ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер справи 664/801/21 Головуючий в 1 інстанції Савчак С.П.
Номер провадження 22-ц/819/1788/21 Доповідач Орловська Н.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Орловської Н.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

Майданіка В.В.,

секретар Юськів І.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Глянь Валерій Вікторович, на ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2021 року у справі за заявою ОСОБА_2 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Виконавчий комітет Олешківської міської ради Херсонської області про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини,

В С Т А Н О В И В:

26.03.2021р. ОСОБА_2 звернувся до Цюрупинського районного суду Херсонської області з позовом до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, укладеного з відповідачем та зареєстрованого 20.08.2013р. в Олешківському районному відділі державної реєстрації актів цивільного стану Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), актовий запис № 79; визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком ОСОБА_2 .

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що спільне життя з відповідачем не склалося, фактично шлюбні відносини припинено з січня 2021 р. Оскільки відповідач в порушення вимог ст. 150 СК України неналежно виконує свої обов`язки щодо розвитку та виховання дитини, не піклується про її здоров`я та не забезпечує її матеріально, тому позивач просить розірвати шлюб та визначити місце проживання дитини разом з ним.

20.04.2021р. ОСОБА_2 подано до суду заяву про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_1 вчиняти дії щодо зміни постійного місця проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання якої зареєстровано у встановленому законом порядку за адресою: АДРЕСА_1 , до виконання рішення суду у даній цивільній справі.

Вказана заява обґрунтована тим, що зі слів відповідача заявнику стало відомо, що ОСОБА_1 разом з донькою ОСОБА_4 має намір виїхати на постійне місце проживання до своєї матері, яка проживає на тимчасово окупованій території України в Автономній Республіці Крим у м. Сімферополь. З урахуванням змін від 29.01.2020р., які набули чинності 01.03.2020р., до постанови КМУ від 27.01.1995 №57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» відповідач має можливість одноосібно перетнути кордон з Автономною Республікою Крим разом з донькою без нотаріально посвідченої згоди позивача, як батька дитини.

Заявник зазначає, що у випадку задоволення судом позовних вимог щодо визначення місця проживання дитини разом з батьком, але фактичного проживання дитини на тимчасово окупованій території України, рішення суду буде неможливо виконати, оскільки питання відібрання дитини із-за кордону врегульоване Порядком виконання на території України Конвенції про цивільно правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженим постановою КМУ від 10.07.2006 №952, відповідно до якого питання повернення дітей на територію України вирішується Міністерством юстиції України та Міністерством Збройних Сил України з закордонними дипломатичними установами України, які відсутні на тимчасово окупованих територіях України.

Оскільки невжиття заходів забезпечення позову створить існування реальної загрози неможливості або утруднення виконання рішення суду у випадку задоволення позову, тому ОСОБА_2 наполягає на задоволенні його заяви.

Ухвалою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21.04.2021 р. заяву ОСОБА_2 про забезпечення позову задоволено.

Заборонено ОСОБА_1 вчиняти дії, спрямовані на зміну постійного місця проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання якої зареєстровано у встановленому законом порядку за адресою: АДРЕСА_1 , до виконання рішення у цивільній справі № 664/801/21 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа орган опіки та піклування виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини.

Вказане судове рішення вмотивовано тим, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_2 пояснив, що зі слів відповідача та її матері йому стало відомо про наміри ОСОБА_1 виїхати разом з дитиною на постійне місце проживання до АРК. При цьому заявник має припущення, що відповідачем можуть бути вчинені незаконні дії, спрямовані на вивіз дитини без нотаріально засвідченого дозволу батька дитини.

Заслухавши вказані пояснення заявника суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вказаної заяви, оскільки невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду у випадку задоволення позову щодо визначення місця проживання дитини з позивачем.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Глянь Валерій Вікторович, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21.04.2021 р. скасувати та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_2 про забезпечення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивачем не надано достатніх доказів щодо намагання відповідача здійснити переміщення дитини на тимчасово окуповану територію без згоди батька, оскільки сама по собі потенційна можливість вчинити такі дії не свідчить про реальний намір змінити місце проживання дитини.

При цьому, доводи позивача про те, що діючий порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї дозволяє виїзд дитини без згоди позивача, є безпідставними.

12 жовтня 2021 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого ОСОБА_2 доводи апелянта не визнає, просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21.04.2021р. залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що до апеляційної скарги апелянтом не долучено жодних доказів, які б спростовували показання позивача про намір відповідача разом із дитиною виїхати на постійне місце проживання до АР Крим.

При цьому, відповідно до постанови КМУ від 27.01.1995 №57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» відповідач має можливість без нотаріально посвідченої згоди на виїзд з України іншого з батьків, одноосібно перетнути кордон з Автономною Республікою Крим разом з донькою для постійного місця проживання. (абз. 3 пп.2 п.4 Правил)

25.10.2021 р. на адресу апеляційного суду в електронній формі надійшла заява адвоката Глянь В.В., діючого від імені ОСОБА_1 , про розгляд справи за його відсутності.

Інші учасники справи не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, а тому на підставі ч.2 ст. 372 ЦПК України суд вважає за можливе здійснити розгляд справи за їх відсутності.

Крім того, 23.10.2021 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_2 про закриття апеляційного провадження у даній справі з тих підстав, що 22.10.2021 р. Цюрупинським районним судом Херсонської області постановлено ухвалу про скасування заходів забезпечення позову, що були вжиті ухвалою суду від 21.04.2021р., яка є предметом оскарження.

Надаючи правову оцінку вказаному клопотанню на предмет його відповідності нормам процесуального права апеляційний суд враховує положення ч.1 ст. 362 ЦПК України, згідно якої суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо:

1) після відкриття апеляційного провадження особа, яка подала апеляційну скаргу, заявила клопотання про відмову від скарги, за винятком випадків, коли є заперечення інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги;

2) після відкриття апеляційного провадження виявилося, що апеляційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати;

3) після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

Враховуючи, що заявлені ОСОБА_2 обставини не визначені статтею 362 ЦПК України в якості підстави для закриття апеляційного провадження, тому у задоволенні вказаного клопотання слід відмовити.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах, визначених статтею 367 ЦПК України, відповідність ухвали суду нормам цивільного процесуального закону, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ встановив наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 150 ЦПК України позов забезпечується, зокрема , забороною вчиняти певні дії.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. (ч. 3 ст. 150 ЦПК України)

Конкретний захід забезпечення позову буде домірним позовній вимозі, якщо при його застосуванні забезпечується: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору; можливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи чи осіб, що не є її учасниками; можливість виконання судового рішення у разі задоволення вимог, які є ефективними способами захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» від 22 грудня 2006 року № 9 передбачено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Також, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

Отже, за змістом наведених вище приписів умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення. Зокрема тому, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття, - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. (постанова ВС від 10.04.2019 р. у справі № 554/1893/17)

Як вбачається з матеріалів справи, спір стосується, зокрема, визначення постійного місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із батьком ОСОБА_2 .

Задовольняючи заяву ОСОБА_2 про забезпечення позову шляхом заборони відповідачці ОСОБА_1 вчиняти дії, спрямовані на зміну постійного місця проживання малолітньої ОСОБА_4 , суд першої інстанції виходив виключно з пояснень заявника, наданих в судовому засіданні, згідно яких він має припущення про злочинні наміри відповідача здійснити переміщення дитини без його нотаріальної згоди.

При цьому, судпершої інстанції не здійснив оцінки обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, не навів доказів, якими підтверджується така необхідність, пославшись лише на пояснення заявника та загальні норми процесуального права.

Так, єдиним доводом заявника, викладеним у заяві про забезпечення позову, є законодавчо визначена можливість у відповідача ОСОБА_1 одноосібно здійснити переміщення дитини ОСОБА_4 через кордон з АР Крим, без нотаріально засвідченої згоди батька дитини.

Надаючи правову оцінку вказаному доводу заявника на предмет його відповідності нормам матеріального права, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 р. № 367 затверджено Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї.

Пунктом 3 вказаного Порядку передбачено, що в`їзд на тимчасово окуповану територію України громадян України, які не досягли 16-річного віку, здійснюється через контрольні пункти в`їзду-виїзду за умови пред`явлення паспорта громадянина України, або паспорта громадянина України для виїзду за кордон з дотриманням вимог, передбачених для таких осіб пунктами 3-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57

Пунктом 4 цих Правил передбачено, що виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску.

Виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків, без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків допускається у випадках:

-якщо другий з батьків є іноземцем або особою без громадянства, що підтверджується записом про батька у свідоцтві про народження дитини, та який (яка) відсутній у пункті пропуску;

-якщо у паспорті громадянина України для виїзду за кордон, з яким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, є запис про вибуття на постійне місце проживання за межі України чи відмітка (штамп) про взяття на постійний консульський облік у закордонній дипломатичній установі України або перебування такого громадянина на постійному консульському обліку підтверджується довідкою про перебування на консульському обліку, яка формується з використанням засобів відомчої інформаційної системи МЗС;

-у разі пред`явлення документів або їх нотаріально засвідчених копій: свідоцтва про смерть другого з батьків; рішення суду про позбавлення батьківських прав другого з батьків; рішення суду про визнання другого з батьків безвісно відсутнім; рішення суду про визнання другого з батьків недієздатним; рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків; довідки про народження дитини, виданої відділом реєстрації актів цивільного стану, із зазначенням підстав внесення відомостей про батька відповідно до частини першої статті 135 Сімейного кодексу України (2947-14) (під час виїзду дитини за кордон у супроводі одинокої матері); довідки про наявність заборгованості із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, виданої органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем; свідоцтва про народження дитини, виданого компетентним органом іноземної держави, що не містить відомостей про батька дитини, легалізованого або засвідченого апостилем, а також без будь-якого додаткового засвідчення у випадках, передбачених міжнародним договором України.

-у разі тимчасового виїзду з України на строк до одного місяця під час

пред`явлення рішення суду або органу опіки та піклування (районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрацій, виконавчого органу міської, районної у місті (у разі його утворення), сільської, селищної ради об`єднаної територіальної

громади) або їх копій, засвідчених нотаріально чи органом, який їх видав, у якому визначено (підтверджено) місце проживання дитини з одним із батьків, який має намір виїзду з дитиною або який уповноважив на це нотаріально посвідченою згодою інших осіб;

-у разі тимчасового виїзду з України на строк до одного місяця та більше дитини з інвалідністю, дитини, яка хворіє на захворювання, передбачені частиною п`ятою статті 157 Сімейного кодексу України, під час пред`явлення таких документів або їх копій, засвідчених нотаріально чи органом, який їх видав.

Аналіз наведених положень законодавства свідчить про те, що за загальним правилом виїзд на тимчасово окуповану територію України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску.

Законодавцем передбачено можливість виїзду на тимчасово окуповану територію України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, але у випадках, виключний перелік яких передбачений законом, та за умови пред`явлення документів, визначених п.4 наведених вище Правил.

Оскільки заявником ОСОБА_2 не зазначено обставин, які згідно п. 4 Правил дозволяють малолітній ОСОБА_4 виїхати на тимчасово окуповану територію України в супроводі матері ОСОБА_1 без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, а також не надано жодних доказів на підтвердження вказаних обставин, тому доводи заявника щодо наявності у відповідачки такої законної можливості, є необґрунтованими.

Також колегія суддів відхиляє доводи ОСОБА_2 щодо намірів відповідачки здійснити переміщення малолітньої ОСОБА_4 на територію АРК злочинним шляхом, оскільки вказані припущення не ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо існування реальної загрози невиконання або утруднення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову є необґрунтованим, ухвала від 21.04.2021р. постановлена з порушенням норм процесуального права, а тому згідно п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України її слід скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволення заяви ОСОБА_2 про забезпечення позову.

Згідно ч.1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Отже, сплачений ОСОБА_1 судовий збір в сумі 454,00 підлягає стягненню з ОСОБА_2 .

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Глянь Валерій Вікторович, задовольнити.

Ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2021 року скасувати.

Заяву ОСОБА_2 про забезпечення позову залишити без задоволення.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 454,00 грн (чотириста п`ятдесят чотири грн. 00 коп.)

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий ________________ Н.В.Орловська

Судді: ________________ О.В. Кутурланова

________________ В.В.Майданік