ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Справа № 678/30/21
Провадження № 22-ц/4820/1426/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Купельського А.В. (суддя-доповідач),

Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.,

секретар судового засідання Шевчук Ю.Г.

за участю учасників справи: апелянта ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 липня 2021 року (суддя Карплюк О.І.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші», третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

У січні 2021 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду з вказаним позовом, зазначала, що кредиту не брала та кредитного договору з відповідачем не укладала. Будь-які докази отримання нею кредиту на договірній основі відсутні, а кошти були перераховані відповідачем на банківську картку з останніми цифрами 4455, якої у користуванні позивача не було, що свідчить про недійсність вказаного договору споживчого кредиту.

Про вчинення приватним нотаріусом Гораєм О.С. виконавчого напису №91530, яким стягнуто заборгованість за начебто укладеним з позивачем договором, вона повідомлена не була та не мала можливості надати заперечення щодо заборгованості, її розрахунку та наявності суперечностей у поданих товариством документах. Вважає, що виконавчий напис вчинено з грубим порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій.

У зв`язку з цим позивач просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 31.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. і зареєстрований в реєстрі за №91530, про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 29 квітня 2021 року задоволено заяву позивача про забезпечення позову. Зупинено стягнення коштів по виконавчому провадженню №64039392, відкритому 06.01.2021 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. №91530 від 31.10.2020.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 липня 2021 року у позові ОСОБА_1 відмовлено.

Заходи забезпечення позову у виді зупинення стягнення коштів по виконавчому провадженню №64039392, відкритому 06.01.2021 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. №91530 від 31 жовтня 2020 року, скасовано.

Не погоджуючись з цим рішенням, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове, яким повністю задовольнити позовні вимоги.

Вважає, що вказане рішення винесене з порушенням норм матеріального права та без належного врахування всіх обставин справи.

Посилається на те, що судом при прийнятті рішення невірно застосовані норми вимог ст. ст. 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку.

Серед документів, що надані відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису, оригінал нотаріально посвідченого договору, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, відсутній.

Наданий нотаріусу кредитний договір №00-9555045 від 17.12.2019 не міг бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису. Вказаний договір, про що зазначено відповідачем у відзиві на позовну заяву, укладався дистанційно в електронній формі, хоча, як зазначає апелянт, цей договір вона не укладала, її телефонними даними скористались шахраї, зазначивши неправдивий номер паспортних даних та даних місця проживання та отримавши кредитні кошти на карту банку, яка ніколи ОСОБА_1 не належала.

Беручи до уваги відсутність доказів отримання апелянтом будь-яких повідомлень-претензій про існуючу заборгованість за кредитним зобов`язанням, відсутність доказів безспірності вимог відповідача, а також те, що кредитний договір укладений у простій письмовій формі та не посвідчувався нотаріально, та неможливість захистити свої права та висловити заперечення на стадії вчинення виконавчого напису, апелянт вважає, що є всі підстави для задоволення позовних вимог.

Судом не враховано, що у нотаріуса на момент вчинення виконавчого напису були відсутні документи, що підтверджують безспірність вимог відповідача.

Відзиву на апеляційну скаргу до Хмельницького апеляційного суду від учасників справи не надходило.

Заслухавши доповідача, пояснення апелянта та її представника, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Так, за правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 7 ЗУ «Про нотаріат» нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі в випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).

Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до вимог підпункту 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ цього Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ цього Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до п. 1 Переліку №1172, для одержання виконавчого напису щодо стягнення за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку) подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відмовляючи у задоволенні позову суд виходив з того, що позивачем не надано суду доказів, які б вказували, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Таких доказів не здобуто і судом. У рішенні зазначено, що позивачем в судовому порядку вказаний кредитний договір не оспорювався.

Однак, з таким висновком не погоджується Хмельницький апеляційний суд.

Судом першої інстанції встановлено, що 17 грудня 2019 року ОСОБА_1 та ТОВ «Качай гроші» уклали кредитний договір №00-555045, згідно якого остання отримала грошові кошти в сумі 7000 грн. (а. с. 8-10).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Р.В. від 6 січня 2021 року відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису №91530, виданого 31 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Качай гроші» заборгованості в сумі 19701 грн. (а. с. 5).

Між тим, відповідач та третя особа не спростували твердження позивача, що вона кредитний договір не підписувала, кошти не отримувала, що в кредитному договорі зазначено невірну адресу її проживання, що кредитну картку, на яку переведено кошти, ОСОБА_1 не отримувала. Матеріали справи доказів на спростування зазначених тверджень не містять.

Кредитний договір, на який послався суд, не містить підпису позивача (а. с. 8-12, 58 72).

Беручи до уваги відсутність доказів отримання апелянтом будь-яких повідомлень-претензій про існуючу заборгованість за кредитним зобов`язанням, доказів на спростування твердження позивача суд першої інстанції невірно констатував, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено з дотриманням закону.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову, оскільки судом зроблено висновки, що не відповідають обставинам справи.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, ухвалює нове рішення, то відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, змінює розподіл судових витрат.

Так, при поданні позовної заяви позивач сплатила 908 грн. судового збору, за подання заяви про забезпечення позову 454 грн., за подання апеляційної скарги 1362 грн. Тому з відповідача на користь ОСОБА_1 слід стягнути судовий збір у розмірі 2724 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, Хмельницький апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 липня 2021 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 31.10.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. і зареєстрований в реєстрі за №91530, про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з товариства з обмеженою відповідальністю «Качай гроші» (, місцезнаходження: вул. Юрія Іллєнка, 18-Б, офіс 204, м. Київ, 04050) 2724 грн. судового збору.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення.

Повне судове рішення складено 9 вересня 2021 року.

Судді А.В. Купельський

Т.О. Янчук

О.І. Ярмолюк