ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/9165/21 Справа № 184/2073/19 Суддя у 1-й інстанції - Гукова Р. М. Суддя у 2-й інстанції - Барильська А. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року м.Кривий Ріг

справа № 184/2073/19

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Барильської А.П.,

суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

сторони:

позивач: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»,

відповідач: ОСОБА_1

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження, у порядку ч.13 ст. 7, ч.1 ст. 369 ЦПК України, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Дніпропетровськгаз» на рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року, яке ухвалено суддею Гуковою Р.М. у м. Покров Дніпропетровської області, повне судове рішення складено 19 липня 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2019 року позивач Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі за текстом АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз») звернувся з позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 .

16.05.2019 року, під час перевірки газового лічильника представниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» за адресою: Дніпропетровська область, м. Покров, вул. І.Малки, буд.49, у споживача встановлено факт порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, згідно п.п.3 п.1 гл. 2, розд. XI Кодексу ГРС, та зафіксовано показники лічильника на дату складання акту 29815,64 м3., про що, на вимогу Кодексу ГРС, за участю споживача, складено відповідний Акт про порушення за № 482. Вказаний Акт особисто підписано споживачем, що свідчить про достовірність даних, вказаних в зазначеному Акті про порушення.

Лічильник газу, марки «SAMGAS RS/1/2 LA» типорозміру G-4, рік випуску 1996, заводський № 1727773, було демонтовано для проведення експертизи. З метою захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи додатково опломбовано вхідний - пломбою № с46943478 та вихідний - пломбою № с46943579 патрубки цього лічильника, запаковано в поліетиленовий пакет і опломбовано пломбою № с46943580.

21.05.2019 року в присутності інженера з метрології ДП «Дніпростандартметрологія» було проведено експертизу ЗВТ марки «SAMGAS RS/1/2 LA» типорозміру G-4, рік випуску 1996, заводський № 1727773, за результатами якої складено відповідний Акт експертизи лічильника газу № 154 з висновком комісії: «Підтверджено несанкціоноване втручання в роботу лічильника. ПЛГ є непридатним до експлуатації, згідно п. 1.1; 1.6; 2.3».

27.05.2019 року на засіданні комісії по розгляду Акту про порушення Кодексу газорозподільних систем № 428 від 16.05.2019 року, було прийнято рішення про задоволення Акту про порушення та складання Акту - розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Сума нарахування збитків за період з 16.11.2018 року по 30.04.2019 року складає 40 034,61 грн., яку позивач просив стягнути з відповідача на свою користь.

На підставі наведеного вище позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованість за необлікований об`єм природного газу у розмірі 40 034,61 грн. та судовий збір в розмірі 1921 грн.

Рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення по справі про задоволення позовних вимог посилаючись на те, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки обставинам справи.

Позивач зауважує на тому, що висновок суду першої інстанції про те, що матеріали справи не місять жодних доказів, які б підтверджували, що пломба на лічильнику газу дійсно підроблена, не відповідають Акту № 154 від 21.05.2019 року, оскільки вказаним Актом встановлено, що пломба на відліковому пристрої з правого боку підроблена (пломба кустарного виробництва), що є достатнім та допустимим доказом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та підставою для проведення донарахувань об`ємів необлікованого природнього газу відповідачу.

Зауважує на тому, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивачем не надано Акт про пломбування лічильника газу, як того вимагає ст.4 КГС, а тому не доведено коли саме та якою пломбою був опломбований лічильник, оскільки в 2013 році лічильник газу було знято на державну повірку та після того, як ПЛГ було визнано придатним для подальшої експлуатації 19.11.2013 року лічильник газу було опломбовано пломбою № 58332907 та встановлено відповідачу, та 15.05.2019 року цей же лічильник газу з пломбою № 58332907 демонтовано для проведення позачергової експертизи.

Позивач наполягає на тому, що саме на відповідача по справі покладено обов`язок за збереження і цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку газу та пломб (відбитків та тавр), тому саме відповідач є відповідальною за несанкціоноване втручання в роботу ПЛГ, при цьому підроблена та пошкоджена пломба на відліковому пристрої свідчить про несанкціоноване втручання в роботу ПЛГ з метою заниження показників лічильника газу.

При цьому відповідач вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення безпідставно послався на Постанову Верховного Суду у справі № 509/2780/19, оскільки у вказаній Постанові судами не було встановлено порушення цілісності пломби, в той час як в даному спорі позивачем доведено факт несанкціонованого втручання в роботу та встановлено порушення цілісності пломби.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обгрнутоване, на її думку, апеляційну скаргу позивача просить залишити без задоволення.

Справа розглядається без повідомлення учасників справи, в порядку ст. 369 ЦПК України, оскільки ціна позову менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, відповідач ОСОБА_1 є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються АТ «Дніпропетровськгаз» відповідно до ліцензії.

02.04.2011 року між НУЕГГ та ОСОБА_1 укладено договір № 1526, відповідно до п.1 якого газопостачальник зобов`язується беззаперечно постачати природній газ для пробутового споживача. Газотранспортна організація зобов`язується забезпечити технічне обслуговування газопроводів, газових приладів та пристроїв споживача, дворових газопроводів приватних будинків. Споживач зобов`язується оплачувати надані послуги з газопостачання за встановленими згідно із законодавством цінами в терміни, передбачені цим договором (а.с.5,6).

Згідно Акту про виявлення порушення № від 16.05.2019 року працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» висловлено сумнів у правильній роботі, встановленого за адресою: АДРЕСА_1 лічильника газу по причині підозри на позаштатний режим його роботи (а.с.9).

Відповідно до Акту про порушення від 16.05.2019 року № 32/482, у зв`язку із підозрою на позаштатний режим роботи лічильника газу, останній демонтований для проведення позачергової повірки або експертизи (а.с.7), про що також складено протокол про демонтаж лічильника газу та направлення для проведення позачергової повірки та експертизи (а.с.9).

Згідно Акту № 154 від 21.05.2019 року, членами комісії проведено експертизу лічильника газу, марки SAMGAS RS/1.2 LA типу G-4, рік випуску якого 1996 року та підтверджено несанкціоноване втручання в роботу лічильника, ПЛГ непридатний до експлуатації за пунктами 1.1, 1.6, 2.3. (а.с.8).

27.05.2019 року на засіданні комісії по розгляду Акту про порушення Кодексу газорозподільних систем № 428 від 16.05.2019 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення та складання Акту - розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, що підтверджується протоколом № 435 від 27.05.2019 року (а.с.10-11).

Відповідно до Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості відповідача нараховано збитки у розмірі 40 034,61 грн. (а.с.12).

Звертаючись до суду з позовом про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу, позивач посилався на те, що у зв`язку з виявленням за адресою: АДРЕСА_1 , порушення, яке зафіксоване Актом про порушення № 32/482 від 16.05.2019 року, з відповідача, як споживача природного газу, на користь позивача підлягає стягненню заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу та його вартості в сумі 40 034,61 грн.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог позивача суд першої інстанції виходив з того, що позивачем по справі не надано належних, достатніх та допустимих доказів наявності такого порушення, як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та відповідно, можливості застосування санкцій у вигляді донарахування не облікованого об`єму природного газу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ, норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно із пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається Акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пунктів 3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, представник оператора ГРМ перед складанням Акту про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до Акту про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До Акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду Актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, за результатами розгляду Акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування Акту про порушення. При задоволенні комісією Акту про порушення складається Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією Акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається Акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До Акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в Акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду Акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Як вбачається з Акту експертизи лічильника від 21 травня 2019 року № 154, під час експертизи лічильника марки «SAMGAS RS/1/2 LA» типорозміру G-4, рік випуску 1996, заводський № 1727773 встановлено встановлено цілісність відлікового механізму та корпусу ЗВТ, цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗТВ, герметичність корпусу та відсутність сторонніх предметів всередині ЗВТ.

З наведеного вище вбачається, що жодних втручань у цілісність відлікового механізму та конструктивних елементів ЗВТ встановлено не було.

При цьому із вказаного вище Акту слідує, що експертною комісією було встановлено підроблення пломби на відліковому пристрої з правого боку, а саме: наявність пломби кустарного виробництва, а також встановлено похибку лічильника, внаслідок чого комісія прийшла до висновку про підтвердження несанкціонованого втручання в роботу лічильника, зважаючи на що останній непридатний до використання.

Натомість позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що саме через підроблення пломби заводу виробника (за відсутності будь-якого втручання у конструкцію та відліковий механізм лічильника) лічильник неправильно обліковує витрати природного газу, тобто позивачем не доведено наявність причинно-наслідкового зв`язку між порушенням та наслідками, як обов`язкового елементу складу правопорушення та підстави для стягнення збитків.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтверджували, що пломба була дійсно підроблена, оскільки до висновку про підробку експерти прийшли за наслідками її візуального спостереження, при цьому оригіналу пломби заводу виробника для здійснення порівняння із пломбою, яка підлягала експертизі, витребувано не було та остання експертам не надана.

З огляду на наведене вище, проведеною експертизою не встановлено, які саме елементи пломби не відповідають зразку заводу виробника, в чому саме підлягає підроблення такої пломби, наявність яких конструктивних відмінностей чи властивостей досліджуваної пломби стали підставою для висновку про підроблення останньої, з огляду на що суд критично відноситься до висновків, які викладені у акті експертизи лічильника газу № 154.

Отже, зазначений Акт експертизи лічильника складений з порушенням норм, встановлених пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, оскільки під час експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника.

Крім того, комісією не встановлено втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ не виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано».

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс ГРМ розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу».

Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.

Відповідно до глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).

Натомість, «порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно» належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.

При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ).

Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Таким чином, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Натомість, на переконання колегії суддів, позивачем по справі не надано належних, достатніх та допустимих доказів наявності такого порушення, як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та відповідно, можливості застосування санкцій у вигляді донарахування не облікованого об`єму природного газуу яу з чим колегія суддів пусн с прешої інсанції про відутність правових підстав для стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.

Наявні в матеріалах справи докази, а саме Акт експертизи лічильника від 21 травня 2019 року № 154 року під час експертизи лічильника марки «SAMGAS RS/1/2 LA» типорозміру G-4, рік випуску 1996, заводський № 1727773 свідчить про те, що на наданому на експертизу лічильнику газу слідів розібрання його корпусу немає, у тому числі, характерних для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму немає, що свідчить про відсутність доказів викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Отже для підтвердження правомірності здійснених позивачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ, для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

Отже, склад даного порушення передбачає вчинення споживачем дії, яка виражається у втручанні в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, настанні наслідку у вигляді - викривлення даних обліку природного газу та наявність причинно-наслідкового зв`язку між дією та наслідком.

Водночас, як вбачається із Акту експертизи лічильника газу марки «SAMGAS RS/1/2 LA» типорозміру G-4, рік випуску 1996, заводський № 1727773 № 154 від 21.05.2019 року, експертної комісією встановлено цілісність відлікового механізму та корпусу ЗВТ, цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗТВ, герметичність корпусу та відсутність сторонніх предметів всередині ЗВТ.

Отже із наведеного вбачається, що жодних втручань у цілісність відлікового механізму та конструктивних елементів ЗВТ встановлено не було.

На підставі наведеного вище колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем по справі не надано належних, достатніх та допустимих доказів наявності такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та відповідно, можливості застосування санкцій у вигляді донарахування не облікованого об`єму природного газу.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 квітня 2019 року у справі № 535/868/18, провадження № 61-2151св19 вказано, що відмовляючи у задоволенні позову ПАТ «Полтавагаз», суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, встановивши повно та всебічно обставини справи, дослідивши, врахувавши та надавши оцінку всім поданим сторонами доказам за своїм внутрішнім переконанням на предмет їх належності, достовірності та достатності, обґрунтовано виходив із того, що позивач не довів достатніми та допустимими доказами факт вчинення відповідачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу, що впливає на результати вимірювання, або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (тобто знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку). Суди попередніх інстанцій вірно вказали, що перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування здійснюється у випадку доведеності пошкодження лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, але ПАТ «Полтавагаз» не доведено вчинення відповідачем таких дій».

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17 вказано, що відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати правильність висновку суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Висновок суду апеляційної інстанції про те, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника, які є аналогічними зриву пломби та не потребують проведення відповідної експертизи, не ґрунтуються на нормах права та здійснений внаслідок вільного помилкового тлумачення зазначених вище положень законодавства.

На думку колегії суддів судом першої інстанції встановлено, що висновки комісії за результатами експертизи лічильника повинні відображати інформацію щодо наявності не облікованого (облікованого часткового) газу або викривлення даних обліку газу, що було наслідком пошкодження заводського тавра лічильника. Однак, за Актом експертизи лічильника № 154 від 21.05.2019 року таких висновків надано не було. Актом № 154 від 21.05.2019 року визначено, що саме пошкодження заводського тавра є втручанням в роботу ЗВТ. Позивачем не надано належних, достатніх та допустимих доказів наявність такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог доводи апеляційної скарги про те, що висновок суду першої інстанції про те, що матеріали справи не місять жодних доказів, які б підтверджували що пломба на лічильнику газу дійсно підроблена не відповідають Акту № 154 від 21.05.2019 року, оскільки вказаним Актом встановлено, що пломба на відліковому пристрої з правого боку підроблена (пломба кустарного виробництва), що є достатнім та допустимим доказом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та підставою для проведення донарахувань об`ємів необлікованого природнього газу відповідачу, оскільки як вбачається Акту № 154 від 21.05.2019 року, такого наслідку втручання в роботу ЗВТ, що призвело до необлікування, часткове облікування, викривлення даних обліку газу висновком експертної комісії встановлено не було. Пошкодження заводського тавра за Актом № 154 від 21.05.2019 року було визначено як втручання в роботу ЗВТ. Комісією АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» так і не було визначено, чи було втручання в роботу ЗВТ, що спричинили необлікування (часткове облікування), викривлення даних обліку. Висновки комісії за результатами експертизи лічильника повинні відображати висновок щодо наявності не облікованого (облікованого часткового) або викривлення даних обліку газу, що було наслідком пошкодження заводського тавра лічильника. Довільне трактування вимог Кодексу ГРС позивачем АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» не можуть бути підставою для застосування санкцій у вигляді донарахованого об`єму природного газу. Позивачем не надано належних, достатніх та допустимих доказів наявності такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а тому можливість стягнення вартості не облікованого об`єму природного газу виключається.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивачем не надано Акт про пломбування лічильника газу, як того вимагає ст.4 КГС, а тому не доведено коли саме та якою пломбою був опломбований лічильник, оскільки в 2013 році лічильник газу було знято на державну повірку та після того, як ПЛГ було визнано придатним для подальшої експлуатації 19.11.2013 року лічильник газу було опломбовано пломбою № 58332907 та встановлено відповідачу, та 15.05.2019 року цей же лічильник газу з пломбою № 58332907 демонтовано для проведення позачергової експертизи, оскільки в даному випадку із Акту № 154 від 21.05.2019 року слідує, що експертною комісією було встановлено підроблення пломби на відліковому пристрої з правого боку, а саме: наявність пломби кустарного виробництва.

Водночас, позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що саме через підроблення пломби заводу виробника, за відсутності будь-якого втручання у конструкцію та відліковий механізм лічильника, лічильник неправильно обліковує витрати природного газу, тобто позивачем не доведено наявність причинно-наслідкового зв`язку між порушенням та наслідками, як обов`язкового елементу складу правопорушення та підстави для стягнення збитків.

З огляду на наведене, проведеною експертизою не встановлено, які саме елементи пломби не відповідають зразку заводу виробника, в чому саме підлягає підроблення такої пломби, наявність яких конструктивних відмінностей чи властивостей досліджуваної пломби стали підставою для висновку про підроблення останньої, з огляду на що суд критично відноситься до висновків, які викладені у акті експертизи лічильника газу №154.

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що саме на відповідача по справі покладено обов`язок за збереження і цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку газу та пломб (відбитків та тавр), тому саме відповідач є відповідальною за несанкціоноване втручання в роботу ПЛГ, при цьому підроблена та пошкоджена пломба на відліковому пристрої свідчить про несанкціоноване втручання в роботу ПЛГ з метою заниження показників лічильника газу, оскільки в даному випадку матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтверджували, що пломба була дійсно підроблена, оскільки до висновку про підробку експерти прийшли за наслідками її візуального спостереження, при цьому оригіналу пломби заводу виробника для здійснення порівняння із пломбою, яка підлягала експертизі, витребувано не було та остання експертам не надана.

Колегією суддів не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги позивача про те, що суд першої інстанцій при ухваленні рішення безпідставно послався на Постанову Верховного Суду у справі № 509/2780/19, оскільки у вказаній Постанові судами не було встановлено порушення цілісності пломби, в той час як в даному спорі позивачем доведено факт несанкціонованого втручання в роботу та встановлено порушення цілісності пломби, оскільки суд першої інстанції правильно послався на висновки, викладені у вкзааній Постанові Верховного Суду, так як судами у зазначеній справі було встановлено, що 28 вересня 2018 року була проведена експертиза лічильника газу та пломб споживача та складено Акт № 287, яким зафіксовано, зокрема, порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ.

Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами.

Суд не допустив порушень матеріального або процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування рішення суду, а доводи апеляційної скарги не спростовують зроблених в оскаржуваному рішенні висновків, тому колегія суддів вважає, що підстави для його скасування і задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Дніпропетровськгаз» залишити без задоволення.

Рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 01 листопада 2021 року.

Головуючий:

Судді: