Номер провадження: 22-ц/813/7120/21
Головуючий у першій інстанції Абухін Р. Д.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді Гірняк Л.А.,

Суддів Сегеди С.М., Комлевої О.С.,

За участю секретаря Ющак А.Ю.,

Представника позивача Дівіна A.A.

Представник відповідача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 03 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Одеського національного медичного університету, третя особа ОСОБА_4 , про визнання звільнення незаконним, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И Л А:

ПРОЦЕДУРА:

Короткий зміст позовної заяви:

Позивач звернувся до суду з позовом до Одеського національного медичного університету, третя особа ОСОБА_4 із проханням, з урахування уточнень позовних вимог:

1) визнати противоправним та скасувати Наказ Одеського національного медичного університету від 11 листопада 2019 року № 458-л «Про кадрові питання» про звільнення ОСОБА_2 11 листопада 2019 року з посади проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України;

2) поновити ОСОБА_2 на посаді проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи Одеського національного медичного університету з розподілом функціональних обов`язків та посадовою інструкцією, встановленими станом на 09 грудня 2018 року;

3) стягнути з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 листопада 2019 року по 26 грудня 2020 року у розмірі 262 067 гривень 73 копійки;

4) визнати 20 лютого 2019 року днем виходу на роботу працівника та переривання стану тимчасової непрацездатності;

5) допустити негайне виконання рішення.

Вимоги обґрунтував тим, що рішенням Приморського районного суду міста Одеса від 24 жовтня 2019 року у цивільній справі № 522/14192/19 було визнано противоправним та скасовано наказ Одеського національного медичного університету № 5 від 10 грудня 2018 року та поновлено його на посаді проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи Одеського національного медичного університету, допущено негайне виконання судового рішення. Після отримання рішення, він звернувся із заявою про поновлення на роботі. Не отримавши відповідь, він звернувся з виконавчим листом до Другого Приморського відділу Державної виконавчої служби України міста Одеса з метою примусового виконання рішення суду, яка 11 листопада 2019 року повідомила його про те, що 12 листопада 2019 року йому потрібно з`явитися на своє робоче місце у зв`язку з поновленням на роботі. Втім, коли позивач з`явився на роботу у корпус ректорату ОНМедУ 12 листопада 2019 року, його не допустили до його робочого місця, а в.о. начальника відділу кадрів ознайомила позивача з Наказом від 11 листопада 2019 року № 458-л «Про кадрові питання», згідно пункту 1 якого ОСОБА_2 звільнено з посади проректора з адміністративно - господарської та фінансової роботи з 11 листопада 2019 року на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

До суду також надійшов відзив на позовну заяву в.о. ректора Одеського національного медичного університету Сухіна Ю.В. в якому він просив відмовити в позовній заяві в повному обсязі посилаючись на законність видачі Наказу № 458-л від 11.11.2019 року, відсутність підстав для визнання його протиправним та скасування, а отже відсутні будь-які законні підстави для поновлення позивача на посаді проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи ОНМедУ та, відповідно, стягнення середнього заробітку.

Короткий зміст рішення першої інстанції:

Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 03 лютого 2021 року у задоволені позову ОСОБА_2 відмовлено.

Короткий зміст апеляційної скарги:

Не погоджуючись з вказаним рішенням, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, прийняття з порушенням норм матеріального та процесуального права, представник позивача ОСОБА_2 ОСОБА_5 подала до суду апеляційну скаргу.

Просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03 лютого 2021 року та ухвалити нове, яким:

-1) визнати противоправним та скасувати Наказ Одеського національного медичного університету від 11 листопада 2019 року № 458-л «Про кадрові питання» про звільнення ОСОБА_2 11 листопада 2019 року з посади проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України;

- 2) поновити ОСОБА_2 на посаді проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи Одеського національного медичного університету з розподілом функціональних обов`язків та посадовою інструкцією, встановленими станом на 09 грудня 2018 року;

- 3) стягнути з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 листопада 2019 року по 11 грудня 2020 року у розмірі 236 985,34 грн.

-4) визнати 20 лютого 2019 року днем виходу на роботу працівника та переривання стану тимчасової непрацездатності;

-5) допустити негайне виконання рішення суду щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 19 028,02 грн.

У судове засідання не з`явилась третя особа ОСОБА_4 , надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

В силу частини 2 ст.372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ) СТОРІН:

Заявник в апеляційній скарзі зазначає, що в період з 10.12.2018 по 19.07.2019 року він був незаконно відсторонений від роботи, а тому знаходження на лікарняному не є підставою для застосування до нього п.5 ч.1 ст. 40 КЗпП, оскільки саме за рішенням роботодавця йому було заборонено виконувати свою роботу.

20.02.2019 року він з`явився в університет. приміщення було закчинено та його не пуститли на роботу, з наказом про поновлення на роботі (попереднє звільнення) він не був ознайомлений, а тому вважає, що 20.02.2019 року перериває обчислення чотирьохмісячного строку хвороби.

Одночасно вважає, що суд порушив його право на працю.

Апелянт стверджує, що факт відсутності ОСОБА_2 на робочому місці протягом 4 місяців не може бути підтвердженим наявністю листків непрацездатності, оскільки наявність листків непрацездатності може підтверджувати тільки саму непрацездатність у цей період та не може спростовувати фактичний вихід працівника на роботу, перешкоджання адміністрації відповідача у доступі апелянта до свого робочого місця, а причиною неявки на роботу з 10 грудня 2018 року по 29 липня 2019 року є відсторонення від роботи, яке рішенням Приморського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 522/14192/19, що вступило в законну силу, визнано незаконним, є преюдиційним та не підлягає додатковому доказуванню.

Також зазначає, що відповідач не спростовує той факт, що він не ознайомив апелянта з наказом про поновлення на роботі, і суд першої інстанції не дослідив докази представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 про те, що його формально-юридично не було поновлено на посаді, з якої він був звільнений.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ:

Судом встановлено, що з 29 липня 2019 року ОСОБА_2 звільнено згідно пункту 4 ч. 1 ст. 40 КЗПП України.

У серпні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Одеського національного медичного університету про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від виконання посадових обов`язків та відновлення попереднього становища, визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 жовтня 2019 року по справі № 522/14192/19 позов ОСОБА_2 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_2 на посаді проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи Одеського національного медичного університету з розподілом функціональних обов`язків та посадовою інструкцією, встановленими станом на 09 грудня 2018 року, стягнуто з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу тощо.

Зазначене рішення в частині виплати заробітної плати ОСОБА_2 виконано, про що свідчить постанова Другого Приморського відділу ДВС у м. Одесі про закінчення виконавчого провадження № 60777855 від 16 жовтня 2020 року.

08 листопада 2019 року в.о. начальника відділу кадрів Пучковою Г.В. було подано службову записку на ім`я в.о. ректора ОНМедУ ОСОБА_4 , у якій зазначено, зокрема: « ОСОБА_2 не з`являвся на роботі протягом більше чотирьох місяців підряд, а саме з 12 лютого по 12 червня 2019 року. З метою забезпечення нормальної, безперервної роботи Одеського національного медичного університету у сфері адміністративно-господарської та фінансової діяльності, відповідно до Кодексу законів про працю України виникає необхідність звільнити ОСОБА_2 та прийняти на цю посаду високопродуктивного кваліфікованого працівника».

11 листопада 2019 року до Одеського національного медичного університету надійшла постанова Другого Приморського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 08.11.2019 року про відкриття виконавчого провадження, винесена при примусовому виконані виконавчого листа № 522/14192/19 від 31.10.2019 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси.

Наказом Одеського національного медичного університету від 11 листопада 2019 року № 758-л (по особовому складу) звільнено ОСОБА_2 з 11 листопада 2019 року з посади проректора з адміністративно-господарської роботи та фінансової роботи на підставі п.5 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Підставою для винесення наказу зазначено: табелі обліку використання робочого часу за період лютий 2019 року червень 2019 року, листки непрацездатності серії АДЖ № 753182 від 22 лютого 2019 року, серії АДЖ № 685176 від 25 лютого 2019 року, серії АДЖ № 685364 від 18 березня 2019 року, серії АДЖ № 685567 від 15 квітня 2019 року, серії АГЕ № 265259 від 02 травня 2019 року, серії АГЕ № 265322 від 13 травня 2019 року, серії АДН № 208120 від 23 травня 2019 року, серії АГЕ № 265341 від 12 червня 2019 року, акт ревізії від 06 листопада 2019 року, службова записка від 08 листопада 2019 року.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 не знаходився на робочому місці, відповідно до листків непрацездатності в такі періоди:

- 07.02.2019 р. 22.02.2019 р. (серія АДЖ №753182);

- 25.02.2019 р. 15.03.2019 р. (серія АДЖ №685176);

- 18.03.2019 р. 15.04.2019 р. (серія АДЖ № 685364);

- 16.04.2019 р. 26.04.2019 р. (серія АДЖ № 685567);

- 02.05.2019 р. 11.05.2019 р. (серія АГЕ №265259);

- 13.05.2019 р. 22.05.2019 р. (серія АГЕ №265322);

- 23.05.2019 р. 02.06.2019 р. (серія АДН №208120);

- 03.06.2019 р.- 12.06.2019 р. (серія АГЕ №265341).

Як зазначає позивач, 12 листопада 2019 року він фактично ознайомився з наказом про звільнення, оскільки у виконавчій службі його повідомили про необхідність приступити до роботи саме в той день.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Заслухавши доповідача, вислухавши пояснення сторін, що з`явились, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог районний суд виходив з того, що ОСОБА_2 не з`являвся на роботу протягом більше чотирьох місяців без перерви унаслідок тимчасової непрацездатності, та враховуючи виробничу необхідність роботодавцем прийнято правильне рішення про звільнення його з посади відповідно п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Судова колегія не може погодитися з таким висновком районного суду з огляду на наступне.

Щодо звільнення з посади:

За правилами п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Диспозиція наведеної норми права має дві основні складові - проміжок часу, що перевищує чотири місяці, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, та причину відсутності останнього - непрацездатність, що тривала протягом зазначеного часу (безперервно).

Оскільки застосування п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП передбачає одночасну наявність двох складових диспозиції цієї правової норми як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 перебував у стані непрацездатності безперервно лише з 07.02.2019 р. по 16.03.2019 р. Всі інші випадки непрацездатності містять перерви між проміжками часу, коли ОСОБА_2 перебував на лікарняному.

Районний суд не врахував, що відповідно до листів непрацездатності ОСОБА_2 не з`являвся на роботу внаслідок тимчасової непрацездатності лише протягом одного місяця дев`яти днів підряд.

Більше того, відповідач відсторонив позивача від роботи на період з 10.12.2019 по 29.07.2019

Враховуючи зазначене судова колегія приходить до висновку, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи та неправильно застосував норми матеріального права в частині визнання противоправним та скасування Наказу Одеського національного медичного університету від 11 листопада 2019 року № 458-л та поновлення ОСОБА_2 на посаді, що, відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України, є підставами для його скасування із прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову в цій частині.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу:

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожна особа має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору (ст. 21 Закону України «Про оплату праці»).

Відповідно до ст. 117 Кодексу законів про працю України, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, згідно ст. 27 Закону України «Про оплату праці», встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, в разі поновлення незаконно звільненого працівника на роботі середня заробітна плата, яка підлягає виплаті за час його вимушеного прогулу, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню.

Враховуючи висновок судової колегії про задоволення апеляційних вимог стосовно визнання противоправним та скасування Наказу Одеського національного медичного університету від 11 листопада 2019 року № 458-л та поновлення ОСОБА_2 на посаді, вимоги простягнення з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_2 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу також підлягають задоволенню.

Станом на дату подачі заяви про уточнення позовних вимог (11 грудня 2020 року), сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складала 236 985 грн. 34 коп. (двісті тридцять шість тисяч дев`ятсот вісімдесят п`ять гривень тридцять чотири копійки).

Вступна та резулятивна частина судового рішення оголошена 23.09.2021 року.

Таким чином, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу обчислюється з 12 грудня 2020 року по 23 вересня 2021 року наступним чином.

Кількість робочих в період з 12 грудня 2020 року по 23 вересня 2021 року складає: 13 робочих днів за грудень 2020 року + 19 робочих днів за січень 2021 року +20 робочих днів за лютий 2021 року + 22 робочих дні за березень 2021 року+ 22 робочих днів за квітень 2021 року + 18 робочих днів за травень 2021 року + 20 робочих днів за червень 2021 року + 22 робочих дні за липень 2021 року + 21 робочий день за серпень 2021 року + 17 робочих днів за вересень 2021 року = 194 робочих дня.

Середньоденна заробітна плата складає 864 грн. 91 коп. (вісімсот шістдесят чотири гривні дев`яносто одну копійку)

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період 12 грудня 2020 року по 23 вересня 2021 року складає:

194 (р.д.) х 864, 91 (сер.з/п) = 167 792 грн. 54 коп. (сто шістдесят шість тисяч дев`ятсот двадцять сім гривень п`ятдесят чотири копійки).

Отже, загальна сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу складає:

236 985 грн. 34 коп. (двісті тридцять шість тисяч дев`ятсот вісімдесят п`ять гривень тридцять чотири копійки) + 167 792 грн. 54 коп. (сто шістдесят шість тисяч дев`ятсот двадцять сім гривень п`ятдесят чотири копійки) = 404 777 грн. 88 коп. (чотириста чотири тисячі сімсот сімдесят сім гривень вісімдесят вісім копійок).

Судовий збір:

На підставі ч.ч. 1,13 ст. 141 ЦПК України судовій збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Виходячи з того, що вимоги складаються з вимог матеріального та нематеріального характеру, а тому за подачу позовної заяви в розмірі 3 842 грн, за подачу апеляційної скарги в розмірі 5 763 грн.

У зв`язку із задоволенням позову присудженню з відповідача на користь держави підлягає судовий збір в сумі 9 605 грн. (404777,88 *100/236985.34 =170,8%; 5255*60%/100= 3153,00 грн.).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 379, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03 лютого 2021 року скасувати та прийняти постанову.

Скасувати Наказ Одеського національного медичного університету від 11 листопада 2019 року № 458-л «Про кадрові питання» про звільнення ОСОБА_2 11 листопада 2019 року з посади проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Поновити ОСОБА_2 на посаді проректора з адміністративно-господарської та фінансової роботи Одеського національного медичного університету з розподілом функціональних обов`язків та посадовою інструкцією, встановленими станом на 09 грудня 2018 року.

Стягнути з Одеського національного медичного університету () на користь ОСОБА_2 ( РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 листопада 2019 року по 23 вересня 2021 року у розмірі 404 777 грн. 88 коп. (чотириста чотири тисячі сімсот сімдесят сім гривень вісімдесят вісім копійок).

Стягнути з Одеського національного медичного університету () на користь держави судовий збір у розмірі 9 605 грн. (дев`ять тисяч шістсот п`ять гривень нуль копійок).

В задоволені інших позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 28.09.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк

С.М. Сегеда

О.С. Комлева