Справа № 686/5187/21
Провадження № 2/686/3091/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

14.09.2021 м. Хмельницький

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області

в складі: головуючого судді Стефанишина С.Л.,

при секретарі судового засідання Кшановській Є.З. за участю представника позивача Бейлика А.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Хмельницький цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Вердикт Капітал», приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

Позивач ОСОБА_1 26.02.2021 року звернулася до суду із позовом до ТОВ «Вердикт Капітал», приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню так, яквін став підставою для відкриття виконавчого провадження, порушує законні права та інтереси позивача. 19.03.2014 року між ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством «Альфа-Банк» було укладено в простій письмовій формі кредитний договір № 490912867.

Згідно п.п. 2.1. п. 2 Договору Банк надає позичальнику Кредит, а Позичальник приймає кредит на наступних умовах: 2.1. сума кредиту: 3 927,09 грн.; 2.2. процентна ставка за користування кредитом: 39,90 %; 2.3. Дата остаточного повернення кредиту, яка є датою припинення нарахування відсотків: 20.03.2016 р.

З 2014 року і по сьогоднішній день жодних вимог від банку Позивач не отримувала.

В середині лютого 2021 року ОСОБА_1 отримала постанову приватного виконавця Малкової М.В. про відкриття виконавчого провадження ВП № 64426324.

Після ознайомлення позивачу стало відомо, що 18.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем було видано виконавчий напис про звернення стягнення з ОСОБА_1 заборгованості по кредитному договору за період з 16.01.2019 р. по 27.11.2020 р. у розмірі 34 410,84 грн., що є простроченою заборгованістю за сумою кредиту у розмірі 3 090, 35, вказано, що прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 1843,74 грн.; вказано заборгованість за комісією 1 323, 74 грн.; вказано що строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 10 503,01 грн., строкова заборгованість по штрафам і пеням 17 650 грн.

Вважає виконавчий напис від 18.01.2021 року видано неправомірно, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, з наступних підстав.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції чинній на час видачі виконавчого напису) документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори,що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Позивач вважає, що редакція Порядку до 22.02.2017 року дозволяла видавати виконавчі написи на підставі оригіналів кредитних договорів, натомість редакція Порядку від 22.02.2017 р. (коли Постановою суду було скасовано такі зміни) надавала право щодо видачі виконавчих написів тільки на підставі нотаріально-посвідчених договорів, що передбачають сплату коштів.

Оскільки укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, то будь-яких підстав у нотаріуса щодо видачі виконавчого напису не було, так як подані документи не відповідали Переліку документів, які б підтверджували безспірне списання.

Тому навіть, тільки з цих підстав на думку позивача, даний виконавчий напис від 18.01.2021 р. є таким, що не підлягає виконанню, так як даний напис вчинений з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірності заборгованості боржника.

Позивач звертає увагу суду на те, що виконавчий напис № 1288 від 18.01.2021 р. в першу чергу виданий не на оригіналі документа чи його дублікаті, що встановлює заборгованість та не на спеціальному бланку, а в простій письмовій формі, що вказує на порушення нотаріусом пп. 5.1. та 5.2. пункту 5 глави 16 розділу ІІ, п. 1 глави 9 Розділу 1 та п. 2 Глави 12 Розділу 1 Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та п.3.1., 3.3. .3.4. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом МЮУ від 22.02.2012 № 296/5 передбачено, що «Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

П. 3.4. Порядку передбачено, що «Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу».

Вищевказані норми щодо терміну звернення до нотаріуса про примусове стягнення (1 рік та 3 роки) також узгоджуються із нормами позовної давності, які передбачені ст. ст. 257, 258, 267 ЦК України.

Відповідно до п.п. 2.3. п. 2 Договору повернення Кредиту було не пізніше 20.03.2016 року.

Позивач рахує, що навіть за наявності заборгованості у Позивача перед Банком (чи його можливим правонаступниками) на 20.03.2016 р., з 21.03.2016 р. у Банка (кредитора) виникло право вимоги, право примусового стягнення боргу з позичальника.

Звернувшись до нотаріуса 18.01.2021 р. банком та його правонаступниками ТОВ «Вердикт Капітал» було пропущено 3-річних термін звернення до нотаріуса, який закінчився 21.03.2019 р.

Встановивши вищевказані обставини, які прямо випливають із умов Кредитного Договору та Закону приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. мав би відмовити ТОВ «Вердикт Капітал» у вчиненні виконавчого напису.

Тому на думку позивача, дії приватного нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису від 18.01.2021 р. є неправомірними, так як вони суперечать нормам чинного законодавства України.

З огляду на те, що ТОВ «Вердикт Капітал» звернулось до нотаріуса про вчинення виконавчого напису з документами, які не підтверджують безспірності заборгованості згідно переліку, та більш ніж через три роки з дня виникнення права вимоги до ОСОБА_1 згідно кредитного договору від 19.03.2014 р., а також виконавчий напис по формі і змісту не відповідає Закону, а тому будь-яких правових підстав для видачі виконавчого напису нотаріусом не було. А тому такі дії як Приватного нотаріуса Горай О.С. так і ТОВ «Вердикт Капітал» є неправомірними.

Також позивач вважає дії Відповідача 1, щодо нарахування ОСОБА_1 заборгованості у розмірі 34 410, 84 грн. неправомірними з огляду на наступне.

Згідно ч.1 ,2 ст. 2 ЗУ «Про захист прав споживачів» «Законодавство про захист прав споживачів складається з цього Закону, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів, що містять положення про захист прав споживачів. Особливості захисту прав споживачів фінансових послуг визначаються відповідними законами».

Відповідно до ч.1 ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» «Цей Закон застосовується до відносин споживчого кредитування у частині, що не суперечить Закону України "Про споживче кредитування".

Згідно п. 6, 7-1 ст.1 ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»«6)ринки фінансових послуг - сфера діяльності учасників ринків фінансових послуг з метою надання та споживання певних фінансових послуг. До ринків фінансових послуг належать професійні послуги на ринках банківських послуг,страхових послуг, інвестиційних послуг, операцій з цінними паперами та інших видах ринків, що забезпечують обіг фінансових активів; 7-1) споживач фінансових послуг - фізична особа, яка отримує або має намір отримати фінансову послугу для задоволення особистих потреб, не пов`язаних із підприємницькою, незалежною професійною діяльністю».

Згідно ч. 2 ст. 3 ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг. Відносини, що виникають у зв`язку із захистом прав споживачів фінансових послуг, регулюються законодавством про захист прав споживачів з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом».

Отже на думку позивача, ОСОБА_1 є споживачем фінансової послуги (договору споживчого кредитування), тому у даних правовідносинах застосуванню підлягає законодавство про захист прав споживачів.

Пунктом 1.37 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» передбачено, що розрахунково-касове обслуговування клієнта банком здійснюється на підставі відповідного договору, укладеного між ними.

Пунктом 1.37 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» передбачено, що розрахунково-касове обслуговування клієнта банком здійснюється на підставі відповідного договору, укладеного між ними.

П.п. 12 п. 3 Розділу 1 Положення «особовий рахунок - рахунок аналітичного обліку операцій з клієнтами банку, що здійснюються відповідно до укладених між банком і клієнтами договорів»;

Первинний документ банку - це документ, який містить відомості про операцію, складається на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України (на паперових носіях або в електронній формі) (пп. 14 п. 3 Положення № 75).

Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку корреспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.

Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій/електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку (п.п. 61, 62 Положення № 75).

В першу чергу, звертаю увагу суду на те, що у мене ОСОБА_1 , ніколи не було та немає ніякої заборгованості по даному Кредитному договорі від 19.03.2014 р., про що мені неодноразово повідомляли працівники АТ «Альфа-Банк».

Просить суд визнати неправомірними дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» щодо нарахування ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № 490912867 від 19.03.2014 р. у розмірі 34 410,84 грн. та визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 18.01.2021 року вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за номером 1288.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.03.2021 року вказану позовну заяву було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 21.04.2021 року.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.07.2021 року закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

У судове засідання представник позивача з`явився, підтримав позовні вимоги, надав суду пояснення, що відповідають змісту позовних вимог.

Відповідачі та їх представники в судове засідання не з`явилися, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, причини неявки суду невідомі.

Суд, дослідивши матеріали справи, подані докази, вважає що позов слід задовольнити частково з наступних підстав.

Судом встановлено, що 18 січня 2019 року вчинено виконавчий напис №1288 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості у розмірі 34410,84 грн.

Виконавчий напис вчинено на підставі кредитного договору №490912867, укладеного 19.03.2014 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Альфа-Банк».

З даних виписки особового рахунку № НОМЕР_1 за період з 16.01.2019 по 27.11.2020 року підтверджується, що за ОСОБА_1 значиться заборгованість за кредитним договором № 490912867 від 19.03.2014 р. у розмірі 34 410,84 грн.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд вважає, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем взагалі не надано жодної оцінки документам на підтвердження безспірності заборгованості, не перевірив факт надання стягувачем всіх необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, що є порушенням при вчиненні виконавчого напису всіх вищезазначених вимог закону. Більш того, в матеріалах нотаріальної справи узагалі відсутній примірник кредитного договору тобто нотаріус не встановив, на яку суму, строк та на яких умовах його було видано.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що при винесенні спірного виконавчого напису не було дотримано одну із умов для винесення напису, а саме безспірність заборгованості.

Таким чином, нотаріальна дія щодо видачі виконавчого напису №1288 виданого 18.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості у розмірі 34410,84 грн.,не була вчинена у відповідності до вимог чинним законодавством.

Суд вважає, що на момент вчинення оспорюваного вище зазначеного виконавчого напису була відсутня законодавча підстава для його вчинення, а саме порушено вимоги п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів а також, .

За таких обставин спірний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає до виконання.

Зважаючи на викладене суд вважає, що позовні вимоги щодо визнання неправомірними дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» щодо нарахування ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №490912867 від 19.03.2014 р. у розмірі 34 410,84 грн. є необґрунтованими тому в їх задоволені слід відмовити.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року у справі "Схід/Захід Альянс Лімітед" проти України" (заяваN19336/04) зазначив, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п.268). У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Із матеріалів справи вбачається, що адвокатом Бейликом А.Б. подано до суду першої інстанції в інтересах ОСОБА_1 позовну заяву, брав участь у судових засіданнях.

Суд вважає, що час витрачений на складання та подання позовної заяви відповідає фактичним затратам часу, а тому фактична оплата забезпечення участі адвоката Бейлика А.Б. в судових засіданнях є справедливою.

Суд з урахуванням наведених норм права, конкретних обставин справи, обґрунтованості та реальності таких витрат, розумності їхнього розміру, принципу співмірності судових витрат, розміру наданої правової допомоги, складністю справи та виконаними адвокатом послугами, часом, витраченим адвокатом на виконання робіт з надання правової допомоги, обсягом наданих адвокатом послуг, ціною позову і значенням справи для сторін, результатами розгляду справи, вважає обґрунтованими вимоги щодо відшкодування за рахунок відповідачів рівними частинами понесених позивачем у даній справі судових витрат на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції в розмірі 15000 грн.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути понесенні ним судові витрати у вигляді судового збору пропорційно до задоволеної частини позовних вимог у сумі 908 гривень.

Керуючись ст.ст. 2, 81, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд

ухвалив:

Позовну заяву ОСОБА_1 до ТОВ «Вердикт Капітал», приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задоволити частково.

Визнати виконавчий напис №1288, виданий 18.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості у розмірі 34410,84 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича на користь ОСОБА_1 рівними частинами судовий збір у розмірі 908 грн. та 15000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача, яка подається протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга в загальному порядку протягом 30 днів з часу складання повного судового рішення через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області до Хмельницького апеляційного суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя С. Стефанишин