Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.08.2021 Справа №607/7012/21

місто Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Герчаківської О. Я.,

з участю секретарі судового засідання Киреньки Г. Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимир Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків (Вольф) Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області з цивільним позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна» (далі - ТОВ «Росвен Інвест Україна»), треті особа - приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків (Вольф) Т. Л., приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик В. В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування доводів позовних вимог зазначено, що у квітні 2021 року, згідно з загальнодоступною інформацією з сайту Автоматизованої системи виконавчого провадження ОСОБА_1 стало відомо, що відносно неї приватним нотаріусом Колейчик В. В. вчинено виконавчий напис за реєстровим № 2104 від 09 серпня 2019 року про стягнення з позивачки на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованості в розмірі 45 130,11 грн. За вищевказаним виконавчим написом нотаріуса приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Павелків (Вольф) Т. Л. було відкрито виконавче провадження № 59739654. Позивачка зазначає, що їй не було відомо, на підставі яких документів відкрито дане виконавче провадження, невідома сума боргу, оскільки ні постанови про відкриття виконавчого провадження, ні будь-яких інших документів по ВП № 59739654 вона не отримувала. 04 квітня 2021 року на адресу приватного виконавця Павелків (Вольф) Т. Л. та приватного нотаріуса Колейчик В. В. представник ОСОБА_1 , адвокат Петренко Т. Б. надіслала адвокатські запити стосовно надання інформації та копій документів за вказаним виконавчим провадженням та виконавчим написом. 15 квітня 2021 року від приватного виконавця Павелків (Вольф) Т. Л. надійшла відповідь з документами, а саме копією виконавчого напису № 2104 від 13 липня 2019 року, виданого приватним нотаріусом Колейчик В. В., копією кредитного договору, копією заяви стягувача про примусове виконання рішення, копією постанови про відкриття виконавчого провадження № 58739654 від 09 серпня 2019 року. Станом на день подачі позовної заяви відповідь від приватного нотаріуса Колейчик В. В. не надійшла

Ознайомившись з даними документами, позивачка вважає вказаний виконавчий напис незаконним та таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений нотаріусом з порушенням вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за № 296/5 та Переліку документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМ України від 29 червня 1999 року № 1172. Крім того, позивачка вважає, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не повідомив про вчинення такої нотаріальної дії, не направив їй для вивчення документи на підставі яких здійснювався виконавчий напис, не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, позивачка не була повідомлена про заміну кредитора за кредитним договором. Також, виконавчий напис вчинено за зобов`язаннями з дня виникнення права вимоги за якими минуло більше ніж 3 роки, що не відповідає умовам визначеним ст. 88 Закону «Про нотаріат» для вчинення виконавчих написів.

У виконавчому написі № 2104, нотаріусом Колейчик В. В зазначено, що цей напис вчинено на підставі п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Разом з тим, вказаний виконавчий напис нотаріусом вчинено без врахування того, що на час його вчинення, Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а саме пункт 2 щодо кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, було визнано незаконною та не чинною у вказаній частині, з моменту її прийняття, тобто оспорюваний виконавчий напис нотаріусом вчинено без достатніх на те правових підстав, на підставі нормативного акту, який було визнано незаконним та нечинним з моменту його прийняття. Окрім того, зі змісту виконавчого напису вбачається, що останній був вчинений нотаріусом виходячи з умов кредитного договору, який не було нотаріально посвідчено.

Отже, у даному випадку нотаріус всупереч вимогам Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністра юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру заборгованості та вчинив виконавчий напис за відсутності всіх належних документів.

З огляду на зазначене, позивачка просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 13 липня 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В. В., зареєстрований в реєстрі за № 2104 щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» 45 130,11 грн; стягнути з ТОВ «Росвен Інвест Україна» на її користь 908,00 грн судового збору та 6 000,00 грн витрат на надання правової (правничої) допомоги.

Ухвалою судді від 26 квітня 2021 року відкрито провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Росвен Інвест Україна», треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик В. В., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків (Вольф) Т. Л. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Постановлено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.

10 червня 2021 року судом постановлено ухвалу про витребування від приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик В. В. завірену належним чином копію справи про вчинення виконавчого напису № 2104 від 13 липня 2019 року.

Протокольною ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 липня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Представник позивачки ОСОБА_1 , адвокат Петренко Т. Б. у судове засідання не з`явилася, подала суду заяву, у якій просила суд справу розглядати у її відсутності, позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила їх задоволити. Щодо ухвалення заочного рішення не заперечила.

Представник відповідача ТОВ «Росвен Інвест Україна» в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання.

За вказаних обставин суд приходить до переконання, що згідно з ч. 4 ст. 223, ст. 280 ЦПК України слід ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, оскільки відповідач був належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання, не з`явився у судове засідання без повідомлення причин, не подав відзиву, а представник позивачки не заперечувала щодо такого вирішення справи.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків (Вольф) Т. Л. та приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик В. В. в судове засідання не з`явилися з невідомої на те суду причини, хоча про день та час судового засідання повідомлялися належним чином, що не перешкоджає розгляду справи по суті.

У зв`язку з неявкою учасників справи, з підстав, передбачених ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши матеріали цивільної справи та оцінивши докази у справі у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов обґрунтований та такий, що підлягає задоволенню, виходячи наступного.

02 квітня 2021 року адвокат Петренко Т. Б. звернулася до приватного виконавця Павелків Т. Л. із заявою про надання копій всіх матеріалів виконавчого провадження № 59739654 від 09 серпня 2019 року.

У відповідь на вказаний запит приватний виконавець Павелків Т. Л. 09 квітня 2021 року надіслала копію виконавчого напису № 2104 від 13 липня 2019 року, виданого приватним нотаріусом БРНОКО Колейчик В. В., копію кредитного договору, на якому вчинено виконавчий напис, копію заяви стягувача про примусове виконання рішення, копію постанови про відкриття виконавчого провадження № 59739654 від 09 серпня 2019 року. Приватним виконавцем повідомлено про можливість ознайомлення з іншими матеріалами виконавчого провадження за адресою в мережі Інтернет: http://asvpweb.nais.gov.ua та ідентифікатором для доступу, вказаними в постанові про відкриття виконавчого провадження.

З копії кредитного договору слідує, що 13 серпня 2012 року між Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» та ОСОБА_1 укладено договір № 004-19503-130812 на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки, згідно умов якого Банк, відповідно до наданого Клієнтом пакету документів, а також згідно з вимогами Банку та чинного законодавства України, відкриває Клієнту поточний рахунок з використанням платіжної картки № НОМЕР_1 в національній валюті України - гривні, далі - «Рахунок», випускає та/або надає в користування Клієнту платіжну картку міжнародної платіжної системи Visa International та/або MasterCard Worldwide та/або ВОПС Дельта, далі - «Картка», а також ПІН-код до Картки; здійснює обслуговування Клієнта згідно переліку послуг та на умовах, викладених в Тарифному пакеті Кредитна картка «Лояльне літо 2012», що міститься в Додатку № 1 до цього Договору, надалі - Тарифи» та згідно з умовами цього Договору, Умовами надання Картки і Правил (пункт 1.2. Договору). Банк надає Клієнту Кредит шляхом відкриття Клієнту відновлювальної відкличної Кредитної лінії в загальному розмірі 100 000 грн. та на день укладання цього Договору встановлює ліміт Кредитної лінії на Рахунку в сумі 25000,00. Ліміт Кредитної лінії розраховується Банком самостійно. Перегляд та/або зміна ліміту Кредитної лінії/загального розміру Кредитної лінії здійснюється у відповідності до внутрішніх процедур Банку та умов цього Договору. Банк самостійно може змінювати розмір ліміту Кредитної лінії в межах Кредитної лінії та/або загальний розмір Кредитної лінії, при цьому Сторони погодили, що у даному випадку Додаткова угода до цього Договору про зміну ліміту Кредитної лінії/загального розміру Кредитної лінії Сторонами не складається. Інформація щодо зміни ліміту Кредитної лінії /загального розміру Кредитної лінії та строків уведення в дію зазначаються Клієнту у щомісячній виписці та/або текстовим повідомленням в електронному вигляді на номер мобільного телефону Клієнта (Пункт 1.3. Договору).

13 липня 2019 року Колейчиком В. В., приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області вчинено виконавчий напис про звернення стягнення з громадянки України, якою є ОСОБА_1 , дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_3 , виданий Монастириським PB УМВС України в Тернопільській області 20 вересня 2008 року, яка є Боржником за Кредитним договором № 004-19503-130812 від 13 серпня 2012 року, укладеним з Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «Росвен Інвест Україна», ідентифікаційний код юридичної особи 37616221, місцезнаходження: 03126, Україна, місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, будинок 6, реквізити р/ рНОМЕР_4 в AT «ОТП Банк», м. Київ, МФО 300528 заборгованість за Кредитним договором № 004-19503-130812 від 13 серпня 2012 року. Строк платежу за Кредитним договором № 004-19503-130812 від 13 серпня 2012 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 06 жовтня 2017 року по 03 липня 2019 року. Сума заборгованості складає 44 630,11, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 24 960,41; прострочена заборгованість за комісією становить 0,00; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 19 669,70; строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00; строкова заборгованість за комісією становить 0,00; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00; строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 0,00. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, ТОВ «Росвен Інвест Україна», в розмірі 500,00 грн, які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Цей виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення (тринадцятого липня дві тисяч дев`ятнадцятого року) і може бути пред`явлений до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби для примусового виконання протягом встановленого законом строку. Зареєстровано в реєстрі за № 2104.

25 липня 2019 року ТОВ «Росвен Інвест Україна» звернулося із заявою про примусове виконання рішення до приватного виконавця Вольф Т. Л., у якій просило відкрити за місцем знаходження майна (грошових коштів) боржника виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого Приватним нотаріусом Броварського районного НОКО Гамзатовою Аліною Анатоліївною за № 2104 від 13 липня 2019 року про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 , коштів у розмірі 45 130,11 гривень.

09 серпня 2019 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Вольф Тетяною Леонідівною відкрито виконавче провадження № 59739654 з виконання виконавчого напису № 2104, виданого 13 липня 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного НОКО Колейчиком В. В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованості в розмірі 45 130,11 грн.

З врахування встановлених обставин суд вважає, що до виниклих між сторонами правовідносин слід застосувати наступні норми матеріального права.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Пленум Вищого адміністративного суду України у п. 10.2 Постанови від 20 травня 2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» роз?яснив, що визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.

Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

За таких обставин, оспорюваний виконавчий напис вчинено після набрання законної сили вказаним вище судовим рішенням про скасування положень, на підставі яких його було вчинено, а саме пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

З приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Така ж позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №754/9711/14-ц.

Крім того, слід брати до уваги постанову Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі №6-27цс15, в якій викладено наступний правовий висновок: відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У постанові від 17 травня 2018 року у справі №307/1580/17 щодо застосування положень ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», підпунктів 3.1, 3.3 п.3 гл.16 розд.II Порядку вчинення нотаріальних дій Верховний Суд дійшов висновку про те, що нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, не обмежено трирічним строком за умови встановлення сторонами відповідно до ст. 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги. Тож позовна давність, установлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін.

Велика Палата Верховного Суду за результатами розгляду справи №916/3006/17 відступила від цього висновку, зазначивши у постанові від 02 липня 2019 року, що такий строк не може бути змінений договором. Так, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктами 3.1, 3.3 п.3 гл.16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом і не може бути змінений домовленістю сторін.

Відповідно до висновків Великої Палати, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;другий етап - вчинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (ухвала Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 554/6777/17).

Суд встановив, що вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису відбулося на підставі звернення ТОВ «Росвен Інвест Україна» до приватного нотаріуса з недотриманням вимог щодо переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. В матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 повідомлялася про факт відступлення права вимоги відповідачу та отримувала від останнього лист-вимогу про усунення порушень за кредитним договором у розмірі, який відображено у виконавчому написі нотаріуса, яка була залишена боржником без виконання. Тобто має місце порушення підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, де зазначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.

Відтак суд має переконання, що нотаріус не мав належних і достатніх підстав вважати, що вимоги стягувача і борг, для стягнення якого кредитор просив вчинити виконавчий напис, є безспірними.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. У виниклому спорі заборгованість ОСОБА_1 є спірною, оскільки позивачка її не визнає шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, виконавчий напис нотаріуса вчинено поза межами трирічного строку, передбаченого статтею 88 Закону України «Про нотаріат» та перериватися чи поновлюватися такий строк не може, оскільки він є присічним (постанова Верховного Суду по справі № 361/1488/19 від 17 березня 2021 року).

Враховуючи усі вищевикладені обставини, суд зробив висновок про те, що позовні вимоги є підставними, порушене право позивачки підлягає захисту шляхом визнання виконавчого напису за реєстровим номером № 2104, вчинений 13 липня 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В. В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна» грошових коштів в сумі 45 130,11 грн таким, що не підлягає виконанню.

Приймаючи таке рішення, суд також врахував висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557цс19, а також у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц, провадження № 14-706цс19.

Щодо вимоги про стягнення витрат на правову допомогу, то суд роз`яснює наступне.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Право на професійну правничу допомогу гарантовано статтею 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України у рішенні від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009.

Так, у рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.

Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з частинами першою-четвертою статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Згідно з частиною 3 статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Отже, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських послуг (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхньої вартості, виходячи з конкретних обставин справи.

Зазначений висновок відповідає позиції Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 19 жовтня 2000 року у справі «Іатрідіс проти Греції» тлумачить «гонорар успіху» як домовленість, згідно з якою клієнт зобов`язується виплатити адвокату як винагороду певний відсоток від присудженої йому судом грошової суми, якщо рішення буде на користь клієнта. Якщо такі угоди є юридично дійсними, то визначені суми підлягають сплаті клієнтом (§ 55). Водночас відшкодування судових витрат передбачає, що встановлена їх реальність, необхідність і, крім того, умова розумності їх розміру.

25 березня 2021 року між ОСОБА_1 та адвокатським об`єднанням «Успіх» укладено договір про надання правової допомоги. Із пункту 2.4. вказаного Договору вбачається, що представлення інтересів клієнта за даним договором буде здійснювати керуючий партер об`єднання - адвокат Петренко Тетяна Борисівна.

Як вбачається із акту про надання правової допомоги за договором про надання правової допомоги б/н від 25 березня 2021 року, від 02 серпня 2021 року адвокатське об`єднання «Успіх», від імені якого діє керуючий партнер Петренко Тетяна Борисівна , який діє згідно Статуту, з однієї сторони і ОСОБА_1 з іншої сторони, склали даний акт про те, що Виконавець надав, а Замовник отримав наступні послуги:

1.Зустріч та усна консультація Клієнта, як первинна так і в процесі надання правової допомоги, зокрема, але не виключно щодо узгодження правової позиції у справі, необхідності отримання та подання відповідних доказів у справі, роз`яснення питань, які виникають у Клієнта в ході розгляду справи - 1 800,00 грн;

2.Ознайомлення та вивчення документів, наданих Клієнтом, опрацювання законодавства з питання порушеного клієнтом, формування правової позиції захисту у суді - 1 800,00 грн;

3.Складання документів (позов) - 2 400,00 грн.

Разом: 6 000,00 грн.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішенні від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Верховним Судом у постанові від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16 зазначено, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Судом встановлено, що у матеріалах цивільної справи наявна квитанція № 0.3.1 від 31 березня 2021 року, згідно якої ОСОБА_1 оплатила на рахунок АО «Успіх» 6 000,00 грн, призначення платежу: оплата від ОСОБА_1 .

Верховний Суд України у постанові від 01 жовтня 2002 року № 36/63 визначив умови, за яких стороні сплачуться судові витрати за участь адвоката при розгляді справи, а саме: кошти сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались; їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22 квітня 2019 року у справі №806/2143/18.

Враховуючи складність справи та обсяг виконаних робіт, дотримуючись принципів співмірності та розумності судових витрат, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу в сумі 4 000,00 грн.

В силу ст. 141 ЦПК України з відповідача ТОВ «Росвен Інвест Україна» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сплачений судовий збір в сумі 908,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 12, 13, 76-78, 83, 206, 258-268, 273, 280-289, 352-355 ЦПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис за реєстровим номером № 2104, вчинений 13 липня 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком Володимиром Вікторовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна» грошових коштів в сумі 45 130,11 грн таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна» в користь ОСОБА_1 908 (дев`ятсот вісім),00 грн судового збору та 4 000 (чотири тисячі),00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду у 30-денний строк з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручену у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач: товариство з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», , адреса місцезнаходження: бульв. Вацлава Гавела, буд. 6, м. Київ, 03126.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору 1: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимир Вікторович, адреса місця роботи: вул. Грушевського, буд. 15, оф. 6, м. Бровари Київської обл., 07401;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору 2: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків (Вольф) Тетяна Леонідівна, адреса місця роботи: вул. Златоустівська, буд. 55, м. Київ, 01135.

Повний текст рішення суду складено 13 серпня 2021 року.

Головуючий суддяО. Я. Герчаківська