Справа № 676/4792/21
Номер провадження 2/676/2131/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ (заочне)

11 жовтня 2021 року Кам`янець-Подільський міськрайонний суд

Хмельницької області

в складі: головуючого судді Вдовичинського А.В.,

секретаря судового засідання Мазуркевич О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кам`янець-Подільський справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські фінансові операції", треті особи приватний виконавець виконавчого округу Хмельницької області Банадига Володимир Васильович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконаннню, -

встановив:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія "Українські фінансові операції" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконаннню, вказавши третіми особами по справі приватного виконавця виконавчого округу Хмельницької області Банадигу В.В., приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. В обгрунтування позовних вимог позивач вказує, що в серпні 2021 р. випадково із Єдиного Реєстру Боржників дізнався що на нього відкрито виконавче провадження ВП № 66151909 яке проводиться приватним виконавцем виконавчого округу Хмельницької області Банадигою В.В. на підставі виконавчого напису нотаріуса виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення з нього коштів на користь ТОВ «Українські Фінансові Операції» невідомим йому Товариством. Через мобільний додаток «ДІЯ» та за допомогою сервісу Автоматизованої системи виконавчого провадження ознайомився з матеріалами виконавчого провадження. Ознайомившись з виконавчим написом № 28495 від 05.05.2021 р. який вчинено на кредитному договорі № 1291817 від 22.11.2018 р. укладеним з ТОВ ФК «Дженесіс Фінанс» правонаступником якого згідно Договору Відступления Права Вимоги № 07-23/05 від 23.05.2019 р. став ТОВ «ФК Верона», правонаступником якого згідно Договору Відступлення Права Вимоги № 2-31/08-В від 31.08.2020 р. став відповідач ТОВ ФК «Українські Фінансові Операції». При цьому його жодним чином не було повідомлено про переуступку права вимоги. Виконавчим написом запропоновано стягнути 21 379,27 грн. З яких: 3000,00 грн. - заборгованість за тілом кредитом; 1653,00 грн. - заборгованість за нарахованими відсотками; 16326,27 грн. - заборгованість за нарахованою пенею. Строк платежу за яким настав 22.11.2018 р., боржником допущено прострочення. Позивач вказує, що виконавчий напис № 28495 від 05.05.2021 р. вчинено з грубими порядку вчинення виконавчих написів нотаріусів, і як наслідок неправомірне виконавче провадження. Для вчинення виконавчого напису необхідно здійснювати перевірку певних умов за якими може бути вчинена ця нотаріальна дія. Основними вимогами для вчинення напису є безспірність заборгованості та на документах які засвідчують безспірність заборгованості затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Виконавчим написом стягується пеня у розмірі 16 326,27 - яка стягується із пропуском спеціального терміну позовної давності передбаченого п.1 ч. 2 ст. 258 ЦК в один рік. Відповідно до ст. 262 ЦК України заміна сторони у зобов`язані не перериває перебігу терміну позовної давності. Відповідно до п. 1.2 Глави 16 Порядку перелік документів за яким вчиняються виконавчі написи у безепірному порядку визначаються Кабінетом Міністрів України. Так, згідно думки Верховного суду, у постановах від 05 березня 2018 року у справі №756/11960/15-д, від 07 лютого 2018 року по справі №204/407 /44-ц та від 12 квітня 2018 року по справі №761/323 88/13-ц, надаючи понятя безспірності заборгованості у розуміні ст.88 ЗУ «Про нотаріат» безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. Згідно нотаріальної практики під документом що встановлює прострочення виконання зобов`язання за нотаріально посвідченим договором, прийнято вважати заяву стягувача (претензію або тотожний за юридичним значенням документ) про прострочення платежу, передане стягувачем безпосередньо боржнику, або надіслане поштою із зворотнім повідомленням. Або передачу через нотаріуса передбаченого в порядку визначеному ст. 84 ЗУ «Про нотаріат». Але ці документи не є підтвердженням існуючого боргу, вони можуть доповнювати інформацію про існуючий борг. Нотаріус повинен впевнитися в розуміні боржником пред`явлених до нього вимог та визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача, з підписом боржника про його отримання. Третьою особою приватним нотаріусом не було отримано такого документа, так як на адрес позивача не надходило жодного листа з вимогою про усунення порушень. Тому у нотаріуса відсутні були підстави вважати заборгованість безспірною. Виконавчий напис виданий на підставі п. 2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою КМ України від 29.06.1999 р.№ 1172. Проте, відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.12.2017 р. по справі № 826/20084/14 визнано нечинною та незаконною Постанову КМ України від 26.11.2014 р. № 662 «Про внесення Змін, що вносяться до Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», в частині, зокрема, п. 2 вказаних змін до положення. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року залишено без змін. За таких умов нотаріус мав право вчинити виконавчий напис виключно на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, як це передбачено п. 1 зазначеного Положення КМУ. Позивач просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 05.05.2021 року приватним нотаріусом КМНО Остапенком Євгеном Михайловичем, зареєстрований в реєстрі за № 28495. Позивач подав суду клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача в судове засідання повторно не з`явився, про розгляд справи повідомлявся судовими повістками, причини неявки суду не повідомив, відзив на позов суду не подав. Суд вважає за можливе розгляд справи провести без його участі на підставі наявних в справі доказів із винесенням заочного рішення по справі.

Треті особи по справі в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили, письмові пояснення по справі суду не подали. Суд вважає за можливе розгляд справи провести без їх участі.

Фіксування судового процесу не здійснюється у відповідності до ч.2 ст.247 ЦПК України. Вивчивши матеріали справи, суд встановив наступне.

05.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 28495 про звернення стягнення з гр. ОСОБА_1 на користь ТОВ "Українські фінансові операції" заборгованості по кредитному договору № 1291817 від 22.11.2018 р. укладеним з ТОВ ФК «Дженесіс Фінанс» правонаступником якого згідно Договору Відступления Права Вимоги № 07-23/05 від 23.05.2019 р. став ТОВ «ФК Верона», правонаступником якого згідно Договору Відступлення Права Вимоги № 2-31/08-В від 31.08.2020 р. став відповідач ТОВ ФК «Українські Фінансові Операції», в сумі 21 379,27 грн. яка виникла за період з 22.05.2019 р. по 28.04.2021 р., з яких: 3000,00 грн. - заборгованість за тілом кредитом; 1653,00 грн. - заборгованість за нарахованими відсотками; 16326,27 грн. - заборгованість за нарахованою пенею.

Згідно зі ст.ст.15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині "а після слів "заставлене майно" доповнити словами "(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)"; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: "11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу", п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: "Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.". Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/20084/14 (провадження № 11-174ас18) відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Приватбанк" про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом): «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

За обставинами даної справи, кредитний договір між позивачем та ТОВ ФК «Дженесіс Фінанс» нотаріально не посвідчений, серед документів, наданих відповідачем для вчинення виконавчого напису, нотаріально посвідчений кредитний договір, за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, відсутній. Отже, оскільки нотаріусу не були надані документи, передбачені Переліком (в редакції, на момент вчинення виконавчого напису) вказане є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вказане узгоджується з висновком КЦС ВС щодо схожих обставин в постанові від 12 березня 2020 року в справі № 757/24703/18-ц.

При цьому, суд звертає увагу на те, що відповідач не надав нотаріусу докази, передбачені Переліком на підтвердження безспірності заборгованості та які б встановлювали прострочення виконання зобов`язання.

Крім цього суд враховує, що підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, так і необґрунтованість вимог до боржника.

Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів підтверджуючих розмір заборгованості позивача по кредитному договору. В той же час із змісту виконавчого напису видно, що в порушення вимог п.1 ч. 2 ст. 258 ЦК України яким встановлено строк позовної давності один рік до вимог про стягнення неустойки(штраф, пеня) виконавчим написом стягнуто пеню за період з 22.05.2019 р. по 28.04.2021 р. у розмірі 16 326,27 грн.

З врахуванням наведеного оскільки стягнута за виконавчим написом сума заборгованості по кредитному договору № 1291817 від 22.11.2018 р. не відповідає умовам кредитного договору, фактично нотаріусом задоволено необґрунтовані вимоги відповідача до боржника, виконавчий напис вчинено з порушенням діючого законодавства регламентуючого порядок його вчинення, а тому позов підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 16, 18, 258, 610, 611 ЦК України, законом України «Про нотаріат», ст.ст. 13, 76, 81, 141, 263-265, 268, 280 ЦПК України,

ухвалив:

позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 05.05.2021 року приватним нотаріусом КМНО Остапенком Євгеном Михайловичем, зареєстрований в реєстрі за № 28495, яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія "Українські фінансові операції" заборгованість за кредитним договором № 1291817 від 22.11.2018 р. в розмірі 21379,27 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія "Українські фінансові операції"(; місцезнаходження: вул.Загородня, 15, офіс 313, м.Київ) на користь держави 908,00 грн. судового збору.

Відповідач має право подати до суду заяву про перегляд заочного рішення в порядку встановленому ст.284-285 ЦПК України протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

На рішення позивачем, третіми особами може бути подано апеляційну скаргу протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлено 18.10.2021 р.

Суддя Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Вдовичинський А.В