Провадження № 2/337/2768/2021
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

10 листопада 2021 року Хортицький районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді Сидорової М.В.

за участю секретаря Сабліної А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Запоріжжі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», треті особи: Приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Чубарев Олександр Олександрович, Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2021 року до суду надійшов вказаний позов ОСОБА_1 , який він мотивує тим, що 31.10.2020р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис, реєстровий №87239, про стягнення з нього на користь ТОВ «Фінансова Компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості за кредитним договором в загальній сумі 24551,00 грн. Вважає цей виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки в порушення вимог чинного законодавства виконавчий напис вчинено без документів, які свідчать про безспірність заборгованості, зокрема, первинних бухгалтерських документів, як це передбачено Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ №1172 від 29.06.1999р. в редакції, чинній на час виконання оскаржуваного виконавчого напису.

Просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 31.10.2020р., реєстровий №87239, та стягнути на його користь понесені судові витрати.

Ухвалою суду від 12.10.2021р. за даним позовом відкрито спрощене позовне провадження та призначено судове засідання з викликом сторін.

В судове засідання позивач ОСОБА_1 не прибув. Від позивача надійшла заява про розгляд справи без його участі, позов підтримує повністю, просить його задовольнити, проти ухвалення заочного рішення не заперечує.

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» в судове засідання не прибув за невідомими причинами, про час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, відзив на позов або зустрічний позов до суду не подав.

Треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Чубарев О.О. в судове засідання не прибули за невідомими причинами, про час та місце судового засідання повідомлялись належним чином, пояснень на позов до суду не подали.

Суд вважає можливим розглянути справу у відсутність зазначених осіб, в т.ч. у відсутність представника відповідача відповідно до ст.280 ЦПК України в заочному порядку.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до такого.

За змістом ст.3, 6, 627 ЦК України, в Україні діє принцип свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа зобов`язується надати грошові кошти позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення цього кодексу, що регулюють договір позики.

Так, згідно зі ст.1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст.1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов`язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (ст.1055 ЦК України).

Суд встановив, що 25.09.2019р. між ОСОБА_1 та ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» було укладено договір про надання коштів у кредит №705722439 на суму 7000,00 грн. строком на 20 днів, зі сплатою 1,61 % від суми кредиту щоденно за кожний день користування кредитом, починаючи з першого дня перерахування суми кредиту до закінчення строку кредиту. Вказаний договір укладений в електронній формі з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, підписано накладанням електронного цифрового підпису одноразовим ідентифікатором.

Згідно з ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ст.526, 530 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства. Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно з ст.610, 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

31.10.2020р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., вчинено виконавчий напис, реєстровий №87239, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова Компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості за кредитним договором №705722439, укладеним 25.09.2019р. між ним та ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА», правонаступником якого на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами №28/1118-01 від 28.11.2018р. є ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС», правонаступником якого на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами №05/0820-01 від 05.08.2020р. є ТОВ «Фінансова Компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», за період з 05.08.2020р. по 05.08.2020р. в загальній сумі 23351,00 грн., яка складається з простроченої заборгованості за сумою кредиту - 7000,00грн., построченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом 12901,00 грн., строкової заборгованості за штрафами і пенями 3450,00грн. А також плати за вчинення виконавчого напису в розмірі 1200,00 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Чубарева О.О. від 29.07.2021р. відкрито виконавче провадження ВП 66312753 з примусового виконання зазначеного виконавчого напису.

Згідно з ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами ст.88 цього ж Закону нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, ст.50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Порядок вчинення виконавчих написів передбачений Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок).

Згідно з п.1.1 вказаної Глави розділу ІІ Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

П.1.2. Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пп.2.1 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (пп.2.3 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з пп.3.1 п.3 вказаної Глави розділу ІІ Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Окрім того, пп.3.2,3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року №1172 (далі - Перелік документів).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Постановою Кабінету Міністрів №622 від 26.11.2014р. (набрала чинності 10.12.2014р.) Перелік документів доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та до нього включений п.2 в редакції: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

В той же час, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року (справа № 826/20084/14) визнано незаконною та нечинною з моменту прийняття постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ця постанова суду набрала законної сили з моменту її проголошення, а її резолютивна частина опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» №23 від 21.03.2017 року.

Відповідно до ст.124 Конституції України, ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

В подальшому ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року (справа №826/20084/14) постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року залишено без змін.

Велика Палата Верховного Суду постановою від 20.06.2018 року у справі №826/20084/14 відмовила в задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року.

Відповідно до ст.15, 16 ЦК України, ст.4, 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ст.12, 13, 81 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З`ясувавши обставини справи та оцінивши надані докази, проаналізувавши викладені вимоги діючого законодавства, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 .

В даному випадку суд виходить з того, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17, постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 207/1587/16, постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 308/11193/16-ц та постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №201/11696/16-ц.

З`ясувавши обставини справи та оцінивши наявні докази, суд встановив, що при вчиненні виконавчого напису 31.10.2020 р. приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. керувався ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.

В той же час, вказаний Перелік документів у редакції, чинній станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів і не міг застосовуватись до кредитних договорів у простій письмовій формі, оскільки п.2 Переліку документів з 22.02.2017 року визнаний нечинним відповідно до постанови суду.

Разом з тим, доказів на підтвердження того, що укладений 25.09.2019р. між ОСОБА_1 та ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» кредитний договір №705722439 був нотаріально посвідчений, суду не надано. Зокрема, в оскаржуваному виконавчому написі відомості про це відсутні.

В матеріалах справи знаходиться копія зазначеного договору, з якої достовірно вбачається, що він був укладений в електронній формі, з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем та підписано накладанням електронного цифрового підпису одноразовим ідентифікатором, та відповідно до ЗУ «Про електронну комерцію» прирівнюється до укладеного в письмовій формі. Жодних домовленостей сторін про його нотаріальне посвідчення ним не зафіксовано.

Крім того, судом встановлено, що за оспорюваним виконавчим написом нотаріуса з ОСОБА_1 здійснено стягнення заборгованості в загальному розмірі 23351,00 грн. за період з 05.08.2020р. по 05.08.2020р., однак документів, які б підтверджували безспірність цієї заборгованості та встановлювали прострочення виконання кредитного зобов`язання, зокрема, первинні бухгалтерські документи, виписка з рахунка боржника тощо, суду не надано.

Також встановлено, що ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» звернулось до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на свою користь, діючи як правонаступник первісного стягувача, однак документів, які б підтверджували право ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» вимагати стягнення заборгованості на свою користь, суду не надані.

Враховуючи вказане, суд вважає встановленим та доведеним, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено нотаріусом за кредитним договором, укладеним в простій письмовій формі, за відсутності документів, які б підтверджували безспірність заборгованості, а також підстави виникнення у ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» прав кредитора в порядку правонаступництва.

Таким чином, вимоги законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів, в даному випадку не дотримано, тому вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. виконавчий напис №87239 від 31.10.2020р. є незаконним і його слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

На підставі вищевикладеного, позов ОСОБА_1 слід задовольнити повністю.

Розподіляючи судові витрати, суд виходить з положень ст.141 ЦПК України та вважає необхідним стягнути з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір за звернення до суду з позовною заявою в розмірі 908,00 грн.

Керуючись ст.3,6,15,16,18,526,530,610,611,626-629,1049,1050,1054,1055 ЦК України, ст.50,87,88 Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, ст.2,4,5,12,13,76-82,89,137,141,258,259,263-265,280,282 ЦПК України,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 31.10.2020р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, реєстровий №87239, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості за кредитним договором в загальній сумі 24551,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» (, місце знаходження: м.Київ, вул.Хоткевича Гната, б.12, офіс 177) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) судові витрати по сплаті судового збору в сумі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок).

Рішення може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду через Хортицький районний суд м.Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя М.В. Сидорова