ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: №22-ц/819/1121/21 Доповідач: Майданік В.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Майданіка В.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

Орловської Н.В.

секретар Давиденко І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Херсонського державного університету на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 01 квітня 2021 року, у складі судді Єпішина Ю.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонського державного університету про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

27.06.2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом до Херсонського державного університету, в якому просив:

--- поновити його на посаді провідного фахівця експлуатаційно-технічного відділу Херсонського державного університету з 03.06.2019 року;

--- стягнути з Херсонського державного університету на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;

--- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення його на посаді провідного фахівця експлуатаційно-технічного відділу Херсонського державного університету.

Позов обґрунтував наступним.

З 04.09.2000 року він працював у Херсонському державному університеті, який є правонаступником Херсонського педагогічного інституту, на посаді завідувача комп`ютерного кабінету експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки і зв`язку;

з 25.10.2002 року на посаді завідувача комп`ютерного кабінету експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки і зв`язку;

з 28.11.2002 року на посаді спеціаліста експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки та зв`язку;

з 02.01.2003 року на посаді фахівця експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки і зв`язку;

з 28.04.2003 року на посаді завідувача кабінету експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки і зв`язку;

з 01.03.2004 року на посаді завідувача комп`ютерного кабінету експлуатаційно - технічного відділу комп`ютерної техніки і зв`язку;

з 03.10.2011 року на посаді завідувача комп`ютерного кабінету експлуатаційно-технічного відділу забезпечення інформаційно-комунікаційної інфраструктури;

з 01.09.2016 року на посаді завідувача комп`ютерного кабінету експлуатаційно-технічного відділу;

з 02.07.2018 року на посаді провідного фахівця експлуатаційно-технічного відділу.

На засіданні вченої ради Херсонського державного університету ухвалено рішення про зміни в структурі Херсонського державного університету, щодо припинення діяльності експлуатаційно-технічного відділу з 31.05.2019 року, яке оформлено протоколом засідання вченої ради № 7 від 21.02.2019 року.

Зазначив, що протокол засідання вченої ради не містить належного обґрунтування необхідності скорочення штату працівників.

25.03.2019 року його було попереджено про звільнення з 31.05.2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, після чого йому було запропоновано ряд вакантних посад, які не відповідали його кваліфікаційно-освітньому рівню, у зв`язку з чим, ним була надана відмова від працевлаштування на запропонованих вакантних посадах.

Відповідачем не було запропоновано всіх вакантних посад, наявних у штатному розкладі Херсонського державного університету.

31.05.2019 року його було звільнено на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, проте при звільненні відповідачем не було дотримання процедури, відповідно до ст.49-2 КЗпПУ.

Також позивач зазначив, що звільнення носило вибірковий характер, а скорочення штату працівників штучний характер. Вказане підтверджується тим, що в проміжок часу від засідання вченої ради Відповідача (21.02.2019 року) до вручення працівникам експлуатаційно-технічного відділу попередження про звільнення (25.03.2019 року), керівника відділу та заступника керівника відділу було переведено в інший структурний підрозділ ХДУ, аби вони уникли процедури пов`язаної із скороченням штату.

Також вказав, що в даному випадку фактично мало місце не ліквідація структурного підрозділу відповідача, у зв`язку з відмовою від виконання завдань та функцій, покладених на відповідний структурний підрозділ, а в даному випадку має місце "фіктивне" скорочення штату працівників, яке не мало жодного підґрунтя під собою, ні юридичного, ні економічного, причин для ліквідації відділу не було, підстав для скорочення штату працівників також не було.

З цього приводу позивач подав заяву про вчинення кримінального правопорушення до правоохоронних органів, внаслідок чого до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за зверненням № ЄО 16275 за ч.2 ст.191 Кримінального кодексу України привласнення бюджетних коштів службовими особами Херсонського державного університету, номер кримінального провадження 0002485, досудове розслідування триває.

Також просив стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.06.2019 року по день прийняття рішення суду про поновлення його на роботі із розрахунку середньоденної заробітної плати 306,42грн.

У зв`язку із наведеним просив задовольнити позовні вимоги.

При розгляді справи в суді першої інстанції позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі. При цьому також посилався на ті обставини, що його звільнення відбулося всупереч Закон України "Про запобігання корупції", оскільки він є викривачем та за його заявою щодо службових осіб Херсонського державного університету проводиться досудове розслідування.

У відзиві на позовну заяву, представник відповідача просила відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Зокрема зазначила, що звільнення відповідача відбулося відповідно до вимог діючого законодавства.

Твердження позивача про те, що протокол вченої ради №7 не містить жодного обґрунтування необхідності скорочення штату працівників є хибним, оскільки ним досліджено та додано до позову витяг з протоколу, а не повний протокол.

На засіданні вченої ради 21.02.2019 року проректором з міжнародних зв`язків та науково-педагогічної роботи та комунікаційних технологій ОСОБА_2 було обґрунтовано необхідність внесення змін до структури ХДУ та припинення діяльності експлуатаційно-технічного відділу. На підставі рішення вченої ради від 21.02.2019 року було видано наказ № 150-Д від 21.02.2019 року, яким визначено припинити діяльність експлуатаційно-технічного відділу 31.05.2019 року. Наказом від 27.02.2019 року № 169-Д було внесено зміни до штатного розпису університету щодо скорочення експлуатаційно-технічного відділу у кількості 23,5 ставки. 05.03.2019 року на засіданні зборів первинної профспілкової організації прийнято рішення погодитись з рішенням вченої ради щодо звільнення працівників експлуатаційно-технічного відділу. Позивача було персонально попереджено про наступне вивільнення не менш ніж за два місяці, а саме: з наказом № 155-к від 22.03.2019 року, яким визначено, що працівників вказаного відділу буде звільнено 31.05.2019 року у зв`язку з ліквідацією структурного підрозділу. Позивач при попередженні його під розпис не виявив незгоди з цим. Профком двічі запрошував позивача на збори. На засіданні профкому 10.05.2019 року було погоджено розірвання трудового договору з позивачем у разі його відмови від запропонованих вакансій до 31.05.2019 року.

Позивачу декілька разів (5) під особистий підпис пропонувались списки вакантних посад, які були в університеті, останній раз його було ознайомлено з вакантними посадами 29.04.2019 року, однак від запропонованого він відмовився.

31.05.2019 року його було звільнено у зв`язку з ліквідацією структурного підрозділу експлуатаційно-технічного відділу і відмовою від переведення на іншу роботу, на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Херсонським державним університетом було дотримано процедури ліквідації структурного підрозділу та скорочення працівників відповідно до вимог законодавства України про працю.

Також вказала, що позивач неодноразово звертався до правоохоронних органів з численними заявами та скаргами щодо протиправних дій керівників позивача. За заявами позивача, посадові особи Херсонського державного університету допитувалися, однак фактів які б підтверджували звинувачення скаржника, не виявлено. Станом на 24.10.2019 року підозри у скоєнні злочинів жодній особі пред`явлено не було.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 01 квітня 2021 року позов було задоволено. Суд вирішив:

--- поновити позивача на посаді провідного фахівця експлуатаційно-технічного відділу Херсонського державного університету з 03.06.2019 року;

--- стягнути з Херсонського державного університету на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.06.2019 року по 01.04.2021 року в сумі 140955,22 грн;

--- стягнути з Херсонського державного університету на користь держави судовий збір у розмірі 1409,55 грн;

--- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у справі належними доказами доведено, що відповідачем були запропоновані усі наявні вакансії, які відповідали кваліфікаційно-освітньому рівню позивача, інших доказів з боку позивача не надано. Доводи позивача про те, що його звільнення носило вибірковий характер, а скорочення штату працівників мало штучний характер, не знайшло свого підтвердження. Посилання позивача стосовно порушення відповідачем процедури припинення діяльності експлуатаційно-технічного відділу університету спростовуються наданими відповідачем доказами. Також суд виходив з того, що звільнення позивача ОСОБА_1 проведено всупереч положень ст.53-4 Закону України "Про запобігання корупції", а тому позовні вимоги щодо поновлення позивача на посаді провідного фахівця експлуатаційно-технічного відділу Херсонського державного університету підлягають задоволенню. Також суд виходив з того, що період вимушеного прогулу складає 460 днів та обраховується починаючи з першого робочого дня після звільнення 03.06.2019 року оскільки 01.06.2019 року припадає на вихідний день - суботу, по день ухвалення рішення, тобто по 01.04.2021 року, а отже втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 140955,22 грн. (460 днів х 306,42 грн. = 140955,22 грн.), яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

У своїй апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить змінити мотивувальну частину рішення з урахуванням позиції, викладеної у своїй скарзі, посилаючись на порушення норм процесуального права й неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, що мають суттєве значення для справи, невідповідність висновків, вказаних у мотивувальній частині, обставинам справи.

Зокрема зазначив, що суд першої інстанції не надав оцінки тій обставині, що в протоколі засідання вченої ради №7 від 21 лютого 2019 року в п.3.1 зазначено: "попередити під особистий підпис співробітників експлуатаційно-технічного відділу про ліквідацію вказаного структурного підрозділу до 28 лютого 2019 року", при цьому у витягу з протоколу засідання вченої ради №7 від 21 лютого 2019 року в п.3.1 зазначено: "попередити під особистий підпис співробітників експлуатаційно-технічного відділу про ліквідацію вказаного структурного підрозділу до 29 березня 2019 року". При цьому належних доказів, що вчена рада ХДУ вносила зміни до протоколу засідання вченої ради №7 від 21 лютого 2019 року відповідачем не надано. Відповідачем було попереджено його про ліквідацію відділу та наступне звільнення лише 25 березня 2019 року, що свідчить про порушення процедури ліквідації структурного підрозділу.

Також зазначив, що судом не прийнято до уваги, що докази які б підтверджували зміни в організації праці відповідача відсутні.

Крім того вказав, що судом не взято до уваги, що відповідачем не було запропоновано всіх вакантних посад, наявних у штатному розкладі Херсонського державного університету, від ряду посад він не надавав своєї відмови у працевлаштуванні. Зазначив, що вперше йому було запропоновано вакантні посади 11 квітня 2019 року, тобто одночасно з попередженням про звільнення йому не було запропоновано вакантні посади, отже вакансії, які були у відповідача у період з 25 березня 2019 року по 11 квітня 2019 року, йому запропоновані не були. При цьому вказав, що суд не врахував постанови Верховного Суду: від 25 травня 2016 року у справі №3048цс15, від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, від 20 травня 2020 року у справі №560/796/17, від 22 вересня 2020 року у справі №161/7196/19, від 24 липня 2020 року у справі №816/654/17 та інші, згідно яких, зокрема:

одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації;

однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника;

власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Також вказав, що суд не звернув уваги на те, що звільнення носило вибірковий характер, а скорочення штату працівників штучний характер. Вказане підтверджується його зверненням до правоохоронних органів із заявою про вчинення корупційних дій, а також, зверненням інших двох працівників, які були вказані ним в якості свідків. Також вказане підтверджується тим, що відповідно до наказів від 21 березня 2019 року трьох працівників відділу, який підлягав скороченню 31 травня 2019 року, про що працівників відділу було попереджено 25 березня 2019 року, було призначено на посади в інший відділ, тобто йому навіть не було надано можливості конкурувати з цими працівниками щодо зайняття посад, на які їх було переведено за чотири дні до вручення йому повідомлення про ліквідацію відділу та наступне звільнення.

При цьому вказав, що висновок суду першої інстанції про наявність у нього статусу викривача є таким, що відповідає фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства України, зокрема, Закону України "Про запобігання корупції". Так, під час роботи в ХДУ він дізнався, що у структурних підрозділах університету рахуються в якості найманих працівників особи, яких він ніколи не бачив на роботі, а тому він прийняв рішення повідомити правоохоронні органи про такі корупційні правопорушення. 31 серпня 2018 року він подав заяву до поліції, яка була внесена до ЄРДР від 01 вересня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України. Кримінальне провадження перебувало у провадженні Дніпровського ВП Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області. В подальшому восени 2018 року слідчий у справі приходив до ХДУ відбирав пояснення у керівництва та окремих працівників. Слідчий повідомив особам, яких опитував, що він (тобто ОСОБА_1 ) написав заяву про вчинення корупційного злочину, а свідками у справі є ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (які також підпали під так зване скорочення штату). У зв`язку з цим відносини у нього з керівництвом погіршились та в січні 2019 року щодо нього юрист ХДУ намагався оформити догану, тобто станом на кінець 2018 року він перестав влаштовувати керівництво відповідача. Після цього, а саме 21 лютого 2019 року на засіданні вченої ради ХДУ ухвалено рішення про зміни в структурі університету, а саме щодо припинення діяльності експлуатаційно-технічного відділу з 31 травня 2019 року. Тобто менш ніж за пів року від дати внесення відомостей до ЄРДР (01 вересня 2018 року) в університеті було прийнято рішення про скорочення відділу (21 лютого 2019 року).

Пославшись на постанову Верховного Суду у складі Касаційного Адміністративного Суду №815/2074/18 від 15.08.2019 року, ч.1 ст.53-4 Закону України "Про запобігання корупції", роз`яснення НАЗК від 26 жовтня 2020 року № 10 "Щодо правового статусу викривача у кримінальному провадженні" вказав, що він є викривачем.

У своїй апеляційній скарзі Херсонський державний університет просить скасувати рішення суду першої інстанції й відмовити у задоволенні позову, посилаючись на незаконність на необґрунтованість вказаного рішення та порушення норм процесуального права й неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема зазначив, що суд першої інстанції вірно встановив, що відповідачем були запропоновані позивачу усі наявні вакансії, які відповідали кваліфікаційно-освітньому рівню позивача, вірно встановив, що не знайшло свого підтвердження те, що звільнення позивача носило вибірковий характер, а скорочення штату працівників мало штучний характер, також суд вірно встановив, що відповідачем не порушено процедури припинення діяльності експлуатаційно-технічного відділу ХДУ. Однак, суд дійшов хибного висновку, що звільнення позивача проведено всупереч положень ст.53-4 Закону України "Про запобігання корупції".

При цьому зазначив, що судом не з`ясовувався факт чи було набуто ОСОБА_1 статус викривача корупції відповідно до п.162 ч.1 ст.3 Кримінального процесуального кодексу України та ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції". Якщо такий статус було набуто, то з якої дати. Тільки за умови з`ясування вказаних обставин, можна робити висновки та застосовувати до позивача положення ст.53-4 ЗУ Про запобігання корупції щодо захисту його трудових прав як викривача.

Також вказав, що судом при формулюванні висновків щодо порушень прав позивача було допущено використання норм законодавства які не існували на момент виникнення спірних відносин.

Так, у проміжок часу, коли позивач звертався до органів поліції з повідомленням про можливе привласнення бюджетних коштів службовими особами ХДУ, коли позивача було попереджено про звільнення у зв`язку з ліквідацією відділу та коли відбулось звільнення позивача, діяли норми Закону України "Про запобігання корупції" в редакції від 31.08.2018 року. На момент виникнення спірних відносин норми вказаного Закону взагалі не мали визначення терміну "викривач корупції", а ст.53-4 була доповнена 17.10.2019 року (Законом № 198-ІХ), законної сили зміни набули з 01.01.2020 року.

Таким чином, неможливо в травні 2019 року порушити норми закону які тільки наберуть законної сили у майбутньому з 01.01.2020 року. Отже, посилання суду на порушення відповідачем приписів ст.53-4 Закону України "Про запобігання корупції" є безпідставними, оскільки порушення трудових прав позивача взагалі не відбулося в тому числі й як викривача.

Крім того зазначив, що застосування судом першої інстанції положень ст.53-4 вказаного Закону є неможливим, оскільки звільнення позивача було здійснено у зв`язку з ліквідацією відділу та відмовою позивача від переведення на іншу роботу, а не у наслідку примушення позивача до звільнення у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень. Стаття 53-4 вказаного Закону передбачає обов`язкову присутність причинного зв`язку між звільненням та з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень. Позивачем не доведено, що ліквідація експлуатаційно-технічного відділу університету перебуває у причинному зв`язку із діяльністю позивача, як можливого викривача корупції, а відтак твердження позивача, що ліквідація відділу є застосуванням до нього негативного заходу впливу у вигляді скорочення його посади є хибним та таким, що суперечить фактичним обставинам справи і не підтверджено жодними доказами.

Також зазначила, що від НАЗК університетом не було отримано жодного повідомлення, припису або листа, пов`язаного з можливим порушенням трудових прав ОСОБА_1 . Університет взагалі не мав на момент початку процедури ліквідації та звільнення позивача інформації щодо наявності статусу викривача ОСОБА_1 . Університет виконав всі необхідні процедури щодо ліквідації експлуатаційно-технічного відділу, де працювало 16 осіб, не застосовуючи ніякого завзятого відношення до позивача.

У своєму відзиві представник відповідача просить у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити повністю.

Також у своєму відзиві ОСОБА_1 просить у задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Фактичні обставини, встановлені судом

Із матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Згідно витягу з наказу №188-К від 15.09.2000 року ОСОБА_1 з 04.09.2000 року працював у Херсонському державному університеті, на посаді завідувача комп`ютерного кабінету експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки і зв`язку.

Згідно витягу з наказу №281-К від 31.10.2002 року позивач працював з 25.10.2002 року на посаді завідувача комп`ютерного кабінету експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки і зв`язку (а.с.5 т.1).

Із копії трудової книжки позивача вбачається, що з 28.11.2002 року останній працював на посаді спеціаліста експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки та зв`язку, з 02.01.2003 року на посаді фахівця експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки і зв`язку, з 28.04.2003 року на посаді завідувача кабінету експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки і зв`язку, з 01.03.2004 року на посаді завідувача комп`ютерного кабінету експлуатаційно-технічного відділу комп`ютерної техніки і зв`язку, з 03.10.2011 року на посаді завідувача комп`ютерного кабінету експлуатаційно-технічного відділу забезпечення інформаційно-комунікаційної інфраструктури, з 01.09.2016 року на посаді завідувача комп`ютерного кабінету експлуатаційно-технічного відділу та з 02.07.2018 року на посаді провідного фахівця експлуатаційно-технічного відділу (а.с.9-10 т.1).

Із витягу з протоколу засідання вченої ради ХДУ від 21.02.2019 року №7 вбачається, що порядок денний: про зміни в структурі ХДУ, слухали: ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , вирішили (одноголосно), зокрема: припинити діяльність експлуатаційно-технічного відділу 31.05.2019 року; попередити під особистий підпис співробітників експлуатаційно-технічного відділу про ліквідацію вказаного структурного підрозділу до 29.03.2019 року; підготувати наказ про звільнення працівників експлуатаційно-технічного відділу до 31.05.2019 року, з урахуванням процедури відповідно чинного законодавства (а.с.15 т.1).

Наказом в.о. ректора Херсонського державного університету від 21.02.2019 року № 150-Д Про зміни структури Херсонського державного університету, на підставі рішення Вченої ради ХДУ (протокол від 21.02.2019 року №7) з метою раціоналізації та удосконалення організації освітнього процесу університету, припинено діяльність експлуатаційно-технічного відділу 31.05.2019 року (а.с.13 т.1).

Наказом в.о. ректора Херсонського державного університету від 27.02.2019 року № 169-Д Про внесення змін до штатного розпису (зміни структури Херсонського державного університету), на підставі рішення Вченої ради ХДУ (протокол від 21.02.2019 року №7) та наказу від 21.02.2019 року № 150-Д Про зміни структури Херсонського державного університету, з 31.05.2019 року внесено зміни до штатного розпису університету: переведено із загального до спеціального фонду підрозділ Експлуатаційно-технічний відділ у кількості 23,5 ставки; скорочено по спеціальному фонду підрозділ Експлуатаційно-технічний відділ у кількості 23,5 ставки. По спеціальному фонду скорочено підрозділ - експлуатаційно-технічний відділ у кількості 23,5 ставки та посади: начальник відділу - 1,0 ставка; заступник начальника - 1,0 ставка; провідний фахівець - 13,5 ставок; фахівець ІІ категорії 1,5 ставки; фахівець - 5,5 ставки; лаборант - 1,0 ставка (а.с.14 т.1).

Із протоколу засідання вченої ради ХДУ від 21.02.2019 року №7, зокрема вбачається: порядок денний: про зміни в структурі ХДУ; слухали: ОСОБА_2 та ОСОБА_5 ; ОСОБА_2 запропонувала проект рішення, зокрема: п.1. припинити діяльність експлуатаційно-технічного відділу 31.05.2019 року; п.3.1. попередити під особистий підпис співробітників експлуатаційно-технічного відділу про ліквідацію вказаного структурного підрозділу до 28.02.2019 року; п.3.3. підготувати наказ про звільнення працівників експлуатаційно-технічного відділу до 31.05.2019 року, з урахуванням процедури відповідно чинного законодавства попередньо отримавши погодження профспілкової організації співробітників ХДУ та письмово повідомити службу зайнятості (а.с.47-66 т.1).

28.02.2019 року в.о. ректора Херсонського державного університету направлено подання голові профспілкового комітету співробітників ХДУ, з якого вбачається, що з метою раціоналізації та удосконаленням організації освітнього процесу університету на підставі рішення вченої ради ХДУ (протокол від 21.02.2019 року №7), наказів від 21.02.2019 № 150-Д, від 27.02.2019 № 169-Д планується звільнення працівників експлуатаційно-технічного відділу до 31 травня 2019 року.

З огляду на викладене, просив провести засідання профспілкового комітету з метою обговорення звільнення вказаних працівників, проведення консультацій, узгодження строків та вироблення заходів, спрямованих на пом`якшення несприятливих наслідків звільнення працівників у зв`язку з ліквідацією відділу (а.с.71 т.1).

Із протоколу №8 зборів первинної профспілкової організації від 05.03.2019 року вбачається, що за результатами розгляду подання в.о. ректора ХДУ від 28.02.2019 року було прийнято рішення погодитись з рішенням вченої ради щодо звільнення працівників експлуатаційно-технічного відділу, проведення консультацій, узгодження строків, вироблення заходів, спрямованих на пом`якшення несприятливих наслідків звільнення працівників у зв`язку з ліквідацією відділу, дотримуючи вимог соціального захисту працівників та співробітникам, які відносяться до категорії соціально-незахищених людей запропонувати робочі місця, які наявні в університеті (а.с.72-73 т.1)

Наказом в.о. ректора ХДУ № 198-Д від 11.03.2019 року Про роботу робочої комісії з контролю за виконанням умов Колективного договору щодо припинення діяльності експлуатаційно-технічного відділу скликано робочу комісію з контролю за виконанням умов Колективного договору щодо припинення діяльності експлуатаційно-технічного відділу (а.с.74 т.1).

Склад робочої комісії з контролю за виконанням умов Колективного договору затверджено конференцією трудового колективу ХДУ 15.06.2016 року та є додатком № 15 до Колективного договору (а.с.75 т.1).

Протоколом засідання робочої комісії з контролю за виконанням умов Колективного договору ХДУ від 19.03.2019 року ухвалено (одноголосно): серед 16 штатних працівників за основним місцем роботи та одного працівника за сумісництвом експлуатаційно-технічного відділу вважати особою, відносно якої встановлено обмеження на звільнення, провідного фахівця вказаного відділу ОСОБА_6 , яка є одинокою матір`ю, що виховує дитину віком до 14 років; відділу кадрів вивчити питання та до 22.03.2019 року в.о. ректора університету надати список вакантних посад відповідного рівня, які можуть бути запропоновані працівникам, що підлягають звільненню у зв`язку з припиненням діяльності експлуатаційно-технічного відділу. Посади пропонувати з урахуванням фаху і досвіду роботи зазначених працівників (а.с.76-77 т.1).

Наказом в.о. ректора університету № 155-к від 22.03.2019 року попереджено працівників експлуатаційно-технічного відділу про наступне звільнення, зокрема ОСОБА_1 , про наступне звільнення 31.05.2019 року з 0.5 ставки провідного фахівця експлуатаційно-технічного відділу за сумісництвом у зв`язку з ліквідацією структурного підрозділу. З наказом він ознайомлений, про що свідчить його підпис (а.с.80-83 т.1).

Із повідомлення ОСОБА_1 , яке він одержав 25.03.2019 року, вбачається, що його повідомлено про майбутнє звільнення із займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України 31.05.2019 року, у зв`язку з ліквідацією структурного підрозділу експлуатаційно-технічний відділ (а.с.84-85 т.1).

25.04.2019 року в.о. ректора Херсонського державного університету направлено подання голові профспілкового комітету співробітників ХДУ, в якому просив: відповідно до ст.43 КЗпП України дати згоду на розірвання трудового договору з провідним фахівцем експлуатаційно-технічного відділу ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України 31 травня 2019 року. Також вказано, що документів, які б підтверджували переважне право працівника на залишення на роботі до відділу кадрів надано не було (а.с.89 т.1).

Із копій листів ознайомлення з вакантними посадами, які є в університеті вбачається, що ОСОБА_1 або відмовився від запропонованих йому посад, або зазначив, що розглядає їх (наприклад, посади керівника відділу забезпечення академічно-інформаційно-комунікаційної інфраструктури, керівника загального відділу 1 ставка. начальника планового відділу) (а.с.90-96, 101-117 т.1).

При апеляційному розгляді справи представник відповідача зазначила, що оскільки позивач, вказавши про те, що він розглядає деякі пропозиції, остаточно не подав заяву, то було вирішено, що він відмовився від них.

Листом від 06.05.2019 року ОСОБА_1 було запрошено на засідання профспілкової організації співробітників ХДУ 08 травня о 15:00год. Запрошення він отримав, про що свідчить його підпис (а.с.97 т.1).

10.05.2019 року було складено акт про відмову ОСОБА_1 отримати запрошення на засідання профспілкової організації співробітників ХДУ (а.с.98 т.1).

Із витягу з протоколу №10 зборів первинної профспілкової організації від 10.05.2019 року вбачається, що члени профспілкового комітету ухвалили: на підставі подання в.о. ректора ХДУ від 25.04.2019 року погодитися із розірванням трудового договору з провідним фахівцем експлуатаційно-технічного відділу ОСОБА_1 у разі його відмови від запропонованих вакансій в університеті до 31.05.2019 року (а.с.99-100 т.1).

Із витягу з наказу Херсонського державного університету від 29.05.2019 року №266-к вбачається, що ОСОБА_1 , який працював на 0,5 ставки провідного фахівця експлуатаційно-технічного відділу за сумісництвом, звільнено з роботи 31.05.2019 року у зв`язку з ліквідацією структурного підрозділу Експлуатаційно-технічний відділ і відмовою від переведення на іншу роботу, згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги, згідно ст.44 КЗпП України. Підстава: пункт 3.3 наказу від 21.02.2019 № 150-Д Про зміни структури Херсонського державного університету, п.2 наказу від 27.02.2019 № 169-Д Про внесення змін до штатного розпису (зміни структури Херсонського державного університету), список пропонованих вільних вакансій від 11.04.2019 року, 19.04.2019 року, 14.05.2019 року, 21.05.2019 року, згода первинної профспілкової організації (протокол №10 від 10.05.2019 року) (а.с.6 т.1).

25.03.2019 року в.о. ректора ХДУ направлено лист директору Херсонського міського центру зайнятості, яким надано звітність Інформацію про заплановане масове звільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (форма 4-ПН) станом на 25.03.2019 року (а.с.145-146 т.1).

З листа Прокуратури Херсонської області від 26.04.2019 року № 04/2/2-112-19 на адресу позивача вбачається, що СВ Дніпровського ВП Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002485 за заявою ОСОБА_1 за фактом можливого привласнення бюджетних коштів службовими особами Херсонського державного університету з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.191 КК України. З метою активізації досудового розслідування прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у провадженні, у порядку ст.36 КПК України слідчому повторно надано письмові вказівки з контрольним строком їх виконання. Зазначений лист прокуратури було надано на звернення народного депутата про те, що за заявою ОСОБА_1 порушено кримінальне провадження та внесено 31 серпня 2018 року до єдиного державного реєстру під №ЄО 16275 (ст.191 КК України), однак слідчі дії не проводяться, здійснюється затягування розслідування (а.с.11 т.1).

Із листа Національного агентства з питань запобігання корупції, на адресу ОСОБА_1 , вбачається, що НАЗК розглядає його звернення від 09.03.2019 року щодо перевірки можливого порушення його трудових прав як викривача. Повідомлено, що НАЗК в межах компетенції здійснює перевірку інформації викладеної у його зверненні. Після отримання та опрацювання відповідей на запити, за наявності підстав, будуть вжиті відповідні заходи (а.с.101 т.2).

Згідно з довідкою про заробітну плату та інші доходи за 2018-2019 рік, виданою Херсонським державним університетом (за підписом в.о. ректора та головного бухгалтера) від 21.05.2019 року № 47-30/107, дохід ОСОБА_1 за березень 2019 року склав 6281,70грн, за квітень 2019 року - 6281,70грн, разом 12563,40грн (а.с.8 т.1).

Нормативне обґрунтування та позиція суду апеляційної інстанції

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно ч.3 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За положеннями ст.42 КЗпП України:

--- при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (ч.1);

--- при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, протягом двох років з дня звільнення їх зі служби;

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат (ч.2);

--- перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (ч.3).

Відповідно до ст.43 КЗпП України:

--- розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства (ч.1);

--- у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником (ч.2);

--- подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності (ч.3);

--- у разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом (ч.4);

--- виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору (ч.5);

--- якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган (ч.6);

--- рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) (ч.7);

--- власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) (ч.8);

--- якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті (ч.9).

За положеннями ст.49-2 КЗпП України:

--- про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 2 місяці (ч.1);

--- при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ч.2);

--- одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч.3).

Відповідно до ч.2 п.6 ст.36 Закону України Про вищу освіту вчена рада закладу вищої освіти ухвалює за поданням керівника закладу вищої освіти рішення про утворення, реорганізацію та ліквідацію структурних підрозділів.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки він є правильним по суті.

У справі встановлено і підтверджується наданими відповідачем доказами, що відповідачем були запропоновані усі наявні вакансії, які відповідали кваліфікаційно-освітньому рівню позивача, однак від запропонованих посад позивач відмовився. Доказів протилежного позивача не надано. Обґрунтованим також є висновок суду першої інстанції про відсутність доказів того, що звільнення позивача носило вибірковий характер, а скорочення штату штучний характер. Тобто, процедуру звільнення позивача відповідачем було дотримано.

Однак, як правильно зазначив суд першої інстанції, звільнення позивача ОСОБА_1 було проведено всупереч положенням законодавства про запобігання корупції.

Відповідно до ст.45 КК України корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Відповідно до положень Закону України "Про запобігання корупції" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (на час попередження позивача про наступне звільнення та на час звільнення):

--- особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою (частина 1 ст.53);

--- особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою (частина 3 ст.53);

--- повідомлення про порушення вимог цього Закону може бути здійснене працівником відповідного органу без зазначення авторства (анонімно).

Згідно з положеннями вказаного Закону в чинній редакції:

--- викривач це фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання (стаття 1);

--- викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону (стаття 534).

Викривач, його близькі особи, звільнені з роботи у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, підлягають негайному поновленню на попередній роботі (посаді), а також їм виплачується середній заробіток за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення викривача, його близької особи на роботі (посаді) розглядається більше одного року не з їхньої вини, їм виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

З моменту набуття особою статусу викривача вона здобуває певний імунітет.

Працівник або член його сім`ї не може бути звільнений чи примушений до звільнення, притягнутий до дисциплінарної відповідальності чи підданий з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про вказані порушення може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій; наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.

Відповідна правова позиції відображена у постанові Верховного Суду по справі № 815/2074/18 від 15.08.2019 року та в інших постановах.

У справі встановлено, що СВ Дніпровського ВП Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002485 за заявою ОСОБА_1 від 31.08.2018 року за фактом можливого привласнення бюджетних коштів службовими особами Херсонського державного університету з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.191 КК України.

Оскільки кримінальні правопорушення, передбачені, зокрема, ст.191 КК України, є корупційними кримінальними правопорушеннями (ст.45 КК України), то позивача не може бути звільнено з роботи у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою.

Верховний Суд, зокрема у постанові від 11 червня 2020 року у справі №816/1874/17, досліджував питання статусу викривача і моменту поширення на нього гарантій, передбачених частиною третьою статті 53 Закону України "Про запобігання корупції".

Так, викривач набуває свого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.

З моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону України "Про запобігання корупції".

Водночас такий імунітет не є абсолютним і має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою.

Позивач вказує, що причиною його звільнення послужив саме його статус викривача.

Перевіряючи вказану обставину, суд першої інстанції врахував наявні докази, зокрема, заяву ОСОБА_1 від 31.08.2018 року на адресу правоохоронних органів за фактом можливого привласнення бюджетних коштів службовими особами Херсонського державного університету з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.191 КК України, проведення за вказаною заявою досудового розслідування СВ Дніпровського ВП Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області й обґрунтовано встановив, що зазначене стосується звільнення позивача із займаної посади та підтверджує відомості щодо повідомлення ним про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції» іншою особою.

Вказані обставини не були спростовані відповідачем в ході судового розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вказане жодним чином не спростовується тим, що, як вбачається з відповіді від 06.05.2021 року ГУ НП в Херсонській області на адресу ректора ХДУ, 26.09.2020 року за результатами проведеного розслідування прийнято рішення про його закриття відповідно до положень абз. 14 ч.1 ст.284 КПК України. Відповідно жодній особі про підозру не повідомлялося, статус викривача корупції не надавався (а.с.244-245 т.2).

Більш того, у своєму листі на звернення позивача Департамент запобігання та виявлення корупції НАЗК надало відповідь про те, що за наявними у Національного агентства матеріалами позивач є викривачем з 31.08.2019 року; гарантії захисту викривачів та механізм їх реалізації визначені розділом VІІІ Закону (а.с.240-241 т.2).

Апеляційний суд вважає, що ці події (засідання вченої ради ХДУ від 21.02.2019 року, на якій було прийнято рішення про припинення діяльності експлуатаційно-технічного відділу, що стало у подальшому підставою для початку процедури звільнення позивача, а також подання 31.08.2018 року позивачем заяви на адресу правоохоронних органів за фактом можливого привласнення бюджетних коштів службовими особами Херсонського державного університету з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.191 КК України), з огляду на специфіку правовідносин, не є значно віддаленими у часі (пройшло 5 місяців і 21 день), а тому є правомірним висновок суду першої інстанції про наявність зв`язку між звільненням позивача і поданням ним вказаної заяви.

Відтак, встановлені судом першої інстанції обставини справи, і з цим погоджується суд апеляційної інстанції, дають підстави стверджувати, що позивач набув 31.08.2018 року статусу викривача у розумінні Закону України "Про запобігання корупції" і здобув відповідний імунітет.

Аналогічні висновки зроблені Верховним Судом у постанові від 11.02.2021 року у справі №260/26/19.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, аналіз зазначеної норми у її сукупності з положеннями ст.43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої ст.235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з положень ч.2 ст.235 КЗпП України, за якими при поновленні на роботі суд стягує середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Суд виходив з того, що період вимушеного прогулу складає 460 днів та обраховується починаючи з першого робочого дня після звільнення 03.06.2019 року оскільки 01.06.2019 року припадає на вихідний день суботу, по день ухвалення рішення, тобто по 01.04.2021 року, а отже втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 140 955,22 грн. (460 днів х 306,42 грн. = 140955,22 грн.), яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не обґрунтовані вимогами закону, належними доказами і є такі, що висновків суду не спростовують.

Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання на невідповідність дат попередження про звільнення згідно протоколу засідання вченої ради №7 від 21 лютого 2019 року (до 28.02.2019 року) та згідно витягу з протоколу засідання вченої ради №7 від 21 лютого 2019 року (до 29 березня 2019 року). При цьому апеляційний суд враховує те, що, як зазначила при апеляційному розгляді справи представник відповідача, вказане стало результатом описки, тобто помилково замість 29 березня було зазначено 28 лютого.

Також, підлягають відхиленню й посилання скаржника на відсутність доказів зміни в організації праці відповідача, на вибірковий характер звільнення, а також на те, що відповідачем не було запропоновано йому всіх вакантних посад. При цьому суд апеляційної інстанції враховує те, що належними доказами підтверджено зміни в організації праці відповідача, а також те, що позивачу відповідачем були запропоновані усі вакантні посади, наявні у штатному розкладі.

Також, інші доводи апеляційної скарги Херсонського державного університету не обґрунтовані вимогами закону, не підтверджені належними доказами і висновків суду не спростовують.

Зокрема, підлягають залишенню поза увагою посилання скаржника на хибність висновку суду про те, що звільнення позивача проведено всупереч положень ст.53-4 Закону України "Про запобігання корупції", а також на нез`ясування судом набуття позивачем статусу викривача, дати, з якої він набув такого статусу. При цьому суд апеляційної інстанції виходить з того, що належними доказами у справі доведено, що позивач набув 31.08.2018 року статусу викривача у розумінні Закону України "Про запобігання корупції" і здобув відповідний імунітет.

Також слід відхилити й посилання скаржника на те, що на момент виникнення спірних відносин норми вказаного Закону України "Про запобігання корупції" не мали визначення терміну "викривач корупції", а також на те, що звільнення позивача було здійснено у зв`язку з ліквідацією відділу та відмовою позивача від переведення на іншу роботу, а не у наслідку примушення позивача до звільнення у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень. При цьому апеляційний суд враховує те, що на час виникнення спірних правовідносин норми Закону України "Про запобігання корупції" містили положення про викривача, його статус та гарантії, зокрема, про те, що викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення. Також належними доказами доведено наявність зв`язку між звільненням позивача і поданням ним заяви про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень.

Крім того, не можуть бути прийняті до уваги посилання на відсутність у відповідача жодних приписів чи листів НАЗК про можливе порушення прав позивача, а також на відсутність у відповідача інформації щодо наявності у позивача статусу викривача. При цьому апеляційний суд виходить з того, що зазначене не є обов`язковим з точки зору закону для захисту прав викривача. Отже вказані доводи не містять в собі підстав для скасування оскаржуваного рішення.

Висновки суду апеляційної інстанції

Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України це є підставою для того, щоб апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Херсонського державного університету залишити без задоволення.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 01 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання безпосередньо до Верховного Суду касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови 09 вересня 2021 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.В. Кутурланова

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Н.В. Орловська