22-ц/804/2081/21
221/6255/20

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„03 серпня 2021 року місто Маріуполь Донецької області
Єдиний унікальний номер 221/6255/20
Номер провадження 22-ц/804/2081/21
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого: Зайцевої С.А.
суддів: Мальцевої Є.Є., Ткаченко Т.Б.
за участю секретаря: Лазаренко Д.Т.
учасники справи :
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волноваського районного суду Донецької області від 24 травня 2021 року головуючого судді Писанець Н.В. зі складанням повного тексту судового рішення 26 травня 2021 року по цивільній справі про захист честі, гідності та ділової репутації, визнання поширеної інформації недостовірною та спростування такої інформації, стягнення моральної шкоди,-
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про захист честі, гідності та ділової репутації, визнання поширеної інформації недостовірною та спростування такої інформації, стягнення моральної шкоди.
Позов мотивований тим, що він є військовим пенсіонером, інвалідом війни 2 групи. У соціальній мережі Facebook ОСОБА_2 розміщує про нього інформацію, яка не відповідає дійсності та порочить його як людину, а також містить негативне звернення, яке носить образливий характер. А саме: « в Волновасі мешкає колишній депутат міськради ОСОБА_1 , який відстрілює беззахисних тварин котів. Цей моральний урод взагалі озвірів. Чому неможливо можна знайти управу на цього вбивцю ? ». Опублікована інформація, на думку позивача, є відверто образливою, порушує його особисті немайнові права, не відповідає дійсності та завдає шкоди його діловій репутації.
Просив, визнати недостовірною та такою, що порушує його права на повагу до його гідності, честі та ділової репутації інформацію розповсюджену ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 о 15:42 годині в інтернеті вищевказаного змісту та зобов`язати ОСОБА_2 спростувати поширену відносно нього недостовірну інформацію, шляхом публікації в інтернеті після набрання судовим рішенням законної сили наступного тексту спростування: « 31 серпня 2020 року о 15-45 годині мною ОСОБА_2 в інтернеті розповсюджено недостовірні та неправдиві відомості відносно ОСОБА_1 , а саме те, що він відстрілює беззахисних котів. Прошу щирих вибачень за обзивання його моральним уродом та вбивцею »; стягнути з ОСОБА_2 на його користь моральну шкоду за розповсюдження недостовірної інформації в розмірі 7 000 грн.
Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 24 травня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про захист честі, гідності та ділової репутації, визнання поширеної інформації недостовірною та спростування такої інформації, стягнення моральної шкоди відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на невідповідність рішення суду завданням цивільного судочинства, порушення норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема зазначено, що позивач не був повідомлений про час розгляду справи, через що не мав змоги подати до суду клопотання про призначення відповідної експертизи щодо дослідження електронного доказу по встановленню факту оприлюднення відповідачем відносно нього недостовірної інформації; в рішенні суд посилається на відзив, в якому відповідач висловив незгоду з позовними вимогами, посилаючись на відсутність належних доказів його участі у поширенні недостовірної інформації, що був поданий поза терміном встановленим судом, що свідчить про порушення судом вимог процесуального права.

Крім того, що жодних доказів, законодавчо визначених для прийняття справедливого та законного рішення по справі щодо захисту честі, гідності та ділової репутації, визнання поширеної інформації недостовірною та спростування такої інформації, суд першої інстанції не встановив, не дослідив та не оглянув, що суперечить вимогам частини першої-третьої статті 89 ЦПК України.

Представник відповідача, висловлюючи незгоду із позовними вимогами позивача, із підстав, оголошених у позовній заяві, жодного клопотання щодо витребування електронного доказу, як того вимагає закон до суду не подав, в свою чергу суд, відмовляючи у задоволенні позову, не скористався вимогами ст.100 ЦПК України, та не вважав необхідним витребувати та оглянути електронний доказ, що підтверджує факт оприлюднення відповідачем недостовірної інформації в мережі інтернет відносно позивача. Для вирішення питання щодо встановлення факту оприлюднення відповідачем недостовірної інформації відносно позивача в мережі інтернет, необхідні спеціальні знання, тому для вирішення цього питання необхідно було призначити експертизу.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Осадчий В.І., просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, як законне та обґрунтоване. Зокрема, у відзиві зазначено, що у другому абзаці апеляційної скарги позивач пише, що рішення суду ухвалене з грубими порушеннями національного законодавства та практики ЄСПЛ, хоча не наводить фактів щодо порушення власне практики ЄСПЛ, на підставі доказів, що ґрунтуються на припущеннях. Однак, це не так, оскільки позивач подав до суду роздруківку інтернет-сторінки, з якої вбачається лише публікація на інтернет-сторінці у соціальній мережі «Фейсбук» із підписом «Віктор Клименко» та аркуш із ксерокопіями фотокарток невідомої особи, про що і було зазначено судом у рішенні. Саме подані позивачем докази і ґрунтуються на припущеннях без яких-небудь фактичних даних, а тому і не є доказами у розумінні ЦПК України, про що зазначено у рішенні суду.

Крім того, позивач зазначає, що суд мав установити обставини, і перелічує їх. Наступним аргументом позивача є те, що суд не дослідив доказів у справі, однак, на думку відповідача, суд дослідив усі подані позивачем докази, хоча ці документи не є доказами у розумінні ст. ст. 76, 77, 78, 79 ЦПК України, та встановив всі обставини, які можливо було встановити виходячи з поданих доказів.

Крім того, зазначено, що з урахуванням вимог ст. ст. 12, 81 ЦПК України, суд не може переходити на бік однієї із сторін та самостійно знаходити та досліджувати докази, які не були подані стороною, адже це є порушенням змагальності цивільного процесу. Доводи позивача щодо неподання представником відповідача клопотання щодо витребування електронного доказу є незрозумілими, адже відповідач не подавав доказів, а лише вказував на їх відсутність зі сторони позивача. Так, учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги. Проте, ця вимога діє перш за все щодо позивача, який подав роздруківку інтернет-сторінки на листі А4 у якості доказу. Припускають, що таким чином позивач прагнув подати паперову копію електронного доказу. Учасник справи може подати електронний доказ у паперовій копії відповідно до ч. 3 ст. 100 ЦПК України, однак тоді цей учасник має зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Позивачем не було подано ані оригіналу електронного доказу, ані його копії, ним не було зазначено про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. У діях суду або представника відповідача у контексті цієї статті відсутні будь-які протиправні дії. Зауважують, що суд не має права переходити на бік однієї із сторін та збирати докази самостійно. Також, в апеляційній скарзі у додатках зазначено речовий доказ для суду - 1 диск. Додатки до апеляційної скарги є невід`ємною частиною апеляційної скарги. Відповідно до ч. 4 ст.356 ЦПК України до апеляційної скарги додаються копії скарги та доданих письмових матеріалів відповідно до кількості учасників справи. Диск був поданий лише в одному екземплярі в порушення зазначених вимог, що унеможливлює його дослідження відповідачем. Позивач звертає увагу, що суд не зажадав витребувати та оглянути електронний доказ. Однак, оригіналу електронного доказу не було подано та позивач не зазначив про наявність у нього або в іншої особи оригіналу електронного доказу. Тому не зрозуміло, в кого суд мав би витребувати оригінал електронного доказу та для чого, якщо інтернет-сторінка у соціальній, загальнодоступній мережі «Фейсбук», де будь-хто може зареєструватись під будь- яким іменем без будь-якої ідентифікації особи. Інтернет-сторінка, якщо вона була подана з дотриманням процесуальних вимог, сама по собі не може бути доказом причетності відповідача до публікацій на ній, про що і зазначено в рішенні судом. До того ж, позивач зазначає, що суд нібито мав призначити експертизу у справі відповідно до вимог ст. 103 ЦПК України, однак, суд не має права призначати експертизу з власної ініціативи у цій справі, тому саме, позивач мав би подати клопотання про проведення експертизи.

У судовому засіданні апеляційного суду, проведеному в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення « EASYCON»,представник відповідача ОСОБА_2 адвокат Осадчий В.І. у повному обсязі підтримав доводи відзиву на апеляційну скаргу,просив апеляційну скаргу залишити без задоволення .

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, належним чином був повідомлений про дату, час і місце судового засідання шляхом отримання судової повістки, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.82). Надав клопотання про розгляд справи за відсутності позивача ( а.с. 74,83).

У судове засідання ОСОБА_2 не з`явився, належним чином був повідомлений про дату, час і місце судового засідання шляхом отримання судової повістки, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.81).

Суд прийняв вичерпні заходи для повідомлення учасників справи про день та час розгляду справи, забезпечивши можливість з`явитися до суду і захистити свої права. Між тим, з урахуванням належного повідомлення всіх учасників справи про дату, час і місце розгляду справи, суд апеляційної інстанції не вбачає перешкод для розгляду справи, з метою дотримання строків розгляду справи, передбачених ч.1 ст.371 ЦПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача , дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду в повній мірі не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що на підтвердження заявлених вимог позивачем надано роздруківку інтернет-сторінки, з якої вбачається лише публікація на інтернет-сторінці у соціальній мережі «Фейсбук» із підписом « ОСОБА_3 » та аркуш із ксерокопіями фотокарток невідомої особи (а.с.6-7).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ,суд першої інстанції виходив з необгрунтованості та недоведеності вимог,оскільки , долучені на сторінці формату А4 копія інтернет-сторінки з викладеним на ній текстом, що є у вільному доступі, не є доказами в розумінні статей 76, 77, 78, 79 ЦПК України, так як найперше не є достовірними даними з яких можна встановити дійсні обставини, не є офіційними документами, достовірність інформації на зробленому фото не підтверджена. Отже, не є письмовим і електронним доказом, і не є доказом розміщення публікації в інтернет мережі саме відповідачем. Публікація тексту на сторінці формату А 4 сама по собі не є доказом причетності саме відповідача до її висвітлення. Позивачем не надано доказів того, що саме відповідач є автором публікацій, та не надано доказів на підтвердження того, що саме ОСОБА_2 є належним відповідачем по даній справі.

Вказані факти правильно встановлено судом першої інстанції на підставі належним чином зібраних, досліджених та оцінених доказів, на які суд послався у рішенні,та апеляційний суд погоджується з такими висновками, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Враховуючи Постанову Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» від 27.02.2009 року № 1, гідність - це визнання цінності кожної фізичної особи як унікальної біопсихологічної цінності, честь - позитивна соціальна оцінка особи в очах оточуючих, яка ґрунтується на відповідності її діянь (поведінки) загальноприйнятими уявленнями про добро і зло, а ділова репутація особи - це набута нею суспільна оцінка її ділових та професійних якостей при виконанні трудових, службових, громадських чи інших обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 275 ЦК України фізична особа користується правом на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб, що реалізується у судовому порядку способами, визначеними Главою 3 ЦК України, зокрема, цим способом може виступати відшкодування моральної шкоди, спростування недостовірної інформації, заборона поширення інформації, якою порушується особисті немайнові права та ін.

Згідно ч.1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Пунктом 4 частини 2 цієї статті передбачено, що моральна шкода полягає: у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Разом з цим, аналізуючи вимоги статей 94, 297, 299 Цивільного кодексу України, слід зазначити, що право на недоторканість честі та гідності мають лише фізичні особи. Право на недоторканість ділової репутації мають як фізична особа, так і юридична особа.

Так, в пункті 4 постанови Пленуму від 27.02.2009 р. №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» Верховний Суд України зазначив, що чинне законодавство не містить визначення понять гідності, честі чи ділової репутації, оскільки вони є морально-етичними категоріями й одночасно особистими немайновими правами, яким закон надає значення самостійних об`єктів судового захисту.

Зокрема, під гідністю слід розуміти визнання цінності кожної фізичної особи як унікальної біопсихосоціальної цінності, з честю пов`язується позитивна соціальна оцінка особи в очах оточуючих, яка ґрунтується на відповідності її діянь (поведінки) загальноприйнятим уявленням про добро і зло, а під діловою репутацією фізичної особи розуміється набута особою суспільна оцінка її ділових і професійних якостей при виконанні нею трудових, службових, громадських чи інших обов`язків.

Відповідно до п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 27.02.2009 р. «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи», позови про захист гідності, честі чи ділової репутації вправі пред`явити фізична особа у разі поширення про неї недостовірної інформації, яка порушує її особисті немайнові права, а також інші заінтересовані особи (зокрема, члени її сім`ї, родичі), якщо така інформація прямо чи опосередковано порушує їхні особисті немайнові права.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» а також Конституцією України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань (стаття 34).

Водночас, відповідно до статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Праву на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань відповідає обов`язок не поширювати про особу недостовірну інформацію та таку, що ганьбить її гідність, честь чи ділову репутацію.

У зв`язку з цим статтею 32 Конституції України передбачено судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім`ї. Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Беручи до уваги зазначені конституційні положення, суди при вирішенні справ про захист гідності, честі та ділової репутації повинні забезпечувати баланс між конституційним правом на свободу думки і слова, правом на вільне вираження своїх поглядів та переконань, з одного боку, та правом на повагу до людської гідності, конституційними гарантіями невтручання в особисте і сімейне життя, судовим захистом права на спростування недостовірної інформації про особу, з іншого боку.

Під поширенням інформації слід розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

Відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 27.02.2009 року «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи», недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 27.02.2009 року «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи», вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначати характер такої інформації та з`ясовувати, чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням. Відповідно до частини другої статті 47-1 Закону України «Про інформацію» оціночними судженнями, за винятком образи чи наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, зокрема критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, з огляду на характер використання мовних засобів, зокрема гіпербол, алегорій, сатири. Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості. Оціночними судженнями, за винятком образи чи наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, зокрема критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, з огляду на характер використання мовних засобів, зокрема гіпербол, алегорій, сатири. Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Тягар доказування недостовірності поширеної інформації покладається на заявника лише у тому разі, коли особа, яка поширила недостовірну інформацію, невідома. Обов`язок довести, що поширена інформація є достовірною, покладається на відповідача, проте позивач має право подати докази недостовірності поширеної інформації. Позивач повинен довести факт поширення інформації відповідачем, а також те, що внаслідок цього було порушено його особисті немайнові права, навівши певні фактичні дані, які підтверджують його позицію.

Стосовно актуальних на даний час порушень права на повагу до честі та гідності в соціальних мережах, слід вказати, що тут наявні вагомі перешкоди, що можуть завадити повноцінному юридичному захисту, тому що часто зміст даних повідомлень включає оціночні судження та критику, що є відображенням думок автора, які не мали на меті принизити певну особу. За таких умов здається нереальним визначити обгрунтований розмір завданої моральної шкоди фізичній особі, тому що немає можливості визначити кількість осіб, що, були ознайомлені з даною інформацією, справжнього автора, оскільки непоодинокими є випадки створення сторінок під чужим ім`ям.

Також, п. 12 Постанови Пленуму ВСУ від 27 лютого 2009 р. №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» вказує, що належним відповідачем у разі поширення оспорюваної інформації в мережі Інтернет є автор відповідного інформаційного матеріалу та власник веб-сайта.

Якщо доступ до сайта є вільним, належним відповідачем є власник веб-сайта, на якому розміщено зазначений інформаційний матеріал, оскільки саме він створив технологічну можливість та умови для поширення недостовірної інформації.

Дані про власника веб-сайта можуть бути витребувані в адміністратора системи реєстрації та обліку доменних назв та адреси українського сегмента мережі Інтернет.

Відповідно до Закону України «Про телекомунікації», доменне ім`я - позначення (словесне, цифрове, словесно-цифрове), яке використовується для ідентифікації діяльності юридичних і фізичних осіб в мережі Інтернет, з будь-якою метою.

Дані про доменне ім`я, якщо до нього підключено діючий в мережі Інтернет веб-сайт, мають містити ІР адреси веб-хостингу - дані про провайдера на серверах якого розміщено сторінки веб-сайту. Знаючи назву та адресу провайдера, можна звернутись до нього або з адвокатським запитом, або, якщо він ігнорує адвокатський запит, витребувати інформацію про його клієнта - замовника послуги хостингу через суд.

Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 27.02.2009 року «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» у разі поширення оспорюваної інформації в мережі Інтернет належним відповідачем є автор відповідного інформаційного матеріалу та власник веб-сайта, особи яких позивач повинен установити та зазначити в позовній заяві (пункт 2 частини другої статті 119 ЦПК). Якщо автор поширеної інформації невідомий або його особу та/чи місце проживання (місцезнаходження) неможливо встановити, а також коли інформація є анонімною і доступ до сайта - вільним, належним відповідачем є власник веб-сайта, на якому розміщено зазначений інформаційний матеріал, оскільки саме він створив технологічну можливість та умови для поширення недостовірної інформації. Дані про власника веб-сайта можуть бути витребувані в адміністратора системи реєстрації та обліку доменних назв та адреси українського сегмента мережі Інтернет. Доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є приватним доменним іменем другого рівня в домені «com», який є загальним доменом верхнього рівня. Доменне ім`я «facebook/com» не відносяться до українського сегменту Інтернет. Адреса «facebook» не належать до адресного простору українського сегмента мережі Інтернет, адміністрування цих доменних імен в Україні не здійснюється.

Аналогічна позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 439/1469/15-ц, від 28 лютого 2018 року у справі № 347/1525 14 ц , від 01 лютого 2018 року у справі № 461/6366/15-ц, від 21 березня 2019 року справі № 368/655/17.

Враховуючи наведені обставини слід зазначити, що «Фейсбук» є соціальною, загальнодоступною мережею, де будь-хто, без ідентифікації особи може створити будь - яку кількість сторінок, під будь-яким (в тому числі вигаданим) іменем, публікувати тексти, коментарі, копіювати і зберігати на власних пристроях фото осіб з інших сторінок.

Оскільки, інтернет-мережа при реєстрації сторінки не вимагає ідентифікацію особи згідно особистих документів (паспорта, свідоцтва про народження), то ідентифікувати особу, яка публікує, поширює певну інформацію неможливо за винятком сторінок, які створені і інформацію про які поширюють офіційно державні органи, офіційні особи.

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження заявлених вимог позивачем надано роздруківку інтернет-сторінки, з якої вбачається лише публікація на інтернет-сторінці у соціальній мережі «Фейсбук» із підписом «Віктор Клименко» та аркуш із ксерокопіями фотокарток невідомої особи (а.с.6,7).

Предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, як встановлено частиною другою ст. 77 ЦПК України.

Згідно з частиною першою статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до частини п`ятої статті 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ч. ч. 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Отже, доказуванням є процесуальна і розумова діяльність суб`єктів доказування, яка здійснюється в урегульованому цивільному процесуальному порядку і спрямована на з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін, встановлення певних обставин шляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, а також подання, прийняття, збирання, витребування, дослідження і оцінки доказів; докази і доказування виступають процесуальними засобами пізнання в цивільному судочинстві.

Процес доказування (на достовірність знань про предмет) відбувається у межах передбачених процесуальних форм і структурно складається з декількох елементів або стадій, які взаємопов`язані й взаємообумовлені. Виділяються такі елементи: твердження про факти; визначення заінтересованих осіб щодо доказів; подання доказів; витребування доказів судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі; дослідження доказів; оцінка доказів.

На думку суду апеляційної інстанції, надані позивачем докази, не є достатніми, щоб однозначно та беззаперечно встановити факт належності сторінки у соціальній мережі «Facebook» відповідачу.

Доменне ім`я Facebook.соm є приватним доменним іменем другого рівня в домені соm, який є загальним доменом верхнього рівняю. Доменне ім`я Facebook. соm не відноситься до українського сегменту Інтернет.

Адреса Facebook не належить до адресного простору українського сегмента мережі Інтернет, адміністрування цих доменних імен в Україні не здійснюється.

Дані про власника веб-сайту можуть бути витребувані відповідно до положень ЦПК України адміністратора системи реєстрації та обліку доменних назв та адреси українського сегмента мережі Інтернет.

У відзиві представник відповідача доречно зазначив, що будь-яка особа може зареєструватись під будь-яким ім`ям та поширювати інформацію на свій розсуд.

Матеріали справи не містять інших даних, що саме відповідач поширював спірну інформацію щодо позивача.

Сам факт наявності спірної інформації без встановлення її автора належними та допустимими доказами, не може вважатись поширенням відповідачем відомостей, які порочать честь, гідність та репутацію позивача.

З огляду на викладене, позивачем не підтверджено належними, достовірними та достатніми доказами факту належності сторінки у соціальній мережі «Facebook» відповідачу як фізичній особі, а також приналежності йому спірного допису.

За правилом статті 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 100 ЦПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу. Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 21 березня 2019 року у справі № 568/879/17 (провадження № 61-45041св18), «місцевим судом, на виконання вимог частини п`ятої статті 100 ЦПК України, обґрунтовано не було взято до уваги надані відповідачем паперові копії електронного доказу - знімків вмісту екрана монітора, у зв`язку із неподанням їх оригіналів та поставлення позивачем під сумнів відповідність таких копій оригіналу».

Також, апеляційний суд не приймає до уваги електронні докази подані позивачем,а саме наданий до апеляційної скарги диск ,як речовий доказ для суду (а.с.61), оскільки електронні матеріали з фотокартками невідомої особи та запису у мережі «Facebook», що містяться на диску, не можуть бути підтвердженням, що інформація, поширена через соціальну мережу «Facebook» зі сторінки фізичної особи з зазначеними фотокартками, належить та поширена безпосередньо ОСОБА_2 , оскільки в соціальних мережах може зареєструватися будь-яка особа і під будь-яким іменем. Перевірити таку інформацію неможливо, а тому, вона є недопустимим та неналежним доказом.

Доводи апеляційної скарги про те,що суд не встановив,не дослідив та не оглянув надані позивачем докази є безпідставними,та спростовуються дослідженими матеріалами справи.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність позивачем факту поширення інформації відносно нього відповідачем, та, як наслідок, відсутність підстав для задоволення його позову.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції справу розглянуто за відсутності позивача , не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду і він обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилався на те, що неповідомлення його про дату і час розгляду справи, унеможливило подання до суду відповідного клопотання про призначення експертизи щодо дослідження електронного доказу по встановленню факту оприлюднення відповідачем відносно нього недостовірної інформації.

Частинами першою, третьою, п`ятою, шостою статті 128 ЦПК України передбачено, що суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка повідомлення - завчасно. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.

Згідно з ч. 1 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

З матеріалів справи вбачається,що 11 лютого 2021 року ухвалою Волноваського районного суду Донецької області відкрито провадження по справі за позовом ОСОБА_1 в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 30 березня 2021 року о 11 год.00 хв. (а.с.20).

Ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 08 квітня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено дану справу до судового розгляду на 24 травня 2021 року о 09 год. 00 хв. з викликом сторін (а.с. 30).

Проте, матеріали справи не містять повістки, адресованої ОСОБА_1 , з повідомленням про дату, час і місце розгляду справи.

В рішенні суду зазначено, що у судове засідання позивач не з`явився, надав заяву про розгляд справи в його відсутність.

Матеріали справи містять заяву ОСОБА_1 про розгляд справи без його участі 30 березня 2021 року, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я (а.с. 23).

Наведене свідчить, що розгляд справи, призначений на 24 травня 2021 року, відбувся без належного повідомлення про дату, час і місце розгляду справи позивача ОСОБА_1 .

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).

Отже, ОСОБА_1 , у порушення норм цивільного процесуального законодавства не був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, був позбавлений права довести обставини, на які він посилається,за таких обставин, рішення суду на підставі п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України підлягає обов`язковому скасуванню ,та ухваленню нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.З урахуванням того,що у задоволенні позовних вимог відмовлено, питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Волноваського районного суду Донецької області від 24 травня 2021 року скасувати повністю та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про захист честі, гідності та ділової репутації, визнання поширеної інформації недостовірною та спростування такої інформації, стягнення моральної шкоди відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст. 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складений 12 серпня 2021 року.

Судді: