Єдиний унікальний номер 725/5309/21
Номер провадження 2/725/930/21
27.09.2021 Першотравневий районний суд м.Чернівців
головуючого судді Скуляк І. А.
при секретарі Ботнар Т.П.
Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що приватним нотаріусом Житомирського районного нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис № 114420 від 15.12.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованість в розмірі 154 818,00 грн.
Зазначає, що приватний нотаріус, мотивував виконавчий напис тим, що ОСОБА_1 є боржником за Кредитним договором №311110 від 28.11.2017 року укладеним із ТОВ «ВЕЛЛФІН» та строк платежу за Кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів.
Стягнення заборгованості проводиться за період з 28.11.2017 року по 02.03.2020 року.
Сума заборгованості за кредитом складає 153 718,00 грн. За вчинення виконавчого напису 1100,00 грн.
Вважає, що виконавчий напис № 114420 від 15.12.2020 року приватного нотаріуса Житомирського районного нотаріального округу Горай О.С. про стягнення заборгованості є протиправним, тобто такий, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України та не підлягає виконанню.
У зв`язку з вищевикладеним, просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського районного нотаріального округу Горай Олега Станіславовича № 114420 від 15.12.2020 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованість в розмірі 154 818,00 грн.
Стягнути з відповідача ТОВ «ВЕЛЛФІН» на користь ОСОБА_1 судові витрати за надання професійної правничої (правової) допомоги в розмірі 5 000,00 грн. та судовий збір в розмірі 908,00 грн.
Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися, в матеріалах справи міститься заява представника позивача, в якій просить суд справу розглядати за його відсутності, позовні вимоги підтримує в повному обсязі, не заперечує щодо ухвалення заочного рішення.
В судове засідання відповідач не з`явився, хоча своєчасно та належним чином був повідомлений судом про час та місце розгляду справи. Про причини неявки суд не повідомив. Внаслідок чого суд вважає, що можливо розглянути справу за його відсутності, оскільки у справі наявні достатні матеріали про права та взаємовідносини сторін. Зі згоди позивача суд ухвалює заочне рішення, що відповідає положенням ст.280 ЦПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
На підставі ч.2 ст. 247 ЦПК України судове засідання проводилось без технічної фіксації.
Як вбачається з матеріалів справи, представник позивача надав суду докази на підтвердження своїх доводів щодо позовних вимог.
Так, в силу ч.1 ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ч. 2 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Судом встановлено, що ТОВ «Веллфін» звернулося з заявою про відкриття виконавчого провадження до Другого відділу державної виконавчої служби у м. Чернівці Південо - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано - Франківськ), в якій просило прийняти до виконання виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. запис № 114420 від 15.12.2020 рок. /а.с. 20/.
Відповідно до копії постанови серія ВП № 64429311 про відкриття виконавчого провадження від 10.02.2021 року державним виконавцем Другого відділу державної виконавчої служби у м. Чернівці Південо - Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано - Франківськ) Боднар А.В. відкрите виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Веллфін» суму заборгованості за договором в розмірі 154818,00 грн.
Встановлено, що 15 грудня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем видано виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі № 114420 в якому строк платежу за кредитним договором № 311110 від 28 листопада 2017 року боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться в період з 28 листопада 2017 року по 02 березня 2020 року. Сума заборгованості складає 153 718,00 грн. в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 5000,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 148 718,00 грн.; за вчинення виконавчого напису 1100,00 грн.; загальна сума 154 818,00 грн., що підтверджується копією виконавчого напису. /а.с. 13/.
Встановлено, що відповідно до копії договору позики № 311110 від 28.11.2017 року який укладений між ТОВ «ВЕЛЛФІН» та ОСОБА_1 , ч 1 Предмет договору п. 1.1. Позикодавець надав Позичальникові на умовах, що передбачені даним договором грошові кошти в позику в сумі 5000 грн. на умовах строковості, зворотності, платності, а позичальник зобов`язується повернути позику та сплатити проценти за користування позикою. Згідно п. 1.3. договору позики строк позики за цим договором складає 15 днів та позика має бути повернута згідно графіку розрахунків до 13.12.2017 року.
Відповідно до п. 1.5.1. договору позики розмір основних процентів складає: 1,8 процента від суми позики, але не менше ніж 20 грн. за перший день користування позикою; 1,8 процента від суми позики, щоденно, за кожен день користування позикою, починаючи з другого дня в межах строку позики.
Встановлено судом, що договір позики № 311110 від 28.11.2017 року який укладений між ТОВ «ВЕЛЛФІН» та ОСОБА_1 , було підписано ОСОБА_1 електронним підписом, що підтверджується копією договору позики. /а.с. 14-18/.
Відповідно до копії графіку розрахунків до договору позики № 311110 від 28.11.2017 року сума по договору 5000 (п`ять тисяч гривень); дата погашення 13.12.2017 року; сумма до сплати процентів 1350 (тисячу триста п`ятдесят гривень) 00 коп.; разом до сплати 6350 (шість тисяч триста п`ятдесят грн.) 00 коп. /а.с. 18 зворот/.
Відповідно до копії виписки з особового рахунку за кредитним договором № 311110 від 28.11.2017 року ОСОБА_1 заборгованість перед ТОВ «ВЕЛЛФІН» станом на 02.03.2020 року не погашена яка складає 153 718 (сто п`ятдесят три тисячі сімсот вісімнадцять гривень) 00 коп. в тому числі: прострочено тіло кредиту 5000 (п`ять тисяч гривень); прострочені відсотки 148 718 (сто сорок вісім тисяч сімсот вісімнадцять гривень) 00 коп. /а.с. 19/.
Так, судом встановлено, що порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).
Таким актом є, зокрема, і Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).
Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
При цьому, судом встановлено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.
Отже, як встановлено судом, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення.
Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безпірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», для одержання виконавчого напису додаються засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Крім того, нотаріусом не було повідомлено ОСОБА_1 про те, що до нього звернулися із заявою про вчинення виконавчого напису, на що відповідно останній не міг відреагувати жодним чином, тим більше надати заперечення проти незаконно нарахованих сум і відповідно нотаріус мав би вчиняти виконавчий напис, оскільки ним не було перевірено безспірність вимог кредитора (відповідача).
Наслідки такого неповідомлення зазначені в узагальненні ВССУ від 07.02.2014 року про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні, а саме: в п. 10 вказаного узагальнення зазначено, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Інших відомостей та доказів, станом на час розгляду справи, які б спростували вказаний факт, відповідачем до матеріалів справи не додано.
Крім того, згідно матеріалів справи, заборгованість обчислюється за період з 28.11.2017 року по 02.03.2020 року, виконавчий договір позики, на якому було вчинено виконавчий напис нотаріусом, не був нотаріально посвідчений.
При цьому, у відповідності до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Тому, підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що суми, у тому числі пеня, проценти, зазначені в оскаржуваному виконавчому документі (виконавчому написі нотаріуса) не є безспірною заборгованістю, а тому з наданих обставин, слід вважати, що виконавчий напис № 114420 від 15 грудня 2020 року приватним нотаріусом Горай О.С. було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.
Отже, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.
Так, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
У цій же постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Щодо вирішення питання судових витрат відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
Для цілей розподілу судових витрат:
- розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
- розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Підтвердженням понесених витрат на правничу допомогу представником позивача є: копія договору про надання правової допомоги від 10 лютого 2021 року між адвокатом адвокатським бюро «Калінін і Партнери», в особі керуючого Калініна Сергія Костянтиновича та ОСОБА_1 укладено договір про надання правової допомоги в якому зазначено предмет, строк, ціну договору в розмірі 5000 грн. /а.с. 22-24/.
Відповідно до акту виконаних робіт від 09.08.2021 року було надані наступні послуги: вивчення документів, консультація Клієнта, щодо захисту його прав, а саме за рішенням суду визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського районного нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованість за кредитним договором (термін виконання 1 год. 30 хв., вартість 500 грн.); складання, оформлення (друк) адвокатського запиту державному виконавцю від 16.02.2021 року (термін виконання 1 год. 30 хв., вартість 500 грн.); аналіз та узагальнення практики Верховного суду щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (термін виконання 1 год. 30 хв., вартість 500 грн.); складання, оформлення та подання до суду позовної заяви (термін виконання 8 год., вартість 3500 грн.). Загальна сума відповідно до акту виконаних робіт 5000 (п`ять тисяч) грн. Згідно розрахунку суми гонорару за надану правничу допомогу від 09.08.2021 року загальна сума гонорару становить 5000 (п`ятьт тисяч) грн., які позивач сплатив. /а.с. 16, 42-43/.
Суд вважає, що вказані докази є належними, достовірними та достатніми для підтвердження витрат позивача на правничу допомогу в сумі 5000 (п`ять тисяч гривень).
Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, та аналізуючи зібрані докази в справі, суд вважає, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню та безспірності характеру правовідносин сторін, а тому позовні вимоги слід задовольнити в повному обсязі.
За таких обставин, суд вважає, що виконавчий напис підлягає визнанню судом таким, що повністю не підлягає примусовому виконанню з моменту його вчинення.
А отже, позовні вимоги позивача є обґрунтованими та повністю доведеними в судовому засіданні, тому підлягають задоволенню в повному обсязі.
Крім того, відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати по зверненню до суду в розмірі 908,00 грн.
Встановлені судом обставини повністю підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами.
На підставі вищевикладеного, та керуючись статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.ст. 12, 76-81, 141, 142, 200, 206, 247, 258, 259, 263- 265, 268, 279 ЦПК України, суд,-
Позов - задовольнити в повному об`ємі.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського районного нотаріального округу Горай Олега Станіславовича № 114420 від 15.12.2020, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованість в розмірі 154 818,00 грн.
Стягнути з ТОВ «ВЕЛЛФІН» на користь ОСОБА_1 витрати по оплаті послуг Адвокатського бюро «Калінін і Партнери за надання професійної правничої (правової) допомоги в розмірі 5 000,00 грн.
Стягнути з ТОВ «ВЕЛЛФІН» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908,00 грн.
Заочне рішення може бути переглянуто судом за письмовою заявою відповідача, поданою ним протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Чернівецького апеляційного суду через Першотравневий районний суд м.Чернівці протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Суддя Першотравневого
районного суду м.Чернівці І. А. Скуляк