Провадження № 2/760/3232/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2021 року м. Київ

Солом`янський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді - Козленко Г.О.,

за участю секретаря - Омелько Г.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України, треті особи: Первинна профспілкова організація працівників авіакомпанії «Украерорух», Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся до Солом`янського районного суду м. Києва з позовом до відповідача в якому просить суд, з урахуванням збільшених позовних вимог: визнати незаконним наказу Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України від 2 жовтня 2019 року № 1045/о «З особового складу»; поновити ОСОБА_1 на посаді директора Авіакомпанії «Украерорух» ДП Обслуговування повітряного руху України; стягнути з ДП Обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня його звільнення з 2 жовтня 2019 року по день ухвалення рішення у цій судовій справі, включаючи період з 2 жовтня 2019 року по по 10 вересня 2020 року включно в розмірі 576038,59 грн та за період з 11 вересня 2020 року по день ухвалення рішення у цій справі у розмірі, який буде встановлено на день ухвалення рішення та відповідатиме сумі посадових (місячних) окладів, установлених для посади директора Авіакомпанії «Украерорух» ДП Обслуговування повітряного руху України за цей період.

В обґрунтування вимог позивач зазначає, що рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 2 жовтня 2019 року у справі №359/3935/19 було визнано незаконними накази про його відсторонення і звільнення, та поновлено на роботі. Відповідач добровільно виконав це рішення суду та наказом № 1044/о від 2 жовтня 2019 року, поновив ОСОБА_1 на роботі. Надалі, в цей же день, як зазначає ОСОБА_1 , відповідач незаконно виніс наказ № 1045/о про його звільнення на підставі п. 5 ст. 40 КЗпП у зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. Так, позивач посилається на те, що станом на 2 жовтня 2019 року він не перебував у стані тимчасової непрацездатності та, будучи здоровим та працездатним, прибув до офісу Авіакомпанії, проте потрапити на своє робоче місце не зміг, про що було складено акт. Після цього, 3 жовтня 2019 року ОСОБА_1 перебував на робочому місці, а 4 жовтня 2019 року відповідач повідомив його про звільнення та ознайомив із наказом № 1045/о від 2 жовтня 2019 року. Не погоджуючись із підставами для звільнення, ОСОБА_1 зазначив, що відповідач послався на 11 листків непрацездатності. Однак, на думку позивача, відповідач не врахував, що останній із цих листків непрацездатності був закритий 13 вересня 2019 року, після чого позивач був працездатний, тому його звільнення на таких підставах та без виробничої необхідності є незаконним. Крім цього, ОСОБА_1 вказав, що на момент звільнення він був членом Первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух», тому на нього поширюються гарантії, передбачені законодавством про професійні спілки. Однак, в порушення ч. 1 ст. 43 КЗпП відповідач звільнив позивача без згоди профспілкового органу. Обґрунтовуючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП підлягає стягненню з відповідача, ОСОБА_1 вважає, що відповідно до абз. 3 п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 відповідні розрахунки мають проводитися виходячи з установлених в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Тому позивач просить суд стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі, що відповідає сумі посадових (місячних) окладів директора Авіакомпанії за період з 2 жовтня 2019 року по 10 вересня 2020 року, який складає 50895,0 грн, у розмірі 576038,59 грн та за період з 11 вересня 2020 року по дату винесення судового рішення, який відповідатиме сумі посадових (місячних) окладів, установлених для посади директора Авіакомпанії.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року по справі відкрито спрощене позовне провадження в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України, треті особи: Первинна профспілкова організація працівників авіакомпанії «Украерорух», Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (Том 1 а.с.51).

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 11 лютого 2020 року суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження (Том 1 а.с.130).

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали збільшені позовні вимоги та просили їх задовольнити у повному обсязі, пославшись на вищезазначені обставини.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення збільшених позовних вимог у повному обсязі, надав до суду відзив на позовну заяву, де зазначив, що позивач неодноразово перебував на лікарняних. Зауважив, що передісторією триваючого лікарняного позивача стало скасування йому Службою безпеки України допуску до таємниці. Так, за результатами перевірки Службою Безпеки України скасовано допуск до державної таємниці директору авіакомпанії «Украерорух» ОСОБА_1 відповідним листом СБУ від 04.01.2019 №26/2/1-33ДСК, що надійшов до Украероруху 22.01.2019. Службовою запискою від 24.01.2019 №14-02-13 начальник режимно-секретного відділу повідомила керівництво Украероруху про надходження ДСК документа Служби безпеки України. Враховуючи зазначено, відділом кадрів та управління персоналу департаменту персоналу Украероруху, відповідно до процедури, передбаченої ст.40 і 43 КЗпП України біло підготовлено Попередження про наступне вивільнення директору авіакомпанії ОСОБА_1 від 24.01.2019 №1-23-394 з переліком вакансій по підприємству та лист про надання згоди на звільнення від 24.01.2019 №1-16-401 голові первинної професійної спілки авіакомпанії «Украерорух». 02.10.2019 рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області по справі №359/3935/19 поновлено ОСОБА_1 на посаді директора авіакомпанії «Украерорух» з 19.09.2019, допущено рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання. На виконання даного рішення та вимог ч.7 ст.235 КЗпП Украерорух 02.10.2019 було видано наказ від 02.10.2019 №1044/о «Про поновлення ОСОБА_1 ». Однак до відділу кадрів позивач того дня не з`явився, а з`явився до офісу авіакомпанії, який знаходиться у значно віддалені від головного офісу Украероруху, а саме: в аеропорту Жуляни, про що склав акт, де було зазначено, що позивач не зміг потрапити на своє робоче місце у зв`язку з відсутністю ключів від його кабінету. Такий же акт позивач склав і 03.10.2019, однак до головного офісу Украерорух звернувся лише 04.10.2019. Представник відповідача зауважив, що ні 02.10.2019, ні 03.10.2019 ОСОБА_1 не зв`язувався з керівництвом Украероруху та не здійснив ознайомлення з наказом про поновлення на роботі. Наказом від 02.10.2019 №1045/о позивача було звільнено з роботи 02.10.2019 у зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності на підставі п.5 ст.40 КЗпП України. Загальна кількість днів перебування позивача у стані тимчасової непрацездатності у період з 23.04.2019 по 27.09.2019 згідно з листками непрацездатності становить 157 календарних дні підряд. Зазначено, що в Украерорусі відсутня інформація про захворювання ОСОБА_1 , яке потребувало лікування понад чотирьох місяців. Також зазначено, що у зв`язку зі зняттям з ОСОБА_1 допуску до державної таємниці Украерорух листом від 24.01.2019 №1-16-401 звернувся до голови первинної професійної спілки авіакомпанії «Украерорух» Шевердіна С.М. щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 . Однак, листом від 08.02.2019 №23 голова ППО ПАКУ Шевердін С.М. відмовив у звільненні ОСОБА_1 із зазначенням, що останній має право оскаржити рішення СБУ про зняття з нього допуску до державної таємниці та зазначенням, що станом на 04.02.2019 позивач знаходився на лікарняному. Відповідач вважає таку відмову невмотивованою, вважає, що спілка діє не в інтересах підприємства. Зауважено, що посилання позивача на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області у справі №359/3935/19 є недоцільно та таким, що не відноситься до предмету спору, кінцеве рішення по цій справі не прийнято.

В ході розгляду справи представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» подано пояснення, де останній підтримав позовні вимоги та зазначив, що з боку відповідача відбуваються постійні прояви упередженого ставлення до позивача, систематичне притискання та свідоме порушення його трудових прав. Так, за наказом Украерорух №407/о від 23.04.2019 було звільнено директора авіакомпанії ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП України (неотримання допуску до державної таємниці). Разом з тим, ОСОБА_1 знаходився у стані тимчасової непрацездатності згідно з листками непрацездатності з 23.04.2019 по 27.09.2019, що підтверджується адміністрацією Украероруху. Відзначено, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 з підстав п.5 ст.40 КЗпП порушив декілька вимог трудового законодавства, а саме: 02.10.2019 на момент видання наказу Украероруху №1045/о про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.5 ст.40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням його на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, у адміністрації Украероруху не було підстав вважати, що позивач знаходився у стані тимчасової непрацездатності, більш того, 02.10.2019 та 03.10.2019 ОСОБА_1 був здоровий та знаходився на своєму робочому місці за встановленим місцем розташування авіакомпанії Украероруху за адресою: пр. Повітрофлотський пр.76 А , тому звільнення позивача 02.10.2019 з приводу п.5 ст.40 КЗпП у адміністрації Украероруху не було підстав. Також перед виданням наказу про звільнення відповідач свідомо не зажадав від позивача письмових пояснень. Крім того, в порушення ч.3 ст.41 ЗУ «Про профспілки та гарантії діяльності» ОСОБА_1 , член виборного органу ВП «ФПАРРіЗУ» - профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украеррух» ВП «ФПАРРіЗУ», був звільнений за наказом Украерорух №1045/о від 02.10.2019 без попередньої згоди виборного органу, членами якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілкової організації - Центральної ради ВП «ФПАРРіЗУ».

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Всеукраїнської профспілкової організації «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України в судове засідання не з`явився, своїм правом на подачу відзиву на позовну заяву до суду не скористався.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 09 лютого 2021 року закрито підготовче провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України, треті особи: Первинна профспілкова організація працівників авіакомпанії «Украерорух», Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (Том 2 а.с.80-81).

Дослідивши матеріали справи в їх сукупності, та на підставі наявних у справі доказів суд вважає, що позовна заява підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що рішенням Бориспілького міськрайонного суду Київської області від 02.10.2019 по справі №359/3935/19 визнано незаконним наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 22.03.2019 №281/о «З особового складу», яким ОСОБА_1 , директора авіакомпанії «Украерорух» відсторонили від роботи на підставі статті 46 КЗпП України з 22 березня 2019 року у зв`язку зі скасування йому допуску до державної таємниці. Визнано незаконними наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 23.04.2019 №407/о «З особового складу», яким з врахуванням змін, які були внесені в нього Державним підприємством обслуговування повітряного руху України наказами від 02.05.2019 №447/о, від 13.05.2019№ 486/о, від 27.05.2019 № 537/о, від 19.06.2019 № 640/о, від 06.09.2019 №967/о, та від 19.09.2019 №1007/о; директора авіакомпанії «Украерорух» звільнено з роботи з 19 вересня 2019 року. Визнано незаконними накази Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Про внесення змін до наказу» від 02.05.2019 №447/о, від 13.05.2019№ 486/о, від 27.05.2019 № 537/о, від 19.06.2019 № 640/о, від 06.09.2019 №967/о, та від 19.09.2019 №1007/о, якими внесені зміни до п.1 наказу від 23.04.2019 №407/о в частині дати звільнення та компенсації за невикористану щорічну відпустку щодо ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Авіакомпанії «Украерорух» Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з дати фактичного звільнення - з 19.09.2019. Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 768 гривень 40 копійок. Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь держави судовий збір в сумі 768 гривень 40 копійок. В задоволені іншої частини позовних вимог відмовлено. Рішення набрало законної сили.

На підставі наказу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 02 жовтня 2019 року №1044/о скасовано наказ з особового складу Украероруху від 23.04.2019 №407/о (зі всіма змінами до нього). Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора авіакомпанії «Украерорух» з 19 вересня 2019 року (Том 1 а.с.33).

Того ж дня, наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 02 жовтня 2019 року №1045/о ОСОБА_1 директора авіакомпанії «Украерорух», звільнено з роботи 02 жовтня 2019 року, в зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, п.5 ст.40 КЗпП України. Призначено до виплати ОСОБА_1 компенсацію за 1 календарний день невикористаної щорічної відпустки (Том 1 а.с.34)

02 жовтня 2019 року було складено акт про те, що ОСОБА_1 , керуючись рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.10.2019 про поновлення на посаді директора авіакомпанії «Украерорух» з`явився 02 жовтня 2019 року орієнтовно після 16 годин в офіс авіакомпанії «Украерорух», але потрапити на своє робоче місце він не зміг у зв`язку з відсутністю ключів від його кабінету (Том 1 а.с.35).

Також, 03 жовтня 2019 року було складено акт у складі заступника директора з якості та забезпечення безпеки польотів- Савінова О.М. , провідного інженера з якості та забезпечення безпеки польотів - Шевердіна С.М. , начальника відділу підтримання льотної придатності - Чернецького В.Л., начальника служби організації виробництва - Панченко О.О. , помічника директора авіакомпанії - Шульга С.В. про те, що ОСОБА_1 , керуючись рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.10.2019 про поновлення на посаді директора авіакомпанії «Украерорух» з`явився 03 жовтня 2019 року в офіс авіакомпанії, але потрапити на своє робоче місце він не зміг у зв`язку з відсутністю ключів від його кабінету (Том 1 а.с.36).

Матеріали справи містять лист Первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» Всеукраїнської профспілки «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» №23 від 08.02.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » адресованого директору Украероруху Бабейчуку Д.Г. , з відмовою у звільненні директора авіакомпанії «Украерорух» ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП та з рекомендацією не порушувати законне право директора авіакомпанії «Украерорух» ОСОБА_1 на оскарження рішення СБУ про зняття з нього допуску до державної таємниці та не робити поспішних висновків про відповідність чи невідповідність його займаній посаді, оскільки рішення СБУ не є остаточним та може бути оскаржене в порядку, визначеному законом (Том 1 а.с.38).

Згідно довідки Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про нарахований дохід та податок відповідно форми 1-ДФ від 08.10.2019 №52-05-532 ОСОБА_1 працював у підприємстві Украерорух та його дохід за період з січня 2019 року по вересень 2019 року складає 510 062,97 грн (а.с.45).

Матеріали справи містять засвідчені копії листків непрацездатності позивача ОСОБА_1 , що підтверджує періоди його непрацездатності (Том 1 а.с.98 - 115).

Листом Первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» Всеукраїнської профспілки «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» №35 від 29.07.2019 було повідомлено Т.в.о. директора Украероруху Доценко О.А. про звернення члена профспілки ОСОБА_1 з проханням передати до головного офісу лист непрацездатності, який було видано медичною установою у зв`язку із проходженням курсу лікування (Том 1 а.с.116).

В подальшому, листом від 03.09.2019 ОСОБА_1 звертався до Т.в.о. директора Украероруха» Доценка О.А. (вх..№967/о від 06.09.2019) про направлення листка непрацездатності серія АДЧ №365004 для відома та подальшого направлення для роботи встановленим порядком згідно законодавства України (Том 1 а.с.117).

Згідно листа Управління виконавчої дирекції фонду у Київській області Фонду соціального страхування України від 27.08.2019 №82/2435 щодо обґрунтованості видачі (продовження) листків непрацездатності на ім`я ОСОБА_1 зазначено, що перевіркою встановлено, що записи в первинній медичній та обліковій документації обґрунтовують видачу та продовження ЛН серії АДС №№977704 з 04.02.2019 по 11.02.2019, серії АДС №863161 з 12.02.2019 по 11.03.2019, серії АДС №863595 з 18.03.2019 по 01.04.2019, серії АДТ №007255 з 13.05.2019 по 24.05.2019 на весь період. ЛН серії АДТ №295150 з 02.05.2019 по 06.05.2019 виданий обґрунтовано, а продовжений з 07.05.2019 по 11.05.2019 без обґрунтування тимчасової непрацездатності. Для перевірки обґрунтованості видачі та продовження ЛН серії АДХ №227633, серії АДХ №227716, серії АДЧ №332173, серії АДЧ №344189 у закладах охорони здоров`я м. Києва направлено запит в управління виконавчої дирекції Фонду у м. Києві, про результати розгляду буде повідомлено додатково (Том 1 а.с.118-119).

Надалі, Листом КНП «Центральна районна лікарня Києво-Святошинської районної ради" від 03.09.2019 №1282 адресованого начальнику департаменту персоналу державного підприємства обслуговування повітряного руху України повідомлено, що за результатами перевірки листки непрацездатності серія АДС №863595, серія АДС №863161, видані ОСОБА_1 обґрунтовано. Листок непрацездатності серія АДТ №295150 з 02.05.2019 до 06.05.2019 виданий ОСОБА_1 обґрунтовано. З 07.05.2019 до 11.05.2019 продовжений не обґрунтовано. Листки непрацездатності серія АДЧ №064544 та серія АДЧ №064653 КНП «ЦРЛ Києво-Святошинської районної ради» ОСОБА_1 не видавались (Том 1 а.с.120).

Матеріали справи містять засвідчену копію табелю обліку використання робочого часу (Том 1 а.с.145-177), де вбачається табелювання обліку робочого часу позивача ОСОБА_1 .

Згідно відповіді Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на адвокатський запит Махині М.М. на №27-7/20/1 від 27.07.2020 зазначено, середі іншого, що відповідно до штатних розписів, затверджених наказом Украероруху від 11.01.2019 №21 та наказом Украероруху від 08.01.2020 №9 за період з серпня по грудень 2019 та з січня по липень 2020 посадовий оклад директора авіакомпанії «Украерорух» становить 50 895 грн 00 коп. (Том 2 а.с.4).

Перевіряючи обґрунтованість та доведеність позовних вимог, суд приймає до уваги те, що відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 36 КЗпП України, однією з підстав припинення трудового договору є його розірвання з ініціативи працівника (статті 38, 39 КЗпП України), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40,41 КЗпП України) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45 КЗпП України).

Саме по собі розірвання трудового договору з порушенням закону, по суті є безпідставним звільненням.

Відповідно до п. 5 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і пологах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Згідно вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 5 ст. 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної організації (профспілкового представника) допускається, якщо первинна профспілкова організація відсутня.

Керівник приймає рішення про звільнення на підставі запису у табелі обліку робочого часу, листків непрацездатності та службової записки начальника відділу. Звільнити працівника за зазначеною підставою можливо вже на наступний день після чотиримісячного строку.

Відсутність на робочому місці протягом чотирьох місяців обов`язково повинна бути підтверджена наявністю листків непрацездатності, у разі їх відсутності підставою звільнення буде п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул.

Звільнення працівника у зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності - право роботодавця, а не обов`язок.

Умовою звільнення на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є відсутність працівника на роботі протягом чотирьох місяців підряд, але вихід працівника хоча б на один день перериває обчислення цього строку (ВССУ, справа N 6-12110св15, 17.06.2015)

Отже, застосування зазначеної норми передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.

Відповідно до статті 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.

Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України.

Матеріали справи містять засвідчений Статут Всеукраїнської профспілки «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України (в редакції від 30.11.2016) (Том 2 а.с. 41-57), де, зокрема, п. 6.2 Статуту передбачено, що Первинна організація профспілки є основною організаційною ланкою Профспілки, створюється на засадах добровільності за професійним принципом, здійснює ті ж функції, виконує ті ж завдання, що і Профспілка в цілому згідно цього Статуту, щодо здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів Профспілки у взаємовідносинах з роботодавцями на рівні підприємств, установ, їх підрозділів, де створені первинні організації Профспілки, органами державної влади та місцевого самоврядування на відповідному рівні.

Так, Рішенням №73 профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» від 29.09.2020 постановлено не надавати згоду на розірвання трудового договору з директором авіакомпанії «Украерорух» ОСОБА_1 , який є членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» ВП «ФПАРРіЗУ» з наступних причин:

1.В порушення ч.3 ст.41 Закону України «Про профспілки та гарантії діяльності» ОСОБА_1 , член виборного органу ВП «ФПАРРіЗУ» - профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» ВП «ФПАРРіЗУ», був звільнений за наказом Украероруху №1045/о від 02.10.2019 без попередньої згоди виборного органу, членами якого він є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілкової організації - Центральної Ради ВП «ФПАРРіЗУ».

2.02.10.2019, на момент видання наказу Украероруху №1045/о про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.5 ст.40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням його на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, у адміністрації Украероруху не було підстав вважати, що ОСОБА_1 знаходився у стані тимчасової непрацездатності, більш того, 02.10.2019 та 03.10.2019 ОСОБА_1 був здоровим та знаходився на своєму робочому місці за встановленим місцем розташування авіакомпанії украероруху за адресою Повітрофлотський, 76 А . Тому звільнять ОСОБА_1 02.10.2019 з приводу п.5 ст.40 КЗпП України у адміністрації Украероруху не було підстав (Том 2 а.с.39-40).

Рішенням Пленуму Центральної Ради Всеукраїнської профспілки «ФПАРРіЗУ» від 01 жовтня 2020 року, у складі 18 членів Центральної Ради з 21, прийняли рішення не надавати згоду на розірвання трудового договору з директором авіакомпанії «Украерорух» ОСОБА_1 , який є членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» ВП «ФПАРРіЗУ» з наступних причин:

1.В порушення ч.3 ст.41 Закону України «Про профспілки та гарантії діяльності» ОСОБА_1 , член виборного органу ВП «ФПАРРіЗУ» - профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників авіакомпанії «Украерорух» ВП «ФПАРРіЗУ», був звільнений за наказом Украероруху №1045/о від 02.10.2019 без попередньої згоди виборного органу, членами якого він є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілкової організації - Центральної Ради ВП «ФПАРРіЗУ».

2.02.10.2019, на момент видання наказу Украероруху №1045/о про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.5 ст.40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням його на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, у адміністрації Украероруху не було підстав вважати, що ОСОБА_1 знаходився у стані тимчасової непрацездатності, більш того, 02.10.2019 та 03.10.2019 ОСОБА_1 був здоровим та знаходився на своєму робочому місці за встановленим місцем розташування авіакомпанії Украероруху за адресою Повітрофлотський, 76 А . Тому звільнять ОСОБА_1 02.10.2019 з приводу п.5 ст.40 КЗпП України у адміністрації Украероруху не було підстав (Том 2 а.с.73).

З урахування вищевикладеного, суд приходить до висновку про незаконність винесення наказу від 02.10.2019 №1045/о.

Частина перша статті 235 КЗпП України передбачає, що в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (ч.7 статті 235 КЗпП України).

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його оголошення в судовому засіданні.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Виконання рішення вважається закінченим із моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника.

Тобто, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.

КЗпП України не містить визначення поняття «поновлення на роботі», як і не встановлює порядку виконання відповідного рішення.

При розумінні роботи як регулярно виконуваної працівником діяльності, обумовленої трудовим договором, поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов`язків, тобто створення умов, за яких він може їх здійснювати у порядку, що мав місце до незаконного звільнення.

Отже, виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків.

При цьому, працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06 грудня 2018 року у справі № 465/4679/16 (провадження № 61-29024св18), від 26 лютого 2020 року у справі № 702/725/17 (провадження № 61- 12857св18).

Згідно ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи те, що в ході розгляду справи неправомірність звільнення позивача знайшла своє об`єктивне підтвердження, встановлено підстави для поновлення на роботі, тому вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Щодо строку періоду нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачу, суд керуючись вимогами ст.235 КЗпП України здійснює зазначене стягнення з відповідача за один рік. В решті вимог позивача щодо періоду стягнення з 02 жовтня 2020 року та до дати ухвалення рішення слід відмовити, так як в ході судового розгляду справи, позивач неодноразово збільшував позовні вимоги (збільшені позовні вимоги, які подано до суду 29.07.2020 - Том 1 а.с.229; збільшені позовні вимоги, які подано до суду 09.09.2020 - Том 2 а.с.1-3), стороною позивача неодноразово були подані заяви про відкладення судового засідання (Том 1 а.с.191-192, а.с.211, Том 2 а.с.26), що спричинило затягуванню строків розгляду справи.

Середній заробіток працівника згідно ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», №108/95-вр, визначається за правилами, закріпленими у порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року.

Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

За час вимушеного прогулу середню заробітну плату нараховують на підставі Постанови Кабінету Міністрів від 08 лютого 1995 року 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»

Порядку № 100. Її обчислюють виходячи із заробітку за 2 місяці, які передують місяцю звільнення працівника з роботи. Якщо в цих двох місяцях заробітку не було, то беруть попередні (перед ними) два місяці.

Поряд з цим згідно з п. 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати (з розрахунку 2 місяців) не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо).

Згідно п.32 постанови № 9 від 6 листопада 1992 року Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарних місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві менш двох місяців, обчислення провадиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до довідки Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про середню заробітну плату:

від 07.09.2020 №4.3-21-268 про середню заробітну плату, середня заробітна плата ОСОБА_1 обчислена, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують даті звільнення, становить: середньоденний заробіток - 2313,41 грн; середньомісячний заробіток - 50 895,00 грн (Том 2 а.с.10).

від 23.02.2021 №4.3-22-148 про середню заробітну плату, середня заробітна плата ОСОБА_1 обчислена, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують даті звільнення, становить: середньоденний заробіток - 2423,57 грн; середньомісячний заробіток - 50 895,00 грн (Том 2 а.с.82).

Суд критично ставить до довідки Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про середню заробітну плату від 07.09.2020 №4.3-21-268 про середню заробітну плату, середня заробітна плата ОСОБА_1 в частині нарахування середньоденного заробітку у розмірі 2313,41 грн виходячи з наступного.

Згідно вищезазначених довідок вбачається, що середньомісячний заробіток позивача складає 50 895,00 грн.

(середньомісячний заробіток*2) : (кількість календарних днів за попередні два місяці) = середньоденний заробіток.

А отже, середньоденний заробіток складає:

(50 895,00*2) : (21+21)= 2423,57 грн

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється за рік за період з 02 жовтня 2019 року по 01 жовтня 2020 року включно та складає 576 809,66 грн:

Жовтень 2019 року - 2423,57*21 =50 894,97

Листопад 2019 року -2423,57*21 =50 894,97

Грудень 2019 року - 2423,57*22 =53 318,54

Січень 2020 року - 2423,57*21 =50 894,97

Лютий 2020 року - 2423,57*20 =48 471,40

Березень 2020 року - 2423,57*21 =50 894,97

Квітень 2020 року - 2423,57*21 =50 894,97

Травень 2020 року - 2423,57*19 =46 047,83

Червень 2020 року - 2423,57*20 =48 471,40

Липень 2020 року - 2423,57*23 =55 742,11

Серпень 2020 року - 2423,57*20 =48 471,40

Вересень 2020 року - 2423,57*8 =19 388,56

Жовтень 2020 року - 2423,57*1=2423,57

З урахуванням вищевикладеного, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 жовтня 2019 року по 01 жовтня 2020 року включно у розмірі 576 809,66 (п`ятсот сімдесят шість тисяч вісімсот дев`ять) грн. 66 коп.

У відповідності з ч.ч.1, 3 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності.

Суд також вважає за необхідне відмітити, що Європейський суд з прав людини наголошує, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи ( рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року ).

Відповідно до ч.6 ст.141 ЦПК України, враховуючи, що суд прийшов до висновку про часткове задоволення позову, то з відповідача підлягає стягненню судовий збір на користь держави у розмірі.

Керуючись ст. ст.40,43, 43-1,235 КЗпП України, ст.ст.3, 4, 5, 12, 13, 76-81, 141, 259, 263-265, 268, 273 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

Позовну заяву ОСОБА_1 до Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України, треті особи: Первинна профспілкова організація працівників авіакомпанії «Украерорух», Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України від 02.10.2019 №1045/о «З особового складу».

Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Авіакомпанії «Украерорух» Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України з дати фактичного звільнення.

Стягнути з Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 576 809,66 (п`ятсот сімдесят шість тисяч вісімсот дев`ять) грн 66 коп.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді директора авіакомпанії «Украерорух» Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України та стягнення з Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі місячної заробітної плати з відрахуванням всіх податків і зборів згідно діючого законодавства.

Стягнути з Державного підприємства Обслуговування повітряного руху України на користь держави судовий збір у розмірі 5768,10 грн.

В іншій частині позову - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного тексту рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя - Г.О. Козленко