Новоархангельський районний суд Кіровоградської області
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
13.09.2021 2/394/198/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2021 року Новоархангельський районний суд Кіровоградської області

в складі головуючого: судді - Запорожець О.М.

при секретарі: Довгій С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт Новоархангельськ справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець Шмалько Олександр Олександрович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає до виконання,

В С Т А Н О В И В :

Позивачка звернулася до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає до виконання, посилаючись на те, що 11.01.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований за №1869, відповідно до якого запропоновано стягнути з позивачки на користь ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» заборгованість в розмірі 53051,86 грн.

16.03.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком Олександром Олександровичем відкрито виконавче провадження №64854731з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу про стягнення з позивачки заборгованості про що винесено відповідну постанову.

Позивачка вважає, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. від 11 січня 2021 року, що зареєстрований в реєстрі за №1869 є таким, що не підлягає до виконання з наступних підстав.

На момент вчинення виконавчого напису існував спір щодо стягнення заборгованості за вказаним кредитним договором, а також спірний виконавчий напис був вчинений нотаріусом за відсутності всіх необхідних документів, зокрема, оригіналу кредитного договору, документів та доказів направлення, а також отримання боржником повідомлення про наявність заборгованості, а тому виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України.

Позивачка зазначила, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такої.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, так і необґрунтованість вимог до боржника.

Позивачка не погоджується із розрахунком заборгованості, визначеному відповідачем та зазначеному у виконавчому написі, оскільки нею було здійснено погашення кредиту, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати розмір її заборгованості, що зазначена у виконавчому написі, безспірною.

Також, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не перевірив наявності спору щодо розміру заборгованості, виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, здійсненого відповідачем, тому він не може вважатися доказом безспірності заборгованості позивачки.

Крім того, нотаріус вчинив виконавчий напис без доказів направлення та отримання письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором, чим було порушено право позивачки щодо надання заперечень проти розрахунку заборгованості, визначеної відповідачем.

Крім того, позивачка зазначила, що за загальним правилом позови до юридичних осіб пред`являються в суд за їхнім місцезнаходженням згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (ч. 2 ст. 27 ЦПК України). Проте у справах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню у позивача є право обрати альтернативну підсудність - за місцем його виконання (ч. 12 ст. 28 ЦПК України).

На даний час практика Верховного Суду, яка б містила чітке визначення поняття «місце виконання» та надала роз`яснення із застосування ч. 12 ст. 28 ЦПК України відсутня, а практика судів першої та апеляційної інстанції неоднозначна та суперечлива.

На практиці нерідко виникають ситуації, коли виконавче провадження відкрито виконавцем у виконавчому окрузі м. Києва, боржники зареєстровані в одній області, а робота та майно в іншій.

Саме при обранні альтернативної підсудності починають виникати деякі труднощі, оскільки поняття «місце виконання» є досить широким та включає в себе місце проживання, перебування, роботи позивача, місцезнаходження його майна (ст. 24 ЗУ «Про виконавче провадження»). Деякі судді також ототожнюють поняття «місце виконання» ще й з поняттям «місцезнаходження приватного виконавця» (Ухвала від 17.12.2019р. по справі № 734/3913/19), що є помилковим (Постанова від 04.06.2020р. по справі № 694/461/20).

Взагалі, твердження, що виконавчий напис виконується за територією знаходження приватного виконавця є хибним, оскільки приватний виконавець має право вчиняти виконавчі дії на всій території України, при цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження», місцем виконання виконавчого документу є не місцезнаходження приватного виконавця, а місце проживання (перебування) боржника або місцезнаходження його майна.

Право вибору між судами, яким згідно із правилом загальної підсудності і правилом альтернативної підсудності підсудна справа, належить виключно позивачеві, а не суду, що цілком узгоджується з п. 37 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» від 01 березня 2013 року №3.

Отже, для дотримання правил альтернативної підсудності, позов необхідно пред`являти в суд за місцем виконання виконавчого документу та місцем перебування позивача.

Позивачка просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 11.01.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем і зареєстрований в реєстрі за №1869, про стягнення заборгованості, а також стягнути з відповідача понесені нею судові витрати.

Позивачка в судове засідання не з`явилася, але від неї надійшла заява, в якій остання просила розгляд справи проводити за її відсутності, позовні вимоги підтримала, просила їх задовольнити.

Представник товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» в судове засідання не з`явився, просив проводити судове засідання без його участі /а.с.90/.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович про час і місце судового засідання повідомлений належним чином, причину неявки суду не повідомив, також не подав пояснення щодо позовної заяви.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, але від його представника надійшла заява, в якій останній розгляд справи просив проводити за його відсутності, позовні вимоги заперечує у повному обсязі /а.с.55/.

Суд вважає, що справу можливо розглянути у відсутність учасників на підставі наявних в цивільній справі доказах.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов обґрунтований і підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

Положеннями ч. 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Ч.1 ст. 5 ЦПК України визначено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно ч. 12 ст. 28 ЦПК України позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред`являтися також за місцем його виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.09.2019 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Мілоан» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 9484299 /а.с.62-66/.

11 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем видано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1869, про звернення стягнення з ОСОБА_1 (позивачки у справі), яка є боржником за кредитним договором № 9484299 від 22 вересня 2019 року, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю «МІЛОАН», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги №43-МЛ від 13.12.2019 року є товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» - стягувач за кредитним договором №9484299 від 22 вересня 2019 року. Стягнення заборгованості проводиться за період з 13 грудня 2019 року по 02 грудня 2020 року. Сума заборгованості складає 52121,86 грн., яка складається з наступного: простроченої заборгованості за сумою кредиту в розмірі 14999 грн., простроченої заборгованості за комісією в розмірі 7499,50 грн. /а.с.68/.

16.03.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком Олександром Олександровичем відкрито виконавче провадження №64854731 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Кредит Капітал» заборгованості в розмірі 53051,86 грн. на підставі виконавчого напису №1869 від 21.01.2021 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем, а також стягнення з боржника виконавчого збору/основної винагороди приватного виконавця у розмірі 5305,18 грн. /а.с.7/.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії - стаття 50 ЗУ «Про нотаріат».

Ст. 87 ЗУ «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку - ст. 88 ЗУ «Про нотаріат».

В п.п. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 визначено, що нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.

Суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, та чи яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.

Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Враховуючи вищевказане, суд приходить до висновку, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, вчинив виконавчий напис поза межами встановлених ст. 88 Закону України «Про нотаріат» умов, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Оскільки оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

За зазначених обставин суд приходить до обґрунтованого висновку про повне задоволення позову з наведених мотивів.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивачки підлягають стягненню судові витрати, понесені нею при зверненні до суду (сплачений судовий збір за подання позовної заяви та заяви про вжиття заходів забезпечення позову).

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого Наказ Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, п.п. 8, 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України, постановою Верховного Суду України від 05.07.2017 року по справі № 754/9711/14-ц, ст. 18 ЦК України, ст. ст. 4, 5, 28, 141, 258, 259 263, 264, 265 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

Цивільний позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець Шмалько Олександр Олександрович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає до виконання - задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігора Вікторовича № 1869 від 21.01.2021 року про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит капітал».

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит капітал» на користь ОСОБА_1 судові витрати на загальну суму 1362 /одна тисяча триста шістдесят дві/ грн.

Ідентифікаційні дані учасників:

ОСОБА_1 , місце проживання АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 .

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Капітал», місце знаходження вул. Смаль-Стоцького, 1, корпус 28 м. Львів, код юридичної особи в єдиному державному реєстрі підприємств і організацій 35234236.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу, Баршацький Ігор Вікторович, місце знаходження вул. Рейтарська/пров. Георгіївський, 6-3 А, м. Київ.

Приватний виконавець Шмалько Олександр Олександрович, місце знаходження вул. Гоголя, 67, офіс 24 м. Кропивницький.

Рішення може бути оскаржено через Новоархангельський районний суд до Кропивницького Апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Копію даного рішення негайно після постановляння направити учасникам справи.

Суддя: