Справа № 359/6000/21
Провадження № 2/359/2624/2021
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді Семенюти О.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Моргушко Л.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача ОСОБА_3 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Зал офіційних делегацій», треті особи без самостійних вимог: Національне агентство з питань запобігання корупції, директор Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» Гріздак Віталій Васильович, про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

1. Зміст доводів пред`явленого позову.

У липні 2021 року ОСОБА_1 звернулася з вказаним позовом. В обґрунтування зазначила, що з 1994 року працює на різних посадах в ДП «Зал офіційних делегацій». З 22 вересня 2014 року є головою ради первинної профспілкової організації, яка з 26 квітня 2016 року має назву Незалежна профспілка авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій» (далі - НПА ДП «ЗОД»). З 10 січня 2017 року працювала на посаді начальника господарського відділу ДП «Зал офіційних делегацій» (далі - ДП «ЗОД»). Наказом відповідача від 29.03.2021 р. № 58/к було введено в дію з 01.06.2021 року нову організаційно-управлінську структуру, затверджену 22.03.2021 року та штатний розпис ДП «Зал офіційних делегацій», що затверджений ДП «ЗОД» 22.03.2021 року та погоджений 24.03.2021 року Керівником Державного управління справами. Цим же наказом було виведено з господарського відділу посаду начальника відділу. 30 березня 2021 року позивача було повідомлено про майбутнє звільнення її з займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та запропоновано для заміщення лише одну посаду - тимчасову посаду на час відпустки по догляду за дитиною агента з організації обслуговування авіаперевезень, хоча були наявні і інші вакансії. Рада НПА ДП «ЗОД» 06 травня 2021 року відмовила у наданні згоди на звільнення позивача. Об`єднання незалежних профспілок авіапрацівників, членом якої є НПА ДП «ЗОД», 28 травня 2021 року також прийняло рішення про відмову у наданні згоди на звільнення позивача. 31 травня 2021 року наказом №75/К ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади. Звільнення ОСОБА_1 вважає незаконним, а сам наказ, прийнятим із порушенням трудового законодавства. Так, відповідач порушив вимоги ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», зокрема, не провів консультацій з профспілками перед прийняттям рішень, які стали передумовою для скорочення посади, на якій вона працювала. Крім того, відповідач не здійснив переведення позивача на іншу роботу на тому ж підприємстві, та всупереч ст. 42 КЗпП України не врахував наявність у неї переважного права на залишення на роботі. Саме ж звільнення позивача було викликано виключно активною громадською позицією ОСОБА_1 щодо захисту трудових прав найманих працівників відповідача та боротьби з корупційними злочинами. Так, позивач є викривачем у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», та її було звільнено всупереч ст.53-4 цього Закону. Вказане свідчить про те, що звільнення позивача відбулося із порушенням чинного законодавства України, а тому позивач просить суд визнати неправомірним та скасувати наказ (розпорядження) ДП «ЗОД» №75/К від 31 травня 2021 року «Про припинення трудового договору (контракту)», поновити ОСОБА_1 на посаді начальника господарського відділу ДП «ЗОД» з 01 червня 2021 року, стягнути з ДП «ЗОД» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 червня 2021 року по дату ухвалення рішення та судові витрати.

2. Інформація про рух цивільної справи. Ставлення учасників судового процесу до пред`явленого позову.

Ухвалою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12.07.2021 було залишено позовну заяву без руху (а.с.56-57).

Ухвалою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2021 справа була прийнята до провадження та відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження (а.с.65).

12.08.2021 на адресу суду надійшов відзив від ДП «ЗОД». Представник відповідача ОСОБА_3 заперечував проти задоволення позову та вважав наказ про звільнення законним та прийнятим на підставі норм законодавства. Так, у відповідача дійсно мало місце скорочення штату. Відсутність інформації про заплановане звільнення позивачки не порушує процедуру її вивільнення, адже щодо неї персонально застосовуються індивідуальні гарантії відповідно до ст. 43 та 252 КЗпП та ст. 39 і 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Також ДП «ЗОД» не порушив вимог ст. 42 КЗпП України під час вивільнення позивача, своєчасно попередив позивача про майбутнє вивільнення та не порушив вимог чинного законодавства щодо пропонування ОСОБА_1 переведення на іншу роботу. Відмови Ради НПА ДП «ЗОД» та Ради Об`єднання Незалежних профспілок авіапрацівників ДП «ЗОД» у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем є необґрунтованими. У позивача відсутній статус викривача, доказів зворотного нею не було надано, а тому на неї не поширюються гарантії, встановлені ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції».

27.09.2021 на адресу суду надійшли пояснення від Національного агентства з питань запобігання корупції. У поясненнях керівник Департаменту запобігання та виявлення корупції Деркач С. зазначив, що повідомлення щодо ОСОБА_1 скероване в порядку визначеному ч.9 ст.214 КПК від слідчих, дізнавачів до НАЗК про відкрите кримінальне провадження не надходило, також ОСОБА_1 не надавала і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Разом з тим, наявність статусу викривача може підтверджуватися не тільки витягом з ЄРДР, а й іншими документами. Таким документом може бути копія листа органу (закладу, установи, організації або юридичної особи) про результати попередньої перевірки за повідомленням викривача про можливі факти корупційних правопорушень. Так, Державна аудиторська служба України листом від 27.07.2021 повідомила НАЗК, що викладені у зверненні незалежної профспілки працівників ДП «ЗОД» від 21.02.2020 № 21/02 (вх. Держаудитслужби від 02.03.2020 № 14-706) факти можливих порушень законодавства з оплати праці досліджено під час проведення ревізії, результати якої відображено в акті від 05.06.2020 № 08-21/7. Одночасно проінформовано що Головним управлінням контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України матеріали ревізії долучено до кримінального провадження від 20.09.2020 № 0000295. Головне управління Національної поліції у Київській області листом від 03.09.2020 № 6017/109/24/13-2021 повідомила НАЗК про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000295 від 20.09.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.367 КК України. Листом від 20.07.2020 № 000800-14/2483-2020 Державна аудиторська служба повідомила Незалежну профспілку авіапрацівників ДП «ЗОД» про те, що за відсутності на підприємстві визначеного порядку та умов запровадження надбавок необґрунтовано визначено на відповідні цілі 15071,17 тис. грн. На підставі викладеного та за наявними у НАЗК матеріалами зазначають, що ОСОБА_1 є викривачем з 02.03.2020 та на даний час Національним агентством проводиться перевірка інформації, зазначеної у зверненні ОСОБА_1 щодо можливого порушення її трудових прав як викривача.

Позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 підтримують позовні вимоги, просять задовольнити. Позивач пояснила, що займає активну позицію як голова профспілки, що діє у відповідача. Її звільнення безпосередньо пов`язано з діяльністю очолюваної нею професійної спілки та викривальними діями позивача щодо порушень, вчинених керівництвом ДП «ЗОД», в тому числі ОСОБА_4 , який на 2020 рік виконував функції т.в.о. директором ДП «ЗОД» та був заступником директора з господарських питань.

Представник відповідача ОСОБА_3 заперечує проти задоволення позову. Зазначає, що пояснення НАЗК щодо набуття статусу викривача позивачем є необґрунтованими, саме звільнення є законним. Також відповідачем надані усі докази на підтвердження необхідності скорочення посади, яку займала позивач.

Третя особа ОСОБА_4 направив на адресу суду заяву від 27.09.2021 (а.с.199 т.1) про розгляд справи без його участі.

Представник третьої особи НАЗК у судове засідання не з`явився, клопотав про розгляд справи за його відсутності (а.с.10-14 т.2).

3. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

ОСОБА_1 працювала в ДП «ЗОД» на посаді начальника господарського відділу. Ця обставина підтверджується відповідним записом №12 в трудовій книжці серії НОМЕР_1 , виданій на ім`я позивача (а.с.19-24 т.1).

21 лютого 2020 року Незалежна профспілка авіапрацівників ДП «ЗОД» за підписом голови Бебешко О.М. (а.с.139-141 т.1) звернулась зі зверненням вих.№ 21/02 до Державної аудиторської служби України (вх.№ 14-76 від 02.03.2020) щодо фактів можливих порушень законодавства з оплати праці, а саме безпідставного нарахування та виплати премій і надбавок, зловживанням службовим становищем протягом 2,5 років керівництвом ДП «ЗОД».

Державна аудиторська служба України листом від 18.01.2021 (а.с.200-201 т.1) повідомило Незалежну профспілку авіапрацівників ДП «ЗОД» про те, що нею на підставі звернення Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України від 17.9.2019 у 2020 році проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ЗОД» за період з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2019 року, під час якої досліджено, зокрема, питання дотримання законодавства з оплати праці. Матеріали заходу державного фінансового контролю надіслано для розгляду та прийняття рішень відповідно до вимог КПК України. Головне управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України листом від 31.08.2020 проінформувало про те, що матеріали ревізії долучено до кримінального провадження від 20.09.2020 № 0000295 та за цими матеріалами проводиться судова експертиза.

10 березня 2021 року наказом ДП «ЗОД» №38-К (а.с.30 т.1) позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Наказом ДП «ЗОД» від 22.03.2021 р. № 56/к (а.с.127-129 т.1) було введено в дію з 04.03.2021 року нову організаційно-управлінську структуру, затверджену 04.03.2021 року та штатний розпис ДП «Зал офіційних делегацій», що затверджений директором ДП «ЗОД» 04.03.2021 року та погоджений 12.03.2021 року Керівником Державного управління справами. Штатний розпис ДП «ЗОД», затверджений 31.01.2019, що був уведений в дію 01.02.2019, вважати таким, що втратив чинність з 04.03.2021.

Наказом ДП «ЗОД» від 29.03.2021 р. № 58/к (а.с.133-135 т.1) було введено в дію з 01.06.2021 року нову організаційно-управлінську структуру, затверджену 22.03.2021 року та штатний розпис ДП «Зал офіційних делегацій», що затверджений директором ДП «ЗОД» 22.03.2021 року та погоджений 24.03.2021 року Керівником Державного управління справами. Штатний розпис ДП «ЗОД», затверджений 04.03.2021, що був уведений в дію з 04.03.2021, вважати таким, що втратив чинність з 01.06.2021. Цим же наказом було виведено з господарського відділу посаду начальника відділу.

30 березня 2021 року позивача було попереджено про скорочення займаної нею посади з 01.06.2021 та звільнення її з посади начальника господарського відділу на підставі п.1 ст.40, оскільки в ДП « ЗОД» відсутні вакантні посади, що відповідають вимогам роботи за відповідною професією/спеціальністю, яку ОСОБА_1 може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Однак, на виконання вимог ч.3 ст.49-2 КЗпП України запропоновано заміщення тимчасово незайнятої посади до фактичного виходу основного працівника, який перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - агента з організації обслуговування авіаперевезень. Ознайомлення з цим повідомленням позивач засвідчила своїм підписом 30.03.2021 (а.с.125 т.1).

15.04.2021 ДП «ЗОД» повторно повідомило позивача щодо можливості прийняття пропозиції про переведення (а.с.40 т.1).

21.04.2021 ДП «ЗОД» звернулося з поданням до Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «ЗОД» (а.с.33 т.1) про надання згоди на звільнення, зазначивши, що з метою оптимізації організаційно - управлінської структури ДП «ЗОД», уникнення дублювання завдань та функцій Відділу з ремонту та експлуатації будівель і комунікацій та Господарського відділу, з 01.06.2021 скорочується посада начальника господарського відділу, яку обіймає ОСОБА_1 . У якості додатку профспілці надано довідку про наявність вакантних посад ДП «ЗОД».

Як вбачається з цієї довідки про наявність вакантних посад ДП «ЗОД» (а.с.126 т.1) відповідно до штатного розпису, що уводиться в дію з 01 червня 2021 року, в ДП «ЗОД» були вакантними наступні посади: заступник директора з господарських питань, менеджер з персоналу, провідний інженер з охорони праці, юрисконсульт, начальник відділу з маркетингу, водій транспортних засобів (2 посади).

У відповідь на подання, 11 травня 2021 року листом № 11/05 голова Ради НПА «ДП «ЗОД» Бебешко О. (а.с.36 т.1) повідомила про те, що оскільки з боку роботодавця має місце порушення вимог п.3 ч.2 ст.42, ст.49-2, ч.2 ст.49-4 КЗпП України, ст. 22, ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілка вирішила відмовити ДП «ЗОД» у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 згідно з п.1 ст.40 КЗпП України.

Відповідач звернувся до вищестоящого виборного профспілкового органу - Об`єднання незалежних профспілок авіапрацівників з поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 від 13.05.2021 р. № 276 (а.с.276).

Рада Об`єднання незалежних профспілок авіапрацівників у протоколі №Р-1-28-05 від 28.05.202 (а.с.43-45 т.1) зазначила, що враховуючи грубі порушення з боку ДП «ЗОД» вимог ч.2 ст.49-4 КЗпП України, ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» щодо проведення консультацій з профспілками та надання інформації про причини наступних звільнень, а також про заходи щодо запобігання звільненням та вимог ст.53-4 Закону України «Про запобігання корупції», де викривачу не може бути звільнено, вирішила відмовити в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 , звернутись до правоохоронних органів із заявою про вчинення директором ДП «ЗОД» ОСОБА_4 злочину, передбаченого ст.170 КК України. Про вказане рішення було повідомлено відповідача листом від 28.05.2021 (а.с.46 т.1).

Наказом №75/К (розпорядженням) ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника господарського відділу у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, п.1 ст.40 КЗпП України на підставі наказу №58/к від 29.03.2021 (а.с.18 т.1).

Спірні правовідносини регулюються главою XV «Індивідуальні трудові спори» КЗпП України.

4. Норми права, якими керується суд, при вирішенні спору.

Відповідно до пункту 1 частини першої та частини другої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За змістом частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Розглядаючи трудові справи, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. За змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 травня 2021 року в справі № 345/1663/18 (провадження № 61-1072св20) зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення».

Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно з частиною третьою статті 22 «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Відповідно до частини першої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Згідно з частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Розглядаючи трудовий спір з урахуванням положень частини сьомої статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Відповідно до абз. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) викривач - це фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Згідно з ч. 1 ст. 53-3 Закону права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону.

Відповідно до ч.1 ст.53-4 Закону викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

Верховний Суд у постанові від 06 жовтня 2021 року по справі № 361/8080/18 зазначив, що викривач набуває свого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.

З моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім`ї не може бути звільнена у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.

Водночас такий імунітет не є абсолютним і має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.

Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.

Ще одним обов`язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього, негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним.

Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.

Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дає змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв`язку між виданням спірного наказу із діяльністю позивача, як викривача.

У постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 815/2074/18 вказано,що відповідно до п. 3 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Згідно з частиною другою статті 35 вказаного Закону у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Колегія суддів вказала, що сам факт участі особи (щодо якої позивач повідомив про скоєння корупційного злочину) в засіданнях дисциплінарної комісії свідчить про наявність конфлікту інтересів та включає правомірність наказів, прийнятих за наслідками висновків такої комісії, оскільки висновок комісії є передумовою видання наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності чи закриття дисциплінарного провадження.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту восьмого Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом останніх двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). Такий порядок обчислення середнього заробітку застосовується незалежно від форми власності підприємства.

Відповідно до ч.2 ст. 53 ЦПК України Національне агентство з питань запобігання корупції може бути залучено як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача у справах щодо застосування керівником або роботодавцем чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або членом його сім`ї про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою.

Згідно з ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.3 ст.81 ЦПК України у справах щодо застосування керівником або роботодавцем чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, зменшення розміру заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або його близькими особами про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою обов`язок доказування, що прийняті рішення, вчинені дії є правомірними і не були мотивовані діями позивача чи його близьких осіб щодо здійснення цього повідомлення, покладається на відповідача.

Відповідно до ч.2 ст.89 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності.

Згідно з ч.1 ст.80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

5. Мотиви, якими керується суд при вирішенні спору.

Відповідач, попереджаючи позивача про майбутнє вивільнення, запропонував лише одну вакантну посаду агента з організації обслуговування авіаперевезень.

У той же час, як зазначено у довідці відповідача про наявність вакантних посад ДП «ЗОД», яка була надана профспілці, на підприємстві були вакантними наступні посади: заступник директора з господарських питань, менеджер з персоналу, провідний інженер з охорони праці, юрисконсульт, начальник відділу з маркетингу, водій транспортних засобів (2 посади).

Судом встановлено, що при звільненні ОСОБА_1 не були запропоновані всі вакантні посади, які існували на підприємстві з часу попередження її про наступне звільнення та до звільнення її з займаної посади. Так, представник відповідача стверджував, що роботодавцем були проаналізовані освіта, кваліфікація та досвід позивача і окрім тимчасово незайнятої посади агента з організації обслуговування авіаперевезень до фактичного виходу основного працівника, який перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, нічого не було запропоновано позивачу.

В той же час, як було встановлено у судовому засіданні, у позивача є водійське посвідчення, і вона мала право претендувати на посаду водія транспортних засобів. Однак, відповідач позбавив позивача можливості обрати таку вакантну посаду, навіть не запропонувавши таку посаду позивачу.

Верховний Суд у постанові від 23.12.2020 р. у справі № 285/4227/18 вказав на те, що відсутність працівника у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою не означає, що його посада стала вакантною. Тож посада жінки, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.

Тому пропонування позивачу лише однієї не вакантної посади позивачу, за наявності інших посад, є порушенням вимог ст.49-2 КЗпП України.

Судом також встановлено, що позивач не тільки займала посаду начальника господарського відділу у відповідача, а також очолювала раду Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «ЗОД». І саме як голова профспілки вона звернулась до Державної аудиторської служби України щодо незаконного нарахування керівництвом ДП «ЗОД» (тимчасово виконуючим обов`язки директором - ОСОБА_4 , розмір посадового окладу якого прирівнюється до посади заступника директора з господарських питань, його заступників та головного бухгалтера) та виплачування собі посадових окладів протягом декількох років у завищеному розмірі. Вказане звернення стало підставою для проведення ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ЗОД». В подальшому матеріали ревізії долучено до кримінального провадження від 20.09.2020 № 0000295 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.367 КК України.

У результаті викривальних дій позивача було встановлено порушення Колективного договору ДП «ЗОД», та встановлено, що після звільнення з посади директора ДП «ЗОД» посадові оклади заступників директора, головного бухгалтера не були приведені у відповідність до Колективного договору, про що зазначено у листі в.о. керівника Державного управління справами Стоцької М. від 30.12.2020 (а.с. 53 т.1).

За інформацією НАЗК - ОСОБА_1 є викривачем з 02.03.2020. Саме 02 березня 2020 року позивач, як голова первинної профспілкової організації, звернулась до Державної аудиторської служби України з викривальною інформацією щодо керівництва ДП «ЗОД».

За поясненнями позивача, наданими суду у судових засіданнях, вона повідомила про неправомірні нарахування - премії, які мали місце на підприємстві протягом 2,5 років, в тому числі, тимчасово виконуючому обов`язки директору ОСОБА_4 . Він викликав її, мав розмову з нею ще до повідомлення Держаудитслужби, щодо недопустимості продовження діяльності щодо викривальних дій.

Так, з моменту повідомлення ОСОБА_1 . Держаудитслужби, органу фінансового контролю, який в подальшому повідомив Державне управління справами та Головне управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України (лист на а.с.51-52 т.1), позивач стала викривачем, на яку мають розповсюджуватися гарантії, передбачені Законом України «Про запобігання корупції», в тому числі щодо недопущення її звільнення.

Також у посадових осіб ДП «ЗОД» виникла суперечність між приватними інтересами по відношенню до позивача та службовими повноваженнями, що могло вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання повноважень.

Крім того, на думку суду, рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 було обґрунтованим, і відповідач неправомірно не взяв його до уваги.

Так, у відповідності до ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки. Ні первинна профспілкова організація, очолювана позивачем, ні вищестоящий виборний профспілковий орган - Об`єднання незалежних профспілок авіапрацівників не надали згоди на звільнення ОСОБА_1 . Висновки профспілки, в тому числі, ґрунтуються на порушенні роботодавцем вимог ст.53-4 Закону України «Про запобігання корупції». Цей довід профспілкової організації визнається обґрунтованим, оскільки він повністю узгоджується з наведеними вище висновками суду. Тому звільнення ОСОБА_1 з роботи вважається таким, що здійснено з порушенням вимог, передбачених ч.1 ст.43 КЗпП України.

З огляду на це, суд дійшов до переконання, що звільнення ОСОБА_1 з роботи відбулось з порушенням порядку, передбаченого ч.1 ст.43, ст.49-2 КЗпП України та з порушенням вимог ст.53-4 Закону України «Про запобігання корупції». З метою відновлення законності та права позивача на працю належить визнати неправомірним та скасувати наказ (розпорядження) ДП «ЗОД» №75/К від 31 травня 2021 року «Про припинення трудового договору (контракту)», а також поновити ОСОБА_1 на посаді начальника господарського відділу Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» з 01 червня 2021 року.

Зі змісту довідки директора ДП «ЗОД», головного бухгалтера ДП «ЗОД» №495 від 20 вересня 2021 року (а.с.207 т.1) вбачається, що на час звільнення позивача з роботи її середньоденна заробітна плата складає 1355 гривень 20 копійок.

Сумарне число робочих днів за період з 01 червня 2021 року по 15 листопада 2021 року, становить 116 робочих днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 157203 гривні 20 копійок (1355,2 х 116).

З огляду на це, суд вважає, що з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 157203 гривні 20 копійок.

Відповідно до ст. 430 ЦПК України слід допустити негайне виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі.

Доводи, відхилені судом, та мотиви їх відхилення.

Суд зазначає, що відсутність інформації про заплановане звільнення позивачки не порушує процедуру її вивільнення, адже щодо неї персонально застосовуються індивідуальні гарантії відповідно до ст. 43 та 252 КЗпП України та ст. 39 і 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Тому недоведеними є порушення відповідачем вимог ч.2 ст.49-4 КЗпП України та ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки порушені, на думку і позивача, і самих профспілкових організацій, права профспілок у забезпеченні зайнятості населення підлягають самостійному захисту саме профспілкою.

Також суд критично відноситься і до зазначення позивачем про порушення ДП «ЗОД» вимог ст.42 КЗпП України, адже переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, а в цьому випадку мало місце скорочення лише посади, яку займав позивач.

6. Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

ОСОБА_1 сплатила судовий збір в розмірі 908 гривень. Ця обставина підтверджується випискою про зарахування судового збору до спеціального фонду державного бюджету України №97973 від 30 червня 2021 року (а.с.64 т.1). Пред`явлений нею позов задоволений в повному обсязі.

З огляду на це, суд вважає, що з ДП «ЗОД» на користь позивача слід стягнути витрати на оплату судового збору в розмірі 908 гривень 00 копійок.

Також відповідно до вимог ст.141 ЦПК України на користь держави слід стягнути з відповідача судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1572 гривні 03 копійки (за вимогами немайнового характеру про скасування наказу та поновлення на роботі та 1% від суми задоволених вимог майнового характеру щодо стягнення середньої заробітної плати 908+(1572,03-908).

Керуючись п.2 ч.1, ч.3 ст.258, ч.1-ч.2 ст.259, ст.ст.263-265, 268 ЦПК України, суд

ухвалив:

Позов задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати наказ (розпорядження) Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» №75/К від 31 травня 2021 року «Про припинення трудового договору (контракту)».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника господарського відділу Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» з 01 червня 2021 року.

Стягнути з Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» на користь ОСОБА_1 157203 (сто п`ятдесят сім тисяч двісті три) гривні 20 копійок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 червня 2021 року по 15 листопада 2021 року.

Допустити негайне виконання рішення суду про поновлення на роботі.

Стягнути з Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» на користь ОСОБА_1 908 гривень 00 копійок судового збору.

Стягнути з Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» на користь держави 1572 гривні 03 копійки судового збору.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга Київському апеляційному суду протягом тридцяти днів, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 22 листопада 2021 року.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 .

Відповідач: Державне підприємство «Зал офіційних делегацій», місцезнаходження: 08301, Київська область, Бориспільський район, Бориспіль - 7, «Бориспіль» Міжнародний державний аеропорт, .

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Національне агентство з питань запобігання корупції, місцезнаходження: 01103, м.Київ, бул.Дружби Народів, 28, .

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: директор Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» Гріздак Віталій Васильович, адреса реєстрації: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 .

Суддя О.Ю. Семенюта