Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28.07.2021 року м. Бар

Барський районний суд Вінницької області

в складі: головуючого, судді Хитрука В.М.

за участю секретаря судового засідання Яремчук С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бар Вінницької області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що 26.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис № 14115 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості у розмірі 22 553,00 грн. Приватний нотаріус, мотивував виконавчий напис тим, що ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором №7761678 від 12.07.2018 року укладеним із ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал». Стягнення заборгованості проводиться за період з 19.12.2018 року по 06.01.2021 року. Сума заборгованості складає 22 553,00 грн. ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» пред`явила виконавчий напис № 14115 від 26.01.2021 для виконання до приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турського Олександра Віталійовича, на підставі якого приватний виконавець 23.02.2021 виніс постанову про відкриття виконавчого провадження № 64612205. Позивач вважає, що виконавчий напис № 14115 від 26.01.2021 приватного нотаріуса про стягнення заборгованості є протиправним, тобто таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України та не підлягає виконанню. Відтак просить суд визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Позивач у судове засідання не з`явилася, представник позивача адвокат Калінін С.К. надав суду письмову заяву, в якій зазначив, що позовні вимоги підтримує повністю та наполягає на їх задоволенні, просив справу розглянути без його участі.

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» позов не визнав, надіслав до суду відзив, у якому заперечував проти задоволення позову, просив справу розглядати без його участі, про що зазначив в письмовій заяві до суду.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, повно з`ясувавши всі фактичні обставини, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до частини 3 статті 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що згідно статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що позивачу ОСОБА_1 стало відомо про існування виконавчого провадження ВП № 64612205 від 23.02.2021, яке відкрите на підставі виконавчого напису №14115 від 26.01.2021 року, приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з позивача на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору № 7761678 від 12.07.2018 року та розрахунку заборгованості за договором грошових коштів у сумі 22553,00 грн.

Так, 26.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. видано виконавчий напис про стягнення з позивача ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору № 7761678 від 12.07.2018 року та розрахунку заборгованості за договором грошових коштів у сумі 22553,00 грн.

Згідно виконавчого напису заборгованість стягнута за період з 19.12.2018 року по 06.01.2021 року.

На підставі зазначеного виконавчого напису було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Слід зазначити, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

Пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджений постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 р. передбачено, що для одержання виконавчого напису за кредитним договором, за яким боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язанням додаються: 1)оригінал кредитного договору; 2) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідачем до заяви про вчинення виконавчого напису не було надано засвідчену стягувачем виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, що передбачено п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджено Постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факт здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Таким чином, облік може бути первинним та зведеним, кожна операція (дія) суб`єкта господарювання повинна підтверджуватися певними документами бухгалтерського обліку.

Розділом 4 Положення про організацію операційної діяльності, затвердженого Постановою правління Національного банку України від 04.07.2018 року № 75 «Про затвердження Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України» передбачено, що інформація, що міститься в первинних документах, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Регістри синтетичного та аналітичного обліку ведуться на паперових носіях або в електронній формі. Запис у регістрах аналітичного обліку здійснюється лише на підставі відповідного санкціонованого первинного документа (паперового або електронного).

Регістри бухгалтерського обліку повинні містити назву, період реєстрації операції, прізвища і підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати осіб, які брали участь у їх складанні.

Банк обов`язково має складати на паперових та/або електронних носіях такі регістри: 1)особові рахунки та виписки з них; 2)аналітичні рахунки з обліку внутрішньобанківських операцій; 3)книги реєстрації відкритих рахунків; 4)оборотно-сальдовий баланс/оборотно-сальдову відомість.

У разі складання регістрів бухгалтерського обліку на електронних носіях інформації банки зобов`язані зробити їх копії на паперових носіях на вимогу учасників операції, а також органів контролю та правоохоронних органів відповідно до вимог законодавства України.

Особові рахунки є регістрами аналітичного обліку, що вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня.

Форма особових рахунків затверджується банком самостійно залежно від можливостей програмного забезпечення. Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа;

суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Із направлених відповідачем приватному виконавцю виконавчого напису за №14115 від 26.01.2021 року, вбачається, що нотаріусом здійснено виконавчий напис без первинних документів і навіть без розрахунків боргу, що підтверджують безспірність вимог банку до боржника, тому з цього випливає, що при вчиненні нотаріальних дій нотаріус не переконався щодо безспірності існуючої заборгованості.

Згідно діючого законодавства та правил ділового обороту безспірність заборгованості також може бути підтверджена актом взаємної звірки між боржником та позичальником, згідно якого боржник не висловлює будь-яких обґрунтованих претензій щодо розміру заборгованості, строку, за який вона нарахована та інших документів, які підтверджують її безспірність. Однак і такий акт взаємної звірки між боржником і позичальником не проводився.

З огляду на викладене, нотаріусом вчинено виконавчий напис за відсутності документів, передбачених для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором, передбачених п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджений постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 p., у зв`язку з чим, цей виконавчий напис не підлягає виконанню.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 р. у справі № 826/20084/14 було визнано нечинним та скасовано п. 1 та п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014р., а саме: визнано нечинним та скасовано розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин».

У мотивувальній частині Постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 р. у справі № 826/20084/14 зазначено наступне: «Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважає за необхідне визнати не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття».

Тобто, приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. при вчиненні виконавчого напису порушено норми ст. 87 Закону України «Про нотаріат», оскільки не було дотримано встановленої нормами діючого законодавства України процедури вчинення виконавчого напису, так як стягнення заборгованості за виконавчим написом передбачає лише за нотаріально посвідченими договорами.

До того ж відсутні документи, які підтверджують безспірність заборгованості позивача перед відповідачем, так як не було надано засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника.

Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Оскільки умови договорів приєднання розробляються банком, тому повинні бути зрозумілі усім споживачам і доведені до їх відома, у зв`язку із чим банк має підтвердити, що на час укладення відповідного договору діяли саме ці умови, а не інші. Тому з огляду на зміст статей 633, 634 ЦК України можна вважати, що другий контрагент (споживач послуг банку) лише приєднується до тих умов, з якими він ознайомлений.

За загальним правилом ст.15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1ст.1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року №282/20595 (далі Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно із ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до положень цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями мине більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами, ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Положеннями ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору щодо заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням положень ст.ст.15,16,18 ЦК України, ст.ст.50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, доки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права в судовому порядку, може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис за відсутності документів, передбачених для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором, передбачених п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджений постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 p., у зв`язку з чим, даний виконавчий напис не підлягає виконанню.

З огляду на викладене, кредитна заборгованість, у зв`язку з наявністю якої було вчинено оспорюваний виконавчий напис, не є безспірною, а тому позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Питання судових витрат суд вирішує відповідно до ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст. 18 ЦК України, ст.87,88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 4, 5, 10, 76-82, 89, 263-265, 280-282 ЦПК України,

В И Р I Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

Визнати виконавчий напис №14115, вчинений 26.01.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» по кредиту у сумі 22 553,00 грн, таким, що не підлягає виконанню.

Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Барського районного суду від 20.04.2021 року у цивільній справі № 125/612/21 у виді зупинення стягнення, яке здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Вінницької області Турським Олександром Віталійовичем на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, вчиненого 26 січня 2021 року за № 14115, у виконавчому провадженні № 64612205 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» заборгованості у сумі 22553,00 грн.

Стягнути з ТОВ «Фінансова компанія «Профіт Капітал» на користь ОСОБА_1 908,00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 454,00 грн. судового збору за подання заяви про забезпечення позову, а загалом 1362,00 грн.

Рішення може бути оскаржене у апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Барський районний суд. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення (ч.1 ст.354, ст.355 ЦПК України).

Суддя: