Дата документу 21.09.2021 Справа № 310/8642/16-ц
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/8642/16 Головуючий у 1 інстанції: Дубровська Н.М.
Провадження № 22-ц/807/2693/21 Суддя-доповідач: Поляков О.З.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого: Полякова О.З.,

суддів: Кухаря С.В.,

Крилової О.В.

при секретарі: Бабенко Т.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу з апеляційною скаргою Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконним результатів медичного огляду працівника, стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ДП «Бердянський морський торговельний порт» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконними результатів медичного огляду, стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що на підставі наказу № 235/к від 06 грудня 1983 року з 07 грудня 1983 року її прийнято на роботу в ДП «Бердянський морський торговельний порт». На даному підприємстві з 17 травня 1989 року працювала позивач тальманом вантажного району, а з 01 травня 2007 року - старшим тальманом складського господарства вантажного району.

Наказом № 222/к від 23 листопада 2016 року ОСОБА_1 звільнено з 23 листопада 2016 року на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України (за станом здоров`я).

Свої звільнення ОСОБА_1 вважає незаконним, оскільки нею не допускалися недоліки та помилки в роботі внаслідок здоров`я, не доведено невідповідність посаді старшого тальмана з цієї підстави, результати медичного огляду працівника є незаконними.

Вказувала, що заключний акт по результатам періодичного медичного огляду, який зазначено як підставу звільнення у наказі № 222/к від 23 листопада 2016 року, складено в порушення процедури, встановленої законом, на підставі висновків не уповноваженого органу та спеціалістів.

Так, у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляді здійснено запис від імені хірурга лікарем, який не має відповідної спеціалізації. Запис лікаря-терапевта містить дописи, яких не було під час проходження обстеження. Порядком проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21 травня 2007 року № 246 визначено перелік загальних медичних протипоказань до роботи із шкідливими та небезпечними факторами виробничого середовища до яких, у тому числі відноситься гіпертонічна хвороба ІІІ стадії, та ІІ стадія (кризовий перебіг). Заключний акт по результатам періодичного медичного огляду та карта працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду не містять відомостей про зазначений характер хвороби.

Зазначала, що робота старшого тальмана не пов`язана з важкими роботами, роботами із шкідливими чи небезпечними умовами праці або такими, де є потреба у професійному доборі, тому проходження медичного огляду для неї не було обов`язковим.

Поліклінічне відділення ДП «Бердянський морський торговельний порт», яке є структурним підрозділом відповідача, не має право на проведення попереднього (періодичного) медичного огляду працівників, оскільки не відповідає вимогам визначеним п. 2.1 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21 травня 2007 року № 246.

Крім того, при звільненні ОСОБА_1 відповідачем було порушено вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП України, оскільки звільнення мало місце у період її тимчасової непрацездатності.

Незаконним звільненням ОСОБА_1 заподіяно моральну шкоду, оскільки були втрачені нормальні життєві зв`язки, вона була позбавлена доходу, що негативно відобразилось на сім`ї, змусило прикладати додаткових зусиль для організація свого життя. Розмір моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням ОСОБА_1 оцінює у 5000 грн.

Посилаючись на наведені обставини, ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ № 222/к від 23 листопада 2016 року про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді старшого тальмана вантажного району складського господарства ДП «Бердянський морський торговельний порт» з 23 листопада 2016 року; стягнути з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу; визнати незаконними результати медичного огляду; стягнути на її користь моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого 2021 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ №222/к від 23 листопада 2016 року про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді старшого тальмана вантажного району складського господарства ДП «Бердянський морський торговельний порт» з 23 листопада 2016 року.

Стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 листопада 2016 року по 01 лютого 2021 року в сумі 309273,66 грн.

Визнано незаконними результати медичного огляду ОСОБА_1 .

Стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

Стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» судовий збір на користь держави в сумі 4796,34 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено до негайного виконання.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що попередній (періодичний) медичний огляд старшого тальмана складського господарства ДП «Бердянський морський торговельний порт» ОСОБА_1 був проведений медичною установою, яка не мала на це повноваження; від імені хірурга обстеження, встановлення діагнозу та надання висновку здійснено лікарем, який не мав відповідної спеціальності, встановлений хірургом діагноз був спростований. З огляду на це результати медичного огляду, викладені у картці працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду 2016 рік, повинні бути визнані незаконними.

Окрім того, з висновку судово-медичної комісії, складеного на виконання ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 червня 2017 року, суд першої інстанції встановив, що звільнення працівника ОСОБА_1 не було обумовлено необхідністю викликаною станом здоров`я, а відповідач мав можливість і повинен був створити умови для її подальшої роботи на підприємстві. При цьому, ОСОБА_1 про звільнення було вперше проінформовано 23 листопада 2016 року, роботодавцем не розглядалися можливість створення умов праці з урахуванням рекомендацій. або переведення на іншу роботу, що є порушенням ч. 2 ст. 40 КЗпП України. За таких обставин, суд дійшов висновку, що ДП «Бердянський морський торговельний порт» не доведено правомірності прийняття наказу № 222/к від 23 листопада 2016 року про звільнення старшого тальмана складського господарства вантажного району ОСОБА_1 23 листопада 2016 року на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України (за станом здоров`я), а відповідно порушено право позивача може бути поновленим шляхом визнання незаконним та скасування наказу №222/к від 23 листопада 2016 року про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 ; поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді старшого тальмана вантажного району складського господарства ДП «Бердянський морський торговельний порт» з 23 листопада 2016 року.

Судом першої інстанції також зазначено, що ОСОБА_1 доведено, що внаслідок незаконного звільнення з роботи, вона не могла влаштуватися на іншу роботу, що звільнення призвело до втрати частини доходів як засобу до існування її та її сім`ї, що звільнення призвело до емоційного навантаження та хвилювань, до порушення нормальних життєвих зв`язків, необхідності докладати додаткових зусиль для організації свого життя, а відтак, суд вважав можливим стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 5000 грн. як це передбачено ст. 237-1 КЗпП України

Стягуючи з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 309273,66 грн. за період з 23 листопада 2016 року по 01 лютого 2021 року, суд першої інстанції керувався приписами ст. 235 КЗпП України. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом здійснено відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, та з урахуванням переходу з 04 грудня 2017 року підприємства відповідача на чотириденну робочу неділю. Підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції не вбачав, оскільки факт затягування позивачем розгляду справи не встановлено.

Додатковим рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 травня 2021 року з ДП «Бердянський морський торговельний порт» стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати, пов`язані із проведенням експертизи в сумі 4889,35 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням ДП «Бердянський морський торговельний порт» подало апеляційну скаргу, в якій просять скасувати рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого 2021 року, та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги ДП «Бердянський морський торговельний порт» зазначає, що висновок суду про незаконність результатів медичного огляду є помилковим, оскільки законодавством визнано основним принциповим документом для закладу охорони здоров`я, насамперед, ліцензію на здійснення медичної практики. Відповідачем отримано безстрокову ліцензію серії АД №063265 на здійснення медичної практики, видану Міністерством охорони здоров`я України 24.10.2012 р., яку не анульовано та не зупинено. Клініко-біохімічна лабораторія поліклініки має свідоцтво про атестацію. Таким чином, відсутність акредитації поліклініки не є належною та достатньою підставою для визнання незаконними результатів медичного огляду ОСОБА_1 .

Судом безпідставно вказано на те, що Календарний план проведення періодичних медоглядів робітників порту за 2016 рік згідно з наказом МОЗ № 246, № 280, 347, складений відповідно до п. 2.9 Порядку № 246, у переліку професій (посад) не містить посаду старшого тальмана складського господарства вантажного району, на якій перебувала позивач станом на час проведення огляду. Так, судом залишено поза увагою, що лікарем-епідемологом Азовського басейнового Управління ГУ Держсанепідслужби на водному транспорті ОСОБА_2 за участю ДП «БМТП» як роботодавця та представника профспілкової організації на виконання п. 2.2 Порядку №246 та за вказаною формою додатка 1 до нього, Актом від 21 березня 2016 року було визначено категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичним оглядам в 2016 році. Серед працівників по підрозділу «Вантажний район» вказані також тальман (посада, на якій працювала позивач). При цьому, йдеться про всіх тальманів. у т. ч. і старших. Посилання суду в рішенні на обставину, що старший тальман не входить до переліку посад лише із підстави назви посади (замість тальмана старшого тальмана) є безпідставними, оскільки вказана посада є у переліку визначальною. А назва старшого чи молодшого або середнього тальмана є похідною (тобто другорядною).

Таким чином, скаржник зазначає, що ними було повністю дотримано усі три етапи при вирішенні питання із визначення наявності захворювання у ОСОБА_1 і тому, судом безпідставно та передчасно поставлено під сумнів діагнози та висновки лікарів поліклініки ДП «БМТП» стосовно фактичного стану здоров`я ОСОБА_1 . Зазначивши, що висновок про встановлення діагнозу некомпетентною особою, зокрема, що лікарем ОСОБА_3 (який має кваліфікацію ортопеда-травматолога) діагноз та протипоказання поставлені начебто з перевищенням кваліфікаційної атестації та невірно (йдеться про варикозну хворобу нижніх кінцівок), суд першої інстанції не врахував, що лікар ОСОБА_3 входив до складу зазначеної комісії, і цей діагноз не спростовується висновками судово-медичної експертизи. Вказаним Висновком експертизи повністю підтверджено ті ж самі медичні протипоказання у трудовій діяльності ОСОБА_1 (а саме уникати тривалого перебування ногах, в умовах зниженої температури, нічних змін).

Також, ДП «Бердянський морський торговельний порт» вважають помилковими висновки суду щодо порушення ними п. 2 ч. 1 ч. 2 ст. 40 КЗпП України, оскільки судом першої інстанції не враховано, що обов`язок роботодавця попереджати позивача у встановленому законом порядку про майбутнє звільнення за 2 місяці визначено статтею 49-2 КЗпП України «Порядок вивільнення працівників». Натомість, термін «вивільнення» не є тотожнім терміну «звільнення». Оскільки ОСОБА_1 було звільнено не за п. 1 ст. 40 КЗпП (тобто вона аж ніяк не підпадала під категорію вивільнюваних працівників), відсутні нормативно визначені підстави застосовувати до такого звільнення главу ІІІ-А КЗпП (зокрема, ст. 49-2). Більше того, на момент звільнення ОСОБА_1 ДП «БМТП» не мало вакантних посад, які б могли бути їй запропоновані, враховуючи стан її здоров`я та відповідні протипоказання, а також рівень кваліфікаційних вимог до наявних в ДП «БМТП» вакансій. Отже, процедура звільнення ОСОБА_1 відбувалася з дотриманням вимог законодавства, у зв`язку з чим у суду були відсутні підстави для задоволення вимог про поновлення на роботі. Крім цього, підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України є також медичний к про невідповідність виконуваної роботи стану здоров`я працівника, до того ж підтверджений висновками судової експертизи. ДП «Бердянський морський торговельний порт» посилаються на норми ст. 43 Конституції України, якими заборонена примусова праця в Україні. У випадку ж виявленої невідповідності умов праці стану здоров`я працівника роботодавець має підстави для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП. При цьому, законодавець ні прямо, ні опосередковано не зобов`язує роботодавця створювати для такого працівника вакантні посади. Тобто йдеться лише про наявні у роботодавця вакантні посади (з урахуванням стану здоров`я робітника та відповідних протипоказань і кваліфікаційних вимог). Враховуючи наведене, звільнення ОСОБА_1 відбувалося з дотриманням вимог законодавства, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення вимог про поновлення на роботі.

Висновок суду першої інстанції в частині стягнення з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 , моральної шкоди, скаржник також вважає незаконним, оскільки позивачем не було надано належного обґрунтування як суми, в яку оцінено моральну шкоду, так і самої шкоди. Відсутній однозначний медичний висновок про наявність моральної шкоди, а також про те, що остання пов`язана саме із звільненням позивача з роботи.

В апеляційній скарзі, окрім вищенаведеного, також міститься посилання на те, що суд не навів у рішенні обґрунтування стягнення суми середнього заробітку значний період часу (більше 1 року) всупереч вимогам ч. 2 ст. 235 КЗпП України, оскільки фактично суттєва затримка в розгляді справи відбулася не з вини відповідача.

ОСОБА_1 , своїм правом, передбаченим ст. 360 ЦПК України на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася, що в силу ч. 3 цієї статті не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

20 серпня 2021 року на адресу апеляційного суду від ОСОБА_1 надійшли пояснення, до яких долучено копія картки ОСОБА_1 , як працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду, копія витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що ОСОБА_1 звернулась із повідомлення про вчинення кримінального правопорушення щодо внесення в журнал за 2015-2016 роки невстановленими медичними працівниками поліклініки БМТП неправдивих відомостей за фактами звернення ОСОБА_1 для надання першої медичної допомоги (а.с. 203, 204). При цьому, колегія суддів звертає увагу, що самі пояснення ОСОБА_1 не можуть бути враховані судом апеляційної інстанції, оскільки викладені російською мовою. Відповідно до частини першої статті 9 ЦПК України цивільне судочинство в судах провадиться державною мовою. Частиною першою статті 10 Конституції України встановлено, що державною мовою в Україні є українська мова. У рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 1999 року (справа № 10 рп/99) зазначено, що українська мова як державна є обов`язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом (частина п`ята статті 10 Конституції України). Відповідно до частини четвертої статті 9 ЦПК України учасники судового процесу, які не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, надавати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача, в порядку, встановленому цим Кодексом.

Представник ДП «Бердянський морський торговельний порт» - Харченко В.Є. у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити її з вищевказаних підстав.

ОСОБА_1 у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечувала, просила залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Так, встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 17 травня 1989 року ОСОБА_1 переведена тальманом вантажного району, 01 травня 2007 року - старшим тальманом складського господарства вантажного району (т. 1 а.с. 6).

Довідником кваліфікаційних характеристик до завдань та обов`язків тальмана відносяться: здійснює прийняття, первинний облік і здавання експортно-імпортних, каботажних, місцевих вантажів і багажу, які знаходяться в трюмах і на палубах суден, на причалах і вантажних складах у встановлені строки; бере участь в навантаженні й розвантаженні вантажів, супроводженні по території порту; здійснює контроль під час видавання вантажів вантажоодержувачам, передавання їх для подальшого транспортування; стежить за збереженням вантажів; перевіряє правильність маркування, цілісність кожного вантажу, справність тари, відповідність тари та упаковки до чинних вимог; не допускає навантаження на судна й вагони вантажів у пошкодженій тарі, без чіткого маркування; перевіряє готовність місць під вантажі на причалах, оглядає вагони й контейнери на придатність їх до завантаження вантажів; організовує сортування вантажів, визначає вагу й кількість; дає дані для оформлення нарядів на роботу, що фактично виконана, вантажні документи; веде облік перероблення, приймання й відправлення вантажу й багажу; здійснює контроль за додержанням правил навантаження, вивантаження й збереження вантажів у процесі вантажно-розвантажувальних робіт, складання вантажів (т. 1 а.с. 70-72). Аналогічні завдання та обов`язки містяться у посадовій інструкції тальмана (старшого тальмана) вантажного району № 46-5-1 (т. 1 а.с. 173-178).

Актом визначення категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичному) медичним оглядам ДП «Бердянський морський торгівельний порт» від 21 березня 2016 року визначено категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду в 2016 році. У розділі 2 «Вантажний район», серед інших, зазначено посаду тальман. Періодичний медичний огляд за посадою старшого тальману Актом від 21 березня 2016 року не передбачено. Шкідливими та небезпечними факторами (№ пункту та підпункту за додатком № 4) для тальмана вказано: підвищена, знижена температура повітря; силікатовмісний пил, пил вуглецю, пил рослинний (п.п. 5.8, 5.9, 3.5.1, 3.7, 3.10).

20 липня 2016 року складено картку працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду на ім`я ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 9).

У пункті 1.5 картки працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду 2016 рік на ім`я ОСОБА_1 міститься запис: «хірург: «показана работа без длительного пребывання на ногах, 20 липня 2016 года ОСОБА_3 ». В графі діагнози, у тому числі, записано: "ОА суставов обеих стоп, плоскостопие, вальгусная установка стоп. Варикозная болезнь н/конечностей». На підставі вказаного діагнозу хірургом дано рекомендації щодо обмежень тривалого перебування на ногах та в умовах знижених температур.

За результатами огляду зроблено висновок: придатний для роботи за професією без нічних змін, тривалого перебування на ногах, тривалого перебування в умовах знижених температур, згідно наказу № 246 МОЗ України. Комісія рекомендувала: диспансерний нагляд, дообстеження, нагляд хірурга.

В матеріалах справи також міститься копія Заключного акту за результатами періодичного медичного огляду працівників ДП «Бердянський морський торговельний порт» від 30 жовтня 2016 року, складеного комісією в складі: головний лікар структурного підрозділу «Поліклініка БМТП» ОСОБА_4 , голови комісії: головний лікар структурного підрозділу «Поліклініка БМТП» Каштан В.М.; спеціалістів лікувально-профілактичного закладу профпатолога Теплової Л.К., терапевта ОСОБА_5 , невропатолога ОСОБА_6 , отоларинголога ОСОБА_7 , хірурга ОСОБА_3 , офтальмолога ОСОБА_8 , гінеколога, дерматолога ОСОБА_9 , стоматолога ОСОБА_10 . Представник власника підприємства - Ільїн М.І., представник профкому - Гривко В.П., за участю лікаря з загальної гігієни Опанасенко О.Г. (т.1 а.с. 35-38, т. 2 а.с. 10).

З виписки з протоколу № 11 засідання профкому ППО БМТП від 04 листопада 2016 року надано згоду на звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1 , старшого тальману складського господарства ПРР у зв`язку із відсутністю надати їй більш легку роботу. Підставою зазначено заключний акт за результатами медичного огляду (т. 1 а.с. 8).

Наказом № 222/к від 23 листопада 2016 року старшого тальмана складського господарства вантажного району ОСОБА_1 звільнено з 23 листопада 2016 року на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України (за станом здоров`я). Як підставу звільнення зазначено заключний акт за результатами періодичного медичного огляду, протокол (витяг) № 11 засідання пр. ППО БМТП від 04 листопада 2016 року.

З наказом працівника ознайомлено 23 листопада 2016 року під підпис, також містяться пояснення наступного змісту: «З наказом не згодна, мед. огляд не проходила, із розпорядженням ознайомлена» (т. 1 а.с. 5, 103).

З копії листка непрацездатності вбачається, що у період з 23 листопада 2016 року по 09 грудня 2016 року ОСОБА_1 перебувала на лікарняному (т. 1 а.с. 7).

Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 червня 2017 року по справі призначено судову медичну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: Чи має місце у ОСОБА_1 стійка втрати (зниження) працездатності внаслідок чого вона не може виконувати роботу старшого тальмана ДП «Бердянський морський торговельний порт»? (т. 2 а.с. 40).

На виконання вищезазначеної ухвали, комісією складено висновок експерта № 246/к від 03 квітня 2018 року, в якому зазначено, що виходячи з наявних у ОСОБА_1 патологічних процесів, ознак стійкої втрати (чи достовірного зниження) працездатності не виявлено. ОСОБА_1 з медичної точки зору може працювати на будь-якій посаді з урахуванням наданих трудових рекомендації. Доцільним є регулярний, періодичний медичний огляд з метою контролю за динамікою прогресування патологічних процесів в організмі ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 58-65).

Згідно картки працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду, від 03 лютого 2021 року, ОСОБА_1 придатна для роботи за професією тальман (т. 3 а.с. 203).

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Стаття 21 КЗпП України закріплює рівність трудових прав громадян України.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню цієї роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Частина друга статті 40 КЗпП України передбачає звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці N 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII(далі - Конвенція). Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Крім того, невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.

Дослідивши докази, які містяться в матеріалах справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_1 не було обумовлено необхідністю, викликаною станом здоров`я.

Доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки МСЕК, якими працівника визнано особою з інвалідністю і йому рекомендовано роботу іншу, ніж та, яку він виконує.

Однак відповідного висновку про неможливість ОСОБА_1 за станом здоров`я виконувати роботу за професією старшого тальмана немає.

При цьому, згідно з медичними довідками про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника ОСОБА_1 від 20 липня 2016 року та від 11 лютого 2021 року висновками комісії встановлено, що позивач придана для роботи за професією тальмана. В той же час у висновку від 20 липня 2016 року також зазначено про придатність ОСОБА_1 для роботи за професією тальмана при створенні відповідних умов.

ОСОБА_1 не позбавлена можливості організувати свій робочий час у такий спосіб, щоб дотримуватися медичних рекомендацій.

На підставі викладеного суд дійшов правильного висновку, що у матеріалах справи немає доказів, які підтверджують невідповідність позивача займаній посаді або виконуваній ній роботі за станом його здоров`я.

При цьому, як вже зазначалося, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через стан здоров`я працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився.

Крім того, колегія суддів також звертає увагу, що відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 було звільнено 23 листопада 2016 року, тобто в день, коли вона знаходилась на лікарняному.

При цьому, посилання ДП «Бердянський морський торговельний порт» на те, що ОСОБА_1 звернулася до медичного закладу вже після відпрацьованої вночі зміни, є безпідставними.

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Верховний Суд у постанові від 12 вересня 2018 року (справа № 127/21890/16-ц, провадження № 61-10837св18) зазначив, що оскільки в день звільнення позивач перебував на лікарняному, що підтверджує його тимчасову непрацездатність, висновок судів про те, що оскільки відкриття лікарняного листа позивачу було здійснено хоч і у день звільнення, але після видання наказу про його звільнення, а відтак відсутні підстави й для визнання його звільнення незаконним, є помилковим.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо визнання незаконними результатів медичного огляду ОСОБА_1 від 20 липня 2016 року, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції.

Проведення попереднього (під час прийняття на роботу) та періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічному обов`язковому медичному огляді осіб віком до 21 року, регламентовано Порядком проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України 21 травня 2007 № 246, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 липня 2007 р. за № 846/14113 (далі Порядок № 246).

Пунктом 2.1. Порядку № 246 визначено, що попередній (періодичні) медичний огляд працівників проводиться закладами охорони здоров`я, що віднесені до другої, першої, вищої акредитаційної категорії за результатами державної акредитації відповідно до Порядку державної акредитації закладу охорони здоров`я, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 № 765, а також спеціалізованими закладами охорони здоров`я, які мають право встановлювати остаточний діагноз щодо професійних захворювань, перелік яких затверджено наказом МОЗ України від 25 березня 2003 № 133, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10 квітня 2003 за № 283/7604, вищими медичними навчальними закладами III - IV рівнів акредитації, які мають кафедри та курси професійних захворювань та проводять лабораторні, функціональні та інші дослідження і надають медико-санітарну допомогу за спеціальностями, що передбачені додатками 4 та 5 до пункту 2.6 цього Порядку.

Абзацом 2 частини 2 Порядку акредитації закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 р. № 765 (надалі Порядок № 765), визначено, що акредитація закладу проводиться після отримання ним ліцензії на провадження господарської діяльності з медичної практики, ліцензії на провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів, крім активних фармацевтичних інгредієнтів.

Частиною 3 Порядку № 765 передбачено, що акредитацію закладів, крім аптечних закладів, проводить Головна акредитаційна комісія, а акредитацію аптечних закладів - Головна комісія з акредитації аптечних закладів, що утворюються при МОЗ (далі - головні акредитаційні комісії), та акредитаційні комісії, що утворюються при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділах охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій (далі - акредитаційні комісії).

Відповідно до п. 10 Порядку № 765 у разі прийняття рішення про присвоєння закладу певної акредитаційної категорії відповідна головна акредитаційна або акредитаційна комісія безоплатно видає йому акредитаційний сертифікат (додаток 3).

На підтвердження повноважень на проведення періодичного медичного огляду поліклінічним відділенням ДП «Бердянський морський торговельний порт» у 2016 році відповідачем надано ліцензію Міністерства охорони здоров`я України серія АД № 063265 від 27 вересня 2012 року на медичну практику (т. 1 а.с. 40) та Положення про структурний підрозділ «Поліклініка БМТП» (т. 1 а.c. 78-81).

Проте, під час розгляду справи, судом не встановлено, що поліклініка ДП «БМТП» відноситься до другої, першої, вищої акредитаційної категорії, відповідного сертифіката до матеріалів справи не долучено. Також, поліклініка ДП «БМТП» не міститься у Переліку спеціалізованих лікувально-профілактичних закладів, які мають право встановлювати остаточний діагноз щодо професійних захворювань, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України 25 березня 2003 № 133, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10 квітня 2003 р. за N 283/7604. Поліклініка ДП «БМТП» не відноситься до вищих медичних навчальних закладів III - IV рівнів акредитації, які мають кафедри та курси професійних захворювань та проводять лабораторні, функціональні та інші дослідження і надають медико-санітарну допомогу за спеціальностями, що передбачені додатками 4 та 5 до пункту 2.6 цього Порядку. У розділі 4 «Функції» Положення про структурний підрозділ «Поліклініка БМТП» не міститься функції щодо проведення періодичних медичних оглядів працівників.

Доводи апеляційної скарги щодо наявності у ДП «БМТП» безстрокової ліцензії на здійснення медичної практики, та наявність атестації у Клініко-біохімічній лабораторії, посилання на ч. 4 Стандартів акредитації закладів охорони здоров`я (затверджених Наказом МОЗ України 14.03.2011 року № 142), вищезазначених висновків суду не спростовують.

Так, згідно ч. 4 Стандартів відсутність у закладу ліцензії на медичну практику та свідоцтва про атестацію клініко-діагностичної та інших вимірювальних лабораторій (у разі їх наявності в структурі закладу) унеможливлює проведення експертизи відповідності закладу встановленим Критеріям та його подальшу акредитацію.

Отже, Порядком 246 передбачена акредитація закладу, саме після отримання таким закладом ліценції, а п. 4 Стандартів не встановлено відсутність необхідності проведення експертизи відповідності закладу встановленим Критеріям та його подальшої акредитації.

Крім того, суд першої інстанції також обґрунтовано звернув увагу, що матеріали справи не містять доказів наявності у лікаря ОСОБА_3 спеціальності хірургія станом на дату проведення періодичного медичного огляду ОСОБА_1 , в той час, як при обстеженні у липні 2016 року, лікарем ОСОБА_3 встановлено діагноз та надано рекомендації саме як лікарем хірургом.

Пунктом 2.27 Порядку № 246 передбачено, що результати медичного огляду можуть бути оскаржені роботодавцем або громадянином у закладах охорони здоров`я вищого рівня або в судовому порядку.

Враховуючи вищенаведене та те, що результати медичного огляду ОСОБА_1 за 2016 рік спростовані матеріалами справи, зокрема висновком експертизи № 246/к та висновком за результатами огляду ОСОБА_1 у лютому 2021 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо їх незаконності.

Надавши оцінку зібраним у справі доказам у їх сукупності у відповідності до вимог ст. 89 ЦПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що трудовий договір із позивачем розірвано з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки з картки працівника, який підлягає попередньому (періодичному) медичному огляду, не вбачається, що позивач за станом здоров`я не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки та їх виконання протипоказано за станом здоров`я.

Посилання апеляційної скарги на те, що висновком експерта у ОСОБА_1 підтверджено відповідний перелік захворювань, не приймаються колегією суддів, оскільки у висновках комісією зазначено саме про придатність позивача для роботи за професією тальмана.

Отже, доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є неспроможними, оскільки за висновками лікарської комісії ОСОБА_1 визнано придатною для роботи за професією тальмана.

Відсутність вакансій в ДП «Бердянський морський торговельний порт» на час звільнення ОСОБА_1 не є підставою для висновку про незаконність судового рішення, оскільки підставою поновлення на роботі останньої слугувало недоведеність відповідачем неможливості виконувати працівником своїх функціональних обовязків за станом здоровя, а не порушення вимог частини 2 ст.40 КЗпП України.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Встановивши, що звільнення з роботи позивача було проведено з порушенням вимог трудового законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача на роботі. Бердянський міськрайонний суд Запорізької області вірно врахував, що поновлення звільненого працівника на роботі автоматично тягне за собою вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку.

Судом першої інстанції обґрунтовано у визначений КЗпП України спосіб стягнуто з ДП «Бердянський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи та моральну шкоди, а відповідні висновки щодо цих обставин викладено у мотивувальній частині рішення.

Доводів щодо незгоди з розрахунком визначеного судом розміру середнього заробітку, апеляційна скарга не містить.

Посилання скаржника на те, що суд не навів у рішенні обґрунтування стягнення суми середнього заробітку значний період часу (більше 1 року) всупереч вимогам ч. 2 ст. 235 КЗпП України, оскільки фактично суттєва затримка в розгляді справи відбулася не з вини відповідача, не заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавством не встановлено зв`язок між тривалим розглядом питання про поновлення на роботі та виною роботодавця. Вказана норма передбачає підстави для зменшення розміру середнього заробітку у разі розгляду питання більше року саме з вини працівника.

При цьому, судом першої інстанції з дотриманням вищенаведених вимог перевірено питання щодо наявності підстав для зменшення розміру середнього заробітку, та встановлено відсутність доказів на підтвердження того, що розгляд справи понад один рік відбувався внаслідок процесуальних дій ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі статтею 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Встановивши, що позивача було звільнено із займаної посади з порушенням вимог закону, суд першої інстанції також дійшов правильного висновку про те, що внаслідок цього були порушенні законні права ОСОБА_1 , що призвело до моральних страждань, в зв`язку з чим ОСОБА_1 слід відшкодувати моральну шкоду. При визначенні розміру моральної шкоди суд обґрунтовано виходив із засад розумності, виваженості та справедливості.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 374 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення рішення без змін.

Відповідно статті 375 ЦП К України апеляційний суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Докази та обставини, на які посилається заявник в апеляційній скарзі, були предметом дослідження суду першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом першої інстанції були дотримані норми матеріального та процесуального права.

За вказаних обставин доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду першої інстанції вимогам закону є безпідставними.

Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляції, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 367, 369, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» - залишити без задоволення.

Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого 2021 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дняїї прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 30 вересня 2021 року.

Головуючий:

Судді: