22-ц/804/2415/21
265/8640/19

Головуючий у 1-й інстанції Міхєєва І.М.
Суддя-доповідач: Попова С.А.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 вересня 2021 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Попової С.А.,
суддів Мальцевої Є.Є., Пономарьової О.М.,
за участю секретаря Целовальник К.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі
апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз
на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 липня 2021 року, ухвалене у складі судді Міхєєвої І.М., повний текст рішення складено 30 липня 2021 року,
у цивільній справі
за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз
про стягнення вартості спожитого необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу,
за зустрічним позовом ОСОБА_1
до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз
про захист прав споживачів та скасування рішення комісії по розгляду порушень, зобов`язання відновити газопостачання,
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2019 року позивач - ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз (далі за текстом ПАТ Маріупольгаз, Оператор ГРМ) звернувся до суду із позовом (т. 1 а.с. 2-4), в обґрунтування якого посилався на наступні обставини.
Відповідач ОСОБА_1 отримує послуги з розподілу природного газу до його житла будинку АДРЕСА_1 , що надаються ПАТ Маріупольгаз, та сплачуючи їх вартість, приєднався до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498.
11.05.2018 в помешканні споживача ОСОБА_1 працівниками ПАТ Маріупольгаз в ході контрольного огляду комерційного вузла обліку газу на базі лічильника типу Gallus G-4, заводський номер 0040708, було виявлено: лічильник схильний до дії магнітного поля, що свідчить про несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу, далі ЗВТ, лічильник). Виявлене порушення, з приводу якого складено акт N 08/224-18 від 11.05.2018, кваліфікується за п.п. 3 п. 1 гл. 2 розд. XI Кодексу ГРМ, як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. В присутності споживача ОСОБА_1 демонтовано лічильник, що зафіксовано актом-протоколом, запаковано у пакет та опломбовано пломбою Оператора ГРМ NR23412223, який було підписано споживачем без зауважень.
14.05.2018 року комісією ПАТ Маріупольгаз з проведення експертизи ЗВТ та пломб, за участю державного повірника Маріупольського метрологічного відділу ДП Держстандартметрологія Ушакової В.В. та споживача ОСОБА_1 було проведено експертизу лічильника відповідача Gallus G-4 з відеофіксацією перебігу експертизи. Згідно акту експертизи лічильника газу № 08/224-18 від 14.05.2018, підписаного споживачем, встановлено: на верхній кришці корпусу лічильника природного газу (зверху) численні дрібні подряпини. Бандаж лічильника пофарбований не заводською фарбою (відрізняється по тону від кольору лічильника). При установці постійного магніту на верхній корпус рахунковий механізм лічильника зупиняється, при цьому газ продовжує вільно надходити через лічильник, що свідчить про наявність стороннього предмета в вимірювальному механізмі. Висновки комісії ПАТ Маріупольгаз з проведення експертизи ЗВТ та пломб: несанкціоноване втручання в роботу лічильника природного газу прихованими заходами. За наслідками проведеної експертизи і повірки ДП Донецький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації видано довідку про визнання лічильника відповідача непридатним до використання через невідповідність вимогам п. 4. Рекомендацій Р 50-071-98 п. 6.4.
За заявою споживача ОСОБА_1 лічильник Gallus G-4, заводський номер НОМЕР_1 , направлений комісією ПАТ Маріупольгаз на додаткову експертизу до ПАТ Запоріжгаз, яка була проведена 20.06.2018 із зведенням акту № 747 від 20.06.2018, згідно якого: виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами. Відбитки тавра державного звірника на лічильному механізму відповідають встановленому зразку, пломбувальний дріт не порушений. На верхній частині лічильника пошкоджено лако-фарбувальне покриття (подряпани). На клапані вимірювального механізму лічильника встановлено неконструктивний елемент, металева пластина круглої форми (діаметр 42 мм), здійснене без пошкодження повірочних пломб та пломбувального дроту лічильного механізму. Під дією спрямованого магнітного поля лічильний механізм не обліковує природний газ, пропущений через конструкцію вузлів та елементів ЗВТ. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник поміщено в картонну коробку та в пакет, який опломбовано пломбою С44561804, та повернуто представнику ПАТ Маріупольгаз Черемісіну В.В.
03.07.2018 за результатами розгляду всіх документів комісією ПАТ Маріупольгаз прийнято рішення про задоволення в повному обсязі акту про порушення № 08/224-18 від 11.05.2018 та складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (газова плита, опалювальний прилад, газовий водонагрівач), кількості зареєстрованих осіб (3 мешканця), опалювальної площі будинку (302кв.м), не більше ніж за 12 місяців до виявленого порушення (з 11.05.2017 по 11.05.2018), що в грошовому виразі становить 272 531,36грн.
Вказану суму, як вартість необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягів природного газу, просив стягнути позивач з відповідача поряд із компенсацією понесених витрат з оплати судового збору в розмірі 4087,98грн.
У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом (т. 1 а.с. 40-46) про захист прав споживачів, скасування рішення комісії ПАТ Маріупольгаз з розгляду акту про порушення, оформленого протоколом розгляду порушення від 03.07.2018 щодо задоволення акту про порушення № 08/224-18 від 11.05.2018.
В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 посилався на те, що в акті про порушення зазначено, що його лічильник газу нібито схильний до дії магнітного поля, але Кодексом газорозподільних систем (далі за текстом Кодекс, КГС) такого виду порушення взагалі не передбачено.
Наголошує на тому, що порушення, яке поставлене йому в провину, він не вчиняв і не здогадувався про наявність в конструкції лічильника, що був повірений у лютому 2016 року, зайвого елементу, а також не вступав у змову з недобросовісними працівниками Оператора ГРМ для встановлення цього елементу. Зниження показників споживання газу в його помешканні пов`язано із встановленням в будинку твердопаливного котлу ще у 2015 році і опалення будинку дровами та вугіллям та його виїзд із дружиною за кордон у 2016 році з лютого по липень. Вважає неправомірними дії Оператора ГРМ, працівники якого вживляли зайві деталі в його лічильник умисно, аби покарати його зараз штрафними санкціями, чи могли переплутати при встановці нормальний лічильник від «замовленого» лічильника із зайвими деталями.
У складі комісії ПАТ Маріупольгаз, що проводила 14.05.2018 експертизу лічильника, відсутній юрист, через що вона є неповноважною. На відеозаписі з проведення експертизи від 14.05.2018 не зафіксований момент початку проведення експертизи, розпакування пакету з лічильником газу, звірення захисної пломби на вказаному пакеті, а також звірення захисної пломби на самому лічильнику газу, не зафіксований момент закінчення проведення експертизи, а також пакування лічильника газу для його подальшого зберігання. Вказана обставина заслуговує на увагу суду, оскільки в подальшому вказаний лічильник газу повторно направлявся на експертизу до ПАТ Запоріжгаз та доставлявся туди представником саме ПАТ Маріупольгаз, у якого і знаходився лічильник у вільному доступі, що і надавало можливість псування лічильника працівниками ПАТ Маріупольгаз. Посилання представника ПАТ Маріупольгаз на те, що відліковий механізм лічильника газу зупинявся під дією спрямованого магнітного поля є виключно припущенням представника позивача і не доводиться жодними доказами. Акт експертизи лічильника № 08/224-18 від 14.05.2018 не містить жодних посилань на спосіб та технічні засоби встановлення факту впливу дії спрямованого магнітного поля на відліковий механізм. Крім того, при проведенні додаткової експертизи лічильника газу, яка була проведена 20.06.2018 комісією ПАТ Запоріжгаз з експертизи ЗВТ та пломб, він присутній не був, оскільки його не було повідомлено про день та час її проведення.
Пунктом 7 глави 9 розділу Х кодексу Кодексу газорозподільних систем встановлено, що у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, Оператор ГРМ має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ). Вказана дія ані під час складання акту про порушення, ані під час проведення експертизи лічильника газу представниками ПАТ Маріупольгаз, ані під час проведення повторної експертизи представниками ПАТ Запоріжгаз не була виконана, вказана межа спрацьовування магнітного індикатора не була встановлена, відповідних технічних засобів для з`ясування вказаних обставин не використовувалося, що також відображено у відповідних актах експертизи.
ПАТ Маріупольгаз не доведено, що саме ОСОБА_1 здійснив втручання у лічильник газу, а висновки експертизи ПАТ Маріупольгаз та ПАТ Запоріжгаз не містять однозначної відповіді на питання, чи можливо було здійснити таке втручання у конструкцію лічильника газу без пошкодження захисних пломб на лічильнику газу та на приєднувальних патрубках лічильника газу до газорозподільної мережі, та без фактичного від`єднання та демонтажу лічильника газу від газорозподільної мережі.
Вважає, що рішення комісії з розгляду акту про порушення, оформленого протоколом розгляду порушення від 03.07.2018, щодо задоволення акту про порушення від 11.05.2018 року № 08/224-18, відповідно до якого було проведено донарахування об`єму та вартості не облікованого природного газу ОСОБА_1 у сумі 272531,36грн, є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки в діяльність лічильника ніхто не втручався, про що свідчить цілісність пломб на ньому, що було зафіксовано комісіями ПАТ Маріупольгаз та ПАТ Запоріжгаз. Просив зобов`язати відновити газопостачання у його домоволодінні.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 липня 2021 року у задоволенні позовних вимог ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз до ОСОБА_1 про стягнення вартості спожитого не облікованого об`єму та обсягу природного газу - відмовлено.

Зустрічний позов ОСОБА_1 задоволено.

Скасовано рішення комісії ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз з розгляду акта про порушення, оформленого протоколом розгляду порушення від 03.07.2018, щодо задоволення акту про порушення № 08/224-18 від 11.05.2018, відповідно до якого було проведено донарахування об`єму та вартості не облікованого природного газу ОСОБА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_2 , за період з 11.05.2017 по 11.05.2018, у сумі 272531,36грн.

Зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз відновити постачання у домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом підключення до газорозподільчої системи протягом 7 днів з дня набрання рішенням законної сили.

Стягнуто з ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз на користь держави судовий збір у сумі 2102грн.

Стягнуто з ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз на користь ОСОБА_1 , витрати на проведення судової трасологічної експертизи в сумі 10950,48грн.

Відмовляючи у задоволенні позову ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз та задовольняючи зустрічний позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що в акті відсутні відомості про використання представниками ПАТ Маріупольгаз будь-яких спеціальних легальних і сертифікованих належним чином приладів для встановлення факту впливу на лічильник дії спрямованого постійного магнітного поля, на підставі чого позивачем зведено необґрунтований висновок про несанкціоноване втручання в роботу лічильника, що призвело або могло призвести до безоблікованого відібрання природного газу споживачем ОСОБА_1 . З акту від 11.05.2018 не вбачається, що представники ПАТ Маріупольгаз виявили таке несанкціоноване втручання в засіб вимірювальної техніки, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Також і при проведенні експертиз працівниками ПАТ Маріупольгаз та ПАТ Запоріжгаз використувувся звичайний магніт і доказів, що застосовувались легальні, сертифіковані належним чином спеціальні прилади, магніти тощо, якими було встановлено факт дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу, не надано.

За недоведеності факту неправомірних дій споживача не можна визнати законним акт ПАТ Маріупольгаз про порушення і ухвалене на його базі рішення комісії позивача з донарахування необлікованих і спожитих обсягів газу, що підлягає скасуванню і тягне за собою необхідність відновлення порушених право споживача у вигляді зобов`язання позивача поновити газопостачання до будинку відповідача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз (т. 2 а.с. 31-38), посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову ПАТ Маріупольгаз у повному обсязі, у задоволенні зустрічного позову - відмовити.

Апеляційна скарга вмотивована доводами, аналогічними тим, якими вмотивовано позовну заяву. Крім того, позивач вказує, що жодним законом, підзаконним нормативно-правовим актом не встановлено обов`язковість сертифікації спеціальних приладів, магнітів, які використовуються. Наказ Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 № 28 Про затвердження переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні, не містив у своєму переліку магніту, який використовувався, та вказаний наказ втратив чинність 26.01.2018, тобто до виникнення спірних у даній справі правовідносин.

Суд у рішенні посилається на роз`яснення, викладені у повідомленні НКРЕКП від 27.01.2017 за вих. № 946/.16.3.2/7-17, згідно якого оператор газорозподільних систем не має правових підстав здійснювати донарахування необлікованих об`ємів природного газу у разі відсутності магнітного індикатора на лічильнику газу. Офіційний веб-сайт НКРЕКП та інші офіційні джерела оприлюднення нормативно-правових актів не містять такого повідомлення, отже посилання суду на нього та його викладення в судовому рішенні є недостовірним.

Всі акти свідчать про переопломбування скоби на відсікаючому крані, але аж ніяк не про повне перекриття газопостачання на будинок відповідача, що не має сенсу та не могло здійснюватися співробітниками ПАТ Маріупольгаз. На СD-диску, наданому до суду чітко можна побачити, де розташовуються пломби на відсікаючому крані, а саме на скобі, яка встановлена з метою унеможливлення втручання в конструкцію крану задля несанкціонованого відібрання природного газу, і що не перешкоджає споживачеві перекривати подачу газу на будинок на випадок аварійної ситуації.

Також не доцільною та такою, що не могла бути застосована за аналогією при постановленні рішення наведена судова практика постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.02.209 у справі № 14-503цс18, від 04.01.2020 у справі № 910/17955/17.

Натомість, у постановах Верховного Суду від 11.12.2019 у справі № 321/1287/18 (провадження № 61-10949св19), від 03.07.2020 у справі № 348/2641/17 (провадження № 61-13819св19), було повністю задоволено вимоги Оператора ГРМ щодо стягнення зі споживачів суми необлікованих об`ємів природного газу за несанкціоноване втручання до лічильника газу, де у лічильниках виявлено металевий предмет, не передбачений конструкцією, що зупинявся під дією магнітного поля, і що дозволяло споживачам споживати природний газ без його обліку лічильним механізмом.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її невмотивованою. Виявлене в будинку ОСОБА_1 порушення неможливо було здійснити без попереднього перекриття постачання газу на газорозподільній мережі до лічильника, про що надав пояснення допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_3 . А цей кран був опломбований, що унеможливлювало для ОСОБА_1 перекриття відсікаючим краном подачі газу до будинку і учинення дій зі встановлення в лічильник стороннього предмету, що необґрунтовано поставлено в провину споживачеві. Відповідно до акту від 14.01.2019 на газовій трубі у домоволодінні ОСОБА_1 на обмежувачі на відсікаючому крані було встановлено захисну пломбу № А1818081. Відповідно до акту від 12.02.2020 та проведеної у вказаний день перевірки, на обмежувачі на відсікаючому крані було замінено захисну пломбу з № А1818081 на № R28650679, згідно акту вказана пломба також присутня та не порушена. Згадка про обладнання відсікаючого крану скобою вперше з`явилась саме у цьому акті, що підтверджує доводи відповідача про відсутність скоби на крані, яка забезпечує можливість використовувати кран без пошкодження захисної пломби, до 20.02.2020. Тобто, кожного разу, як представниками ПАТ Маріупольгаз проводилися відповідні роботи з прибором обліку лічильником газу, ними ж задля перекриття подачі газу на системі газопостачання у будинок перекривався і відповідний кран на вводі, який розташовується до лічильника газу, для чого в свою чергу розпломбовувався, а потім назад запломбовувався відповідний кран на вводі.

Весь час в будинку ніхто не мешкав, цим, серед іншого, і обумовлена незначна витрата газу за вказаний період. До того ж, з метою економії споживання газу в жовтні 2015 року ОСОБА_1 придбав та встановив твердопаливний котел, природно, що з того часу споживання газу знизилося, що знайшло своє віддзеркалення в показаннях лічильника.

Акт експертизи лічильника № 08/224-18 від 14.05.2018 не містить жодних посилань на спосіб та технічні засоби встановлення факту впливу дії спрямованого магнітного поля на відліковий механізм. Не була встановлена межа спрацьовування магнітного індикатора, відповідних технічних засобів для з`ясування вказаних обставин не використовувалось. Посилання представника ПАТ Маріупольгаз, що звичайного магніту нібито достатньо для перевірки лічильника газу та що він не підлягає сертифікації, не заслуговують на увагу суду, оскільки не доведено мінімальний поріг спрацювання відповідного магнітного індикатора, який був необхідний для зупинення відлікового механізму лічильника газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника. А отже відсутність порушень цілісності пломб свідчить і доводить неможливість несанкціонованого втручання в його роботу з боку споживача.

Процедура розгляду справи апеляційним судом

Справа розглядається за участю представників ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз - Сивоконь О.В., Фісінчука С.О., які підтримали доводи апеляційної скарги, відповідача ОСОБА_1 і його представника адвоката Басівського В.О., які заперечували проти доводів скарги.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 є споживачем послуг з розподілу газу до його будинку АДРЕСА_1 , що надаються ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз, оформлених особовим рахунком № НОМЕР_2 .

В помешканні відповідача 17.01.2011 встановлено побутовий газовий лічильник Gallus G-4 заводський номер 0040708, 1995 року виготовлення, встановлені пломби. 28.01.2016 цей газовий лічильник був демонтований і проведена періодична повірка, кран на вводі опломбовано номер пломби С26999715, придатність лічильника до експлуатації визнана метрологічною службою ПАТ Маріупольгаз. А 11.02.2016 газовий лічильник після проведення повірки встановлено в помешканні споживача і опломбовано пломбою С26682310, кран на вводі розпломбовано знято пломбу С17027035, газ подано та кран запломбовано С17027035. Дані обставини підтверджені відповідними актами, паспортом і протоколом № 731 від 10.01.2016 (т. 1 а.с. 56-60).

Згідно акту № 08/224-18 від 11.05.2018, складеного ПАТ Маріупольгаз, за участю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , при використанні природного газу встановлені порушення, а саме: лічильник газу типу Gallus G-4 заводський номер 0040708 схильний до дії магнітного поля. Лічильник газу демонтовано на експертизу, запаковано у пакунок та опломбовано пломбою R23412223, що зафіксовано в акті-протоколу про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи № 08/224-18 від 11.05.18 (т. 1 а.с. 7, 8).

За актом експертизи лічильника газу за № 08/224-18 від 14.05.18, проведеної комісією ПАТ Маріупольгаз встановлено, що на верхній кришці корпуса лічильника природного газу (зверху) численні дрібні подряпини. Бандаж лічильника пофарбований не заводською фарбою (відрізняється по тону від кольору лічильника). При установці постійного магніту на верхній корпус рахунковий механізм лічильника зупиняється, при цьому газ продовжує вільно надходити через лічильник, що свідчить про наявність стороннього металевого предмета в вимірювальному механізмі. Комісія ПАТ Маріупольгаз дійшла висновку про несанкціоноване втручання в роботу лічильника природного газу прихованими заходами. В акті наявні зауваження ОСОБА_1 , згідно з якими він не підозрював про наявність в лічильнику стороннього предмету (т. 1 а.с. 9).

З довідки ДП Донецький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації № 280 від 14.05.2018 вбачається, що лічильник газу Gallus G-4 заводський номер 0040708 визнано не придатним до використання через невідповідність вимогам п. 6.4. Рекомендацій Р 50-071-98 п.6.4. (т. 1 а.с.10).

Комісією з розгляду актів про порушення ПАТ Маріупольгаз на підставі акту про порушення № 08/224-18 від 11.05.2018, акту-протоколу про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи № 08/224-18 від 11.05.2018 та акту експертизи лічильника газу № 08/224-18 від 14.05.2018, з урахуванням зауважень і клопотання споживача ОСОБА_1 , прийнято рішення про направлення лічильника газу типу Gallus G-4 заводський номер 0040708 на додаткову експертизу до ПАТ Запоріжгаз (т. 1 а.с. 12).

Згідно акту експертизи лічильника газу типу Gallus G-4 заводський номер 0040708 за № 747 від 20.06.2018, проведеної комісією ПАТ Запоріжгаз, виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами. Відбитки тавра державного повірника на лічильному механізму відповідають встановленому зразку, пломбувальний дріт не порушений. На верхній частині лічильника пошкоджено лако-фарбувальне покриття (подряпини). На клапані вимірювального механізму лічильника встановлено неконструктивний елемент, металева пластина круглої форми (діаметр 42 мм), здійснене без пошкодження повірочних пломб та пломбувального дроту лічильного механізму. Під дією спрямованого магнітного поля, лічильний механізм не обліковує природний газ пропущений через конструкцію вузлів та елементів ЗВТ. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник поміщено в картонну коробку та поміщено в пакет, який опломбовано пломбою № С44561804, та повернуто представнику ПАТ «Маріупольгаз» Черемісіну В.В. (т. 1 а.с.13).

Відповідно до протоколу розгляду порушення від 03.07.2018, комісією ПАТ Маріупольгаз прийнято рішення про задоволення в повному обсязі Акту про порушення від 11.05.18 № 08/224-18 та складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу споживачу ОСОБА_1 , за граничними об`ємами споживання природного газу населенням, вартість якого, з урахуванням опалювальної площі 302 кв.м, та газових приладів, за період з 11.05.2017 по 11.05.2018, що в грошовому розмірі становить 272531,36грн (т. 1 а.с. 14-16).

Згідно акту про припинення газопостачання від 10.09.2018 домоволодіння відповідача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 відключено від газопостачання. Підставою для відключення в акті зазначено: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (пп. 6 п.п. 9 п. 1 глави пункту 1 глави 7 розділу VI КГС) та наявність заборгованості за несанкціонований відбір газу в сумі 272531,36грн (т. 1 а.с. 63).

2. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Вивчивши доводи апеляційної скарги і відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню, виходячи з наступного.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до частини першої статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Між сторонами у справі склалися правовідносини, які регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі Положення про експертизу).

Згідно із підпунктом 6 пункту 1 глави 7 розділу VI Кодексу ГРС оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у випадку несанкціонованого відбору природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи ГРМ.

Положення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначають види порушень споживача внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, до яких зокрема належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Вищевказаною нормою закону визначено також, що приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно з положеннями пункту 6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом.

Згідно з пунктом 3.3.1 Положення експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

За змістом пункту 3.3.3.1 Положення комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акта експертизи лічильника газу.

Пунктом 3.3.3.4 Положення передбачено, що результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його вповноваженою особою. Якщо споживач (уповноважена особа) або член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99.

Згідно із абзацами 1 і 3 пункту 1 глави 3 розділу XI Кодексу ГРС (в редакції, що діяла на час виявлення порушення у травні 2018 року): у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення лічильника газу та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Пунктом 5 Розділу ІІІ Порядку передбачено, що у разі, якщо між газопостачальним/газорозподільним підприємством і споживачем не досягнуто згоди про відшкодування збитків, спірні питання вирішуються у судовому порядку.

Як встановлено, порушення, яке виявлено в будинку АДРЕСА_3 споживача ОСОБА_1 , кваліфіковано згідно із пунктом 4 глави 1 розділу I, підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника).

Несанкціоноване втручання у лічильник Gallus G-4 заводський номер 0040708, що потягло нарахування споживачу суми необлікованого природного газу, підтверджено зібраними доказами, зокрема проведеними технічними експертизами, що суд першої інстанції помилково не взяв до уваги.

Так, по-перше, за актом експертизи, проведеної 14.05.2018 комісією ПАТ Маріупольгаз, виявлено: на верхній кришці корпуса лічильника природного газу Gallus G-4 заводський номер 0040708 (зверху) численні дрібні подряпини. Бандаж лічильника пофарбований не заводською фарбою (відрізняється по тону від кольору лічильника). При установці постійного магніту на верхній корпус рахунковий механізм лічильника зупиняється, при цьому газ продовжує вільно надходити через лічильник, що свідчить про наявність стороннього металевого предмета в вимірювальному механізмі.

По-друге, за актом експертизи, проведеної 20.06.2018 ПАТ Запоріжгаз, встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами, що виявилося в наступному: на верхній частині лічильника пошкоджено лако-фарбувальне покриття (подряпини); на клапані вимірювального механізму лічильника встановлено неконструктивний елемент, металева пластина круглої форми (діаметр 42 мм), здійснене без пошкодження повірочних пломб та пломбувального дроту лічильного механізму - під дією спрямованого магнітного поля, лічильний механізм не обліковує природний газ, пропущений через конструкцію вузлів та елементів ЗВТ.

По-третє, проведеною в процесуальному порядку за ст.ст. 103-104 ЦПК України за ухвалою суду (т. 1 а.с. 159-162) судовою трасологічною експертизою, результати якої відображені у висновку судового експерта Макарова С.В. ННЦ Інституту судових експертиз ім.засл.проф.М.С.Бокаріуса (м. Харків) № 20062 від 25.01.2021, встановлено наявне втручання в конструкцію лічильнику газу Gallus G-4 заводський номер 0040708 шляхом встановлення на клапані вимірювального механізму лічильника газу металевої платини круглої форми. Здійснити втручання в конструкцію та роботу наданого для дослідження лічильника газу, а саме встановити на клапані вимірювального механізму металеву пластину круглої форми, без пошкодження охоронних пломб встановленних на лічильнику газу та приєднувальних патрубках, без фактичного відєднання та демонтажу від газорозпольної мережі, можливо при порушенні цілісності корпусу лічильника газу або демонтажу затискного пояску частин корпусу лічильника газу (т. 1 а.с. 182-186).

Допитанний в судовому засіданні судовий експерт Макаров С.В. підтвердив свій експертний висновок № 20062 і деталізував додатково, що описане втручання в роботу лічильника шляхом імплантації металевої пластини без фактичного від`єднання та демонтажу лічильника від газорозподільної мережі та без пошкодження захисних пломб можливо, проте, таке втручання неможливе без попереднього відключення подачі газу до лічильника, оскільки корпус лічильника газу герметичний, всередині його знаходяться частини вимірювального механізму та газ під тиском (т. 1 а.с. 216). Дані обставини були відображені в листі керівника експертного закладу, наданого на вимогу представника ОСОБА_1 адвоката Басівського В.О. (т. 1 а.с. 216).

У зв`язку із цим у сторони відповідача сформувалася позиція, із якою погодився і суд першої інстанції, згідно якої, на переконання ОСОБА_1 і його представника, неможливо було втрутитись в конструкцію лічильника і встановити там чужорідний елемент без перекривання газу на ввідному (відсікаючому) крані із зривом пломби на цьому ввідному крані. Але такі доводи схвалити не можна, виходячи з наступного.

З відеофіксації 22.05.2021 конструкції пробкового (відсікаючого, ввідного) крану на подвір`ї будинку споживача ОСОБА_1 АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 221) видно цей пробковий (відсікаючий) кран, на якому розташована скоба, яка в свою чергу і опломбована. Така технічна композиція, як впевнилася колегія суддів, унеможливлює втручання в конструкцію крану задля несанкціонованого відібрання природного газу, та, одночасно з цим не перешкоджає споживачеві учинити дії з повного перекриття газопостачання до будинку та його відновити шляхом механічного повернення крану, не порушуючи опломбування на скобі, з метою запобігання аварійної ситуації, що продемонстровано в періоді відеозапису 2:40хв-3:30хв і втілено в акті від 22.05.2021 (т. 1 а.с. 236).

Допитаний в суді свідок ОСОБА_4 , що є працівником ПАТ Маріупольгаз, присутній при контрольному огляді (т. 1 а.с. 237, 242-245) підтвердив вчинення в будинку ОСОБА_1 переопломбування скоби на ввідному крані (а не пломбування самого крану) таким чином, щоб упередити втручання споживача в конструкцію крану, і разом з тим, забезпечити доступ і можливість для споживача перекривати подачу газу до будинку.

Саме таке забезпечення балансу: унеможливлення для споживача втрутитись в конструкцію ввідного крану поряд із необхідністю дотримання будівельних норм і правил безпеки шляхом надання можливості споживачеві перекривати газ на вводі до житла унормовано Державними будівельними нормами «Газопостачання ДБН В.2.5-20:2018», затвердженими наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.11.2018 року № 305 (опубліковано в Інформаційному бюлетені Мінрегіону № 3/2019), на які звертає увагу в апеляційній скарзі позивач. Так, за п. 7.68 вимикаючі пристрої на газопроводах слід передбачити на вводах в житлові, громадські та виробничі будинки, перед зовнішніми установками, які споживають газ; п. 7.70 розміщення вимикаючих пристроїв слід передбачити в доступному для обслуговування місці; п. 7.72 улаштування та/або тип вимикаючого пристрою повинні забезпечувати неможливість несанкціонованого втручання в його роботу.

Тому твердження споживача, що пломбування крану на вводі є запобіжником для перекриття подачі газу на будинок, при якому можливо, як вказала, експертиза, втрутитись в лічильник і встановити металеву пластину, - є технічно не обґрунтованими. Відтак, погодження суду першої інстанції із аргументами споживача в наведеній частині (про неможливість для споживача перекрити газ, аби вчинити втручання в роботу лічильника в описаний спосіб у висновку експертизи спосіб відповідь на питання № 2 з урахуванням уточнення в листі керівника експертного закладу), що суд взяв за основу у своєму рішенні, є помилковими як технічної, так з юридичної точки зору.

Висновки суду, що «відключення подачі газу до лічильника, тобто перекриття відсікаючого крану на вводі газу до будинку відповідача, без демонтажу відповідної захисної пломби неможливо» - не ґрунтуються на матеріалах справи.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки вищенаведеним експертним висновкам, іншим доказам як окремо, так і в сукупності, зокрема, документальним доказам, що були в розпорядженні суду, поясненням свідків, а також і відеофайлам фіксації перебігу двох експертиз ПАТ Маріупольгаз і ПАТ Запоріжгаз (т. 1 а.с. 33), які проаналізовані колегією апеляційного суду. Так, на відеозаписі перебігу експертизи в ПАТ Маріупольгаз 14.05.2018 видно підфарбований затискний поясок в місці з`єднання верхньої і нижньої частини лічильника відповідача; присутньому на експертизі споживачеві ОСОБА_1 продемонстровано, що при прикладанні магніту на кришку лічильника в результаті намагничування відбувається припинення роботи лічильного механізму газ поступає, але лічильником не враховується (диск лічильного механізму не обертається). А на відеозаписі перебігу експертизи 20.06.2018 в ПАТ Запоріжгаз експертна комісія впевнилася в цілісності пломби пакування лічильника № R23224326, якою було упаковано лічильник в ПАТ Маріупольгаз в присутності споживача ОСОБА_1 (акт від 14.05.2018 т. 1 а.с. 9зв, 1-й фрагмент відеофайлу 00:10хв-00:22хв); при демонтажі захисного пояску видно злущення засохлої підфарбованої частини, після розтину двох частин лічильника виявлене чужорідне некоструктивне металеве тіло - диск діаметром 42мм з намагниченими секторами, при впливі магніту на який він підіймається, через що витрати газу, що подається, лічильним механізмом не обліковуються; вбачаються темні сліди використання цього елементу (3-й фрагмент відеофайлу період 03:50хв-05:02хв);

З огляду на відеофіксацію першої і другої експертизи і суд першої інстанції впевнився та це відобразив в своєму рішенні, що в результаті дії звичайного магніту, який підносився до лічильника, лічильник (обліковий механізм) переставав працювати (рахувати газ), що подавався; а після розтину корпусу лічильника із демонтажем бандажу (затискного пояску) на клапані вимірювального механізму лічильника була виявлена металева пластина круглої форми. При цьому, суд, акцентуючи увагу на непорушенні пломбувального дроту і пломб ЗВТ, не зважив на ключову обставину виявлення в корпусі лічильника стороннього чужорідного тіла, який при дії магніту очевидно призводить до необлікового (поза вимірювальним механізмом) споживання природного газу.

Суд не надав оцінки свідченнями працівника ПАТ Маріупольгаз ОСОБА_5 , який зазначив можливість встановлення металевої пластини у корпусі лічильника газу без пошкодження захисних пломб, що було підтверджено і проведеною судовою трасологічною експертизою, а також поінформував про наявність подряпин на корпусі лічильника відповідача ОСОБА_1 , що підтверджує, що до нього підносили магніт аби зупиняти його роботу.

В результаті суд дійшов протилежного висновку про недоведення факту втручання в роботу лічильника, ніж про то свідчили зібрані матеріали.

Доводи відповідача і його представника в тій частині, що цілісність пломб на лічильнику доводить неможливість несанкціонованого втручання в його роботу з боку споживача, не є обґрунтованими з технічної точки зору, як виявилося в результаті проведених трьох експертиз по лічильнику.

Таким чином, факт наявності несанкціонованого втручання в роботу лічильника Gallus G-4 заводський номер 0040708, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується у випадку дії магнітного поля, є доведеним, а рішення суду із протилежним висновком про спірність даного питання і недоведення зазначеного факту - необґрунтованим.

Щодо доводів відповідача про неповноважність комісії ПАТ Маріупольгаз з проведення експертизи лічильника і пломб

Відповідно до п. 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

Встановлено, що експертиза ЗВТ та пломб на лічильнику Gallus G-4 з/н 0040708 проводилася 14.05.2018 у відповідності із п. 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС у присутність споживача ОСОБА_1 , а також з дотриманням п. 3.3.1 Положення про експертизу в присутності державного повірника (т. 1 а.с. 9).

Доводи відповідача ОСОБА_1 про неповноважність комісії з 5-ти осіб, що проводила експертизу ЗВТ і пломб, під час якої споживач фактично не висловив сумнівів або зауважень з приводу складу комісії і необхідності залучення юриста, не призвели до викривлення виявленого в лічильнику відповідача порушення несанкціоноване втручання в роботу лічильника прихованими засобами.

Щодо доводів відповідача ОСОБА_1 з приводу можливого псування його лічильника працівниками ПАТ Маріупольгаз

Як вбачається з акту-протоколу від 11.05.2018 в помешканні відповідача ОСОБА_1 у його присутність було демонтовано Gallus G-4 заводський номер 0040708 для проведення екпертизи, який упаковано в пакет і опломбовано пломбою під номером NR23412223.

В цілісності вказаної пломби NR23412223 на упаковці, де знаходився лічильник, впевнилася експертна комісія 14.05.2018 і присутній державний повірник Маріупольського метрологічного відділу ДП Держстандартметрологія. Як членами комісії, державним повірником, так і самим відповідачем не наведено в акті експертизи зауважень з приводу пошкодження пломби на пакеті, в який було упаковано в присутності споживача лічильник. Акт підписаний споживачем ОСОБА_1 із зауваженням тільки в тій частині, що він не знав про наявність в лічильнику чужорідного металевого диску.

Також і пакет з лічильником споживача після проведення експертизи в ПАТ Маріупольгаз у присутності ОСОБА_1 пломбувався пломбою № R23224326 і в такому незмінному виді потрапив на експертизу в ПАТ Запоріжгаз за ініціативою споживача, про що свідчить відеозапис фрагменту № 1 від 20.06.2018.

Відтак, колегія суддів не може погодитись із доводами ОСОБА_1 , що проведення експертизи в ПАТ Запоріжгаз у його відсутність, є підставою для твердження недоведення втручання його в роботу лічильника і псування лічильника працівниками ПАТ Маріупольгаз, оскільки, за умови в даному випадку цілісності пакувальної пломби, не спростовують встановленого факту учинення споживачем (власниками) в міжповірочний період дій з введення в конструкцію лічильника чужорідного металевого диску, що дозволить із застосуванням магнітного поля відбирати і споживати безобліково (поза лічильним механізмом) газ. Такі доводи не є підставою для звільнення споживача від унормованої законом (КГС) майнової відповідальності.

В основу висновку суду про порушення процедури проведення експертизи покладені доводи відповідача з приводу відсутності на відеозапису з проведення експертизи від 14.05.2018 моменту розпакування пакету з лічильником газу, звірення захисної пломби на пакеті, а також пакування лічильника газу для його подальшого зберігання.

Але з такими висновками суду колегія суддів апеляційного суду не погоджується, оскільки вони не ґрунтуються на жодному нормативному акті і жодній нормі, яка б регламентувала обов`язковість відеофіксації повного перебігу експертизи лічильника з моменту його розпакування і до моменту його нового пакування.

Відсутність на відеозаписі розпакування пакету з лічильником газу, на що звертав увагу у зустрічному позові ОСОБА_1 , також не викривило відзначений у акті експертизи факт цілісності пломб на лічильнику. ОСОБА_1 самим було безпосередньо підтверджено, що розтин лічильника при проведенні експертизи в ПАТ Маріупольгаз не проводився.

Доводи зустрічного позову відповідача, що лічильник знаходився у ПАТ Маріупольгаз, працівники якого мали вільний доступ до його лічильник, що не виключало можливість псування лічильника для створення умов для нарахування йому штрафних санкцій, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи і цих обставин суд першої інстанції також не встановив.

Доводи відповідача ОСОБА_1 з приводу навмисного або випадкового встановлення працівниками ПАТ Маріупольгаз в його помешканні лічильника Gallus G-4 із металевою пластиною всередині спростовуються матеріалами справи, зокрема проведеними експертизами.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 89 ЦПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Апеляційний суд вважає, що в своїй сукупності зібрані докази, що є достатніми в розумінні ст. 80 ЦПК України, зокрема в даній частині це акт-протокол демонтажу від 11.05.2018, висновки експертизи Маріупольгаз від 14.05.2018 і висновки експертизи ПАТ Запоріжгаз від 20.06.2018, що була проведена за наполяганням споживача ОСОБА_1 з відеофіксацією виявленого порушення, яка є одним з поміж інших доказів (а не насамперед визначальним, як помилково вважає відповідач), а також проведена у даній справі в процесуальний спосіб за ст. 108 ЦПК України судова технічна трасологічна експертиза від 25.01.2021 дійти впевненого висновку про доведення факту несанкціонованого втручання споживача в роботу лічильника, що полягає у введенні до його конструкції чужорідного металевого тіла, при дії магніту на який газ споживається, але приладом обліку не враховується.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у справах з подібними правовідносинами (в лічильниках виявлені металеві чужорідні предмети, не передбачені конструкцією лічильників), що викладені в постановах від 11.12.2019 у справі № 321/1287/18 (в конструкції лічильного механізму встановлена пружина на вісі між шестернею та корпусом, що дозволяє проводити заниження показників лічильника під дією магнітного поля), від 03.07.2020 у справі № 348/2641/17 (всередині відлікового механізму лічильника знаходився сторонній предмет, який гальмував механізм). По зазначених справах встановлено несанкціоноване втручання споживача в роботу лічильника і ухвалені рішення на захист майнових прав газопостачальних підприємств.

Щодо доводів відповідача ОСОБА_1 з приводу недоведення факту дії спрямованого магнітного поля на відліковий механізм

В обґрунтування аргументів у вказаній частині відповідач посилається на положення абзацу 4 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, згідно якого: у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, Оператор ГРМ має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ).

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення вимог ОСОБА_1 про скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення і стягнення донарахованого необлікованого природного газу, погоджуючись із позицією відповідача, дійшов висновку про недоведення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника шляхом дії на нього спрямованого постійного магнітного поля.

А між тим, судом першої інстанції не враховано аргументи ПАТ Маріупольгаз, підтверджені поясненнями свідка ОСОБА_5 , що не були спростовані будь-якими технічними доказами зі сторони відповідача, що лічильник Gallus G-4 1995 року за своїми конструктивними особливостями не оснащений магнітним індикатором і на нього не може бути встановлений такий магнітний індикатор. Це унеможливлює встановлення мінімального порогу спрацювання магнітного індикатора (за його відсутності взагалі), що мав бути достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника. Тому дана норма - п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, на яку послався суд, не підлягала застосуванню, бо вона унормовує випадки, коли магнітний індикатор встановлений і спрацював.

Як пересвідчилася колегія суддів, офіційний сайт Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП, Регулятор) https://www.nerc.gov.ua не містить в переліку/реєстрі офіційних актів листів/повідомлень/розпоряджень/наказів від 27.01.2017 за вих. № 946/16.3.2/7-17, на який послався суд першої інстанції, кажучи про неможливість здійснення донарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у разі відсутності магнітного індикатора на лічильника газу. Відтак, посилання суду на вказане повідомлення від 27.01.2017 в силу п. 10.8 Регламенту, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.12.2016 № 2133, є юридично неспроможним. Але ж таке посилання, як слушно наголошує позивач в апеляційній скарзі, призвело до неправильного вирішення спору, результатом чого стало звільнення відповідача від унормованої Кодексом ГРС майнової відповідальності за безоблікове споживання природного газу.

Положеннями п. 3 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС визначено право Оператора ГРМ встановити на ЗВТ індикатор дії впливу постійного магнітного поля. Але ж цим нормативно-правовим актом не виключається можливість здійснення нарахування за безоблікове використання природного газу у випадку несанкціонованого втручання в роботу лічильника, не обладнаного за своєю конструкцією магнітним індикатором, як в даному випадку.

Крім того, оскільки станом на момент виникнення спірних правовідносин відсутнє унормування щодо обов`язковості сертифікації використаного магніту працівниками ПАТ Маріупольгаз як в ході контрольного огляду лічильника в помешканні споживача і складанні акту про порушення 11.05.2018, так і під час проведення експертиз лічильника, то покладення судом першої інстанції в основу рішення про відмову в задоволенні позову ПАТ Маріупольгаз тієї обставини, що позивачем не подано «доказів, що при перевірці, працівниками позивача застосовувались легальні, сертифіковані належним чином спеціальні прилади, магніти тощо, якими було встановлено факт дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу» - не є юридично спроможним.

Доводи відповідача про недоведеність його вини у несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ та його пошкодженні спростовуються матеріалами і не відповідають вимогам пункту 4 глави 6 розділу Х КГС, за яким відповідальність за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) несе саме відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.

Апеляційний суд, надавши оцінку поданим сторонами доказам, з урахуванням встановлених обставин, доходить висновку про те, що акт про порушення, акт експертизи і додаткової експертизи, висновки судової трасологічної експертизи, показання свідків і експерта в суді та інші наявні у справі письмові докази є належними та допустимими доказами, які доводять факт несанкціонованого втручання споживача в роботу лічильника, що призвело до необлікованого споживання природного газу, і це є підставою для покладення на споживача ОСОБА_1 відповідальності за вчинене порушення та часткове задоволення первісного позову.

Колегія суддів пересвідчилася в дотриманні процедури прийняття 03.07.2018 рішення комісією ПАТ Маріупольгаз з нарахування не облікованих (донарахованих) обсягів і об`ємів газу з урахуванням граничних об`ємів споживання газу населенням, опалювальної площі будинку (302кв.м), кількості зареєстрованих в помешканні осіб 3 особи), кількості газових приладів і обладнання (газова плита, опалювальний прилад, газовий водонагрівач), і період, що не перевищує 12 місяців до дати виявлення порушення (11.05.2017-11.05.2018), що відповідає абзацу третьому пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС.

За доведенням умов, визначених підпунктами 6 і 9 пункту 1 глави 7 розділу VI КГС, а саме встановлений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ і наявність визначеної рішенням комісії від 03.07.2018 заборгованості по не облікованому (донарахованому) об`єму і обсягу газу в грошовій сумі, що не погашена, - припинення/обмеження газопостачання Оператором ГРМ до будинку відповідача ОСОБА_1 відповідає вимогам законодавства.

Відтак, за зустрічним позовом ОСОБА_1 відсутні підстави для визнання незаконним і скасування рішення комісії з розгляду акта про порушення № 08/224-18 від 11.05.2018 року, оформленого протоколом розгляду порушення від 03.07.2018, і для зобов`язання ПАТ Маріупольгаз відновити газопостачання у його домоволодінні.

Разом з тим, обсяг майнової відповідальності ОСОБА_1 , що пред`явлений за позовною заявою ПАТ Маріупольгаз в розмірі 272531,359грн, не відповідає частці відповідача у власності - жилому будинку АДРЕСА_3 , що оснащений одним приладом обліку газу, але має 4 співвласників, включаючи ОСОБА_1 .

В комплексному розумінні термінології в главі 1 розділу І (побутовий споживач) і пункту 4 глави 6 розділу Х КГС відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу лічильника несе власник (користувач), що отримує природний газ з метою використання для власних потреб.

Як вбачається з матеріалів справи, співвласниками будинку АДРЕСА_1 за біржовим контрактом № 48 від 01.07.1997 є: залучений до участі в розгляді даної справи у якості відповідача ОСОБА_1 , а також 3 члени його сім`ї ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Право власності посвідчено Маріупольським БТІ згідно реєстраційного посвідчення № 41025 від 4.11.1997 (т. 1 а.с. 48, 52).

За положеннями ч.ч. 1, 4 ст. 355 ЦК України майно, що є у власності двох або більше осіб (співвласників), належить їм на праві спільної власності (спільне майно). Спільна власність вважається частковою, якщо договором або законом не встановлена спільна сумісна власність на майно.

Згідно із ч. 1 ст. 357 ЦК України частки у праві спільної часткової власності вважаються рівними, якщо інше не встановлено за домовленістю співвласників або законом.

За повідомленням відповідача ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції між членами його сім`ї, що є співвласниками будинку АДРЕСА_3 , впорядковано спільну часткову власність кожного з них із закріпленням за кожним по ? ідеальній частці у власності. Дані обставини не спростовуються позивачем.

Тому в розумінні ст. 357 ЦК України майнова відповідальність ОСОБА_1 у виниклих правовідносинах, що витікають з донарахування спричинених збитків Оператору ГРМ внаслідок недооблікованого споживання газу через несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника, обмежується часткою його у власності це ? частка від загального обсягу пред`явленого рахунку за рішенням комісії від 03.07.2018 в розмірі 272 531,36грн, що математично складає 68132,84грн.

Оскільки в даній справі позов пред`явлений лише до одного власника будинку АДРЕСА_3 , то вимоги газорозподілювальної організації про покладення суто на ОСОБА_1 спричинених позивачем майнових збитків не є обґрунтованими з точки зору наведених норм матеріального права, що регламентують спільну сумісну/часткову власність.

Тому в решті заявлених ПАТ Маріупольгаз позовних вимог слід відмовити за необґрунтованістю.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Враховуючи ухвалення рішення суду, внаслідок невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, процесуального права (в частині оцінки доказів), таке рішення, з огляду на часткову обґрунтованість апеляційної скарги, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення судом апеляційної інстанції про часткове задоволення позову ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз пропорційно до обсягу відповідальності залученого до участі в розгляді справи одного з чотирьох власників помешкання, в якому виявлено порушення, а також про відмову в задоволенні зустрічного позову споживача ОСОБА_1 - згідно вищенаведеного мотивування.

Щодо судових витрат

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки рішення суду першої інстанції апеляційним судом скасовується, то підлягають перерозподілу судові витрати зі стягненням з ОСОБА_1 , обсяг відповідальності якого присуджений в ? частці, на користь ПАТ по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз: судового збору, пов`язаного із розглядом справи в суді першої інстанції основного позову ПАТ Маріупольгаз, в розмірі 1021,99грн (1/4 частина від сплаченого судового збору в розмірі 4087,97грн); судового збору, пов`язаного із розглядом справи в суді апеляційної інстанції з оскарження судового рішення з розв`язання основного і зустрічного позову, в розмірі 2794,19грн (1532,99грн як ? від сплаченого апелянтом судового збору по основному позову 6131,96грн + ставка судового збору з оскарження рішення в частині розв`язання зустрічного позову 1261,20грн).

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 383 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 липня 2021 року скасувати в повному обсязі.

Позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз до ОСОБА_1 про стягнення вартості спожитого необлікованого об`єму та обсягу природного газу задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_3 ) на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз () вартість спожитого необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 68132 (шістдесят вісім тисяч сто тридцять дві) гривні 84 копійки.

В задоволенні решти позовних вимог Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз судовий збір, пов`язаний із розглядом справи в суді першої інстанції основного позову, в розмірі 1021 (одна тисяча двадцять одна) гривні 99 копійок.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз про захист прав споживачів та скасування рішення комісії по розгляду порушень, зобов`язання відновити газопостачання, відшкодування судових витрат відмовити в повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Маріупольгаз судовий збір, пов`язаний із розглядом справи в суді апеляційної інстанції, в розмірі 2794 (дві тисячі сімсот дев`яносто чотири) гривні 19 копійок.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 15 вересня 2021 року.

Судді: С.А.Попова

Є.Є.Мальцева

О.М.Пономарьова