Постанова

Іменем України

08 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 200/20428/17-ц

провадження № 61-741св21

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого- Червинської М. Є.,

суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Коротуна В. М. (суддя-доповідач)

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпровського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року в складі колегії суддів: Свистунової О. В., Красвітної Т. П., Єлізаренко І. А.,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до комунального закладу «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради (далі - КЗ «ДОКЛПО «Фтизіатрія»), правонаступником якого є комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради (далі - КП «ДОКЛПО «Фтизіатрія») про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що з квітня 2010 року він працював на посаді інженера в комунальному закладі «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Дніпропетровської обласної ради (далі - КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер»), правонаступником якого є КЗ «ДОКЛПО «Фтизіатрія». На вказаній посаді виконував роботи, які віднесені до його посадових обов`язків, зокрема облік водопостачання, теплопостачання та електропостачання; здійснював підготовку документів та аналізував споживання електроенергії та водопостачання та інше. Окрім посадових обов`язків, був змушений виконувати ту роботу, яку йому в усній формі доручав безпосередньо головний лікар закладу Бордюг К. Д. , зокрема складання та ведення тендерних договорів різного призначення, оформлення ліцензій на медичні прекурсори та інші доручення. У зв`язку з тим, що Бордюг К. Д. всупереч нормам трудового законодавства намагався примусити його виконувати роботи, не обумовлені трудовим договором, виник конфлікт, в результаті якого були порушені його права.

23 жовтня 2017 року в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Бордюг К. Д. видав наказ № 398-к про відсторонення його від роботи за невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, категоричною відмовою виконувати роботу та підписувати посадову інструкцію інженера, у зв`язку з відсутністю посвідчення про проходження курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки», з 23 жовтня 2017 року - на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.

Вважав вказаний наказ незаконним, оскільки він мав відповідне посвідчення № НОМЕР_1 , видане комунальним підприємством «Навчально-курсовий комбінат» про те, що він пройшов навчання стосовно Законів України «Про охорону праці», «Про об`єкти підвищеної небезпеки». Крім того, спірний наказ не зазначав, яку саме роботу він відмовився виконувати та які саме обов`язки передбачені посадовою інструкцією.

Вказував, що спроби відповідача покласти на нього обов`язки щодо виконання роботи, не обумовленої трудовим договором, почались у 2015 році. Так, 12 січня 2015 року було видано наказ № 72, яким його призначено відповідальним за технічний стан, безпечну експлуатацію систем газопостачання КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер». Наказ був прийнятий без попереднього його повідомлення, його не було направлено на відповідне навчання, хоча він не володіє знаннями з газопостачання та не отримував дозволів для виконання такого роду робіт.

Зазначав, що виконання такої роботи не передбачувалось трудовим договором при прийнятті на роботу, оскільки він за спеціальністю електрик, тому трудові обов`язки полягали в обслуговуванні електричних систем. Проте він випадково побачив у третіх осіб посвідчення № НОМЕР_2 , видане на його ім`я, про те, що він нібито пройшов навчання з охорони праці та Правил безпеки систем газопостачання. Однак такого навчання він не проходив, оскаржив вказане посвідчення до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області та його повідомлено, що вказане посвідчення анульовано.

Вказував також, що влітку 2017 року керівництво відповідача надало йому на підпис посадову інструкцію інженера, в якій містились завдання та обов`язки, пов`язані з контролем за технічним станом та безпечною експлуатацією систем газопостачання, що не охоплюється посадовими обов`язками інженера та не є предметом трудового договору. На посадовій інструкції не зазначена дата підписання та затвердження її керівником, тобто не вказано періоду, з якого на нього будуть покладені такі обов`язки.

Вважав, що наказ про відсторонення від роботи прийнятий в результаті його відмови від підписання завідомо неправдивої та незаконної посадової інструкції. Вказував, що своїми діями відповідач фактично змінює істотні умови праці та вимагає від нього виконання обов`язків, не передбачених трудовим договором. Оскільки з дати видання наказу про відсторонення від роботи він не отримував заробітну плату, з відповідача підлягає стягненню на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

07 травня 2018 року відповідачем було видано накази № 157-к та 158-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. А саме, наказом № 157-к йому оголошено догану за порушення трудової дисципліни, де підставою зазначена відсутність на роботі 30 квітня 2018 року з 08.00 до 15.45 та 02 травня 2018 року - з 08.00 до 16.45. Наказом № 158-к йому оголошено догану за порушення трудової дисципліни та підставою зазначено його відсутність на роботі 03 травня 2018 року з 09.00 до 16.45.

Вважав вказані накази незаконними, за вимогою відповідача він надав пояснення з приводу відсутності на роботі 30 квітня 2018 та 02 травня 2018 року, але незважаючи на це наказ № 157-к складено виключно на підставі актів про відсутність на роботі, не враховуючи його позицію, зазначену в поясненнях. 07 травня 2018 року він знаходився на роботі, ніхто від нього пояснень про відсутність на роботі 03 травня 2018 року не вимагав. Крім цього, наказом від 10 травня 2018 року № 160-к його звільнено з роботи за прогул, який встановлено за період з 13.30 по 16.40 год. 07 травня 2018 року, та зазначено, що він начебто відмовився назвати причини відсутності на роботі. Цей наказ також є незаконним, оскільки ним були надані письмові пояснення, він знаходився на роботі, а саме на території закладу за адресою: АДРЕСА_1 , де досліджував теплотрасу від Шостої міської клінічної лікарні до закладу, вчасно надати пояснення не зміг, бо позбавлений матеріальної можливості користуватися громадським транспортом, а змушений переміщуватися по місту пішки. Крім цього, у період з 13.30 по 16.40 він відвідував лікаря-терапевта, оскільки 04 травня 2018 року в нього погіршилося здоров`я та йому було рекомендовано щоденно відвідувати лікаря для контролю за артеріальним тиском. Зазначав, що його робоче місце позивача не обмежується кабінетом, адже він є інженером, і вимушений наглядати за станом інженерних комунікацій задля безпеки та безперебійного функціонування приміщень закладу

Вважав своє звільнення незаконним і такими неправомірними діями йому було завдано також моральної шкоди.

Ураховуючи викладене, уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просив суд визнати незаконними та скасувати: наказ КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; накази від 07 травня 2018 року № 157-к та 158-к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності; наказ від 10 травня 2018 року № 160-к про звільнення його з роботи за прогул; поновити його на посаді інженера в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер»; стягнути з відповідача на його користь 42 697 грн 72 коп., з яких: середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 22 697 грн 72 коп., моральна шкода у розмірі 20 тис. грн.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Бордюга К. Д. від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Стягнуто з КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 20 261 грн 19 коп. та 10 тис. грн на відшкодування моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачем було дотримано встановлений законом порядок накладення дисциплінарного стягнення та витребувано у позивача письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі, але таких причин позивачем не вказано. Суду позивач також не надав доказів, які б свідчили про те, що він знаходився на роботі або ж що його відсутність на роботі була викликана поважними причинами. Сам по собі факт надання письмових пояснень не свідчить про те, що відповідач не мав права накладати дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Позивач не повідомив завчасно адміністрацію закладу про необхідність залишення ним робочого місця в зв`язку з відвідуванням лікаря та не робив відповідних відміток в журналі обліку тимчасово відсутніх працівників. Доводи позивача про те, що він 07 травня 2018 року знаходився за місцезнаходженням відповідача, де досліджував теплотрасу, суд першої інстанції не взяв до уваги, оскільки його дії не були викликані виробничою необхідністю, а позивач не був допущений до роботи в зв`язку з дією наказу від 23 жовтня 2017 року № 398-к про відсторонення його від роботи, а, отже, не міг та не повинен був виконувати свої посадові обов`язки. Відтак, підстави для скасування наказу про звільнення відсутні.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання наказу про відсторонення незаконним, суд першої інстанції виходив з того, що чинним трудовим законодавством України не передбачає відсторонення працівника від роботи на підставі невиконання ним обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, відмовою виконувати роботу, відмовою підписувати посадову інструкцію.

Така підстава для відсторонення позивача від роботи як- відсутність посвідчення про проходження курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки» не відповідає формулюванню підстави відсторонення від роботи, вказаної в статті 46 КЗпП України, а саме: відмова або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. При цьому суд взяв до уваги, що позивачем надано копію посвідчення № НОМЕР_1 , згідно з яким ОСОБА_1 пройшов навчання і виявив потрібні знання Законів України «Про охорону праці», «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування», «Про об`єкти підвищеної небезпеки» та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів. Позивачем також надано копію посвідчення № НОМЕР_3 , згідно з яким ОСОБА_1 пройшов навчання і виявив потрібні знання Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, Правил підготовки теплових господарств до опалювального періоду, Правил користування тепловою енергією.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, зазначивши, що відповідачем було дотримано встановлений законом порядок накладення дисциплінарного стягнення та витребувано у позивача письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі, але таких причин позивачем не вказано. Суду позивач також не надав доказів, які б свідчили про те, що він знаходився на роботі або ж що його відсутність на роботі була викликана поважними причинами. Сам по собі факт надання письмових пояснень не свідчить про те, що відповідач не мав права накладати дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Позивач не повідомив завчасно адміністрацію закладу про необхідність залишення ним робочого місця в зв`язку з відвіданням лікаря та не робив відповідних відміток в журналі обліку тимчасово відсутніх працівників. Доводи позивача про те, що 07 травня 2018 року він знаходився за адресою АДРЕСА_1 , де досліджував теплотрасу, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги, оскільки його дії не були викликані виробничою необхідністю, а позивач не був допущений до роботи в зв`язку з дією наказу від 23 жовтня 2017 року № 398-к про відсторонення його від роботи, а, отже, не міг та не повинен був виконувати свої посадові обов`язки. Відтак, підстави для скасування наказу про звільнення відсутні.

Короткий зміст рішення суду касаційної інстанції

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 червня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду мотивована тим, що апеляційний суд у порушення статті 382 ЦПК України, не встановив: чи було відсторонено позивача від виконання всіх трудових обов`язків, чи від певного кола обов`язків; чи було припинено дію наказу про відсторонення позивача від роботи; чи було фактично допущено його до роботи і чи повинен він був виконувати свої трудові обов`язки; чи покладалося виконання його обов`язків на інших працівників. При цьому зазначив, що накладення на позивача дисциплінарних стягнень у вигляді догани наказами від 07 травня 2018 року №№ 157-к, 158-к та подальше звільнення позивача за прогули відбулося під час дії наказу про відсторонення від роботи, а тому його не може бути звільнено за прогул без поважних причин (пункт 4 статті 40 КЗпП України), оскільки його було відсторонено від роботи відповідно до статті 46 КЗпП України. Подальше скасування судом наказу про відсторонення позивача при розгляді цієї справи правового значення не має, оскільки на час накладення на позивача дисциплінарних стягнень та прийняття наказу про звільнення наказ про відсторонення від роботи був чинним.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції (новий розгляд)

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі скасовано та прийнято у цій частині нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним наказ № 157-к КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 07 травня 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Визнано незаконним наказ № 158-к КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 07 травня 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Визнано незаконним наказ № 160-к КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 07 травня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогул.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інженера в КЗ «ДОКЛПО «Фтизіатрія».

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення апеляційного суду мотивовано тим, що накладення на позивача дисциплінарних стягнень у вигляді догани наказами від 07 травня 2018 року № 157-к, № 158-к та подальше звільнення позивача за прогули відбулося під час дії наказу про відсторонення від роботи, а тому його не може бути звільнено за прогул без поважних причин (пункт 4 статті 40 КЗпП України), оскільки його було відсторонено від роботи на підставі статті 46 КЗпП України. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про скасування наказів № 157-к, № 158-к, апеляційний суд виходив із безпідставності заявлених позовних вимог, оскільки позивач звільнений з роботи з порушенням норм трудового законодавства, тобто незаконно, то ці накази можуть бути визнанні лише незаконними.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги

У січні 2021 року ОСОБА_1 через засоби поштового зв`язку подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, просить постанову апеляційного суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування незаконних наказів та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити. Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити. Скасувати оскаржувані накази та стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

У іншій частині постанова апеляційного суду не оскаржується, а тому у відповідності до вимог частини першої статті 400 ЦПК України у касаційному порядку не переглядається.

Підставою касаційного оскарження вказаного судового рішення заявник зазначає неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме: суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 501/318/16-ц, постанові Верховного Суду від 08 травня 2019 року у справі № 489/1609/17, постанові Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 185/105651/15-ц, постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18, постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16, постанові Верховного суду України від 22 листопада 2017 року у справі № 299/967/15, постанові Верховного суду України від 22 травня 2016 року у справі № 6-511цс16.

Відзив на касаційну скаргу не надійшов.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ У СКЛАДІ КОЛЕГІЇ СУДДІВ ДРУГОЇ СУДОВОЇ ПАЛАТИ КАСАЦІЙНОГО ЦИВІЛЬНОГО СУДУ

Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Частиною першою статті 400 ЦПК України встановлено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини справи

Наказом головного лікаря обласного комунального закладу «Протитуберкульозний диспансер м. Дніпропетровська» Бордюга К. Д. від 26 квітня 2010 року № 155-к ОСОБА_1 прийнято на роботу з 26 квітня 2010 року на посаду інженера. Випробувальний термін - 2 місяці (а.с. 45, т. 1).

Наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Бордюга К. Д. від 23 жовтня 2017 року № 398-к інженера ОСОБА_1 відсторонено від роботи за невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, відмовою виконувати роботу та підписувати посадову інструкцію інженера, у зв`язку з відсутністю посвідчення про проходження курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки», з 23 жовтня 2017 року, на строк - до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати (а.с. 12-13, т. 1).

Підставою для видачі вказаного наказу став протокол засідання комісії з розслідування причин загрози зриву підготовки до опалювального сезону 2017-2018 роки котелень КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, перевищення повноважень, порушення інфекційного контролю інженером ОСОБА_1 від 12 жовтня 2017 року (а.с. 123-127, т. 1).

Комісія вирішила, зокрема: визнати, що інженер ОСОБА_1 дійсно систематично порушує інфекційний контроль у закладі; визнати відмову інженера ОСОБА_1 підписати посадову інструкцію інженера та пояснення щодо невиконання ним обов`язків інженера необґрунтованими; визнати, що інженером ОСОБА_1 грубо порушуються пункти 1, 3, 4, 7, 8 Правил внутрішнього трудового розпорядку КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», затвердженими протоколом зборів трудового колективу від 03 січня 2014 року № 2. 4; визнати, що бездіяльність (необґрунтоване небажання підписати посадову інструкцію інженера, відсутність посвідчення про проходження курсів з охорони праці для працівників, які працюють з об`єктами підвищеної небезпеки, фактичне невиконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією інженера, невиконання вказівок головного лікаря, заступника головного лікаря з технічних питань, що стосуються його роботи) інженера ОСОБА_1 є протиправною поведінкою, в результаті якої можливі негативні наслідки для КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», а саме: не підготовка котелень до роботи в осінньо-зимовий період 2017-2018 років

Комісія також вирішила рекомендувати головному лікарю відсторонити ОСОБА_1 від виконання обов`язків інженера без збереження заробітної плати на строк - до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме: коли інженером ОСОБА_1 буде підписана посадова інструкція інженера, з послідуючим успішним проходженням курсів з охорони праці «Про об`єкти підвищеної небезпеки».

У подальшому, наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Яленко В. М. від 07 травня 2018 року № 157-к ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, встановленої правилами внутрішнього трудового розпорядку за те, що 30 квітня 2018 року з 08.00 до 15.45 та 02 травня 2018 року з 08.00 до 16.45 ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці (а.с. 46, т. 2).

Наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Яленко В. М. від 07 травня 2018 року № 158-к ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни, встановленої правилами внутрішнього трудового розпорядку, а саме за те, що 03 травня 2018 року з 09.00 до 16.45 ОСОБА_1 був відсутній на роботі (а.с. 47, т. 2).

Наказом в.о. головного лікаря КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» Яленко В. М. від 10 травня 2018 року № 160-к ОСОБА_1 звільнено з 10 травня 2018 року з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України - за прогул (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) (а.с. 48-49, т. 2).

З наказу від 10 травня 2018 року № 160-к вбачається, що 07 травня 2018 року з 13.30 год. до 16.40 год. інженер ОСОБА_1 був відсутній на роботі в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер», що підтверджується актом про відсутність працівника на роботі, складеним 07 травня 2018 року. Назвати причини відсутності на роботі та самовільного залишення робочого місця ОСОБА_1 відмовився. Документів, які підтверджують поважні причини самовільного залишення роботи в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» та відсутності на роботі протягом встановленого часу ОСОБА_1 не надав.

Підставою для видання цього наказу послужив акт про відсутність на роботі від 07 травня 2018 року, акт про відмову дати письмове пояснення від 07 травня 2018 року, від 08 травня 2018 року, звукозапис телефонної розмови 07 травня 2018 року, графік та табель роботи на травень 2018 року, Правила внутрішнього трудового розпорядку закладу.

Згідно з актом від 07 травня 2018 року, складеного о 16.44 год. юрисконсультом Петраковою А. І. , інспектором з кадрів Прибиток О. А. , заступником головного лікаря з економічних питань Сівачинським С. Л., вбачається, що 07 травня 2018 року з 13-30 год. до 16.40 год. інженер ОСОБА_1 був відсутній на роботі в КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер». На телефонний дзвінок з робочого телефону (785-24-10) на номер ОСОБА_1 , який 07 травня 2018 року о 13.32 год. здійснила Прибиток О.А. з включеним режимом гучної розмови, ОСОБА_1 повідомив, що на роботі його немає, повертатися не буде (а.с. 220, т. 2)

08 травня 2018 року інспектором з кадрів Прибиток О. А. , секретарем-друкаркою ОСОБА_6 , бухгалтером ОСОБА_5 , інженером з охорони праці Болсуновським С. М. складено акт про відмову надавати пояснення щодо відсутності на роботі, з якого вбачається, що інженер ОСОБА_1 відмовився надавати пояснення щодо відсутності на роботі 03 травня 2018 року та 07 травня 2018 року (а.с. 223, т. 2).

В матеріалах справи наявна пояснювальна записка ОСОБА_1 від 08 травня 2018 року, яка зареєстрована відповідачем 10 травня 2018 року про те, що 07 травня 2018 року він знаходився на роботі, а саме на території закладу по АДРЕСА_1 , де досліджував теплотрасу від Шостої міської лікарні до закладу, вчасно надати пояснення не зміг, бо позбавлений матеріальної можливості користуватися громадським транспортом, а змушений переміщуватися по місту пішки (а.с. 52, т. 2).

Згідно з довідкою амбулаторії комунального закладу «Дніпровський центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» від 07 травня 2018 року ОСОБА_1 відвідав 07 травня 2018 року в 14-00 амбулаторію № 3 ДЦПСМД № 2, був на прийомі у терапевта ОСОБА_4 для контролю артеріального тиску і стану. На момент огляду артеріальний тиск 130/70. Є працездатним. Час перебування в амбулаторії з 14-00 до 14-20 (а.с. 8, т. 3).

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (статі 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом лише у випадках прогулу (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у справі відмовив у задоволенні позовної вимоги про поновлення на роботі та стягнув середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, вважаючи наказ від 23 жовтня 2017 року № 398-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

При новому розгляді, апеляційний суд, вирішуючи даний спір, встановив, що накладення на позивача дисциплінарних стягнень у вигляді догани наказами від 07 травня 2018 року №№ 157-к, 158-к та подальше звільнення позивача за прогули відбулося під час дії наказу про відсторонення від роботи.

Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та ухвалюючи у цій частині нове рішення, у мотивувальній частині рішення зазначив, що рішення районного суду ОСОБА_1 оскаржується лише в частині визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, а в іншій частині не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

При цьому, рішення суду першої інстанції апеляційним судом переглянуто повністю, за результатами перегляду апеляційний суд визнав незаконними накази від 07 травня 2018 року № № 157-к, 158-к, 160-к, поновив позивача на роботі та у задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовив.

Отже, зробивши висновок, що розірвання трудового договору з позивачем на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося з грубим порушенням норм трудового законодавства, та задовольнивши позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення з роботи за прогул незаконними та поновлення на роботі не вирішив позовні вимоги в частині виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Отже, поновлюючи позивача на роботі суд зобов`язаний був одночасно і вирішити питання стягнення середнього заробітку ОСОБА_1 за весь час його вимушеного прогулу.

Оскільки судами не встановлено фактичні обставини справи, дані щодо розміру заробітної плати робітника, кількості відпрацьованих днів, системи оплати праці тощо, справа в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційноої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні вимог про скасування незаконних наказів, апеляційний суд, визнавши незаконними накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності і звільнення з роботи за прогул, та поновивши позивача на роботі, відновив порушене право ОСОБА_1 , а тому підстав для скасування постанови апеляційного суду в цій частині немає.

У силу положень статті 400 ЦПК України (у редакції станом на дату подання касаційної скарги) касаційний суд позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, та давати оцінку доказам, які судами не досліджено, а відтак, не має можливості вирішити спір по суті за результатами касаційного перегляду.

За таких обставин, коли фактичні обставини для правильного вирішення справи апеляційним судом не встановлені, судове рішення апеляційного суду не може вважатись законним і обґрунтованим та в силу статті 411 ЦПК України (у редакції станом на дату подання касаційної скарги) підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Керуючись статтями 400, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палатиКасаційного цивільного суду

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Дніпровського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності і звільнення з роботи за прогул залишити без змін.

Постанову Дніпровського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року скасувати в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, справу у цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття.

З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції скасоване рішення апеляційного суду втрачає законну силу та у подальшому виконанню не підлягає.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий М. Є. Червинська

Судді: С. Ю. Бурлаков

А. Ю. Зайцев

Є. В. Коротенко

В. М. Коротун