Справа № 288/878/21
Провадження № 2/288/224/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року. смт.Попільня

Попільнянський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді - Рудник М. І.,

за участю секретаря судових засідань - Колодяжної Н.В.,

представника позивача - Омельчука В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт.Попільня Житомирської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі Позивач) звернулась до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» (далі Відповідач), третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (далі Третя особа) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання в якому вказує, що 05 квітня 2021 року на адресу її місця роботи надійшов лист приватного виконавця Лужинецького П.В. з постановою про звернення стягнення на заробітну плату боржника по виконавчому провадженню № 64792180 від 30 березня 2021 року.

Згідно даної постанови, з Позивача стягується на користь Відповідача заборгованість за договором про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту № 7412819 від 18 серпня 2018 року в розмірі 16080.38 гривень на підставі виконавчого напису № 11585, виданого 25 січня 2021 року Третьою особою.

Позивач зазначає, що дійсно уклала договір з товариством з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів» про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту № 7412819 від 18 серпня 2018 року на суму 3576.00 гривень і отримала вказану суму коштів, про те чому стягувачем є Відповідач їй не відомо і її про це ніхто не повідомляв.

Надані стягувачем нотаріусу документи, на підставі яких вчинено виконавчий напис № 11585 від 25 січня 2021 року, не були достатніми для підтвердження безспірності заборгованості Позивача перед Відповідачем на день вчинення виконавчого напису враховуючи, що нотаріус не отримував від Відповідача первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його погашення, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості є безспірним, а повідомлення про відступлення прав вимоги за договором не було адресовано Позивачу за місцем її реєстрації і проживання.

Також, надані Відповідачем документи не містять доказів того, що Позивач отримувала будь-яку претензію або конверт із вимогою повернувся на адресу товариства із зазначенням причини невручення та матеріали виконавчого напису також цього не містять, а тому можна констатувати відсутність факту повідомлення Позивача про наявність до нього письмової вимоги про усунення порушень, у Позивача не виникло обов`язку щодо виконання претензії Відповідача, а тому вчинення виконавчого напису за заявою Відповідача не ґрунтувалося на вимогах закону.

Стягувачем на підтвердження безспірності заборгованості був наданий нотаріусу документ, який не є первинним документом (випискою по рахунку) оформленим у відповідному порядку, а тому він не може вважатися обов`язковим документом випискою з рахунку боржника, дослідивши який, нотаріусом вчиняється виконавчий напис про стягнення заборгованості в безспірному порядку.

Докази того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки, тощо) відсутні, а тому у нотаріуса не було підстав вважати, що розмір заборгованості Позивача перед Відповідачем є безспірним.

На підставі вищевикладеного, Позивач просить визнати таким, що не підлягає до виконання виконавчий напис № 11585, виданий 25 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт капітал» заборгованості за договором про надання коштів у позику в тому числі і на умовах фінансового кредиту № 7412819 від 18 серпня 2018 року в розмірі 16080.38 гривень та стягнути понесені судові витрати.

Позивач в судове зсідання не з`явилась, про дату, час і місце розгляду справи була належним чином повідомлена.

Представник Позивача в судовому засіданні позов підтримав, просив його задовольнити.

Представник Відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений. 01 червня 2021 року надав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, що позов є необґрунтованим з тих підстав, що виконавчий напис № 11585 від 25 січня 2021 року підтверджує право Відповідача, як стягувача з Позивача заборгованості за Договором позики № 7412819 від 18 серпня 2018 року на загальну суму 13982.16 гривень, в тому числі: - прострочена заборгованість по основному боргу - 3576.00 гривень; - прострочена заборгованість по відсоткам 1716.48 гривень; - заборгованість по підвищеним відсоткам за прострочення 8689.68 гривень, так як дане право перейшло до Відповідача на підставі Договору факторингу № 03042017 від 03 квітня 2017 року, а тому на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису, Позивач мала безспірну заборгованість перед Відповідачем, а тому просить відмовити в задоволенні позову та справу слухати у його відсутність. /а.с.24-26/

Третя особа в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Суд, вислухавши представника Позивача, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

У відповідності до статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Як вбачається з Договору про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту № 7412819 від 18 серпня 2018 року, Позикодавець товариство з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів» передав Позичальнику ОСОБА_1 у власність грошові кошти у вигляді Позики, а Позичальник приймає на себе обов`язок повернути позику та сплатити Позикодавцю проценти від Суми позики та всі інші платежі, пов`язані з виконанням цього Договору /п.2.1/. Позичальник повертає Позикодавцю позику в порядку, на умовах та в строки, визначені цим Договором на умовах повернення, строковості, платності та у сумі, визначеній в п.п.2.3. Договору /п.2.2/. Сума Позики: 3576.00 гривень /п.2.3/. Строк Позики: на 30 днів до 17 вересня 2018 року (включно), але не більше 30 днів /п.2.4/.

Процентна ставка (проценти) за користування позикою: 1.60 % від суми позики щоденно за кожен день користування позикою в межах строку позики зазначеного в п.2.4 цього Договору (річна процентна ставка за Договором складає 584.00 %), які нараховуються від фактичного залишку кредиту за кожен день строку користування кредитом; 2.70 % від суми позики за кожен день прострочення сплати заборгованості за Позикою (річна процентна ставка за Договором складає 985.50 %), починаючи з першого дня порушення Позичальником умов Договору (невиконання або неналежного виконання його умов /п.2.5/. /а.с.8-16, 62-66/

В Додатку № 1 до Договору позики № 7412819 від 18 серпня 2018 року вказано розрахунок орієнтовної сукупної вартості Позики та Графік погашення заборгованості за Позикою. /а.с.17/

Приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Лужинецьким Павлом Вікторовичем на підставі заяви стягувача, 11 березня 2021 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 64792180, з виконання виконавчого напису № 11585 виданого 25 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського МНО Горай О.С. про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованість в розмірі 13982.16 гривень та визначено стягнути з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 1398.22 гривень. /68-69/

На адресу ДП «Попільнянський лісгосп» за вих. № 6450 від 30 березня 2021 року від приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Лужинецького П.В. надійшла постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 30 березня 2021 року серії ВП № 64792180, про примусове виконання виконавчого напису № 11585 виданого 25 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського МНО Горай О.С. про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт капітал» заборгованості в розмірі 13982.16 гривень, постановлено звернути стягнення на доходи боржника у розмірі 20 % до виплати загальної суми боргу 16080.38 гривень. /а.с.19/

Відповідно до Договору факторингу № 03042017 від 03 квітня 2017 року, за умовами цього договору Первісний кредитор товариство з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів» зобов`язується відступити Новому кредитору товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» права вимоги, зазначені в Реєстрі прав вимоги, а Новий кредитор зобов`язується їх прийняти та сплатити суму фінансування /п.2.1/. /а.с.27, 58-59/

Згідно Витягу з Реєстру прав вимог № 73 від 17 січня 2019 року до Договору факторингу № 03042017 від 03 квітня 2017 року, під № 342 зазначено боржника ОСОБА_1 за кредитним договором № 7412819 від 18 серпня 2018 року, загальна сума заборгованості 13982.16 гривень, а саме: - 3576.00 гривень прострочена заборгованість по основному боргу; - прострочена заборгованість по відсоткам 1716.48 гривень; - заборгованість по підвищеним відсоткам за прострочення - 8689.68 гривень. /а.с.28, 60/

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт капітал» зареєстрована з 18 березня 2021 року, що підтверджується Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. /а.с.29/

06 січня 2021 року за вих. № 3/ВМ товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт капітал» було направлено на адресу ОСОБА_1 претензію в якій просили на протязі 7 днів виконати зобов`язання перед ТОВ «Фінансова компанія «Профіт капітал» за Договором № 7412819 від 18 серпня 2018 року, а саме негайно повернути заборгованість у сумі 13982.16 гривень. /а.с.61/

Відповідно до виписки з особового рахунку за Кредитним договором № 7412819 від 18 серпня 2018 року, заборгованість ОСОБА_1 перед ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» станом на 06 січня 2021 року складає 13982.16 гривень, а саме: - прострочена заборгованість за сумою кредиту 3576.00 гривень; - прострочена заборгованість за процентами 10406.16 гривень. /а.с.61/

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» звернулося 11 січня 2021 року за вих. № 2 062 099 до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича з заявою на вчинення виконавчого напису в якій просить вчинити виконавчий напис на кредитному договорі № 7412819 від 18 серпня 2018 року та вказати, що виконавчий лист може бути пред`явлений до виконання протягом трьох років з моменту його вчинення. /а.с.67/

25 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 11585, про звернення стягнення з ОСОБА_1 , яка є Боржником за Кредитним договором 7412819 від 18 серпня 2018 року, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами від 03 квітня 2017 року є товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт капітал», заборгованість за Кредитним договором 7412819 від 18 серпня 2018 року, строк платежу за Кредитним договором настав, Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 17 січня 2019 року по 06 січня 2021 року. Сума заборгованості складає 13982.16 гривень, в тому числі: - прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 3576.00 гривень. /а.с.68/

Статтею 5 ЦПК України встановлено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно статті 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення.

Позивач звернулася до суду з позовом в якому просить визнати таким, що не підлягає до виконання виконавчий напис про стягнення з неї на користь Відповідача заборгованості за договором про надання коштів у позику з тих підстав, що вона отримувала кредит, але не у вказаного у виконавчому написі стягувача, будь-яку претензію від Відповідача вона не отримувала, документи, на підставі яких вчинено виконавчий напис не були достатніми для підтвердження безспірності її заборгованості перед Відповідачем, а докази того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення відсутні, таким чином вчинення виконавчого напису за заявою Відповідача не ґрунтувалося на вимогах закону.

Статтею 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (далі Закон) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону), якими зокрема є - Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону, нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону).

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до статті 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону врегульовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

З огляду на вищевикладене, захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

В роз`ясненнях, викладених в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», затверджених постановою від 07 лютого 2014року № 2, у 10 пункті роз`яснень зазначено, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом України «Про нотаріат» № 3425-XII.

Пунктом 3.1 Глави 16 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; - за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно пунктів 3.2, 3.5 Глави 16 Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік № 1172). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Згідно пункту 2 Переліку № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку № 1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Крім того, саме в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Позивач заперечує наявність у неї будь-якої заборгованості перед Відповідачем та стверджує, що жодних правовідносин із зазначеною юридичною особою у неї не було, вона вказує, що дійсно укладала договір з ТОВ «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів» а про існування заборгованості перед відповідачем їй не відомо. Зазначає, що у виконавчому написі не зазначено коли настав строк платежу за кредитним договором, також відсутній будь-який розрахунок заборгованості, що взагалі унеможливлює вчинення виконавчого напису.

Зважаючи на те, що Позивач заперечує наявність у неї заборгованості саме в такому розмірі, в якому звернено стягнення у виконавчому написі нотаріуса, матеріали справи беззаперечно не свідчать про її безспірність, а протилежного судом не встановлено, а сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості Позивача, а тому суд приходить до висновку, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності заборгованості, що підлягає стягненню, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, вищезазначений Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за № 1172 та з моменту прийняття цієї постанови і до 10 грудня 2014 року була чинною редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно.

10 грудня 2014 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою зазначений Перелік був доповнений новим розділом - «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису за кредитним договором, за яким боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі № 826/20084/14 про визнання нечинним і скасування пункту 1 та пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 визнано незаконним та нечинним, зокрема розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально не посвідченому кредитному договорі.

Оспорюваний виконавчий напис було вчинено 25 січня 2021 року, в період часу, коли законодавством не була передбачена можливість вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору, укладеного в простій письмовій формі, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в справі № 826/20084/14.

Укладений 18 серпня 2018 року між товариством з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів» та ОСОБА_1 Договір про надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту № 7412819, який був підставою для вчинення оскаржуваного виконавчого напису, не посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, що узгоджується з висновком викладеним в постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19).

Позивач в поданому позові зазначає, що у неї з Відповідачем відсутні будь-які правовідносини за договором про надання коштів, проте на спростування вказаних тверджень, Відповідачем надано Договір факторингу № 03042017 від 03 квітня 2017 року, за умовами цього договору Первісний кредитор товариство з обмеженою відповідальністю «1 Безпечне Агентство Необхідних Кредитів» відступило товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал» права вимоги, зокрема за кредитним договором № 7412819 від 18 серпня 2018 року, укладеним з ОСОБА_1 .

Судом було витребувано у Третьої особи документи, які були надані Відповідачем для вчинення виконавчого напису, проте 26 серпня 2021 року та 07 вересня 2021 року від нього надійшли повідомлення про те, що його свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю анульовано, а витребувані ухвалою суду документи не можуть бути надані , так як 28 липня 2021 року в нотаріальній конторі було проведено обшук та вилучені документи нотаріального діловодства та архіву. /а.с.80, 87/

За таких підстав, суду не можливо встановити документи, на підставі яких був виданий виконавчий напис та чи при вчиненні напису нотаріус отримував від стягувача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), щоб свідчили про безспірність заборгованості.

Наведені вище обставини в їх системному зв`язку вказують на те, що Відповідач, звертаються до Третьої особи з заявою на вчинення виконавчого напису про звернення стягнення з ОСОБА_1 не надав належних доказів безспірності заборгованості, а нотаріус при вчиненні виконавчого напису, не переконався належним чином у безспірності сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом в зв`язку з чим було недотримано умови та процедуру вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, а Відповідач належних підтверджень, які б спростовували доводи Позивач не надав.

Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини першої, п`ятої, шостої статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Згідно статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку про задоволення позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання.

Позивач при зверненні до суду також просить стягнути з Відповідача понесені нею витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно статті 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частини першої статті 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Пунктом 1, 2 частини другої статті 137 ЦПК України визначено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. (частина третя статті 137 ЦПК України)

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина 8 статті 141 ЦПК України).

При визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у рішенні у справі «East/West Alliance Limited» v. Ukraine» («Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України) від 23 січня 2014 року в § 268 зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим, вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження №14-382цс19).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).

До матеріалів справи додано Угоду про надання правничої допомоги по цивільній справі від 10 травня 2021 року /а.с.34/, укладену між адвокатом Омельчуком В.О. та Мельниченко Т.І., а також Додаткову угоду до даної угоди за умовами якої сторони домовились, що за Договором про надання правової допомоги Адвокат здійснює проведення вивчення аналізу матеріалів справи відносно виконавчого і документів, наданих Клієнтом, вивчення та аналіз судової практики, роз`яснень і коментарів, підготовку позовної заяви до суду та представництво Клієнта, як позивача по справі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. /а.с.91/

В Акті прийняття передачі наданих послуг від 13 вересня 2021 року, визначено, що виконавець - адвокат Омельчук Віктор Олександрович надав замовнику - ОСОБА_1 юридичні послуги відповідно до Договору про надання правової допомоги, а замовник прийняв наступні послуги: 1. Проведення вивчення та аналізу матеріалів справи відносно виконавчого напису і документів, наданих Клієнтом, вивчення та аналіз судової практики, роз`яснень і коментарів: витрачено 5 годин, вартість години 500 гривень, вартість послуги 2500.00 гривень; 2. Прийняття участі в судових засіданнях 2500 гривень; 3. Підготовка позовної заяви 1000 гривень. Вартість послуг за надані послуги, становить 6000.00 гривень. /а.с.92/

Відповідач в поданому відзиві просить відмовити в задоволенні вимоги про відшкодування понесених Позивачем витрат в зв`язку з ненаданням Позивачем підтвердження понесених витрат на правову допомогу.

Стосовно доказів оплати послуг адвоката, суд зазначає, що Верховний Суд у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 280/2635/20 вказав, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, їх уже фактично сплачено стороною / третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Частиною четвертою, п`ятою статті 137 ЦПК України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

В постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі № 211/1674/19 визначено, що суд має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

Відповідач скористався своїм правом заявити клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу та вказав, що їх розмір є завищеним.

Щодо співмірності витрат на правову допомогу, суд враховує позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 01 вересня 2020 року в справі № 640/6209/19, відповідно до якої розмір відшкодування судових витрат повинен бути співрозмірним із ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову, а тому враховуючи критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката та конкретні обставини справи, зокрема ціну позову, тривалість судових засідань, час витрачений адвокатом на участь в судових засіданнях і заявлених ним клопотань, складність справи, ціну позову та враховуючи заявлене Відповідачем клопотання про зменшення витрат, суд з огляду на розумну необхідність судових витрат, обмежує їх розмір з 6000.00 гривень до 3500.00 гривень.

Таким чином, позов в частині заявлених вимог про стягнення витрат на професійну правничу допомогу підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до статті частини першої статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем при поданні до суду позовної заяви сплачено судовий збір в розмірі 908.00 гривень /а.с.1/ та сплачено 454.00 гривень судового збору за подання заяви про забезпечення позову /а.с.42/, яка була задоволена судом, а тому вказані витрати в сумі 1362.00 гривень підлягають стягненню з Відповідача на користь Позивача.

Керуючись Законом України «Про нотаріат»; Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5; статтями 4, 5, 12, 13, 19, 23, 28, 48, 76, 78, 81, 89, 133, 137, 141, 258, 259, 263-265, 352, 354, 355 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт Капітал», третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає до виконання виконавчий напис № 11585, виданий 25 січня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт капітал» заборгованості за договором про надання коштів у позику в тому числі і на умовах фінансового кредиту № 7412819 від 18 серпня 2018 року.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Профіт капітал» (, 04071, місто Київ, вулиця Набережно - Лугова,8) на користь ОСОБА_1 , (РНОКПП: НОМЕР_1 , жительки АДРЕСА_1 ) витрати на правничу допомогу адвоката в розмірі 3500.00 гривень та сплачений судовий збір в розмірі 1362.00 гривень.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Житомирського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

Суддя Попільнянського

районного суду М. І. Рудник