Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/730/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2021 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого судді Позарецької С.М.

при секретарі Осадчій А.Ю.,

за участю представника

позивача адвоката за довіреністю Рева С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Манівео Швидка Фінан сова Допомога», Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс», третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, правонаступником якого залучено Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

20.10.2019 року позивач ОСОБА_1 , через свого представника, адвоката Рева С.В., звернувся до суду з позовом до ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», ТОВ «Таліон Плюс», треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Малкова Марія Вікторівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Свої позовні вимоги мотивує тим, що 20.10.2019 року року між ним та ТОВ "Манівео Швидка Фінансова Допомога" було укладено Договір №552382103 про надання кредиту, без конкретної споживчої мети, на суму 8250,00 грн. на умовах строковості, зворотності, оплатності.

31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.Є. вчинено виконавчий напис про стягнення з позивача, з незрозумілих для нього причин, на користь ТОВ «Таліон Плюс» заборгованості за кредитним договором №552382103 від 20.10.2019 року, за період з 25 лютого 2020 року по 20 жовтня 2020 року.

Сума заборгованості: 28817,00 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 8250,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам - 16764,00 грн.; строкова заборгованість за штрафами та пенями 3803,00 грн.; за вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату із стягуваса, в розмірі 1200,00 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню 30017,00 грн.

Вказує, що постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва - Малкової Марії Вікторівни від 28.12.2020 р. відкрито виконавче провадження № 64001693 з виконання виконавчого напису від 31.10.2020 року (зареєстрованого в реєстрі за №89557), виданого приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс» вищевказаної заборгованості.

Вважає, що виконавчий напис нотаріуса від 31.10.2020 року було вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами та за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості, тому виконавчий напис нотаріуса має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з наступним.

Крім того, вказуэ, що приватним нотаріусом не було враховано вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат», в якій зазначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається умежах цього строку.

При цьому позивач зауважує, що відповідачами не надано жодних доказів, на підставі яких був винесений виконавчий напис, зокрема, безспірності суми заборгованості, отримання позичальником письмових вимог про усунення порушень за кредитним договором, доказів надання відповідачами оригіналу кредитного договору та виписки з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості під час вчинення виконавчого напису, повідомлення позичальника про відступлення права вимоги.

Тож, вважає, що у зв`язку з вищевикладеним, у нотаріуса не було підстав для висновку про погодження (не заперечення) боржником розміру нарахованої стягувачем заборгованості.

Додатково позивач звернув увагу на таке, що письмового повідомлення про наявність заборгованості від відповідачів він не отримував.Письмового повідомлення про переуступку права вимоги та примірник договору від відповідачів не отримував він також.Про вчинення виконавчого напису позивач також не повідомлявся. Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився про наявність повідомлення позивача відповідачами про наявність заборгованості за кредитним договором та не пересвідчився у відсутності спору на час пред`явлення вимоги, чим порушив п.2.3 пункту 2, пункту 3 глави 16 розділу II Порядку, ст. 87 Закону України «Про нотаріат», тож, виконавчий напис нотаріуса має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Між іншим також вважає, що у приватного нотаріуса не було жодних законних підстав для вчинення виконавчого напису про стягнення боргу за кредитним договором. З тексту оспорюваного виконавчого напису вбачається, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості говадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженогопостановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.Також, кредитний договір №552382103 від 20.10.2019 року не був посвідчений в нотаріальній формі.Звертає увагу позивач, що вказаним вище Переліком, в редакції від 29.11.2001 року, взагалі не передбачено вчинення виконавчого напису з підстав, що виникають з кредитних правовідносин.

Крім того, інформує, що кредитний договір №552382103 від 20.10.2019 року - є електронним документом підписаним за допомогою електронного підпису одноразовим ідентифікатором. Роздрукований за допомогою засобів копіювальної техніки електронний документ - кредитний договір №552382103 від 20.10.2019 року не є оригіналом електронного документу у розумінні Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» або його візуальним поданням на папері, яке засвідчене в порядку, встановленому законодавством, оскільки не містить обов`язкові реквізити електронного документа.

Разом з тим, зі змісту самого виконавчого напису не можливо встановити, в якій формі надавався електронний документ - кредитний договір №552382103 від 20.10.2019 року.В жодному документі, відповідачами, а також приватним нотаріусом не було зазначено місце реєстрації ОСОБА_1 при вчиненні виконавчого напису.

Окремо вважає за необхідне вказати, що як на момент укладення кредитного договору, так і на дату вчинення виконавчого напису та відкриття виконавчого провадження, позивач був зареєстрований та проживає до теперішнього часу за адресою: АДРЕСА_1 , а за адресою: АДРЕСА_2 , позивач ніколи не проживав, а тим більше не був зареєстрований, що підтверджується його паспортом з відміткою про місце реєстрації.

Таким чином, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва - Малкова Марія Вікторівна відкрила виконавче провадження з порушенням правил територіальної діяльності приватних виконавців, так як, володіючи інформацією про місце реєстрації позивача (боржника), що не належить до її виконавчого округу, прийняла виконавчий документ з іншого виконавчого округу, що у свою чергу, суперечить Закону № 1404-VIII та Інструкції № 512/5.

Тож вважає, що у приватного нотаріуса не було жодних законних підстав для вчинення виконавчого напису про стягнення боргу за кредитним договором. Таким чином, виконавчий напис нотаріуса було вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами та за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості, тому виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Зважаючи на викладене вище, оскільки стягнута за виконавчим написом заборгованість є спірною, приймаючи до уваги, що нотаріус, при вчиненні виконавчого напису не перевірив відсутність спору між кредитором та позичальником щодо розміру заборгованості, а також, чи направлялись вимоги позивачу щодо наявності заборгованості, відступлення права вимоги, позивач вважає, що наявні підстави для визнання виконавчого напису № 89557, вчиненого 31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Таліон Плюс» грошових коштів у розмірі 30017,00 грн., за кредитним договором №552382103 від 20.10.2019 року за період з 25.02.2020 року по 20.10.2020 року, таким, що не підлягає виконанню, про що і просить суд.

Крім того, просить стягнути з ТОВ «Таліон Плюс» на свою користь в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору кошти в розмірі 908,00грн.

Ухвалою суду від 05.03.2021р. відкрито, прийнято до провадження справу та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження. Крім того, ухвалено зобов`язати приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу - Горай Олега Станіславовича надати суду у строк до 05 квітня 2021 року копії всіх документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 89557 від 31.10.2020 року. Копію вказаного судового рішення направлено для виконання за адресою місцезнаходження Приватного нотаріуса Горай О.С.: вул. Велика Бердичівська, буд. 35, м.Житомир, 10008.

Крім того, ухвалено зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Малкову Марію Вікторівну надати суду у строк до 05 квітня 2021 року матеріали виконавчого провадження №64001693, відкритого 28.12.2020 щодо примусового виконання виконавчого напису №89557 від 31.10.2020. Копію вказаного судового рішення направлено для виконання за адресою місцезнаходження Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Малкової Марії Вікторівни: вул. Поправки Юрія, буд. 6, офіс 14, м. Київ, 02094.

Ухвалою суду від 12.03.2021р. з метою забезпечення позову ОСОБА_1 , зупинене стягнення у межах виконавчого провадження №64001693, що перебуває у провадженні приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Малкової М.В. на підставі виконавчого напису №89557 від 31.10.2020р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, до набрання судовим рішенням законної сили (а.с.40-41).

Встановлено, що наказом МЮ України від 24.02.2021р. №727/5 анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, що видане МЮУ 26.12.2011р. за №8679 ОСОБА_2 .

У зв`язку з цимм, ухвалою суду від 09.04.2021 року залучено правонаступником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича на Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) (а.с.130).

Крым того, зобов`язано Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), яке знаходиться за адресою: 10014. м. Житомир, майдан Соборний, 1 у строк до 06 травня 2021р. надати до суду належним чином оформлені копії всіх документів, на підставі яких Приватним нотаріусом Горай О.С. вчинено виконавчий напис №89557 від 31.10.2020р.

Разом з тим, зобов`язано Житомирський обласний державний нотаріальний архів, який знаходиться за адресою: 10002. м. Житомир, вул. М.Сціборського, 60А, у строк до 06 травня 2021р. надати до суду належним чином оформлені копії всіх документів, на підставі яких Приватним нотаріусом Горай О.С. вчинено виконавчий напис №89557 від 31.10.2020р.

Отримавши копію позовної заяви з додатками,06.05.2021 року судом отримано від Центрально Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) пояснення, відповідно до вимог ст.178, 181 ЦПК України, зі змісту яких вбачається наступне.

Так, з приводу залучення Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) до участі у справі в якості третьої особи у справі, автор пояснення вважає за необхідне вказати, що згідно п. 4.28 Положення про міжрегіональні управління Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2011 № 1707/5 (із наступними змінами і доповненнями) (далі Положення), міжрегіональне управління організовує роботу установ нотаріату, перевіряє їх діяльність і вживає заходів до її поліпшення, здійснює керівництво державними нотаріальними конторами та перевірку організації нотаріальної діяльності державних, приватних нотаріусів та уповноважених на це посадових осіб органу місцевого самоврядування, контролює дотримання нотаріусами, уповноваженими особами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання ними правіш нотаріального діловодства тощо. Отже, даним Положенням чітко визначено функції міжрегіональних управлінь, як контролюючих органів, відносно установ нотаріату.

Відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 24.12.2008 за № 2260/5, визнано такими, що втратили чинність Правила здійснення перевірки законності виконання приватними нотаріусами своїх обов`язків, затверджені були наказом Міністерства юстиції України від 14.09.2004 №105/5, якими було передбачено право контролюючого органу здійснювати перевірку на предмет встановлення відповідності вчинених приватними нотаріусами нотаріальних дій вимогам законодавства. Зазначеним наказом Мін`юсту було затверджено новий Порядок проведення перевірки організації роботи державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів, організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів, дотримання державними і приватними нотаріусами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства, затверджений наказом Мін`юсту № 357/5 від 17.02.2014, який діє на сьогоднішній день, відповідно до якого Головні управління юстиції в областях наділені лише правом перевірки організації нотаріальної діяльності державних і приватних нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства.Відповідно до приписів норм чинного законодавства нотаріус - є процесуально незалежною особою, яка самостійно приймає рішення, вчиняти нотаріальну дію чи відмовити в її вчиненні.

Також повідомляє, що відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.Відповідно до ст. 55 та ст. 124 Конституції України, кожна особа має право на судовий захист своїх прав та законних інтересів, причому юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.Своїм правом на оскарження нотаріальної дії позивач у справі скористався шляхом звернення до суду з даною позовною заявою.

Окрім того, додає, що третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, не є суб`єктом спірного правовідношення, існуючого між позивачем і відповідачем. Між особою, яка не заявляє самостійних вимог, і протилежною стороною немає матеріально-правових відносин, а тому Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) не вбачає доцільності участі у даній судовій справі, у зв`язку з чим просить розглядати зазначену справу за відсутності представника управління та за результатами розгляду справи надіслати на адресу Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції у Житомирській області прийнятий судовий акт.Між тим, при вирішенні судом питання щодо обґрунтованості та доведеності позовних вимог ОСОБА_1 покладається на розсуд суду.

Щодо зобов`язання Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про надання копій документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис автор пояснення зауважує наступне. Так, згідно наказу Міністерства юстиції України від 24.02.2021 № 727/5, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26 грудня 2011 року за № 8679 на ім`я ОСОБА_2 анульовано, а відповідно до наказу Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) від 25.02.2021 № 58/09 нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича - припинено з 25.02.2021.

Між тим, зазначає, що згідно з п.п. 3.8 пункту 3 вищезазначеного наказу від 25.02.2021 року, ОСОБА_2 було зобов`язано надати у місячний строк для передачі до Житомирського обласного державного нотаріального архіву документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса. Проте, 12.03.2021 за вх. № 61 до Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) надійшла ухвала Житомирського окружного адміністративного суду (про забезпечення позову) від 11.03.2021 по справі № 240/3523/21, якою зупинено дію наказу Центрально - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) № 37/09 від 03.02.2021 «Про зупинення приватної нотаріальної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_2 »; зупинено дію наказу Міністерства юстиції України № 727/5 від 24.02.2021 «Про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю», виданого Міністерством юстиції України 26.12.2011 за № 8679 на ім`я ОСОБА_2 »; зупинено дію наказу Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) № 58/09 від 25.02.2021 «Про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_2 ».Вказану ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду № 240/3523/21 від 11.03.2021 Міністерством юстиції України оскаржено до Сьомого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції. Розгляд даної справи в суді апеляційної інстанції призначено на 20 травня 2021 на 13.50 годин справа №240/3523/21).

Вказує, що згідно повідомлення Житомирського обласного державного нотаріального архіву станом на 05.05.2021, документи нотаріального діловодства та архів приватного нотаріуса громадянином ОСОБА_2 до нотаріального архіву не передавалися, у зв`язку з чим відсутня можливість надати витребувані ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09 квітня 2021 документи .

Водночас повідомляє, що відповідно до вимог ч.4 ст. 30-1 Закону України «Про нотаріат», наказ про припинення нотаріальної діяльності може бути оскаржений приватним нотаріусом до Міністерства юстиції України або до суду. Оскарження цього наказу приватним нотаріусом зупиняє реалізацію положень, передбачених частинами п`ятою цієї статті, а саме щодо «...зобов`язання протягом одного місяця з дня одержання наказу передати до відповідного державного нотаріального архіву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса».

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі № 240/4296/21 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_2 до Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), Міністерства юстиції України, Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату, Житомирської регіональної філії Державного підприємства «Національні інформаційні системи» про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування наказів і рішення, підготовче засідання у справі призначено на 17 травня 2021 року на 10.00 годин.

Ухвалою суду від 10.06.2021р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Відповідачами відзив на позов не подано.

Представник позивача за довіреністю, адвокат Рева С.В. в судовому засіданні пояснив, що позовні вимоги підтримує. Пояснив суду, що при вчиненні виконавчого напису існував спір, суми заборгованості є спірними. Позивачу ОСОБА_1 не повідомлялося про розмір боргу, про відступлення права вимоги за кредитним договором. Крім того, додав, що у самому виконавчому написі не вірно вказано адресу проживання ОСОБА_1 , адже адреса проживання, яка вказана у тексті виконавчого напису АДРЕСА_3 ніякого відношення до позивача не має. Крім того, позивачу не направлялися ні ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», ні ТОВ «Таліон Плюс» претензії-вимоги щодо розміру боргу. Позивачем ОСОБА_1 укладався договір з ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» в електронному вигляді, як електронний документ. Він отримав кредит в сумі 8250,00грн. і їх не погасив, спір існує стосовно розміру простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом 16764,00грн., яка вказана у виконавчому написі нотаріуса. Саме в цій частині заборгованість позивачем не визнається, відтак не є зрозумілим, яким чином нараховувалася сума пені та штраф 3803,00грн.

Договір №552382103 про надання кредиту на суму 8250,00грн. укладено було між ОСОБА_1 та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» - 20.10.2019 року. Кредит дійсно позичальником брався, але не зрозумілим є те, як нараховувалися інші платежі, вказані у виконавчому написі. ТОВ «Таліон Плюс» не надало нотаріусу оригінал кредитного договору під час вчиненя виконавчого напису, а надало лише копію вказаного правочину, що є порушенням, враховуючи вимоги законодавства.

Тож, зазначив, що ОСОБА_1 не сплачено ні тіло кредиту, ні нараховані відсотки (а.с.15). Проте, зауважив, що сума нарахованих відсотків, вказана у Графіку розрахунків (а.с.15), а також розмір нарахованих відсотків, вказаних у тексті виконавчого напису, про який йдеться відрізняються, що свідчить про наявність спору. За відкритим, приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою М.В., виконавчим провадженням №64001693 стягнення з ОСОБА_1 фактично не здійснювалися. Таким чином, підсумував, що слід позовні вимоги задовольнити, стягнувши також з відповідачів на користь позивача судовий збір в сумі 908,00грн. за подання даного позову до суду (а.с.1), а також судовий збір в сумі 454,00грн. за подання заяви про забезпечення позову (а.с.28).

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, будучи повідомленим, у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи.

В судове засідання відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога» не з`явився, будучи неодноразово повідомленим у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи. 25.08.2021 року судом отримано від представника відповідача С.О.Ятель заяву від 20.08.2021 року за №39799, в якій міститься прохання розгляд справи проводити без участі представника на підставі наявних матеріалів справи. У позові відмовити в повному обсязі.

В судове засідання відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс» не з`явився, будучи неодноразово повідомленим у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи. 25.08.2021 року судом отримано від представника відповідача В.В.Патіюк заяву від 20.08.2021 року за №8585, в якій міститься прохання розгляд справи проводити без участі представника на підставі наявних матеріалів справи. У позові відмовити в повному обсязі.

В судове засідання третя особа - Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не з`явився, будучи неодноразово належним чином повідомленим про час, дату та місце розгляду справи.

В судове засідання третя особа Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції у Житомирській області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький), як правонаступник приватного нотаріуса Горай О.С. не з`явився, будучи у встановленому законом порядку повідомленим про час, дату та місце розгляду справи. Як вбачається зі змісту пояснення від 06.05.2021р. за №9.2/16/2021/220/5858, отриманого судом 06.05.2021р.(а.с.160-165), наявне прохання розглядати дану справу за відсутності представника управління. Крім того, 19.07.2021 року судом отримано лист від представника третьої особи Пасічник Д.О. від 12.07.2021 року, з проханням розгляд даної справи проводити за відсутності представника третьої особи, з урахуванням пояснень на позовну заяву, поданих до суду 06.05.2021 року на №9.2/16/2021/220/5858.

В судове засідання третя особа - Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Малкова Марія вікторівна не з`явилася, будучи повідомленою, у встановленому законом порядку про час, дату та місце розгляду справи.

Заслухавши пояснення представника позивача, врахувавши думку інших учасників справи, дослідивши матеріали справи та докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення за таких підстав:

встановлено, що між позивачем ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Манівео швидка фінансова допомога» було укладено 20.10.2019 року договір за №552382103, відповідно до якого ОСОБА_1 отримав кредит в сумі 8250грн. 00коп. на строк 30 днів з моменту укладення договору, зі здійсненям нарахування процентів за користування кредитом у розмірі 1,29% від суми кредиту за кожен день користування кредитом, починаючи з першого дня перерахування суми кредиту до закінчення строку кредиту, визначеного у п.1.3 договору (а.с12-15).

31.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис №89577, за яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №552382103 від 20.10.2019 року в сумі 28817,00грн. за період з 25.02.2020 року по 20.10.2020 року, яка складається із простроченої заборгованості за сумою кредиту 8250,00грн., простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом 16764,00грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями 3803,00грн., а також 1200,00грн. в якості оплати за вчинення даного виконавчого напису нотаріусом. Тож, загальна сума заборгованості, яка підлягає до стягнення з ОСОБА_1 становить 30017,00грн. (а.с.16). Вказано, що документ (виконавчий напис) вступив у законну силу 31.10.2020р.

Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною 28.12.2020р. відкрито виконавче провадження за №64001693 на підставі виконавчого напису №89557, вчиненого 31.10.2020 Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс» заборгованості в розмірі 30017,00грн. (а.с.17-18).

На виконання ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.03.2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Малковою М.В. надіслано 25.03.2021 року до суду матеріали виконавчого провадження №64001693 з примусового виконання виконавчого напису №89557 від 31.10.2020 року (а.с.94-122).

Так, з отриманих матеріалів підтверджується вже викладена вище інформація, а також те, що відкрито виконавче провадження №64001693 приватним виконавцем за заявою ТОВ «Таліон Плюс» (а.с.95-96). Про відкриття виконавчого провадження приватним виконавцем 28.12.2020 року повідомлено сторони виконавчого провадження (а.с.106-108). Приватним виконавцем 28.12.2020 року винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди, передбаченої ст.31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», в сумі 3001,70грн., а також постанову про стягнення мінімальних витрат виконавчого провадження 669,00грн., про що також повідомлено сторони виконавчого провадження (а.с.109-114), які також підлягають стягненню з боржника ОСОБА_1 .

На запити ОСОБА_1 від 12.01.2021 року та від 14.01.2021 року (а.с.115-119), приватним виконавцем надіслано запитувану копію виконавчого напису №89557 від 31.10.2020 (а.с.120-123).

У матеріалах справи наявна відповідь Міністерства юстиції України від 09.03.2021 року з якої вбачається, що наказом Міністерства юстиції України від 24.02.2021 року №727/5 відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату №1 від 18.02.2021 року, на підставі п.п. «е» та «з» п. 2 ч.1 ст.12 Закону України «Про нотаріат», а саме у зв`язку з неодноразовими порушеннями нотаріусом законодавства, грубими порушеннями закону, які завдали шкоди інтересам держави, фізичним та юридичним особам, при вчиненні нотаріальних дій, за умови, що такі порушення встановлені рішеннями судів, що набрали законної сили анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане МЮУ 26.12.2011 року за №8679 на ім`я ОСОБА_2 (а.с.126-127).

На виконання ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.04.2021 року, 06.05.2021 року отримано судом відповідь за №1164/01-22 від 28.04.2021 року, зі змісту якої встановлено, що станом на 28.04.2021 року до Житомирського обласного державного архіву документи приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. за 2020 рік на зберігання не передавалися (а.с.174-175).

На запит Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.06.2021 року за №711/730/21/8836/2021 (а.с.187), Міністерство юстиції підтвердило, що наказ Міністерства юстиції України яким анульовано свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, виданого МЮУ на ім`я ОСОБА_2 на момент розгляду вказаного вище запиту - залишається чинним (а.с.207).

Відповідно до даних паспорта громадянина України серії НОМЕР_2 , виданого 09.10.1996 року Придніпровським РВ УМВС України в Черкаській області на ім`я ОСОБА_1 (а.с.9-10) вбачається, що його зареєстрованим місцем проживання є адреса: АДРЕСА_4 , що відноситься до території Придніпровського району міста Черкаси.

Варто зазначити, що Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. не надано документів неодноразово запитуваних судом, на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис. Не надані такі документи і відповідачами.

Відповідно до ст. 55 Конституції України та ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ЦПК України). Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України.

Відповідно до положень ст.ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (ч.ч. 3, 4 ст. 77 ЦПК України). Крім того, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України).

Гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження про порушення прав було обґрунтованим. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до ч.10 ст. 84 ЦПК України, у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні, відсутні докази того, що ТОВ «Таліон Плюс» мала право звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису щодо боржника ОСОБА_1 , про наявність заборгованості, яка б виникла на підставі грошових зобов`язань. Крім того, відсутні будь-які переконливі докази направлення та отримання ОСОБА_1 вимоги від ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та ТОВ «Таліон Плюс» про необхідність сплати боргу, чи вимоги про усунення порушень за будь-яким зобов`язанням, що виникло за договором.

Слід зазначити, що сам по собі факт подання стягувачем документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до Переліку, затвердженого постановою КМУ №1172 від 29.06.1999, не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.п.3.5 п.3 гл. 16 розд ІІ Порядку).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 Цивільного Кодексу нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч.1 ст.39 Закону «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, що чинна на час виниклих правовідносин вчинення виконавчого напису) визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 закону «Про нотаріат», в редакції, чинній на час виниклих правовідносин).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Із огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК, ст.ст.50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постанові 29.03.2019р. за наслідками розгляду цивільної справи №137/1666/16-ц, постанові 02.07.2019р. у справі №916/3006/17 та постанові Верховного Суду у справі №369/6415/17 від 26.02.2020 з подібних правовідносин.

За результатами розгляду справи, суд погоджується з доводами позивача та його представника, що викладені у позові. Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем ТОВ «Таліон Плюс» жодними належними, допустимими та переконливими доказами не спростовано доводи позивача, як і не надано відзив на позов та документи, які б підтверджували його право звернення до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису відносно ОСОБА_1 , документи, які б підтверджували наявність боргових зобов`язань останнього, безспірність розміру заборгованості та підтвердження направлення і отримання ОСОБА_1 , вимоги про усунення порушень. Тобто, відповідач не скористався своїм правом на подання доказів на спростування позиції позивача. Крім того, у зв`язку з неможливістю судом отримати необхідні докази, незважаючи на їх витребування у приватного нотаріуса Горай О.С., державного архіву та невиконання приватним нотаріусом ухвали суду, суд зважаючи на вимоги ч.10 ст. 84 ЦПК України, здійснює розгляд справи за наявними у справі доказами і вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 , щодо визнання виконавчого напису №89557 від 31.10.2020р. таким, що не підлягає виконанню - підлягають до задоволення.

Крім того, і відповідач ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» також не скористався правом подати відзив на позов та докази в обґрунтування своєї позиції щодо позову. Зокрема, жодним чином ним не доведено факт того, що він переуступив право вимоги щодо ОСОБА_1 за кредитним договором іншій особі, в даному випадку ТОВ «Таліон Плюс».

На основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які посилалися позивач та його представник, як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Таліон Плюс» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки судом встановлено порушення прав та інтересів позивача, а також той факт, що відповідачем під час розгляду справи не доведено законності вчинення оспорюваного виконавчого напису про стягнення коштів з ОСОБА_1 на його користь, як і не доведено обґрунтованість його вимог до боржника. Тож, у контексті наведеного, суд вважає, що позов в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання підлягає задоволенню, як обґрунтований і доведений.

Проте, варто зазначити, що позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» суд вважає, що вони не підлягають до задоволення, так як саме ТОВ «Таліон Плюс» - є стягувачем за виконавчим написом, а відтак - ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» є неналежним відповідачем в даному випадку.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з положень ст. 141 ЦПК України, згідно із якими судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду з даним позовом позивачем було сплачено судовий збір, відповідно до квитанції №3 від 02.02.2021 в сумі 908,00 грн. за подання позовної заяви (а.с.1) та судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454,00грн. (квитанція №ПН886 від 10.03.2021р. (а.с.28), а тому такі судові витрати підлягають до стягнення з відповідача ТОВ «Таліон Плюс» на користь позивача.

Ухвалою суду від 12.03.2021р. з метою забезпечення позову ОСОБА_1 , зупинено стягнення (у межах виконавчого провадження №64001693, що перебуває у провадженні Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Малкової М.В.) на підставі виконавчого напису №89557 від 31.10.2020р., вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., до набрання судовим рішенням законної сили.

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують за його позовом про присудження, реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Отже, заходи забезпечення позову, за своєю правовою суттю - є гарантією забезпечення інтересів позивача у майбутньому при реалізації судового рішення.

Частинами 1, 4 статті 158 ЦПК України визначено, що суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи. За результатами розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, вжитих судом, постановляється ухвала.

Таким чином, з`ясувавши обставини справи, суд вважає, що заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12.03.2021, підлягають скасуванню, оскільки необхідність у таких заходах забезпечення позову на теперішній час відпала, оскільки судом повністю задоволені позовні вимоги в частині визнання виконавчого напису таким, що не підляггає виконанню. Таке рішення суду не порушує права та інтереси учасників справи.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 5, 12, 13, 76-84, 141, 158, 259, 268 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №89557 від 31 жовтня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення заборгованості із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс».

В іншій частині вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Таліон Плюс» (, 14027, м. Чернігів, вул. Рокоссовського, 7 перший поверх, фактична адреса: 01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7 офіс 204) на користь ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 ) судові витрати: судовий збір в розмірі 1362грн. 00коп.

Скасувати заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 12.03.2021р.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Черкаського апеляційного суду через суд першої інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Повний текст судового рішення складений 13.09.2021р.

Головуючий: С. М. Позарецька