 18.02.2020, 25.02.2020, 04.03.2020 з приводу вжиття заходів щодо ОСОБА_1 , який порушує рішення суду, затримує повернення дитини додому, опитати ОСОБА_1 не виявилось можливим, перевірка закінчена. 19.05.2020 року з приводу необхідності проведення профілактичної бесіди з ОСОБА_1 щодо виконання рішення суду, проведено бесіду, перевірка закінчена (т.1 а.с. 213-223).

Згідно з даними копії відповіді Департаменту служб у справах дітей № 2061/0/202-18 від 31.07.2018 проведена бесіда з ОСОБА_2 з приводу ненадання дитини для зустрічей та встановлено, що 14.04.2018 дитина хворіла, 27.05.2018, 29.05.2018 дитина з матір`ю в період з 24.05.2018 по 01.06.2018 перебування в турпоїздці на ОСОБА_14 , а 28.06.2018 зустріч не відбулась внаслідок поїздки дитини та ОСОБА_2 до м.Полтави, на сімейне свято до родичів. Також, до Департаменту звертались бабуся дитини ОСОБА_7 , мати дитини ОСОБА_2 , з приводу недотримання батьком дитини графіку зустрічей з дитиною, неправомірних дій, що негативно впливають на стан дитини, налаштовування дитини негативно до матері, бабусі, необхідністю провести співбесіду з батьком щодо дотримання прав та інтересів дитини. На зазначені звернення надавались відповіді (т.1 а.с. 51-52).

За даними інформації Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 19.05.2020 ОСОБА_8 перетинав кордон 07.06.2019 - виїзд до ОСОБА_15 , в`їзд 14.06.2019, за згодою батька (т.1 а.с. 92). Як вбачається з наданої суду відповідачем копії договору про надання туристичних послуг від 31.05.2019 року, дійсно, ОСОБА_8 разом із відповідачем у справі, ОСОБА_2 перебував на відпочинку в Єгипті в період з 07.06.2019 по 14.06.2019. Для виїзду за кордон позивачем було надано нотаріальну згоду на тимчасову поїздку саме до Арабської Республіки Єгипет в період з 22 травня 2019 року по 17 липня 2019 року у супроводі матері (т.1 а.с. 121-126).

З копії наданого консультативного висновку Амбулаторії «Педіатр Плюс» від 18.02.2020 вбачається, що дитина ОСОБА_8 проходив огляд у лікаря, мало місце підвищення температури кашель, нежить, зазначено, що дитина хворіє тиждень. Рекомендовано лікування. Відповідно до копії консультаційного висновку спеціаліста ОСОБА_16 від 18.01.20217, 13.02.2020 дитині рекомендовано спостереження невролога, психокорекція (т.1 а.с. 127).

За інформацією КНП «Міська поліклініка №9» ХМР від 12.10.2018 обидва з батьків опікуються здоров`ям дитини. Мати та бабуся звертаються до поліклініки, батько цікавиться станом здоров`я у завідувача відділення (т.1 а.с. 129).

Судом був досліджений наданий Департаментом служб у справах дітей висновок за №562 від 13.11.2020 (т.1 а.с. 254-256). Вказаний висновок був наданий з вирішення питання про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , де визначено недоцільним визначення місця проживання малолітнього з батьком ОСОБА_1 .

Окремого висновку щодо компенсації додаткових годин спілкування суду першої інстанції не надавалось.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 03 червня 2021 року у органа опіки та піклування було витребувано висновок щодо відповідності інтересам дитини встановлення додаткових годин спілкування ( т.2 а.с. 123 124).

На виконання ухвали суду Департаментом служб у справах дітей наданий висновок за № 948 від 09.11.2020 року, що складений за результатами розгляду питання про зміну встановленого постановою Харківського апеляційного суду від 06.06.2019 у справі №644/3860/18 порядку участі ОСОБА_1 у вихованні дитини, у зв`язку із розглядом Орджонікідзевським районним судом м. Харкова справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про зміну встановленого порядку. Враховуючи інтереси дитини, орган опіки та піклування вважав за доцільне визначити наступний час участі батька у вихованні дитиниперший, третій тиждень кожного місяця з 9.00 суботи до 18.00 неділі, щовівторка та щочетверга з 12.50 до 19.30, щороку 22 травня з 9.00 до 19.00, щороку в період літніх канікул 1 місяць (липень) для спільного відпочинку, по 3 дні під час весняних, осінніх та зимових канікул. При цьому зазначено, що обов`язковим є поверненням дитини до місця постійного проживання. Спілкування батька з сином проводиться за згодою дитини (т.2 а.с. 139-140).

За змістом ст.7 СК України сімейні відносини регулюються цим Кодексом та іншими нормативно-правовими актами. Жінка та чоловік мають рівні права і обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї. Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. Кожен учасник сімейних відносин має право на судовий захист.

Якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім`ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами Цивільного кодексу України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин ( ст. 8 СК України).

Відповідно до ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Відповідно до ст. 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

За змістом ч.2, 3, ст. 157 СК України той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Статтею 10, 15 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканість та захист гідності. Дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини. Рішення органів опіки та піклування з цих питань можуть бути оскаржені до суду у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст. 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Відповідно до абзацу 3 ч. 2 ст. 159 СК України під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.

Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування.

Відмовляючи позивачу у задоволенні позову суд виходив з того, що законом передбачено вирішення питання участі у вихованні дитини шляхом визначення місця проживання, шляхом визначення способу участі батьків у вихованні, усунення перешкод у спілкуванні. Такого способу захисту, як додавання часів зустрічей з дитиною, законом не передбачено. При цьому суд уважав, що у разі наявності обставин перешкоджання зустрічам одним із батьків, з яким проживає дитина, іншому з батьків, способом захисту має бути звернення до суду з позовом про усунення перешкод у спілкуванні, про визначення способу участі у вихованні. Так само сторона не позбавлена можливості захистити свої порушені права при примусовому виконанні судового рішення.

Судова колегія повністю погодитися з зазначним висновком суду не може, оскільки згідно ст. 55 Конституції України, частини 1 статті 15, частини 1 статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Частиною 2 ст.159 СК України передбачено, що суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини.

Наявність судового рішення не позбавляє батька права вимагати встановлення іншого порядку спілкування з дитиною, якщо це відповідає інтересам дитини.

Тому судова колегія вважає, що спір між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 фактично стосується зміни порядку спілкування з дитиною, такий спосіб захисту передбачений чинним законодавством. Суд першої інстанції помилково кваліфікував позов ОСОБА_1 як такий, у якому обраний не передбачений законодавством способ захисту порушеного права.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В супереч вимог ст.ст. 12, 81 ЦПК України позивачем не доведено, що встановлення порядку, визначеного ним у дійсному позові, відповідає інстересам дитини. Тому у задоволені позову ОСОБА_1 про встановлення додаткових годин спілкування з дитиною належить відмовити з цих підстав.

Відповідно до вимог ч.5 ст.159 СК України особа, яка ухиляється від виконання рішення суду, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Відмовляючи позивачу у відшкодуванні моральної шкоди суд виходив із того, що у випадках неможливості спілкування батька з дитиною у порядку, визначеному постановою Харківського апеляційного суду від 06.06.2019 у справі № 644/3860/18, про які зазначено у позові, мали місце поважні причини ( поїздки в інтересах дитини на відпочинок в Єгипет, до Закарпаття та до м.Полтава, хвороба дитини ) та дійшов висновку про недоведення факту ухилення від виконання вищезазначеного рішення суду з боку ОСОБА_2 .

Судова колегія погоджується з зазначеним висновоком суду з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VІІІ (далі - Закон № 1404-VІІІ) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - це сукупність дій, визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень, і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до статті 64-1 Закону № 1404-VІІІ виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.

Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

При кожному наступному невиконанні боржником зазначеного рішення державний виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною четвертою статті 64-1 Закону.

Відповідно до пункту 9 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року №512/5 (далі - Інструкція №512/5) у разі невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною третьою статті 64-1 Закону.

У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені статтею 64-1 Закону.

Оскільки постанова Харківського апеляційного суду від 06.06.2019 у справі № 644/3860/18 підлягає примусовому виконанню, факт ухилення від виконання рішення суду, що підлягає примусовому виконанню, встановлюється державним виконавцем. Доказів встановлення державним виконавцем невиконання ОСОБА_2 судового рішення у справі № 644/3860/18 ОСОБА_1 не надано.

Згідно з письмовими поясненнями ОСОБА_17 , яка діяла в інтересах ОСОБА_1 , виконавчий лист з виконання постанови Харківського апеляційного суду від 06.06.2019 у справі № 644/3860/1 пред`являвся до примусового виконання в червні 2020 року, проте повідомленням від 30.06.2020 виконавчий документ повернутий стягувачу без прийняття до виконання (т.2 а.с. 136). Повторно виконавчий лист пред`явлений до виконання у березні 2021 року. 31.03.2021 державним виконавчем винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ( т. 2 а.с. 137).

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів уважає, що апелянтом доведена наявність підстав для зміни мотивувальної частини рішення суду від 02.02.2021, але не доведена наявність підстав для задоволення позовних вимог. У зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає задоволенню чатковово, а рішення суду - зміні в частині мотивів відмови в задоволенні позову.

Відповідно до ч.1, п.п. 1, 4 ч.3 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу, витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_11 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , просить стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати, викликані розглядом справи в суді апеляційної інстанції, орієнтовний розмір яких складе 4051 грн (т.2 а.с. 94-101).

В судовому засіданні 09.09.2021 ОСОБА_2 надала суду клопотання, у якому просила долучити до матеріалів справи докази розміру понесених нею судових витрат та стягнути з позивача на її користь 3905 грн судових витрат, з яких 3850 грн витрат на правову допомогу, 55 грн 50 коп. поштових витрат.

На підтвердження сплати адвокату Бондаренко О.В. зазначених коштів за отримані послуги, ОСОБА_2 надала суду копію додатку до Договору про надання правової (правничої) допомоги від 10.06.2020, з якого вбачається, що при розгляді справи № 644/3458/20 в суді апеляційної інстанції ОСОБА_11 надлала ОСОБА_2 такі послуги: складання відзиву на апеляційну скаргу (5 годин 2500 грн), представництво в судовому засіданні (1 судове засідання 1300 грн), складання розрахунку компенсації судових витрат (1 година 200 грн). Також відповідач надала копію акту виконаних робіт від 26.04.2021 про складання ОСОБА_11 відзиву на апеляційну скаргу 08.04.2021, копію квитанції про сплату ОСОБА_11 2500 грн та копії квитанцій про здійснення поштових пересилань на загальну суму 55 грн 50 коп.

Оскільки в порушення вимог статті 81 ЦПК України ОСОБА_2 не надала суду доказів сплати ОСОБА_11 коштів за її участь у судовому засіданні, колегія суддів уважає, що у стягненні з ОСОБА_1 1300 грн вартості вказаних послуг слід відмовити. В іншій частині з огляду на доведеність сплати відповідачем зазначених коштів та відсутність заперечень ОСОБА_1 щодо їх розміру, вирати ОСОБА_2 на правничу допомогу при апеляційному перегляді справи № 644/3458/20 підлягають відшкодуванню ОСОБА_1 .

Оскільки апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню лише в частині зміни мотивів відмови у задоволенні позову, заяву представника апелянта про відшкодування судових вират слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381-384, 390, 391 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2021 року змінити в частині мотивів відмови в задоволенні позову.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 2555 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят п`ять) гривень 50 (п`ятдесят) копійок судових витрат.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 17 вересня 2021 року.

Головуючий О.Ю. Тичкова

Судді О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук