Провадження №1-кс/712/5606/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2021 року слідчий суддя Соснівського районного суду міста Черкаси Токова С.Є., з участю секретаря судових засідань Тітової О.І. , прокурора Скалозуб Т.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси винесене в кримінальному провадженні № 0002457 від 08.09.2021року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, старшим слідчим слідчого відділу Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, погоджено прокурором Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури Скалозуб Т.В., клопотання про примусове відібрання біологічних зразків,-

В С Т А Н О В И В:

Старший слідчий Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області Сіренко Л.П. звернувся до суду із клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків у свідка по кримінальному провадженні.

В клопотанні зазначає, що слідчим відділом Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002457 від 08.09.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , спільно з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в громадському місці на території біля будинку за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на грубе і нахабно виявлене порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, нехтуючи загально визнаними правилами поведінки і моральності, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на вчинення хуліганства групою осіб із застосуванням предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, зовні схожих на пістолет, які мали із собою та які були заздалегідь заготовлені, тримаючи їх у руках направленими дульними зрізами у бік осіб, з якими мали конфлікт, а саме ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які в свою чергу погрожували предметами спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень, а саме предметами схожими на вогнепальну зброю, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , не звертаючи увагу на присутність інших осіб та роботу підприємств, установ та організацій, погрожували застосуванням вищевказаних предметів, чим порушили громадський порядок і спокій громадян.

09.09.2021 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

11.09.2021 в ході проведення обшуку автомобіля «NISSAN TEANA», який має державний номерний знак НОМЕР_1 , виявлено та вилучено предмет схожий на пістолет, на якому мається номер « НОМЕР_2 », в якому знаходився магазин з 8 предметами, схожими на патрони, а також 1 патрон, який знаходився в каналі ствола.

В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , перебував у місці вчинення кримінального правопорушення разом з підозрюваними ОСОБА_1 та ОСОБА_2 біля автомобіля «NISSAN TEANA», який має державний номерний знак НОМЕР_1 , а тому виникла необхідність відібранні у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зразків букального епітелію з метою проведення генетично-молекулярної експертизи.

04.10.2021 прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову про відібрання зразків для проведення експертизи - зразків букального епітелію ОСОБА_5

04.10.2021постанову прокурора по відібрання зразків оголошено свідку ОСОБА_5 який відмовився надавати зразки букального епітелію для експертного дослідження.

У зв`язку з цим, просить дозволити здійснити відбирання біологічних зразків букального епітелію примусово у свідка ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

В судовому засіданні прокурор Скалозуб Т.В. клопотання підтримала та просила суд його задоволити.

Свідок ОСОБА_5 та його захисник Осадчий В.В. в судове засідання не з"явилися, скерували до суду клопотання про розгляд с прави у їх відсутність, проти задоволення клопотання заперечували

Згідно з ч. 2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи, або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Так, частиною 1 статті 241 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Отже, нормами Кримінально-процесуального кодексу України встановлено чіткий перелік осіб з процесуальним статусом, яким можливо провести освідування.

Тобто, з викладеного слідує, що відібрання біологічних зразків для експертизи можливе у осіб, які перебувають у процесуальному статусі підозрюваного (ст. 42 КПК), потерпілого (ст. 55 КПК), свідка (ст. 65 КПК).

Також, відповідно до положень статей 241, 245 КПК України, клопотанню сторони кримінального провадження про примусове відібрання біологічних зразків повинна передувати відмова особи у добровільному наданні біологічних зразків.

За вимогами статей 241, 245 КПК України, підставою для подачі клопотання сторони кримінального провадження про примусове відібрання біологічних зразків є призначена у кримінальному провадженні конкретна експертиза, для вирішення питань якої повинні бути відібрані біологічні зразки.

Окрім того, відповідно до положень ст. 245 КПК України, у примусовому порядку можуть бути відібрані лише біологічні зразки.

В судовому засіданні встановлено, що слідчим відділом Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002457 від 08.09.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , спільно з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в громадському місці на території біля будинку за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на грубе і нахабно виявлене порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, нехтуючи загально визнаними правилами поведінки і моральності, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на вчинення хуліганства групою осіб із застосуванням предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, зовні схожих на пістолет, які мали із собою та які були заздалегідь заготовлені, тримаючи їх у руках направленими дульними зрізами у бік осіб, з якими мали конфлікт, а саме ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які в свою чергу погрожували предметами спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень, а саме предметами схожими на вогнепальну зброю, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , не звертаючи увагу на присутність інших осіб та роботу підприємств, установ та організацій, погрожували застосуванням вищевказаних предметів, чим порушили громадський порядок і спокій громадян.

09.09.2021 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

11.09.2021 в ході проведення обшуку автомобіля «NISSAN TEANA», який має державний номерний знак НОМЕР_1 , виявлено та вилучено предмет схожий на пістолет, на якому мається номер « НОМЕР_2 », в якому знаходився магазин з 8 предметами, схожими на патрони, а також 1 патрон, який знаходився в каналі ствола.

Слідчий у клопотанні вказує, що в ході досудового розслідування виникла необхідність відібранні у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зразків букального епітелію з метою проведення генетично-молекулярної експертизи.

Звертаючись з даним клопотанням, слідчий не мотивував його, не зазначив, не обґрунтував підстав для необхідного примусового відібрання у ОСОБА_5 біологічних зразків.

В постанові про призначення експертизи від 04 жовтня 2021 року старшим слідчим СВ Черкаського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Черкаській області Сіренко Л.П. зазначено: «На даний час виникла необхідність у проведенні комплексної судової молекулярно-генетичної, балістичної експертизи з метою виявлення, чи є на вилученому предметі схожому на пістолет, на якому мається номер « НОМЕР_2 », магазині, з 9 предметах, схожих на патрони, клітини з ядрами за якими можливо встановити ДНК профіль особи, належності клітин особам…».

Перед експертами поставлено питання: «Чи були залишені клітини з ядрами ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ?

04.10.2021 року прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову про відібрання зразків для проведення експертизи - зразків букального епітелію ОСОБА_5 , яку ОСОБА_5 відмовився виконувати.

Водночас, за приписами ст. 18 КПК України жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) і практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права. Згідно з ч. 2 ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Практика ЄСПЛ вказує, що є порушенням свободи обвинуваченої особи не свідчити проти себе коли до особи застосовується фізичний примус, тиск (рішення у справі «Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 р., заява № 54810/00).

Таким чином, примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких.

Також, відповідно до ч.2 ст. 245 КПК України порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Згідно ч.1 ст.160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Слідчий суддя зауважує, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки. Якщо ж доказ, отриманий таким чином, згодом буде розтлумачено як доказ обвинувачення, що має вирішальне значення для встановлення вини особи, він є недопустимим з огляду на положення ст. 87 КПК України та ст. 6 Конвенції, а отже клопотання слідчого задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 164, 241, 245 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання старшого слідчого Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області Сіренко Л.П. про примусове відібрання біологічних зразків відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя С.Є. Токова