Справа № 466/6179/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2021 року Шевченківський районний суд м. Львова в складі:

головуючого судді Зими І.Є.

при секретарі Палайда У.Я.

за участю представника

позивача Шпунт М.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного провадження, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товаритсва з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи - АТ «Банк Фінанси та Кредит», приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

12.07.2021р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом та просить суд ухвалити рішення, яким визнати таким, що не підлягає виконанню - виконавчий напис № 62985 від 27.01.2021р., виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з нього заборгованості за договором про відкриття відновлювальної кредитної лінії у формі овердрафта № 000-070872/13-00938 вкл-к від 21.06.2013р. за період з 11.08.2020р. по 20.08.2020р. в сумі 31 985,74 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту 31 985,74 грн., а також 500 грн. плати за вчинення виконавчого напису.

Позивач вважає вказаний виконавчий напис необґрунтованим, безпідставним, таким що суперечить вимогам закону.

Свої вимоги мотивує тим, що 21.06.2013р. між ним та АТ «Банк Фінанси та Кредит», правонаступником якого є ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд», укладено кредитний договір № 000-070872/13-00938, відповідно до якого кінцевий термін повернення кредиту та відсотків становив 22.06.2016р. Між тим, виконавчий напис вчинено із порушенням вимог ч.1 ст.88 ЗУ «Про нотаріат», оскільки із дня виникнення права вимоги за кредитним договором минуло більше трьох років. Крім того, всупереч приписів Постанови Кабміну від 29.06.1999р. № 1172 «про затвердження Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», виконавчий напис вчинений не нотаріально посвідченому договорі, що був укладений між банком та позивачем 21.06.2013р.

Також позивач зазначає, що спірний виконавчий напис вчинений нотаріусом без належного повідомлення боржника, що суперечить пп. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Позивач не отримував вимогу про усунення порушень за кредитним договором, що позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення, або повідомити про наявність спору між ним та банком.

Окрім того позивач стверджує, що виконавчий напис вчинено щодо заборгованості яка є необґрунтованою і не є безспірною. Вважає, що в силу того, що кредитним договором визначено кінцевий термін повернення кредиту - 22.06.2016р., тому після вказаної дати банк не мав права нараховувати відсотки за кредитом, неустойки та комісії.

Зважаючи на викладене, те, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу, не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, а також вищенаведені аргументи, змушений звернутись до суду із даними вимогами.

Ухвалою суду від 26.07.2021р. відкрито провадження у справі, розгляд призначено у спрощеному позовному провадженні.

У судовому засіданні 27.09.2021р. представник позивача Шпунт М.Б. позовні вимоги підтримав, зіславшись на обставини та факти, викладені в заяві.

Представник відповідача ТзОВ «ФК «Аланд» в судові засідання не прибув, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення, відзив не надав.

Треті особи приватний нотаріус Горай О.С. та приватний виконавець Малкова М.В. та в судові засідання не прибули. Належним чином направлялось повідомлення про дату, час та місце розгляду справи. Причини неявки суду невідомі.

Заслухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши дійсні обставини справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до наступного висновку.

Як встановлено судом 21.06.2013р. між позивачем та АТ «Банк Фінанси та кредит» укладено договір про відкриття відновлювальної кредитної лінії у формі овердрафта №000-070872/13-00938, відповідно до якого позивач отримав кредит, зі сплатою відсотків за його користування. Пунктом 3.2 Договору передбачено, що кінцевий термін повернення кредиту та відсотків становить 22.06.2016р.

На вказаному договорі 05.10.2020р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис № 62985 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», що є правонаступником АТ «Банк Фінанси та кредит», заборгованості за період з 11.08.2020р. по 20.08.2020р. в сумі 31 985,74 грн, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту 31 985,74 грн., а також 500 грн плати за вчинення виконавчого напису.

На примусовому виконанні у приватного виконавця Малкової М.В. перебуває виконавче провадження № 64272295 з примусового виконання спірного виконавчого напису №62985 від 05.10.2020р.

Згідно ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Аналогічна позиція міститься у пунктах 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №295/5.

Як згадувалось вище, у кредитному договорі від 21.06.2013р. кінцевий термін повернення кредиту та відсотків становив 22.06.2016р. Натомість, виконавчий напис № 62985 вчинено поза межами трирічного строку із дня виникнення права вимоги, а саме 05.10.2020р.

Що стосується наведених обставин, Велика Палата ВС у своїй постанові від 31.10.2018р. у справі № 202/4494/16-ц дійшла правового висновку, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.

Таким чином, спірний виконавчий напис вчинений більше ніж три роки з дня виникнення у стягувача права вимоги за кредитним договором, що грубо суперечить приписам ст.88 ЗУ «Про нотаріат».

Крім того, статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Таким чином, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор повинен надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Між тим, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017р. у справі №826/20084/14, постанову Кабміну № 662 від 26.11.2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною. Ухвалою Вищого адмінсуду від 01.11.2017р. у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017р. було залишено без змін. Постановою Великої Палати ВСУ від 20.06.2018р. було відмовлено в задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017р.

З огляду на викладене, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Не зважаючи на це, приватний нотаріус Горай О.С. вчинив спірний виконавчий напис на кредитному договорі № 000-070872/13-00938 вкл-к від 21.06.2013р., який нотаріально не посвідчений.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду 12.03.2020р. у справі № 757/24703/18-ц - «якщо серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а наданий нотаріусу не посвідчений нотаріально, отже не є тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису».

Окрім того, як зазначалось вище, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 ЗУ «Про нотаріат»).

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду викладена у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) та від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557 цс 19).

У разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджувати факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватись таким, що не підлягає виконанню, (п. 10 Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову у їх вчиненні, пленум ВССУ від 07.02.2014).

Наявність на час вчинення виконавчого напису спору щодо розміру заборгованості за кредитним договором не свідчить про безспірність такої заборгованості (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 квітня 2020 року у справі № 755/1960/18, провадження № 61-46254св18 (ЄДРСРУ № 88880656).

Між тим, приватним нотаріусом Горай О.С. будь-яких дій щодо отримання достовірних даних на підтвердження безспірності заборгованості вчинено не було.

Згідно пп. 2.2 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (пп. 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

В даному випадку, позивач не отримував вимоги про усунення порушень за кредитним договором, що об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо такої, або оспорити вимоги Банку. Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості.

Із досліджених судом документів та змісту виконавчого напису достовірно не вбачається те, що дійсно на момент вчинення нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, та що вищезазначена заборгованість складалася саме з такого розміру, як зазначено у виконавчому написі. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування зазначених доводів позивача в цій частині.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не витребував від стягувача додаткових документів, вчинив виконавчий напис в порушення норм ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Також, на думку суду, порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення боржника про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що також узгоджується з установленими у даній справі фактичними обставинами (аналогічний правовий висновок сформульований у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 по справі № 645/1979/15-ц (№ в ЄДРСР 90458929).

З огляду на вищевикладені доводи та установлені обставини справи, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням чинного нотаріального законодавства, а тому його слід визнати таким, що не підлягає виконанню, в якості ефективно застосованого судом способу захисту порушеного права позивача на недоторканність його грошових коштів.

При визначенні розміру витрат за надану позивачу професійну правничу допомогу адвокатом Шпунт М.Б. АО «Шпунт і Партнери», суд керується нормами ч. 1, 2, 3 ст. 137 ЦПК України, ст. 141 ЦПК України та враховує зміст наданої адвокатом правничої допомоги (підготовка позовної заяви та підготовка клопотання про забезпечення позову), документально-розрахункові матеріали в підтвердження зазначених витрат, складність справи та незначний розумний час, достатній для надання такої допомоги, а також застосовує принципи співмірності й пропорційності таких фактично понесених витрат із ціною позову та значенням цієї справи для позивача.

При цьому, суд також уважає за необхідне при визначенні розміру цих витрат застосувати критерії розумності та реальності, норми п. 80 рішення ЄСПЛ від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», п. 34-36 рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року у справі «Гімадуліна та інші проти України» та вважає обґрунтованим та таким, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, визначений розмір зазначених вище витрат у сумі 5000 грн.

Окрім того, в сулу ст. 141 ЦПК України, з відповідача в користь позивача підлягає стягненню 908 грн. судового збору.

Керуючись ст. 12, 13, 141, 263-265 ЦПК України, суд,-

у х в а л и в:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню - виконавчий напис № 62985 від 27.01.2021р., виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за договором про відкриття відновлювальної кредитної лінії у формі овердрафта № 000-070872/13-00938 вкл-к від 21.06.2013р. за період з 11.08.2020р. по 20.08.2020р. в сумі 31 985,74 грн, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту 31 985,74 грн., а також 500 грн плати за вчинення виконавчого напису.

Стягнути з Товаритсва з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» в користь ОСОБА_1 судові витрати : 908 грн. сплаченого судового збору та 5 000 витрат на правничу допомогу, а всього 5 908 ( п`ять тисяч дев`ятсот вісім ) грн.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», м. Київ вул. Саксаганського , 14/301 , ;

Третя особа : АТ«Банк Фінанси та Кредит», м. Дніпро вул. Плеханова , б, 9 , ;

Третя особа : Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35.

Третя особа : Приватний виконавець Малкова Марія Вікторівна, м. Київ вул.. Юрія Поправки, 6 оф. 14.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 30 днів з моменту виготовлення повного його тексту, до Львівського апеляційного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повний текст судового рішення виготовлено 29 вересня 2021 року.

Суддя І. Є. Зима