ПОСТАНОВА
Іменем України

22 вересня 2021 року м. Кропивницький

справа № 398/1867/21

провадження № 22-ц/4809/1306/21

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючий суддя - Дьомич Л. М. (суддя - доповідач),

судді Дуковський О. Л., Письменний О. А.,

за участю секретаря судового засідання Сорокіної Н.В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ;

відповідач Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргу ОСОБА_1 на рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 травня 2021 року (суддя Авраменко О. В.).

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
14 квітня 2021 році ОСОБА_1 звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - Військова частина НОМЕР_1 ) про відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Позовні вимоги мотивував тим, що 23 серпня 2018 року наказом за № 175 командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України припинено (розірвано) контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії та звільнено ОСОБА_1 у запас Збройних сил України за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок» і військову службу» (за станом здоров`я), виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення.
Проте, в день звільнення з позивачем не було проведено остаточного розрахунку, а саме не виплачено грошу компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій в період з 2014 по 2018 року, виходячи з грошового забезпечення, станом на день звільнення з військової служби 23.08. 2019 року.
На виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду по справі № 340/2715/19 від 02.12.20219 року, яке набрало законної сили 03.01.2019 року, військовою частниою 30 січня 2019 року на картковий рахунок перераховано кошти, здійсений розрахунок, виплачено грошову компенсацію за використані календарні дні додаткової відпустки.
Однак відповідач не виконав приписи частини 1 статті 117 КЗпП України. Тому рішенням Кіровоградського окружного суду по справі № 340/401/20 від 25 березня 2020 року визнано протиправною бездіяльність військової частини щодо не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні (з 24 серпня 2018 року по 30 січня 2020 року). Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову. Постановою Верховного суду від 24 грудня 2020 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2020 року. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року у справі № 340/401/20 в частині позовних вимог про зобов`язання військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при його звільненні за період з 23 серпня 2018 року по 30 січня 2020 року включно - скасовано та направлено справу на новий розгляд до Кіровоградського окружного адміністративного суду. В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року у справі №340/401/20 залишено без змін.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року по справі № 340/401/20 позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково.
Таким чином наявність вини з боку відповідача, в розумінні ч. 1 ст. 1167 ЦК України, встановлена рішеннями судів у справі № 340/401/20.

Позивач вказує, що відповідач затримав виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на 2 роки та 7 місяців після звільнення. Відповідач неодноразово порушував трудові та соціальні права позивача, не проводив індексацію грошового забезпечення, тощо, що звертатися до суду.
За таких обставин ОСОБА_1 вважає, що протиправною бездіяльністю, відповідач завдав йому моральної шкоди, яка підлягає грошовій компенсації в сумі 5000,00 грн. Крім того, він просив стягнути з відповідача понесені у цій справі судові витрати.
У відзиві на позовну заяву відповідач заперечив щодо задоволення позову з тих підстав, що невиплата позивачу належних при звільненні сум сталася не з вини відповідача, а у зв`язку з відсутністю належного нормативного регулювання та сталої судової практики щодо виплати компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки учасникам бойових дій. Крім того, ОСОБА_1 не зазначено в чому полягає моральна шкода та не обґрунтовано її розмір. Також, відповідачем на користь позивача сплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, що є компенсаційною виплатою за порушене право.
Короткий зміст рішення суду
Рішенням Олександрійського міькрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2021 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про відшкодування моральної шкоди.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач не довів факт заподіяння йому моральних страждань.

У позові не зазначені ні обставини того, у чому полягає моральна шкода, не зазначені обставини, які визначають її характер та обсяг. Крім того, позивачем не надано доказів на підтвердження наявності моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, а також наявності чи необхідності його додаткових зусиль для організації свого життя внаслідок несвоєчасного здійснення відповідачем компенсаційних виплат, передбачених ст. 117 КЗпП України.
Короткий зміст апеляційної скарги
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , від імені якого діє представник адвокат Гулий Андрій Васильович, подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про стягнення на користь позивача з військової частини НОМЕР_1 відшкодування моральної шкоди в сумі 5000,00 грн та понесених ним судових витрат.

Вважає що рішення ухвалено з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню. На його думку, оскільки спеціальним законодавством про військову службу не врегульовано питання відповідальності за порушення трудових прав військовослужбовців, в тому числі щодо компенсації моральної шкоди до спірних правовідносин підлягають застосуванню відповідні норми ЦК України, а саме: ст. 23, 1167 ЦК України. Але слід звернути увагу, що до виплат належних позивачу коштів призвела не добровільна добросовісна поведінка відповідача, а зобов`язання на підставі судового рішення, оскільки виплата відповідачем середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, під час набрання законної сили судового рішення, не є підтвердженням того, що така виплата була в добровільному порядку.
Невиплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні було триваючим правопорушенням. Позивач мав право на таку виплату ще під час виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, але внаслідок протиправної бездіяльності відповідача, яка виявилась у не здійсненні вищезазначеної виплати, позивач повинен був знову звертатися до суду з метою захисту порушеного права відновлення якого потребувало певний проміжок часу, а саме: 1 рік та 2 місяці (з часу звернення до суду та фактичного розрахунку).
Рух справи в апеляційному суді
Апеляційна скарга подана 29.06.2021 року. Справа до апеляційного суду надійшла 7 липня 2021 року. Провадження апеляційне відкрито 12 липня 2021 року. Ухвалою від 26 липня 2021 року справу призначено до розгляду на 22 вересня 2021 року, за наслідком закінчення підготовчих дій.
Узагальнені доводи і заперечень інших учасників справи
Відповідач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якій просив у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити у повному обсязі. Обґрунтовує свою позицію тим, що суд належним чином дослідив усі обставини справи та правильно застосував норму права.

Судові рішення у справі №340/401/20 вказують на спірний характер суми зазначеного середнього заробітку та доводять факт наявності у Військової частини підстав для виплати цієї суми тільки на підставі судового рішення. Тобто, з огляду на вказані факти, Військова частина не мала на меті спричинити позивачу будь-яку шкоду, а лише намагалась відстоювати свої права, що доводять судові рішення, сума судом була зменшена з 290 626,12 грн. до 39 408,90 грн. Отримавши рішення суду від 22.03.2021 у справі №340/401/20 Військова частина, не очікуючи набрання ним законної сили, виконала дане рішення, сплативши стороні відповідну суму. Що доводить відсутність намірів спричинити позивачу будь-якої шкоди.
Позиції сторін у судовому засіданні
Сторони повідомленні належним чином про час, дату та місце розгляду справи (а.с.89-91), але в судове засідання в суд апеляційної інстанції не з`явилися, про поважні причини своєї неявки суд не повідомили.
Відповідач у відзиві просив розглянути справу без участі представника військової частини НОМЕР_1 Національнорї гвардії України.
Згідно з ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У зв`язку з неявкою всіх учасників справи та відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Крім того, згідно з частинами. 4, 5 ст. 268 та ст. 383 ЦПК України, постанова не проголошується.

Суд першої інстанції встановив такі неоспорювані обставини
Зі змісту рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року у справі №340/2715/19 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії виходить, що ОСОБА_1 з 01 серпня 1993 року по 23 серпня 2018 року проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України та має статус учасника бойових дій. Цим рішенням зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2014 року по 2018 рік, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення з військової служби. Зазначене рішення виконано відповідачем 30 січня 2020 року, що не оспорюється сторонами.

В лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з позовом про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, в якому просив визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та про зобов`язання відповідача виплати позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24 серпня 2018 року до 30 січня 2020 року.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 березня 2020 року позов задоволено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2020 року зазначене рішення скасовано та відмовлено в задоволенні позову.

Постановою Верховного суду від 24 грудня 2020 року скасовано постанову апеляційного суду та рішення суду першої інстанції, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково, стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24 серпня 2018 року до 30 січня 2020 року у розмірі 39 408,90 грн. При цьому, у своєму рішенні суд, з огляду на очевидну неспівмірність суми несвоєчасно виплаченої грошової компенсації за невикористані дні календарної відпустки з розміром середнього заробітку за час затримки їх виплати при звільненні, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, дійшов висновку про необхідність зменшення розміру відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України.

Зазначене рішення виконано відповідачем в повному обсязі, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями від 09 квітня 2021 року.

Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення
У справі суд першої інстанції встановив, що позивач перебував на військовій службі, яку проходив у Військовій частині НОМЕР_1 .

У зв`язку з проходженням військової служби та відповідно до ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» ОСОБА_1 мав право на час звільнення зі служби на отримання грошової компенсації за дні невикористаної ним відпустки.

Компенсацію на час звільнення з військової служби позивач не отримав від відповідача, змушений був звертатися до суду за захистом свого права.

В подальшому, у звязку з несвоєчасним здійсненням розрахунком при звільненні, вимушений був звертатися до суду за компенсацією, передбасченою ст. 117 КЗпП України.

Відповідно до положень частин 1 і 2 ст. 2 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється:

громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;

іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (Закон № 2011-ХІІ) відшкодування військовослужбовцям заподіяної моральної і матеріальної шкоди провадиться у встановленому законом порядку.

Тобто, вказано норма ст. 17 Закону № 2011-ХІІ в питанні відшкодування військовослужбовцям заподіяної моральної і матеріальної шкоди відсилає до іншого закону.

Таким законом є Цивільний кодекс України (ЦК), який встановлює загальні підстави відповідальності за завдану моральну шкоду. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 23 цього Кодексу особа має право на відшкодування шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, а відповідно до ст. 1167 ЦК моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

За своїм характером правовідносини, які склалися між сторонами по справі щодо відшкодування завданої колишньому військовослужбовцю моральної шкоди є наближеними до трудових і регулюються нормами ст. 237-1 КЗПП України, якою передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Відтак до спірних правовідносин суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права.

Згідно із ч. 1 і ч. 3 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст. ст. 76 82 ЦПК.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 76 ЦПК України). Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. ч. 1, 2 ст. 77 ЦПК України).

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 80 ЦПК України). Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях (ч. ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України).

Статтею 83 ЦПК України встановлено, що сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в позові не зазначені ні обставини того, у чому полягає моральна шкода, ні обставини, які визначають її характер та обсяг. Крім того, позивачем не надано доказів на підтвердження наявності моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, а також наявності чи необхідності його додаткових зусиль для організації свого життя внаслідок невчасного здійснення відповідачем компенсаційних виплат, передбачених ст. 117 КЗпП України. Сам лише факт невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, при наявності спору щодо його розміру, не може слугувати безумовною підставою для стягнення моральних збитків.

Аналогічна правова позиція, викладена Верховним Судом у постанові від 25.03.2020 року у справі №370/1754/15 про те, що не доведення позивачем завдання йому моральних страждань або інших негативних явищ, незаконними діями або бездіяльністю роботодавця (відповідача) є підставою для відмови у задоволенні позову.

Між сторонами існував спір як щодо розміру виплат, належних позивачу при звільненні, так і щодо розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Той факт, що ОСОБА_1 за судовим рішенням від 22 березня 2021 року було виплачено 12 квітня 2021 року, тобто до набрання рішення законної сили в повному обсязі середній заробіток, який за своєю суттю є компенсаційною виплатою, а також не доведення позивачем факту заподіяння йому моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, суд першої інстанції правильно оцінив і дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову про відшкодування моральної шкоди за несвоєчасну виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Позивач у зверненні і в апеляційній скарзі узагальнює підставу відшкодування шкоди зі всіма спорами, що виникли з відповідачем внаслідок не повного розрахунку при звільненні. В той же час у грудні 2020 року ОСОБА_1 звертався до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, у звязку з неналежним розрахунком. Рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 березня 2021 року, яке набрало законної сили, у задоволенні позову відмовлено з підстав пропуску позивачем передбаченого ч.1 ст.233 КЗпП строку звернення до суду.
Абсолютно правильним є позиція суду першої інстанції не є автоматичним доведенням завдання моральної шкоди сам факт не виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку, необхідність звернення до суду. З цього приводу був спір, який вирішувався судом, при цьому суд зважив і частково погодився з доводами відповідача при визначенні розміру стягнення за ст. 117 КЗпП України. Тим більше поведінка відповідача була добросовісною по виконанню судового рішення. Тому підстав для задоволення апеляційної скарги апеляційний суд не знаходить. Рішення першої інстанції є законним та обгрунтованим.
Окремо апеляційний суд вважає за необхідним звернути увагу на розгляд справи в загальному суді. Відповідно до частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення. У частині п`ятій статті 21 КАС України визначено, зокрема, що вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, з постанови Верховного Суду від 14 квітня 2021 року справа № 757/69361/17-ц провадження № 61-15891св20, вказано з врахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду від 09 лютого 2021 року у справі № 520/17342/18 (провадження № 14-158цс20) якщо в справі позов про відшкодування моральної шкоди пред`явлено в одному провадженні з позовними вимогами про стягнення грошових коштів за аксесорним публічно-правовим зобов`язанням, то такі позовні вимоги підлягають розгляду за правилами адміністративного судочинства. Необхідно встановити характер правовідносин, що виникли між сторонами, зміст прав та обов`язків у цих правовідносинах і їх суб`єктний склад та слід виснувати, що якщо у справі між сторонами виник публічно-правовий спір щодо нарахування, сплати та перерахунку соціальних виплат, який підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства, несвоєчасною їх виплатою,з одночасним відшкодуванням моральної шкоди, то така справа підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства.
В даній справі хоча суб`єктний склад сторін і першочергові вимоги про невиплату компенсаційних виплат і становлять публічно правовий спір, однак вимога про відшкодування моральної шкоди заявлена окремо, виходить з несвоєчасності виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку, не пов`язана з одночасною вимогою про виплату соціальних виплат у зв`язку з проходженням служби військовослужбовцем, а відтак підлягає розгляду в загальному суді.
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Місцевий суд з дотриманням приписів процесуального законодавства встановив фактичні обставини справи, правильно визначив правовідносини сторін, які виникли із встановлених ним обставин, правові норми що підлягають застосуванню до цих правовідносин та вирішив спір відповідно до закону.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу позивача без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 369, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 травня 2021 року, - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Л. М. Дьомич
Судді О. Л. Дуковський
О. А. Письменний