Провадження №2/193/159/21
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Р І Ш Е Н Н Я

09 вересня 2021 року сел.Софіївка

Софіївський районний суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Шумської О.В.,

при секретарі Мельникової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в сел.Софіївка цивільну справу за позовною заявою представника позивача, адвоката: Пізняка Віктора Івановича, який діє в інтересах ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни, приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни про захист прав споживача шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Представник позивача звернувся до суду з позовними вимогами про захист прав споживача шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Заявлені вимоги позивач обґрунтовує тим, Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Дар`єю Ігорівною, 13.02.2020 вчинено виконавчий напис № 323, яким посвідчено право вимоги ТОВ "Вердикт Капітал".

В свою чергу, 03.03.2020 постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. відкрито виконавче провадження № 61438534 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Вердикт Капітал" заборгованості в розмірі 34 196,60 гривень.

У подальшому 11.03.2020 постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. у виконавчому провадженні № 61438534, здійснено відрахування із доходів боржника у відповідності до чинного законодавства на користь стягувача у розмірі 20% до виплати загальної суми боргу 38185.26 грн

Представник позивача вказує, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І., № 323 від 13.02.2020 є таким, що не підлягає виконанню, виходячи з наступного:

Так, відповідно до ч.1 ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно до ч.2 ст. 87 ЗУ «Про нотаріат», перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України, від 29 червня 1999 р. №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затверджено перелік «Документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

У свою чергу, перелік «Документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», не містить пункту який би надавав нотаріусу право на вчинення виконавчих написів на документах щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.

Так, дійсно до вказаної вище постанови, постановою Кабінету Міністрів України, від 26 листопада 2014 р. № 662, «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», внесені «Зміни, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», згідно до яких вказаний перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

У свою чергу, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, яка набрала законної сили з моменту проголошення та залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" зокрема в частині, згідно до яких вказаний перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Таким чином, у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І. на час учинення напису не було будь-якої законної підстави для його вчинення, отже, напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І., № 323 від 13.02.2020 є таким, що не підлягає виконанню.

Також, нотаріус не повідомляла ОСОБА_1 про те, що до неї звернулися з заявою про вчинення виконавчого напису, що створює ситуацію коли боржник не міг ніяким чином заперечувати проти незаконно нарахованих сум і відповідно нотаріус не мала вчиняти виконавчий напис оскільки нею не була перевірена безспірність вимог кредитора (Відповідача). Наслідки такого неповідомлення зазначені в узагальненні ВССУ від 07.02.2014 про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні. А саме в п. 10 вказаного узагальнення вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, на відсутність підстав для виконання напису свідчить і відсутність беззаперечності заборгованості підтверджується тим, що в провадженні слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області, перебуває кримінальне провадження за №0000106 від 03.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, в якому ОСОБА_1 (боржник) є потерпілим.

Досудовим розслідуванням встановлено, що протягом вересня 2016 року невстановлені на теперішній час особи, ввівши ОСОБА_1 в оману та діючи з застосуванням погроз щодо нього, змусили укласти ряд договорів позики.

Про вказані обставини позивачем неодноразово повідомлялись, як працівники банку по телефону, так і шляхом надіслання відповідних листів на адреси банку.

Крім цього, статтею 88 ЗУ «Про нотаріат», встановлено трирічний строк з дня виникнення права вимоги, тотожні вимоги містяться в п. 3.1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012.

Відповідно до ч.2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

У свою чергу, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справ №444/9519/12 міститься правовий висновок щодо вказаних норм, а саме, якщо кредитний договір встановлює окремі зобов`язання, які деталізують обов`язок позичальника повернути борг частинами та передбачають самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку, то незалежно від визначення у договорі строку кредитування право кредитодавця вважається порушеним з моменту порушення позичальником терміну внесення чергового платежу. А відтак, перебіг позовної давності стосовно кожного щомісячного платежу у межах строку кредитування згідно з частиною п`ятою статті 261 ЦК України починається після невиконання чи неналежного виконання (зокрема, прострочення виконання) позичальником обов`язку з внесення чергового платежу й обчислюється окремо щодо кожного простроченого платежу.

Таким чином, з урахуванням того, що договір укладено у вересні 2016 року та жодного платежу в рахунок погашення заборгованості здійснено не було, право вимоги настало в жовтні 2016 року, тобто на момент учинення виконавчого напису сплинуло 3 роки.

Тотожна позиція щодо моменту виникнення права на вимогу міститься у, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03 жовтня 2018 року у справі № 910/3337/17.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в п. 31 постанови від 30 березня 2012 року № 5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», враховуючи положення пункту 7 частини тринадцятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», суди мають виходити з того, що у спорах щодо споживчого кредитування кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув. У зв`язку із цим, позовна давність за позовом про повернення споживчого кредиту застосовується незалежно від наявності заяви сторони у спорі. Оскільки, зі спливом строків позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо), положення пункту 7 частини тринадцятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» застосовуються й до додаткових вимог банку (іншої фінансової установи).

Таким чином, у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни, відсутні будь-які законні підстави для вчинення виконавчого напису від 13.02.2020 за № 323, яким посвідчено право вимоги ТОВ "Вердикт Капітал", у зв`язку з чим виконавчий напис нотаріуса є безумовно таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим, 6 квітня 2020 року ОСОБА_1 від працівника бухгалтерії підприємства ТОВ «Бізнесінновації», в якому він на теперішній час працює, стало відомо, що на адресу підприємства надійшла постанова приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. від 11.03.2020 у виконавчому провадженні № 61438534, згідно до якої з нього здійснено відрахування у розмірі 20% до виплати загальної суми боргу 38185.26 грн.

Згідно до вказаної вище постанови, встановлено, що вона винесена на підставі виконавчого напису № 323 від 13.02.2020 вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Дар`єю Ігорівною, яким посвідчено право вимоги ТОВ "Вердикт Капітал".

Після чого, з урахуванням протиправності дій нотаріуса та приватного виконавця на їх адреси скеровані відповідні листи (виконавець накладна № 2558, нотаріус накладна №3955 ) в яких зазначено про протиправність їх дій. Незважаючи на це, ні нотаріусом ні приватним виконавцем не вжито жодних дій щодо їх припинення, більше того виконавець продовжила відрахування.

В свою чергу, у зв`язку з надходженням вказаної постанови на адресу підприємства в якому працює ОСОБА_1 та проведення незаконних стягнень відносно нього, він зазнав моральної школи яку він оцінює в 20000 гривень, та яка виразилась у наступному:

- моральні страждання спричиненні переживаннями щодо проведення незаконних стягнень;

- у порушенні права власності, що виразилось у здійсненні відрахувань з заробітної плати на підставі протиправних документів, у зв`язку з чим його сім`я у тому числі малолітня донька отримувала менший дохід у зв`язку з чим повинна була скоротити витрати;

- приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, оскільки про відрахування стало відомо іншим працівниками підприємства, у зв`язку з чим у них склалась думка, що вона не виконує своїх зобов`язань.

Разом з тим, відповідно ч.1 ст. 1167 ЦПК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно до п. 3 постанови пленуму верховного суду України №4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Таким чином, моральна шкода завдана ОСОБА_1 , протиправними діями приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І. та протиправними діями приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецькою О.О., у сумі 20 000 гривень, підлягає солідарному стягненню.

Генеральним директором ТОВ "Вердикт капітал" було направлено суду відзив на позовну заяву, в якому просять відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

Приватним нотаріусом Богомоловою Д.І. було направлено суду відзив на позовну заяву, в якому просять відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

В судове засідання сторони не з`явились.

У заяві представник позивача просить проводити розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Вердикт-Капітал» в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору в судове засідання не з`явилися, про розгляд справи повідомлені належним чином.

Дослідивши письмові докази, що є в матеріалах справи, суд приходить до наступних висновків.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Дар`єю Ігорівною, 13.02.2020 вчинено виконавчий напис № 323, яким посвідчено право вимоги ТОВ "Вердикт Капітал".

В свою чергу, 03.03.2020 постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. відкрито виконавче провадження № 61438534 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Вердикт Капітал" заборгованості в розмірі 34 196,60 гривень.

У подальшому 11.03.2020 постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. у виконавчому провадженні № 61438534, здійснено відрахування із доходів боржника у відповідності до чинного законодавства на користь стягувача у розмірі 20% до виплати загальної суми боргу 38185.26 грн.

Нотаріус не повідомляла ОСОБА_1 про те, що до неї звернулися з заявою про вчинення виконавчого напису, що створює ситуацію коли боржник не міг ніяким чином заперечувати проти незаконно нарахованих сум і відповідно нотаріус не мала вчиняти виконавчий напис оскільки нею не була перевірена безспірність вимог кредитора (Відповідача). Наслідки такого неповідомлення зазначені в узагальненні ВССУ від 07.02.2014 про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні. А саме в п. 10 вказаного узагальнення вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, на відсутність підстав для виконання напису свідчить і відсутність беззаперечності заборгованості підтверджується тим, що в провадженні слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області, перебуває кримінальне провадження за №0000106 від 03.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, в якому ОСОБА_1 (боржник) є потерпілим.

Досудовим розслідуванням встановлено, що протягом вересня 2016 року невстановлені на теперішній час особи, ввівши ОСОБА_1 в оману та діючи з застосуванням погроз щодо нього, змусили укласти ряд договорів позики.

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису.

В п.п. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно з п. 1 Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивачки.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України із відповідача на користь позивачки підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1262,2 гривень.

Керуючись ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 141, 263-265, 280 ЦПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги представника позивача, адвоката: Пізняка Віктора Івановича, який діє в інтересах ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни, приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни про захист прав споживача шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №323 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Дар`єю Ігорівною, від 13.02.2020 яким посвідчено право ТОВ "Вердикт Капітал" на вимоги за кредитним договором.

Стягнути солідарно з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни та приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни, на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у сумі 20 000 гривень.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Вердикт капітал" адреса: 04053 м. Київ, Шевченківський район, вул. Кудрявський узвіз, буд. 5 б, , на користь ОСОБА_1 суми які були вираховані з його заробітної плати, а саме 13092,79 гривень.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Вердикт капітал" адреса: 04053 м. Київ, Шевченківський район, вул. Кудрявський узвіз, буд. 5 б, на користь ОСОБА_1 , судові втирати понесені у зв`язку з судовим розглядом справи, а саме судовий збір у сумі 1262.2 грн. та витрати на професійну правничу допомогу - в розмірі 10000 гривень.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя О.В,Шумська