Номер провадження: 22-ц/813/1969/21
Номер справи місцевого суду: 2-п-4/10
Головуючий у першій інстанції Панчук А.І.
Доповідач Дришлюк А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,

при секретарі судового засідання Рибачук О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 на ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 серпня 2018 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України в цивільній справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника ОСОБА_1 за межі України,-

ВСТАНОВИВ:

23 серпня 2018 року засобами поштового зв`язку приватний виконавець Щербаков Юрій Сергійович звернувся до Роздільнянського районного суду Одеської області з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

Свою заяву мотивував тим, що на виконанні у приватного виконавця перебуває виконавчий лист №2-928/2009, виданий 02.06.2010 року Роздільнянським районним судом Одеської області про стягнення з ОСОБА_1 на користь банку ПАТ « Райффайзен Банк Аваль» заборгованості в розмірі 3212675,63 грн.

ОСОБА_1 до приватного виконавця не з`являється, борг не погашає, майно на яке можливо звернути стягнення у боржника не виявлено, тому на підставі ст. 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України та ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" належить обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за межі території України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон (а.с. 217- 248).

Ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 серпня 2018 року (головуючий суддя Панчук А.І.) подання приватного виконавця Щербакова Ю.С. про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника ОСОБА_1 за межі України - задоволено.

Тимчасово обмежено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом № 2-928/2009, виданим Роздільнянським районним судом Одеської області 02.06.2010 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ « Райффайзен Банк Аваль» заборгованість у розмірі 3212675,63 грн без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон (а.с. 251251зворот).

28 липня 2020 року засобами поштового зв`язку представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 направила до Роздільнянського районного суду Одеської області апеляційну скаргу на ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 серпня 2018 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України. Апелянт вважає, що оскаржувану ухвалу було прийнято з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та за умовами недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими. Апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції, у порушення вимог ст. 441 ЦПК України було розглянуто відповідне подання без участі виконавця, що його заявив. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції приймаючи оскаржувану ухвалу керувався лише наявністю у апелянта статусу боржника, судом не було розглянуто можливі об`єктивні причини невиконання рішення суду, зокрема те, що боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження отримано не було. Окрім того представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 звертає увагу, що у оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції помилково зазначив номер виконавчого провадження, а саме №54390992, до виконавчого провадження з таким номером апелянт жодного відношення не має. Враховуючи вищевикладене, апелянт просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання приватного виконавця у повному обсязі. У апеляційній скарзі також заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження (а.с. 271-281).

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.

З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 15, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило затягування розгляду справи по незалежним від суду причинам.

В судовому засіданні 29 липня 2021 року представник апелянта ОСОБА_2 просила задовольнити апеляційну скаргу.

Інші учасники провадження в судове засідання не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції до суду не подавали. Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 має заборгованість по кредиту, яка ним не погашається. Боржник ухиляється від виконання зобов`язання. Суд дійшов висновку, що наявність в особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, є підставою обмеження її у праві виїзду за межі України, що є одним із заходів забезпечення виконання рішення суду. Тому суд задовольнив подання державного виконавця.

Апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу, вважає за потрібне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 24.12.2009 року вирішено задовольнити позовні вимоги ПАТ КБ «ОТП БАНК» та стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь банку заборгованість по кредитному договору № 014/79729/85/77732 від 05.07.2007 року в розмірі 1 584 351,37 грн та за кредитним договором № 014/79729/85/79313 від 02.08.2007 року в розмірі 1 628 324,26 грн, справа № 2-928/2009 (т. 1, а.с. 121-122).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербаковим Ю.С. 21.03.2018 року було відкрито виконавче провадження № 56035225 щодо виконання рішення від 24.12.2009 року, виконавчий лист № 2-928/2009 (т. 1, а.с. 224). Також, 21.03.2018 року приватним виконавцем була винесена постанова про арешт майна боржника (т. 1, а.с. 225).

29.08.2018 року приватний виконавець звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України. В своєму поданні приватний виконавець зазначив, що згідно довідки з державного реєстру прав власності на нерухоме майно за боржником зареєстроване нерухоме майно: квартира АДРЕСА_2 , нежиле приміщення за цією ж адресою, а також чотири земельні ділянки. Приватний виконавець зазначає, що ним здійснювався вихід за адресою реєстрації боржника, однак, зі слів сусідів боржник ОСОБА_1 за вказаною адресою не проживає. Також приватний виконавець зазначив, що відповідно до акту від 18.04.2018 року здійснено вихід за адресою знаходження майна боржника: АДРЕСА_3 , однак двері ніхто не відчинив, зі слів сусідів місцезнаходження ОСОБА_1 їм невідоме. Також приватний виконавець зазначив, що відповідно до описової частини виконавчих документів та інформації, отриманої в ході виконавчих дій боржника було зобов`язано подати декларацію про доходи та майно, що здійснено ним не було. Тому виконавець звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

Відповідно до п. 5 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, в тому числі якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), до виконання зобов`язань.

Відповідно до ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Відповідно до п. 19 ч.3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Апеляційний суд зазначає, що про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII, зокрема: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, тощо.

Як роз`яснив Верховний Суд України в аналізі «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» від 01.02.2013 року ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом. На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Отже, визначальним фактором при вирішенні питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника є встановлення факту ухилення від виконання зобов`язання. При цьому сама лише наявність невиконаного зобов`язання не є підставою для тимчасового обмеження особи у праві виїзду.

Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.

В контексті обставин даної справи апеляційний суд звертає увагу на те, що в ході виконавчих дій приватним виконавцем встановлена наявність нерухомого майна боржника. Виконавець надав до суду копії постанов про опис та арешт виявленого майна боржника. Разом з тим, будь-яких доказів на підтвердження того, що виконавцем вчинялись дії щодо примусового стягнення вказаного майна в порядку ст. 50 ЗУ «Про виконавче провадження» матеріали справи не містять та виконавцем до суду не подавались.

Окремо, апеляційний суд зауважує, що матеріали справи не містять доказів повідомлення боржника про наявність виконавчого провадження, зокрема, відсутні відомості щодо направлення боржнику та отримання ним копії ухвали про відкриття виконавчого провадження. Приватний виконавець подав до суду рекомендовані повідомлення та конверти, відповідно до яких боржнику ОСОБА_1 здійснювалася відправка приватним виконавцем кореспонденції, однак не вбачається, що саме направлялось виконавцем боржнику.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження. Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

Разом з тим, відповідно до постанови Верховного Суду від 31.07.2019 року у справі № 554/13475/15-ц державний виконавець повинен не лише направити боржнику копію постанови про відкриття виконавчого провадження, але й встановити факт отримання боржником копії цієї постанови.

З огляду на це, апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту отримання ним копії постанови про відкриття виконавчого провадження, а також обізнаності боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження, що у свою чергу виключає усвідомлене невиконання рішення суду та наявність в діях/бездіяльності боржника умислу.

У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

Обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, яка має застосовуватись після здійснення державними виконавцями всіх інших можливих заходів із такого забезпечення.

Крім вище зазначеного, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 441 ЦПК України ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця. Разом з тим, оскаржувана ухвала від 31.08.2018 року була постановлена за відсутності приватного виконавця, доказів повідомлення приватного виконавця про судове засідання 31.08.2018 року матеріали справи не містять.

З огляду на встановлені обставини доводи апеляційної скарги у відповідній частині приймаються до уваги апеляційним судом. Інші доводи апеляційної скарги не впливають на юридичну кваліфікацію спірних правовідносин, а тому відхиляються апеляційним судом.

Таким чином, враховуючи вищенаведене в сукупності, оскільки приватним виконавцем не здійснено всіх можливих заходів забезпечення виконання рішення суду, в матеріалах справи відсутні підтвердження факту отримання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження, ухвала була постановлена за відсутності виконавця всупереч положенням ч. 4 ст. 441 ЦПК України, а доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України частково задовольняє апеляційну скаргу, скасовує ухвалу суду першої інстанції та постановляє нову, якою залишає без задоволення подання приватного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_1 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 серпня 2018 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника ОСОБА_1 за межі України залишити без задоволення.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

Повний текст цієї постанови складено 06 серпня 2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк

29.07.2021 року м. Одеса