РІШЕННЯ Іменем України (заочне)
м. Балаклія 19 жовтня 2021 рокуСправа № 610/2005/21 2/610/725/2021

Балаклійський районний суд Харківської області в складі:

головуючий - суддя Купін В.В.,

за участю секретаря судового засідання Денисової В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Балаклія Харківської області за правилами загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», треті особи: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігорович,

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

установив:

05.07.2021 позивач ОСОБА_1 звернувся до Балаклійського районного суду Харківської області із позовною заявою до ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», у якій просить: визнати виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі під № 76725 від 09.10.2020, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» суми заборгованості у розмірі 10 377,60 грн таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що наприкінці березня 2021 року він отримав від приватного виконавця Богатиренка А.І. довідку № 2844 від 17.03.2021 та постанову про відкриття виконавчого провадження № 64876083 від 17.03.2021 про стягнення з нього заборгованості у сумі 10 377,60 грн на користь ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» та виконавчого збору у сумі 1037,76 грн. Позивач зазначив, що ніяких зобов`язань перед відповідачем не має. Вважає виконавчий напис, вчинений нотаріусом з порушенням порядку вчинення нотаріальних написів, оскільки право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, окрім того повинна бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Разом із тим позивач зазначив, що письмової вимоги стягувача з відміткою про непогашення заборгованості він не отримував.

Ухвалою судді від 06.07.2021 прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначене підготовче засідання.

Одночасно з позовною заявою ОСОБА_1 подав до суду заяву про забезпечення позову, у якій просив зупинити стягнення та вчинення виконавчих дій по виконавчому провадженню № 64876083, відкритому 17.03.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Богатиренком А.І. на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. № 76725 від 09.10.2020.

Ухвалою судді від 06.07.2021 задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову, зупинене стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. № 76725 від 09.10.2020, що здійснюється в межах виконавчого провадження № 64876083, відкритому 17.03.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Богатиренком А.І.

Ухвалою суду від 28.09.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Від позивача до суду надійшла заява, згідно до якої він позовні вимоги підтримує, просить розглядати справу за його відсутності, проти ухвалення заочного рішення не заперечує.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про день, час і місце його проведення повідомлений належним чином. Причини неявки суду не повідомив, відзив не подав, заяв або клопотань від нього не надходило.

Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. у судове засідання не з`явився, про час і місце його проведення повідомлений належним чином. Причини неявки суду не повідомив, відзив не подав, заяв або клопотань від нього не надходило.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко А.І. у судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином. Подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі.

У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, згідно з ч.2 ст.247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

За загальним правилом частини першої статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. При цьому відповідно до частини четвертої названої статті Кодексу у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Із огляду на це та враховуючи одночасне існування умов, перелічених у частині першій статті 280 ЦПК України, визнавши достатніми наявні в справі матеріали для встановлення прав і взаємовідносин сторін, суд за згодою позивача вважає за можливе розглянути справу за відсутності належно повідомленого про судове засідання відповідача з дотриманням встановлених законом вимог і постановити заочне рішення.

У відповідності до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно із ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. 09.10.2020 вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості на користь ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» у сумі 10377,60 грн.

Постановою від 17.03.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Богатиренком А.І. відкрито виконавче провадження № 64876083 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. № 76725 від 09.10.2020.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Саме до цього зводяться висновки Верховного Суду викладені у постанові від 10.10.2018 року справа N 61-10285св18.

Із урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Такий висновок щодо застосування відповідних норм права викладено у постанові Верховного Суду від 14.08.2019 у цивільній справі № 569/8884/17 (провадження № 61-48189св18).

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27.03.2019 за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).

Аналізуючи вищезазначене, виконавчий напис може бути вчинений за наявності одночасно двох умов, а саме: із дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років та підтверджено безспірність заборгованості.

У відповідності до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Оскільки, відповідно до умов договору погашення кредиту, процентів та інших платежів повинно здійснюватись позичальником частинами кожного місяця, початок позовної давності для стягнення цих платежів необхідно обчислювати з моменту (місяця) невиконання позичальником кожного із цих зобов`язань.

У матеріалах справи відсутні дані, за яким саме кредитним договором та за який період із позивача стягнуто заборгованість.

Разом із тим відповідачем не доведено безспірність заборгованості та не наведено обґрунтувань стягнення з позивача заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису у вказаному розмірі.

Будь-яким чином перевірити безспірність заборгованості суд позбавлений можливості, такий обов`язок на суд не покладається, оскільки довести безспірність такої заборгованості, із точки зору викладеного вище обґрунтування, має саме товариство, як стягувач, при зверненні до нотаріуса.

Окрім того, 26.11.2014 Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають із кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017.

Відтак, на час розгляду справи редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Міністерство юстиції України в своєму листі № 5232/19.5.6/32-20 від 25.06.2020, адресованому начальникам міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції прямо вказало на незаконність виконавчих написів нотаріусів у разі відсутності нотаріального засвідчення самого договору.

Із огляду на викладене, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а відтак суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Із встановлених обставин виходить, що оспорюваний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, системний аналіз положень чинного законодавства України, дійшов висновку про задоволення позову.

Як убачається з матеріалів справи, позивачем сплачено судовий збір за подання до суду позовної заяви в сумі 1362,00 грн. У зв`язку із задоволенням позову суд у відповідності до ч.1 ст.141 ЦПК України присуджує з відповідача на користь позивача вказані судові витрати зі сплати судового збору.

Ураховуючи викладене, керуючись стст. 12, 13, 81, 141, 258, 259, 263-265, 280-282 ЦПК України, суд-

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі під № 76725 від 09.10.2020, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» заборгованості за кредитним договором у сумі 10377,60 грн, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1362,00 грн.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня складення його повного тексту.

Позивач має право оскаржити заочне рішення до Харківського апеляційного суду через Балаклійський районний суд Харківської області шляхом подачі протягом тридцяти днів з дня складення його повного тексту апеляційної скарги.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому ЦПК України. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», місцезнаходження: 01014 м.Київ вул.Звіринецька, б.63, .

Третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місцезнаходження: 10008 м.Житомир вул.Велика Бердичівська, б.35.

Третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігорович, місцезнаходження: 61003 м.Харків майдан Конституції, б.14, офіс 3.

Суддя