Постанова

Іменем України

15 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 607/10896/19

провадження № 61-7275св21

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Крата В. І.

суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Русинчука М. М., Тітова М. Ю.

учасники справи:

позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,

відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,

треті особи: Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, Служба у справах дітей Теребовлянської районної державної адміністрації,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційні скарги ОСОБА_1 , яка підписана адвокатом Залевським Віталієм Володимировичем, та ОСОБА_1 на постанову Тернопільського апеляційного суду від 05 квітня 2021 року в складі колегії суддів Парандюк Т. С., Дикун С. І., Храпак Н. М.,

ВСТАНОВИВ :

Історія справи

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради про визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із нею за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що з ОСОБА_2 вона перебувала у зареєстрованому шлюбі, який розірвано на підставі рішення Тернопільського міськрайонного суду №607/9797/17 від 23 листопада 2017 року. Від шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син ОСОБА_3 . Після розірвання шлюбу вона разом із своїм сином залишилась проживати у належній їй квартирі по АДРЕСА_1 , у якій є всі умови для проживання дитини. 22 березня 2019 року відповідач, не пояснивши причину своїх дій, без її згоди, безпідставно забрав у неї сина, позбавивши її можливості бачитися та спілкуватися з дитиною. На її прохання щодо надання їй можливості спілкуватися з сином відповідач постійно відмовляє. Позивачка вказує, що зазначена поведінка відповідача завдає душевних страждань не лише їй, але малолітньому сину ОСОБА_3 , оскільки вона із сином до моменту розлучення перебували у дуже теплих відносинах, син прихильно ставився до неї.

Також позивачка зазначає, що подальше перебування сина разом із ОСОБА_2 становить загрозу для нормального фізичного та психологічного здоров`я дитини. Зокрема, 24 квітня 2019 року вона разом із своїм батьком поїхали у с. Струсів Теребовлянського району Тернопільської області, у домогосподарство, де проживає відповідач та знаходився її малолітній син ОСОБА_3 , з метою побачитись із дитиною. Однак, відповідач одразу розпочав словесний конфлікт, в ході якого наніс їй та її батьку тілесних ушкоджень, у зв`язку з чим проти ОСОБА_2 розпочато кримінальне провадження, про що внесено відомості в ЄРДР за №0000140 від 24 квітня 2019 року та № 0000139 від 24 квітня 2019 року.

ОСОБА_1 характеризується позитивно за місцем проживання та роботи, має постійний дохід, який дає можливість утримувати дитину, не перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, нею створені всі належні умови для проживання дитини в квартирі АДРЕСА_1 , а тому, визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_3 разом із матір`ю буде відповідати повному і гармонійному його розвитку.

13 червня 2019 року ОСОБА_2 подав зустрічний позов до ОСОБА_1 , треті особи - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, Служба у справах дітей Теребовлянської районної адміністрації, у якому просить визначити місце проживання малолітнього сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із ним за адресою АДРЕСА_3 .

В обґрунтування позовних вимог указував на те, що з 17 жовтня 2013 року по 23 листопада 2017 року він перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_1 . Від шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син - ОСОБА_3 , який після розірвання шлюбу залишився проживати разом із матір`ю. Після розірвання шлюбу він добровільно надавав матеріальну допомогу ОСОБА_1 на утримання сина і приймав участь у його вихованні. Однак, приїхавши в черговий раз на побачення до сина, ОСОБА_1 не дозволила йому побачитись з дитиною, при цьому вона перебувала у стані алкогольного сп`яніння, брутально висловлювалася та вживала нецензурну лексику. У подальшому під час приїздів до сина він спостерігав аналогічну ситуацію. Зі слів сусідів його колишньої дружини він дізнався, що протягом останнього часу вона постійно зловживає спиртними напоями, ніде не працює і майже не займається вихованням сина. При цьому веде аморальний спосіб життя, що може зашкодити розвитку дитини.

22 березня 2019 року приїхавши у дитячий садочок за сином, виявив, що у дитини була підвищена температура тіла, червоні щоки та боліло горло, у зв`язку із чим він забрав дитини додому, за місцем свого проживання. З того часу, син залишився жити з ним, пройшов курс медичного лікування і, на даний час, стан його здоров`я задовільний.

Вказує, що з 22 березня 2019 року по теперішній час матір ОСОБА_1 не цікавилася здоров`ям сина, що на думку відповідача свідчить про нехтування матір`ю виконанням своїх материнських обов`язків. У зв`язку із постійними скаргами сина, з його небажанням бути і мешкати з мамою та тим, що ОСОБА_1 не приділяє уваги та часу синові, не займається його вихованням, він переконаний, що дитина повинна проживати разом із ним, оскільки син має більшу особисту прихильність до батька, ніж до матері і йому буде краще жити з ним. При цьому, зазначає, що він має змогу забезпечити його всім необхідним, оскільки має постійне місце проживання із хорошими умовами, у сина є своя власна кімната. Він має стабільний достатній дохід, яким у повному обсязі може забезпечити сина та створити відповідні умови для розвитку дитини. Також, він не зловживає спиртними напоями, за місцем роботи і проживання характеризується позитивно, жодного разу не підвищував на дитину голос та не залишав без нагляду, син завжди охайно та чисто одягнений, є жвавим і допитливим. Дитина відвідує заняття у « Клубі Барса » та « Дитячий клуб». Вказує, що він проживає разом із жінкою ОСОБА_7 без реєстрації шлюбу, яка має сили і бажання доглядати за сином, між ними (сином і його цивільною дружиною) склалися теплі відносини, дитина її любить та називає мамою, а свою біологічну маму зовсім не згадує. Він постійно слідкує за станом здоров`я сина, його розвитком, виховує та піклується про нього, у них прив`язаність один до одного, внаслідок чого дитина повністю йому довіряє та виявляє бажання постійно проводити час разом із ним.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини задоволено; визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ; вирішено питання розподілу судових витрат; у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини відмовлено.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції врахував шестирічний вік ОСОБА_3 , можливість матері дитини забезпечити належні умови проживання, виховання та розвитку сина, оскільки вона має у приватній власності квартиру, та позитивно характеризується за місцем проживання, а також, що ОСОБА_2 не надав доказів на підтвердження наявності у нього у власного житла та щодо того, на якій правовій підставі ОСОБА_2 проживає у житловому будинку по АДРЕСА_3 , у якому на даний час разом із ним проживає малолітній син сторін.

Згідно відомостей із Відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання УДМС України в Тернопільській області від 23 травня 2019 року ОСОБА_2 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 . При цьому, суд врахував, що ОСОБА_2 відмовлявся вказати прізвище ім`я, по батькові своєї співмешканки, із якою на даний час проживає він і малолітній ОСОБА_3 , та зазначити будь-яку інформацію відносно неї, що має суттєве значення при розгляді спору. Зокрема, визначаючи місце проживання дитини, суд повинен переконатися у тому, що дитині буде безпечно, однак, суду не надано жодних доказів щодо того, як вказана особа відноситься до дитини, як і не зазначено про її соціальний статус, характер занять, тощо.

Оскільки будь-яких доказів, які б свідчили про те, що визначення місця проживання дитини разом із матір`ю може зашкодити інтересам малолітнього сина, в ході розгляду справи не надано, крім того, неповнолітній син сторін ОСОБА_3 , з огляду на його вік, потребує турботи, уваги та догляду матері, суд першої інстанції, з урахуванням інтересів дитини, вважав необхідним визначити місце проживання дитини разом із матір`ю.

Короткий зміст постанови апеляційного суду

Постановою Тернопільського апеляційного суду від 05 квітня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено; Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року скасовано та ухвалено нове, яким в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини відмовлено; зустрічний позов ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини задоволено; визначено місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_3 .

Апеляційний суд встановивши, що і батьком, і матір`ю створено належні умови для виховання та розвитку дитини, а також що ОСОБА_3 досить тривалий час (два з половиною роки) проживає разом із батьком, який створив всі належні умови для проживання сина, забезпечив дитині можливі умови для належного розвитку, та на підставі експертного висновку психолога від 21 травня 2019 року і висновку органу опіки та піклування Теребовлянської РДА, з урахуванням думки малолітнього ОСОБА_3 зробив висновок про формування у дитини прив`язаності до батька та вважав за доцільне визначити місце його проживання разом із батьком.

Аргументи учасників справи

26 квітня 2021 року та 04 травня 2021 року адвокат Залевський В. В. в інтересах позивача та сама ОСОБА_1 подали до Верховного Суду касаційні скарги на постанову Тернопільського апеляційного суду від 05 квітня 2021 року, в яких просили її скасувати як таку, що прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, й залишити в силі законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції.

Касаційні скарги мотивовані тим, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що лише з досягнення віку 10 років у дитини з`являється право бути вислуханою під час вирішення спорів щодо визначення місця проживання дитини, при цьому суд апеляційної інстанції, врахувавши думку дитини, не звернув увагу, що дитина самовільно відібрана відповідачем у матері та більше двох років проживає з батьком і протягом цього періоду їй нав`язувались батьком негативне ставлення до матері та виховання ненависті у дитини до своєї матері. Крім того, згода дитини на проживання з одним із батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та сприяти захисту прав та інтересів дитини.

Зазначають, що апеляційний суд не врахував факт застосування ОСОБА_2 до позивача насилля в присутності малолітньої дитини, оскільки під час розгляду такої категорії справ такі факти мають бути обов`язково враховані як органом опіки та піклування, так і судом.

У своїй касаційні скарзі ОСОБА_1 посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, зокрема на те, що ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу з пропуском строку на апеляційне оскарження, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції ухвалою від 15 січня 2021 року залишив її без руху з підстав пропуску строку на апеляційне оскарження та надав строк для звернення до суду з відповідним клопотанням про поновлення процесуального строку. Проте, вирішуючи питання про відкриття апеляційного провадження, апеляційний суд не поновив ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження та не встановив поважності причин його пропуску. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення статей 356, 367 ЦПК України прийняв подані ОСОБА_2 нові докази без обґрунтування причин неможливості їх подання до суду першої інстанції або разом з апеляційною скаргою. Зазначає, що 05 квітня 2021 року згідно протоколу автоматичного розподілу замінено члена колегії суддів Сташків Б. І. на суддю Храпак Н. М., проте, суд апеляційної інстанції продовжив розгляд справи у складі нової колегії суддів, а не розпочав розгляд спочатку, як це передбачено статтею 213 ЦПК України.

12 липня 2021 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив ОСОБА_2 на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому він просить залишити її без задоволення, а оскаржену постанову суду апеляційної інстанції без змін. Вказує, що аргументи касаційної скарги про те, що апеляційна скарга подана до апеляційного суду з пропуском установленого строку, не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_2 отримав повний текст рішення 04 грудня 2020 року та у встановлений законом строк подав апеляційну скаргу. Твердження позивача про долучення апеляційним судом нових доказів є хибним, оскільки ним не подавалися до суду апеляційної інстанції будь-які нові докази. Зазначає, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи з урахуванням висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах вислухав думку дитини та виходячи з рівності прав та обов`язків кожного із батьків ухвалив законне та обґрунтоване рішення, яке відповідає інтересам дитини. При цьому апеляційний суд врахував, хто з батьків виявляє більшу увагу і турботу до дитини, прихильність дитини до кожного із батьків, можливість створення належних умов для виховання.

19 липня 2021 року на адресу Верховного Суду надійшли пояснення ОСОБА_1 , у яких вона заперечує проти аргументів відзиву ОСОБА_2 та підтримує доводи касаційних скарг.

26 серпня 2021 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив ОСОБА_2 на касаційну скаргу представника ОСОБА_8 , у якому він просить залишити її без задоволення, а оскаржену постанову суду апеляційної інстанції без змін, посилаючись на те, що постанова апеляційного суду є законною та обґрунтованою.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалами Верховного Суду від 24 травня 2021 року та від 23 червня 2021 року відкрито касаційне провадження в справі за касаційними скаргами ОСОБА_1 та її представника Залевського В. В .

Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2021 року справу призначено до судового розгляду.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).

В ухвалі Верховного Суду від 24 травня 2021 року вказано, що касаційна скарга містить передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підстави касаційного оскарження, та, що суди при вирішенні справи не застосували висновків викладених у постановах Верховного Суду від 09 листопада 2020 року в справі № 487/7241/18, від 02 грудня 2020 року в справі № 305/1707/18, від 29 січня 2020 року в справі № 753/21632/18. Крім цього, апеляційний суд не дослідив зібрані в справі докази.

В ухвалі Верховного Суду від 23 червня 2021 року вказано, що касаційна скарга містить підстави касаційного оскарження передбачені пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України та що суди при вирішенні справи не застосували висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 09 листопада 2020 року в справі № 487/7241/18, від 15 січня 2020 року в справі № 200/952/18, від 04 грудня 2019 року в справі № 649/352/18, від 27 травня 2020 року в справі № 198/522/17, від 27 лютого 2017 року в справі № 332/4307/16-ц, від 06 березня 2019 року в справі № 201/8311/16-ц, від 27 березня 2019 року в справі № 504/18/15-ц.

Позиція Верховного Суду

Колегія суддів частково приймає доводи, викладені в касаційній скарзі, з таких мотивів.

Відповідно до статті 354 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини неодноразово зауважував, що:

«вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими. Від судів вимагається вказувати підстави. Однією із таких підстав може бути, наприклад, неповідомлення сторін органами влади про прийняті рішення у їхній справі. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (PONOMARYOV v. UKRAINE, № 3236/03, § 41, ЄСПЛ, від 03 квітня 2008 року)»;

«одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (USTIMENKO v. UKRAINE, № 32053/13, § 46, ЄСПЛ, від 29 жовтня 2015 року)».

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Тлумачення норм національного законодавства, з урахуванням усталеної практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що апеляційний суд при вирішенні питання про поновлення строку на апеляційне оскарження має мотивувати свій висновок про наявність поважних причин на поновлення строку на апеляційне оскарження. Сама по собі вказівка про те, що є поважні причини для поновлення строку на апеляційне оскарження не є належним мотивуванням поновлення строку на апеляційне оскарження. Безпідставне поновлення строку на оскарження судового рішення, що набрало законної сили, зокрема у разі вказівки тільки про наявність поважних причин, є порушенням вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Вказане процесуальне порушення є самостійною підставою для скасування як оскарженого судового рішення апеляційного суду, так і ухвали апеляційного суду про поновлення строку на апеляційне оскарження і відкриття апеляційного провадження, та направлення справи до апеляційного суду зі стадії відкриття апеляційного провадження.

У постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року в справі № 2-200/09 (провадження № 61-6779св20) зроблено висновок про те, що «вирішення питання щодо поновлення строку перебуває в межах дискреційних повноважень суду, який може визнати причину пропуску встановленого законом процесуального строку поважною і відновити пропущений строк, крім випадків, передбачених ЦПК України. Тобто, вирішуючи таке питання, суд з урахуванням конкретних обставин справи має оцінити на предмет поважності причини пропуску встановленого законом процесуального строку».

Аналіз матеріалів справи свідчить, що 12 листопада 2020 року у судовому засіданні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст оскаржуваного рішення складено 23 листопада 2020 року.

Останнім днем строку на апеляційне оскарження вказаного рішення суду є 23 грудня 2020 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 подав 04 січня 2021 року, тобто з пропуском встановленого законом строку. При цьому апеляційна скарга не містить клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та зазначення поважності причин такого пропуску.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 15 січня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без руху, в тому числі, з підстав пропуску строку на апеляційне оскарження, та надано відповідний строк для звернення до суду із заявою про поновлення строку на апеляційне оскарження, з наданням доказів про отримання оскарження рішення суду. На виконання вказаної ухвали ОСОБА_2 надав апеляційному суду докази про отримання рішення суду першої інстанції, при цьому клопотання про поновлення строку на заявив.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 21 січня 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі.

При відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 апеляційний суд не вирішив питання про поновлення строку на апеляційне оскарження та не навів в ухвалі мотивів про наявність/відсутність підстав для поновлення строку. За таких обставин, апеляційний суд передчасно та безпідставно відкрив апеляційне провадження.

Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).

З урахуванням установлення підстав для скасування оскарженої постанови апеляційного суду колегія суддів інші підстави відкриття касаційного провадження не аналізує.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).

З урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року в справі № 2-200/09 (провадження № 61-6779св20) колегія суддів вважає, що: апеляційним судом постанова та ухвала про відкриття провадження за апеляційною скаргою прийняті без додержання норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає необхідним касаційні скарги задовольнити частково, оскаржену постанову апеляційного суду та ухвалу апеляційного суду про відкриття провадження за апеляційною скаргою скасувати і передати справу до суду апеляційної інстанції для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження.

Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана адвокатом Залевським Віталієм Володимировичем, та касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 21 січня 2021 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 05 квітня 2021 року скасувати.

Передати справу № 607/10896/19 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження.

З моменту прийняття постанови суду касаційної ухвала Тернопільського апеляційного суду від 21 січня 2021 року та постанова Тернопільського апеляційного суду від 05 квітня 2021 року втрачають законну силу.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

М. М. Русинчук

М. Ю. Тітов