ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер справи 766/5285/21 Головуючий у І інстанції Булах Є.М.
Номер провадження 22-ц/819/1428/21 Доповідач Семиженко Г.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Семиженка Г.В.,

суддів: Базіль Л.В.,

Радченка С.В.,

секретар Плохотніченко А.В.,

розглянувши у місті Херсоні у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області, ухваленого 21 травня 2021 року під головуванням судді Булах Є.М. та складенням повного тексту 21 травня 2021 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Вимоги позову

У позові від 01 квітня 2021 року ОСОБА_1 просив поновити його на роботі на посаді головного інженера Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради з 11 березня 2021 року, стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 11 березня 2021 року по день ухвалення судового рішення, та у відшкодування моральної шкоди 5000 гривень.

Підстави та обґрунтування позову

Посилався на те, що у відповідача відбулося скорочення штатних одиниць робітників у зв`язку із реорганізацією Херсонського міського спортивного комбінату «Кристал» у Комунальний заклад «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради із зміною штатного розпису за наказом від 04 січня 2021 року № 2, штатну одиницю головного інженера, яку займав позивач, було скорочено, наказом від 09 березня 2021 року № 12-к договір з ним було розірвано на підставі п. 1) ч. 1 ст. 40 КЗпП України, вважає, що скорочення посади та його звільнення відбулося з порушенням законодавства, оскільки директор Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради Маломуж О.І., який обіймає вказану посаду з серпня 2020 року, дізнався про те, що позивач перебуває у громадській організації з розслідування корупційних правопорушень, є викривачем та працює у вказаному напрямку поза робочим часом, почав застосовувати до позивача негативні заходи у вигляді відкритої ворожості, необґрунтованих претензій до роботи, за допомогою екс-голови Херсонської міської ради Миколаєнка М. ініціював прийняття рішення Херсонської міської ради № 2549 від 16 жовтня 2020 року «Про реорганізацію», зазначає, що відповідач не навів жодних аргументів щодо необхідності скорочення штату працівників, фактично зміни в організації виробництва і праці при реорганізації Херсонського міського спортивного комбінату «Кристал» у Комунальний заклад «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради не відбулися, не змінилася структура основних засобів будівель, споруд, у тому числі площинних ділянок, що вказує про відсутність підстав для застосування норми п. 1) ч. 1 ст. 40 КЗпП України та звільнення позивача без його згоди, 19 травня 2014 року рішенням загальних зборів Херсонської міської громадської організації ветеранів праці і спорту «Фізкультурно-спортивний клуб «ХерсонСпортЦентр» було створено відокремлений підрозділ «Громадське спеціальне бюро розслідувань корупції» Херсонської міської громадської організації ветеранів праці і спорту «Фізкультурно-спортивний клуб «ХерсонСпортЦентр», де позивач з 20 травня 2014 року обраний головою та працює на даній посаді по даний час як громадський діяч і є викривачем, при його звільненні в порушення ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України не було враховано його переважне право на залишення на роботі, оскільки він працює у відповідача більше 13 років, має дві вищі освіти за кваліфікацією інженер-механік та інженер-економіст, незаконним звільненням відповідач завдав позивачу моральну шкоду, яка виражається у порушенні звичного життя, хвилюванні, дискомфорті через втрату роботи.

Рішення суду першої інстанції

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 21 травня 2021 року, з урахуванням ухвали цього ж суду про виправлення описки від 12 липня 2021 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Мотиви суду першої інстанції

Суд прийшов до висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги законодавства щодо попередження позивача про майбутнє вивільнення через скорочення штату, належно виконано вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо обов`язку з працевлаштування ОСОБА_1 , який у встановленому законом порядку не виявив бажання зайняти одну з вакантних посад у відповідача, позивачем не доведено, що він згідно Закону України «Про запобігання корупції» є викривачем, не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між звільненням його з посади головного інженера за п. 1) ч. 1 ст. 40 КЗпП України та громадською діяльністю у відокремленому підрозділі «Громадське спеціальне бюро розслідувань корупції» Херсонської міської громадської організації ветеранів праці і спорту, сам факт громадської діяльності з виявлення та протидії корупції, направлення заяв/листів про ймовірні факти її прояву не може бути запобіжником проти звільнення осіб відповідно до КЗпП України, а саме у зв`язку з реорганізацією закладу та скороченням штату, за змістом п. 13) ч. 1 ст. 11 Закону України «Про запобігання корупції» виключно Національне агентство з питань запобігання корупції здійснює перевірку дотримання законодавства з питань захисту прав викривачів, рішення № 2549 Херсонської міської ради від 16 жовтня 2020 року є чинним, позивач не довів у встановленому законом порядку ті обставини, на які він посилався як на підставу задоволення позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Підстави та обґрунтування апеляційної скарги

Крім доводів, вказаних у позові, посилався на те, що судом першої інстанції не у повному обсязі було досліджено докази та з`ясовано обставини, що мають значення для справи, ухвалою суду першої інстанції від 21 травня 2021 року відмовлено у клопотанні позивача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін, чим порушено права позивача, передбачені Конституцією та законами України, у оскаржуваному рішенні суд першої інстанції наводить положення ч. 3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» у редакції від 16 липня 2019 року, де тексту норми вказаної ст. 53 в чинній редакції закону не існує, суд наводить аргументи та оцінки, викладені Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у постанові № 815/2074/18 від 15 серпня 2019 року, при цьому оцінки, викладені у вказаній постанові, не зазнали коригування у зв`язку з новою редакцією закону від 02 червня 2021 року, за постановою Пленуму Верховного суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», таке ототожнення недопустиме, оскільки при цьому не враховуються суттєві обставини даної справи, суд першої інстанції зазначив про те, що позивач не є викривачем у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», проте необхідні та достатні обставини по даному питанню було викладено позивачем у відповіді на відзив відповідача на позовну заяву із посиланням на діючі норми закону, суд першої інстанції не встановив та не дослідив вказані обставини, аналізуючи обставину порушення відповідачем норми ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції» знівелював доводи позивача, зі змісту останньої статті та норми абзацу 8 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» випливає причинно-наслідковий зв`язок між приватним інтересом керівника закладу та фактом звільнення позивача, який може бути свідком якихось неправомірних корисливих вчинків, ухвалою суду першої інстанції від 21 травня 2021 року було відмовлено у задоволенні заяви позивача про виклик свідків, чим порушено права позивача, передбачені Конституцією України, нормами ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 90, ч. 1 ст. 229 ЦПК України, судом першої інстанції не було у повній мірі перевірені та досліджені доводи позивача щодо видів діяльності згідно Державного класифікатора ДК 009:2010 в класі (коду) 93.19, де визначена сфера діяльності, яка не змінилася при перетворенні попередньої юридичної особи у заклад, у якому у повній мірі збереглася та ж функціональність в діяльності, що була і у попередньої юридичної особи до реорганізації, що не вплинуло на наслідки для працюючих, суд в оскаржуваному рішенні та відповідач не змогли пояснити доцільність та обставини, пов`язані із звільненням позивача, незважаючи на те, що наявність інженерних мереж і комунікацій вимагають кваліфікованої організації з надійної та безпечної їх експлуатації, судом першої інстанції не було досліджено право позивача, зазначивши про незгоду позивача з графіком та наказом про надання основної відпустки з 01 лютого 2021 року до 09 березня 2021 року судом першої інстанції не було з`ясовано обставин, при яких позивачу у грудні 2020 року вже була надана основна відпустка, бажання позивача на надання відпустки у 2021 році не було і заява не подавалася, що призвело до порушення відповідачем ст. 3 Закону України «Про відпустки», не було з`ясовано та досліджено обставини, що привели до порушення відповідачем норми ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України, попередження про звільнення відбулося з 06 січня 2021 року, судом першої інстанції зазначено, про те, що наказом про скорочення штатів працівників та в повідомленні про заплановане вивільнення позивачу запропоновано всі вакантні посади станом на 05 січня 2021 року та додатково посаду сторожа, яка буде вакантною з 06 березня 2021 року відповідно до нового штатного розпису, однак на той час вакантна штатна одиниця комірника була прихована та не запропонована позивачу, яка б в якійсь мірі відповідала б його професійним, освітнім здібностям та досвіду, суд першої інстанції обмежився в оскаржуваному рішенні тільки наведеним позивачем фактом з дефектної процедури при прийнятті рішення Херсонської міської ради № 2549 від 16 жовтня 2020 року, однак дефектні процедури прийняття регуляторного акту як правило тягнуть настання дефектних наслідків.

Відзив на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача ОСОБА_2 вважав скаргу такою, що задоволенню не підлягає.

Процесуальні позиції учасників при апеляційному розгляді справи

Позивач ОСОБА_1 вимоги скарги підтримав, пояснив, що інших інженерних посад та працівників-інженерів у відповідача не було, проте такий спеціаліст потрібний у закладі, він є керівником Відокремленого підрозділу «Громадське спеціальне бюро розслідувань корупції», що не є перешкодою для виконання функцій викривача.

Представник відповідача Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради Негуляєв М.А. у судове засідання не з`явився, надав заяву про відкладення судового засідання у зв`язку із відрядженням, при цьому доказів останньої обставини не надав, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи у відсутність вказаного учасника.

Позиція апеляційного суду

Апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Спірні правовідносини сторін у справі є трудовими та регулюються нормами КЗпП України.

П. 1) ч. 1 ст. 40 КЗпП України надає право власнику або уповноваженому ним органу розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, у випадку зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення чисельності або штату працівників, за ч. 2 вказаної норми права звільнення з вказаної підстави допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, відповідно до ч. 1 ст. 42 цього Кодексу при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно ст. 49 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

За змістом приведених нормативних положень прийняття рішення щодо скорочення штату працівників перебуває у абсолютній компетенції власника або уповноваженому ним органу, які несуть ризики здійснення статутних обов`язків відповідним господарюючим суб`єктом, на таке рішення не може впливати працівник чи суд, суду у даному випадку належить встановити, чи було таке скорочення штату працівників реальним та чи було дотримано при цьому відповідні законодавчі положення.

Згідно ст. ст. 43, 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 ст. 40 цього Кодексу, може бути проведено без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) у випадку звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації.

Як вбачається з матеріалів справи позивач перебував на посаді головного інженера Комунального підприємства «Херсонський міський спортивний комбінат «Кристал», на ХХХVII сесії Херсонської міської ради VII скликання 16 жовтня 2020 року було прийнято рішення № 2549 «Про реорганізацію Комунального підприємства «Херсонський міський спортивний комбінат «Кристал» шляхом перетворення на Комунальний заклад «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради та затверджено його статут.

На підставі цього рішення директором Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради Маломужем О.І. 04 січня 2021 року було винесено наказ № 2 «Про скорочення штату працівників», відповідно до якого у зв`язку із реорганізацією Херсонського міського спортивного комбінату «Кристал» в Комунальний заклад «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради було вирішено внести зміни до штатного розпису Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради з 05 січня 2021 року, скоротити штат працівників (посади) головного інженера, чергового 1 одиниця, двірника 1 одиниця, робітника з благоустрою 1 одиниця, визначити штатний розпис закладу відповідно до додатку № 1, на підставі ст. 49-2 КЗпП України не пізніше ніж за 2 місяці попередити працівників, які перебувають на посадах, що скорочуються, про можливе їх вивільнення та запропонувати працівникам, що підпадають під скорочення штату, переведення за їх згодою на інші вакантні посади, у разі відмови від переведення або браку вільних посад підготувати документи для скорочення відповідних працівників та звільнення їх за п. 1) ст. 40 КЗпП України, яке провести відповідно до вимог діючого законодавства, з дотриманням відповідних пільг та компенсацій, наказ набирає чинності з моменту затвердження штатного розпису начальником Управління молоді та спорту Херсонської міської ради, штатний розпис визначений у додатку № 1 діє з 06 березня 2021 року, на якому ОСОБА_1 зазначив про те, що він не згодний, так як даний наказ № 2 від 04 січня 2021 року в цілому та по суті і процедура не відповідає діючим нормативно-правовим актам України по даному питанню (а.с. 65), 05 січня 2021 року начальником Управління молоді та спорту Херсонської міської ради Заболотним О. було винесено наказ № 2 «Про затвердження штатного розпису Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради», у якому відсутні посада головного чи рядового інженера (а.с. 67).

06 січня 2021 року Комунальним закладом «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради на адресу ОСОБА_1 було надіслано повідомлення № 1 «Про заплановане вивільнення», згідно якого у зв`язку із скороченням штату працівників Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» (наказ № 2 від 04 січня 2021 року) було попереджено ОСОБА_1 про наступне звільнення з посади головного інженера Херсонського міського спортивного комбінату «Кристал» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, яке відбудеться 06 березня 2021 року, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку, одночасно запропоновано ОСОБА_1 вакантні посади станом на 05 січня 2021 року, а саме робітник з благоустрою з посадовим окладом 2910 гривень, столяр з посадовим окладом 2910 гривень, двірник з посадовим окладом 2670 гривень, ремонтувальник площинних спортивних споруд з посадовим окладом 3391 гривень, та з 06 березня 2021 року сторож з посадовим окладом 2910 гривень, роз`яснено ОСОБА_1 , що у разі прийняття пропозиції про переведення на одну з посад йому потрібно не пізніше 06 березня 2021 року подати відповідну заяву до відділу кадрів Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал», у разі відмови від запропонованих посад у той самий термін письмово повідомити про прийняте рішення працівників відділу кадрів у довільній формі, неподання заяви про переведення або відмови від переведення на будь-яку із вище зазначених посад у строк до 06 березня 2021 року вважатиметься відмовою від переведення на посаду та матиме наслідком звільнення ОСОБА_1 з посади головного інженера на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, у повідомленні ОСОБА_1 цього ж дня зазначив про свою незгоду у зв`язку із невідповідністю відповідним нормативно-правовим актам України по даному питанню без накладення підпису (а.с. 68), 06 січня 2021 року директором, головним бухгалтером, інспектором з кадрів Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради Маломужем О.І., ОСОБА_3 , ОСОБА_4 було складено акт № 1 «Про відмову ОСОБА_1 від підпису на підтвердження отримання повідомлення про заплановане вивільнення» (а.с. 69).

Наказом директора Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради Маломужа О.І. від 09 березня 2021 року № 12-к ОСОБА_1 , головного інженера Комунального закладу «Спортивний комбінат «Кристал» Херсонської міської ради, звільнено з 10 березня 2021 року у зв`язку зі скороченням штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку за ст. 44 КЗпП України та грошової компенсації за 18 календарних днів невикористаної щорічної основної та додаткової відпустки за період роботи з 11 червня 2017 року по 10 березня 2018 року, інспектору з кадрів ОСОБА_4 видати ОСОБА_1 трудову книжку в день звільнення з відповідним записом, з яким позивач був ознайомлений, профспілкова організація у даному закладі відсутня.

Таким чином зазначені вище законодавчі положення при звільненні позивача були дотримані відповідачем, посилання позивача на його переважне право на залишення на роботі у порівнянні із будь-яким іншим працівником не може бути прийняте до уваги, оскільки інших інженерних посад, які б займали інші працівники, у відповідача відсутні, не заслуговує на увагу і посилання позивача на те, що йому не було запропоновано посаду комірника, оскільки така посада не відповідає освіті позивача та є неповною у 75 %, посилання ОСОБА_1 на допущені відповідачем порушення при наданні позивачу відпустки не поєднані з будь-якими позовними вимогами, тому не можуть бути предметом розгляду для суду.

Стосовно захисту трудових прав позивача як викривача колегія суддів прийшла до таких висновків.

Ст. 2-1 КЗпП України закріплено рівність трудових прав громадян України, даною нормою забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за ст. 32 цього Кодексу працівник, який повідомив про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", вчинених іншою особою, не може бути звільнений, викривачі корупції користуються також іншими правами та гарантіями захисту, встановленими Законом України "Про запобігання корупції", відповідно до ст. 235 у разі звільнення без законної підстави, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір

Для набуття статусу викривача в розумінні Закону України «Про запобігання корупції» недостатньо лише займати посаду керівника громадської організації, яка на свій розсуд займається пов`язаними з корупцією питаннями, назвати себе викривачем.

Так, у відповідності до ст. 1 приведеного Закону викривач це фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила належний орган про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання, до спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції віднесені органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції, ст. 53 Закону передбачено державний захист викривачів, у відповідності до його ст. 53-3 права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, за ч. 1 ст. 53-4 Закону викривача не може бути звільнено у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, суд першої інстанції в останньому випадку послався на іншу норму вказаного Закону, яка на даний час змінена, проте така помилка на правильність рішення суду у справі не вплинула.

Отже для набуття особою статусу викривача у розумінні Закону України «Про запобігання корупції» та відповідних гарантій вона за наявності переконання у тому, що інформація є достовірною, має повідомити спеціально уповноважений державний орган у сфері протидії корупції про вчинення іншою конкретною особою корупційного, або пов`язаного з корупцією правопорушення, іншого порушення цього Закону, яка їй стала відома не із засобів масової інформації, а безпосередньо при здійсненні нею відповідної діяльності.

За змістом доданих позивачем до позову документів на підтвердження статусу викривача не вбачається вчинення ним зазначених вище юридично значимих дій, які б надавали йому такого статусу, ці документи були складені значно раніше спірних подій, під час перебування на посаді керівника у відповідача іншої особи, вказані звернення направлені органам та особам, які не є спеціально уповноваженими органами у сфері протидії корупції, у них не йдеться про вчинення конкретною особою корупційного, або пов`язаного з корупцією правопорушення, іншого порушення Закону України «Про запобігання корупції», отже він такого статусу не набув, приведені обставини мають доводитися письмовими доказами, а не показаннями свідків, посилання позивача на інші факти його антикорупційної діяльності не підтверджені належними доказами та не можуть бути прийняті до уваги, оскілки за ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, позивачем було реалізовано право на участь у судовому засіданні на стадії апеляційного перегляду рішення суду.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не містить обґрунтованих посилань на норми права чи обставини у справі, які б могли бути підставою для задоволення її вимог, скаргу слід залишити без задоволення, рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 21 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, її повний текст буде складено 17 вересня 2021 року і з цього дня на постанову протягом тридцяти днів може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Г.В. Семиженко

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.В. Базіль

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ С.В. Радченко