Справа № 219/9990/21
ЗАОЧНЕ Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29.11.2021 року Артемівський міськрайонний суд Донецької області
у складі судді Хомченко Л.І.
секретар Гаврилюк К.К.
розглянув у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Бахмут цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до , Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінпром маркет" третя особа на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню
Позивач звернулась до суду з вказаним позовом до відповідача посилаючись на те ,що у вересні 2021 р. під час отримання пенсії вона довідалась, що з неї утримують грошові кошти на погашення якогось невідомого їй боргу.
16 вересня 2021 р. Бахмутський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м.Харків) на мій запит надав мені копії наступних документів:
- звернути стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, яким є ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер платника податків: НОМЕР_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса боржника: АДРЕСА_1 .
- накласти арешт на наявні рахунки боржника, що відкриті в АТ КБ «Приватбанк», АТ «Ощадбанк», АТ «Райффайзен Банк», АТ «Альфа-Банк», АБ «УкргазБанк», АТ «Універсал Банк» , АТ «УкрСиббанк», АТ «Креді Агріколь Банк»;
Вважаю, що Виконавчий напис № 195996 вчинений з грубим порушенням чинного законодавства України.
В обгрунтовання незаконності Виконавчого напису навожу наступне.
I. Нотаріус не має права вчиняти виконавчий напис на стягнення кредитної заборгованості, бо така заборгованість не є беспірною.
У відповідності до п. 3.2 глави 16 Порядку № 296/5,безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року N 1172.
Постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 26.11.2014 р. N 662 до зазначеного Перелікувнесено зміни, відповідно до яких, серед іншого Порядок № 296/5 доповнено розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" та пунктом 2 такого змісту:
"кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості".
Доповненння Переліку розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" дозволяло кредиторам без повідомлення боржника здійснювати "односторонній" розрахунок заборгованості та звільняло кредитора від обов`язку доведення факту укладення кредитного договору шляхом передачі грошей, безспірності боргу, його суми та факту прострочення.
Доповнення Переліку розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" фактично нівелювало основоположні, конституційні права позичальників, зокрема, права, гарантовані статтею 41 Конституції Українистосовно того, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Доповнення Переліку зазначеним розділом створило протиправні можливості для кредиторів без належних, передбачених законом, на те підстав, протиправно позбавляти позичальника його права власності на кошти та маймо.
Починаючи з 2015 року адміністративні суду першої, апеляційної та касаційної інстанцій неодноразово розглядали справу про часткове визнання незаконною та нечинноюПостанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 26.11.2014 р. N 662, зокрема, в частині доповнення Порядку № 296/5 розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин".
Стаття 2 Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 року N 3425-XII передбачає, що правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України. Відповідно до ст. 7 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України.
II. Виконавчий напис не містить відомостей про дату виникнення у кредитора права вимоги.
Згідно статті 88 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року
№ 3425-XII, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Оскільки невідома дата виникнення права вимога, то неможливо пересвідчитись, що виконавчий напис вчинений за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Ч. 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Згідно ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.
Згідно ч. 1 ст. 19 ЦПК України, суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Згідно положень ч. 2 ст. 16 ЦК України зазначений у ній перелік способів захисту цивільних прав та інтересів не є вичерпним, а тому суд може застосувати інші способи захисту, передбачені договором або законом. У разі порушення цивільного права чи інтересу у потерпілої особи виникає право на застосування конкретного засобу захисту, який залежить від виду порушення. Потерпіла особа обирає саме той засіб захисту, який відповідає характеру порушення його права чи інтересу.
Виконавчий напис у розумінні Цивільного кодексу України не є правочином, недійсність якого може бути встановлена судом, а тому він може бути визнаний лише таким, що не підлягає виконанню. Таким чином позивач може захищати свої права шляхом пред`явлення вимог, зокрема, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Частина 12 ст. 28ЦПК України передбачає, позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред`являтися також за місцем його виконання.
Стаття 90 Закону N 3425-XII передбачає, стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".
Частина 1 ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження» від 2 червня 2016 року N 1404-VIII, надалі за текстом Закон N 1404-VIII, передбачає, виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна.
Таким чином, в розумінні ст. 24 Закону N 1404-VIII, місцем виконання виконавчого документу є місце проживання, перебування, роботи боржника або місцезнаходження його майна.
Місце примусового виконання Виконавчого напису № 195996 - це м. Бахмут, Донецька область, бо адреса реєстрації і фактичного місця проживання боржника: АДРЕСА_2 . Отже справа підсудна Артемівському міськрайонному суду Донецької області.
Вважаю за необхідне звернутися до суду з заявою про забезпечення позову шляхом зупинення судом стягнення на підставі спірного виконавчого напису до розгляду судом цього позову по суті.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 10, п. 7 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавча служба має право звернути стягнення на майно боржника - заробітну плату, накласти арешт на рахунок, на який надходить пенсія позивача, отже, існує реальна загроза втрати грошових коштів та утруднення їх повернення. У разі не зупинення стягнення буде унеможливлено виконання позитивного для позивача рішення суду, оскільки на дату набрання рішенням законної сили виконавчий напис може вже буде виконаний. У разі визнання судом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивачу в подальшому необхідно буде застосовувати додаткові засоби захисту своїх прав щодо повернення стягнутих коштів, що потребуватиме нового звернення до суду з позовом на підставі ст. 1212 ЦК України (повернення безпідставно набутого майна), додаткових витрат та часу. З огляду на викладене, невжиття заходів забезпечення може привести до безповоротної втрати позивачем грошових коштів, істотно ускладнити чи унеможливити справедливий, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Відповідно до ч.1 ст.149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Відповідно до п. 6 ч. 1ст. 150 ЦПК України, позов забезпечується зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 151 ЦПК, заява про забезпечення позову подається в письмовій формі, підписується заявником і повинна містити пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення.
Позивач не включає до цієї заяви про забезпечення позову пропозиції щодо зустрічного забезпечення, з огляду на те, що частиною 1 статті 154 ЦПК України передбачено право суду, а не обов`язок вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 152 ЦПК України, заява про забезпечення позову подається одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 153 ЦПК України, заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи(учасників третейського (арбітражного) розгляду), крім випадків, передбачених частиною п`ятою цієї статті.
Згідно ч. 7 ст. 153 ЦПК України, суд постановляє ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» від 2 червня 2016 року N 1404-VIII, виконавець зупиняє вчинення виконавчих дій у разі зупинення судом стягнення на підставі виконавчого документа.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про виконавче провадження» від 2 червня 2016 року N 1404-VIII, виконавець зупиняє вчинення виконавчих дій у випадках, передбачених пунктами 1, 4, 6, 8, 11 частини першої статті 34 цього Закону, до закінчення строку дії зазначених обставин, а у випадках, передбачених пунктами 2, 3 і 5 частини першої статті 34 цього Закону, - до розгляду питання по суті.
Відповідно до пункту 10 частини 3 ст. 175 ЦПК України позивач за цим позовом -
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 4,5,19,28, 149-153 ЦПК України, ст. 16 ЦК України, ст. ст. 34, 35 Закону України «Про виконавче провадження» від 2 червня 2016 року N 1404-VIII,просила
1. відкрити спрощене позовне провадження за цим позовом та розглянути позов з викликом сторін.
4. розглянути заяву про забезпечення позову та позов у відсутності позивача по справі, яка не має можливості приймати участь у судових засіданнях.
Позивач та представник позивача до судового засідання не з`явились, про час та дату розгляду справи їх було повідомлено належним чином , представник позивача подала заяву про розгляд справи у його відсутність.
Представник відповідача до судового засідання не з`явився ,про час та дату розгляду справи його було повідомлено належним чином .
Третя особа на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович до судового засідання не з`явився ,про час та дату розгляду справи його було повідомлено належним чином .
У відповідності до п. 3.2 глави 16 Порядку № 296/5,безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року N 1172.
Постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 26.11.2014 р. N 662 до зазначеного Перелікувнесено зміни, відповідно до яких, серед іншого Порядок № 296/5 доповнено розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" та пунктом 2 такого змісту:
"кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості".
Доповненння Переліку розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" дозволяло кредиторам без повідомлення боржника здійснювати "односторонній" розрахунок заборгованості та звільняло кредитора від обов`язку доведення факту укладення кредитного договору шляхом передачі грошей, безспірності боргу, його суми та факту прострочення.
Доповнення Переліку розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" фактично нівелювало основоположні, конституційні права позичальників, зокрема, права, гарантовані статтею 41 Конституції Українистосовно того, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Доповнення Переліку зазначеним розділом створило протиправні можливості для кредиторів без належних, передбачених законом, на те підстав, протиправно позбавляти позичальника його права власності на кошти та маймо.
Стаття 2 Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 року N 3425-XII передбачає, що правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України. Відповідно до ст. 7 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України.
Згідно статті 88 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року
№ 3425-XII, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Оскільки невідома дата виникнення права вимога, то неможливо пересвідчитись, що виконавчий напис вчинений за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
За таких обставин суд приходить до висновку що позов слід задовольнити.
Керуючись ст. ст. 4,5,19,28, 149-153 ЦПК України, ст. 16 ЦК України, ст. ст. 34, 35 Закону України «Про виконавче провадження» від 2 червня 2016 року N 1404-VIII,,-
Позов ОСОБА_1 до , Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінпром маркет" третя особа на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню задовольнити.
Рішення може бути оскаржене до Донецького апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення .
Заочне рішення може бути переглянуто судом ,що його ухвалив за заявою відповідача поданою протягом 30 днів з дня її проголошення .
Суддя Л.І. Хомченко