Єдиний унікальний номер 331/2983/20
Провадження номер 2/317/948/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2021 року м. Запоріжжя

Запорізький районний суд Запорізької області

в складі:

головуючого - судді Громової І.Б..

при секретарі Коваль В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», треті особи: приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Денис Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Хохлов Кирило Костянтинович про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2020 року позивачка ОСОБА_1 звернулась до Жовтневого районного суду м.Запоріжжя з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», треті особи: приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Денис Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Хохлов Кирило Костянтинович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення.

В заяві позивач просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення виконавчий напис № 3362, вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Денисом Володимировичем від 18.10.2019 р., щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 .

Свої вимоги мотивує тим, що 11.09.2007 року між ОСОБА_1 та Закритим Акціонерним Товариством «ОТП Банк» правонаступником якого є Публічне Акціонерне Товариством «ОТП Банк» було укладено Договір наступної іпотеки № PCNL- 200/505/2007.

Зауважує, що в виконавчому написі № 3362, який вичинено приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Д.В., стягувачем/кредитором зазначено ПАТ «ОТБ БАНК» . Натомість приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Хохлов К.К., відкриває за даним оскаржуваним виконавчим написом № 3362 виконавче провадження № 61424405 в якому стягувачем вказує іншу юридичну особу: Товариство з Обмеженою Відповідальністю «ОТП Факторинг України» . Позивачка вважає, що в оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса № 3362 від 18.10.2019 року жодним чином не вказано про дану юридичну особу чи про її правонаступництво чи про відступлення прав вимоги, а отже є порушення, оскільки приватний нотаріус вчиняє виконавчий напис в інтересах однієї юридичної особи, а вигодонабувачем у виконавчому провадженні стає інша юридична особа, що викликає сумнів у правомірності даної дії.

На початку червня 2020 р. позивач дізналася, що 02.03.2020 р. постановою приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Хохловим К.К. відкрито виконавче провадження № 61424405 на підставі виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Кішкіна Д.В. № 3362 від 18.10.2019 року, про звернення стягнення на житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, загальною площею 0,1500 га, за кадастровим номером № :05:001:0096, цільове призначення якої: для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , яке на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Карташовою Т.М., приватним нотаріусом ЗРНО Зап. обл., 05.12.2005 року за реєстровим номером № 6331 державного акту право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 355608, виданого на підставі договору купівлі-продажу від 05.12.2005 року за № 6335, зареєстрованого в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право власності постійного користування землі, договорів оренди землі за № 9 від 01 червня 2006 року належить на праві власності ОСОБА_1 , зазначене вище нерухоме майно на підставі Договору наступної іпотеки PCNL-200/505/2007 посвідченого 11.09.2007 року приватним нотаріусом ЗРНО Банковською Ю.В., за реєстровим № 3090 передано в іпотеку ПАТ «ОТП Банк».

За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного вище нерухомого майна, приватний виконавець через виконавчий напис намагається задовольнити вимоги ПАТ «ОТП Банк», які станом на 08.10.2009 року складали: 96622,57 Доларів США, що за курсом НБУ станом на 08.10.2009 року становило 773946,70 грн. та 50890,57 грн., що разом складає: 824837,36 грн., та 1700 грн. сплачених за вчинення оспорюваного ВНН № 3362.

Позивачка зазначає, що не визнає розмір заборгованості зазначений в оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса № 3362 та вважає його штучно створеною в односторонньому порядку із власної вигоди для Відповідача, а також із спливом позовної давності.

Для усунення сумнівів та встановлення дійсного розміру заборгованості за договором іпотеки № PCNL-200/505/2007, позивачка звернулась до незалежного експерта суб`єкт оціночної діяльності - ТОВ «Капітал інвест експерт», сертифікат сод. №485/20 від 05.06.2020 року для виготовлення та аналізу зазначеної у виконавчому написі заборгованості.

Згідно Договору інформаційно- консультаційних послуг з розрахунку заборгованості у виконавчому напису Приватного нотаріуса № 3362 від 18 жовтня 2019 року про звернення стягнення майна та задоволення вимог Відповідача за договором іпотеки № PCNL-200/505/2007, фігурує загальна сума: 96622,57 долари США, що значно відрізняється від розрахунку та аналізу незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності - ТОВ «Капітал інвест експерт» та складає 60438,88 дол. США, а нараховані відсотки за період з 11.12.2008 року по 07.10.2009 року, становлять 8163,14 дол. США.

Позивачка вважає, що даний факт доказує, що є предмет спору, а саме розмір заборгованості, а з цього витікає, що заборгованість не можна вважати безспірною.

ОСОБА_1 зазначає, що її свідомо позбавили законної можливості заперечити проти даного розрахунку та взагалі не повідомили про наміри вчинення виконавчого напису, який було зроблено нотаріусом і пред`явлено в односторонньому порядку до виконання відповідачем, що в свою чергу порушує права позивача, як особи іпотекодавця.

Позивачка наголошує, що розрахунок заборгованості, який надано для вчинення та зазначено в виконавчому написі нотаріуса № 3362 вчинено з порушенням вимог ст. 257 ч. 1, п. 2 ст. 258 ЦК України.

В оспорюваному виконавчому написі нотаріуса № 3362 не міститься розрахунку заборгованості, а отже і неможливо встановити за який саме період було нараховано дану суму боргу, яким чином було нараховано, та чи вживалися саме ті умови, які підписувала позивачка, при укладанні Договору іпотеки № PCNL-200/505/2007.

В оспорюваному виконавчому написі нотаріуса № 3362 зазначено, що заборгованість виникла з 28.08.2009 року, а тому позивачка вважає пропущеним строк позовної давності.

Також у виконавчому написі нотаріуса № 3362 не зазначено за який саме термін нараховано неустойки (штрафу, пені), що суперечить вимогам вчинення виконавчих написів та цивільного законодавства в цілому.

Позивач не отримувала жодних повідомлень, і не могла отримати, оскільки їх просто не направляли, як того вимагає закон.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення тобто (платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Розрахунок заборгованості, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону.

Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом у виконавчому напису зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.

Від відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого позовні вимоги вони не визнають в повному обсязі.

Свої заперечення мотивують тим, що:

- твердження ОСОБА_1 про те, що вона не отримувала жодного повідомлення: про заборгованість за кредитним договором спростовується поштовим повідомленням про особисте отримання досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором;

- 16.05.2011 року Запорізький районний суд Запорізької області постановив ухвалу по справі № 6-28/11 про заміну сторони виконавчого провадження з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна». В даному рішенні судом встановлено, що ОСОБА_1 належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи. Вважають, що позивач звернувся з позовною заявою до суду з пропуском строку позовної давності. Заяв щодо поновлення пропущеного строку позивачем не надано.

- посилання Позивача на розрахунок заборгованості незалежного експерта суб`єкта оціночної діяльності ТОВ «Капітал інвест експерт» за договором іпотеки № PCNL- 200/505/2007 від 11.09.2007 року не заслуговує на увагу суду, адже заборгованість розраховується на підставі Кредитного договору, згідно з яким Позичальник отримав кредит у банку, а не на підставі договору іпотеки, який забезпечує виконання Кредитного договору.

Вважають усі заявлені позовні вимоги позивача незаконними та необґрунтованими.

Належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи позивачка ОСОБА_1 до суду не з`явилась.

В судових засіданнях брав участь представник позивача адвокат Головко Д.В., який позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити. В подальшому, через канцелярію суду надав клопотання про підтримку позовних вимог та розгляд справи за його відсутності.

Належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи відповідач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до суду не з`явився. У резолютивній частині відзиву представник відповідача просив суд розглянути справу без участі представника.

Належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи третя особа - приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Д.В. до суду не з`явився, заяв чи клопотань до суду не надав скориставшись своїми процесуальними правами на власний розсуд.

Належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Хохлов К.К. до суду не з`явився, заяв чи клопотань до суду не надав скориставшись своїми процесуальними правами на власний розсуд.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, вивчивши матеріали справи, приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню з наступних підстав.

11.09.2007 року між ОСОБА_1 та Закритим Акціонерним Товариством «ОТП Банк» правонаступником якого є Публічне Акціонерне Товариством «ОТП Банк» було укладено Договір іпотеки № PCNL- 200/505/2007.

Оскільки зазначені обставини визнаються учасниками справи, суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, тому відповідно до приписів ст. 82 ЦПК України вони не підлягають доказуванню.

Заявою від 12.10.2009 р. АТ «ОТП Банк» звернувся до приватного нотаріусу Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіна Д.В. про вчинення виконавчого напису. Відповідно до змісту заяви Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» є правонаступником всіх прав та обов`язків Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», яке в свою чергу є правонаступником всіх прав та обов`язків Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна».

18.10.2009 р. приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Д.В. вчинив виконавчий напис на Договорі наступної іпотеки № PCNL-200/505/2007 - від 11.09.2007 року, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міської: округу Банковською Ю.В. за реєстровим номером 3090 про звернення стягнення на будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку, загальною площею 0,1500 га., за кадастровим №:05:001:0096, цільове призначення якої: для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , яке на підставі купівлі-продажу посвідченого Карташовою Т.М., приватним нотаріусом ЗРНО Зап. обл.. реєстрованим №6331, Державного акту право власності на земельну ділянку серії ЯГ № 355608, виданого на підставі договору купівлі-продажу від 05.12.2005 р., за р №6335, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №9 від 01.06.2006 р. належить на праві власності ОСОБА_1 . Зазначене вище нерухоме майно на підставі Договору наступної іпотеки №PCNL-200/505/2007, посвідченого 11.09.2007 р. приватним нотаріусом ЗРНО Зап.обл., Банковською Ю.В. за реєстровим №3090 передано в іпотеку ПАТ "ОТП БАНК", строк платежу за якими настав 28.08.2009р. За отриманих від реалізації зазначеного вище нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "ОТП БАНК", які станом на 08.10.2009 р, складали 96622,57, доларів США, що за курсом НБУ станом на 08.10.2009р. становило 773946,79 грн та 50890,57грн, що разом складає 824837,36 грн. та 1700 грн. сплачених стягувачем в якості плати нотаріусу виконавчого напису.

Ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області від 16.05.2011 р. було задоволено заяву ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та замінено сторону виконавчого провадження про звернення стягнення на нерухоме майно, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , з ПАТ «ОТП Банк» на його правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП факторинг Україна».

02.03.2020 р. постановою приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Хохловим К.К. відкрито виконавче провадження № 61424405 на підставі виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Кішкіна Д.В. № 3362 від 18.10.2019 року, про звернення стягнення на житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, загальною площею 0,1500 га, за кадастровим номером № :05:001:0096, цільове призначення якої: для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , яке на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Карташовою Т.М., приватним нотаріусом ЗРНО Зап. обл., 05.12.2005 року за реєстровим номером № 6331 державного акту право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 355608, виданого на підставі договору купівлі-продажу від 05.12.2005 року за № 6335, зареєстрованого в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право власності постійного користування землі, договорів оренди землі за № 9 від 01.06.2006 року належить на праві власності ОСОБА_1 , зазначене вище нерухоме майно на підставі Договору наступної іпотеки PCNL-200/505/2007 посвідченого 11.09.2007 року приватним нотаріусом ЗРНО Банковською Ю.В., за реєстровим № 3090 передано в іпотеку ПАТ «ОТП Банк».

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Відповідно до розрахунку заборгованості за договором іпотеки № PCNL-200/505/2007 між Публічним акціонерним товариством «ОТП Бак» та ОСОБА_1 , здійсненого суб`єктом оціночної діяльності - ТОВ «Капітал інвест експерт», сертифікат СОД №485/20 від 05.06.2020 року, загальна сума дійсної/реальної заборгованості Позивачки ( ОСОБА_1 ) перед Відповідачем (ТОВ «ОТП Факторинг Україна») відповідно до розрахунку заборгованості вчиненого незалежним експертом: 60438,88 дол. США.; нараховані відсотки за період з 11.12.2008 року по 07.10.2009 року, становить: 8163,14 дол. США.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий висновок відповідає, зокрема, правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17.

В даному випадку нотаріус при вчиненні спірного напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом.

Так, стягнута за виконавчим написом сума не є безспірною через відсутність розрахунку заборгованості ОСОБА_1 станом на дату вчинення виконавчого напису.

Згідно ст.12 та ст.81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Згідно п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України у разі задоволення позову, судові витрати покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 26, 530, 554, 572, 589, 610, 611,1054 ЦК України, ЗУ „Про нотаріат", Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.ст. 3,4, 11, 76-84, 89, 90, 141, 258, 259, 263, 265, 265, 268, 355 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», треті особи: приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Денис Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Хохлов Кирило Костянтинович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити в повному обсязі.

Визнати таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення виконавчий напис № 3362, вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Кішкіним Денисом Володимировичем від 18.10.2019 р., щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 .

Рішення може бути оскаржено протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги до Запорізького апеляційного суду.

Згідно з ч. 1 ст. 355 ЦПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя І.Б.Громова