ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 766/4737/20
Номер провадження 22ц / 819/1228/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Приходько Л.А. (суддя-доповідач)

суддів: Базіль Л.В.,

Бездрабко В.О.,

секретар Дундич А.О.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою адвоката Бех Наталі Володимирівни, діючої від імені та в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 квітня 2021 року у складі головуючого судді Войцеховської Я.В.,

встановив:

18 березня 2020 року ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Бех Н.В., звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики.

Позовна заява мотивована тим, що 27 березня 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений договір позики грошових коштів, посвідчений приватним нотаріусом.

Відповідно до умов договору, позивач передала відповідачу 508 447,00 грн. строком до 01 травня 2015року без нарахування процентів. Умовами даного договору визначено, що дана сума еквівалентна 48 000 евро, тобто сторонами встановлено «валютне застереження».

Станом на момент звернення до суду грошові кошти не повернуті.

Обґрунтовуючи поважність причин пропуску позовної давності зазначила, що перебіг позовної давності почався з 02 травня 2015 року, а сплив 02 травня 2018 року. ОСОБА_1 з лютого 2002 року офіційно проживає та працює в Італії.

Відповідач весь час обіцяла повернути отримані нею кошти. Позивачка постійно працювала, у 2018 році доглядала за своїм чоловіком, який був прооперований та потребував догляду, а з вересня 2019 року доглядала за сестрою чоловіка, а потім допомагала чоловікові у його бізнесі. Змогла приїхати до України лише наприкінці лютого 2020 року. Посилаючись на викладене, просила визнати, що позовна давність нею пропущена з поважних причин.

14 липня 2020 року адвокат Бех Н.В., діючи від імені та в інтересах ОСОБА_1 , подала заяву про збільшення позовних вимог, зазначивши, що при укладені договору позики між сторонами договору було встановлено «валютне застереження» у вигляді грошового еквівалента в іноземній валюті - євро. А отже поверненню підлягає сума еквівалентна 48000 євро відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 01 травня 2015 року.

Остаточно просила визнати поважними причини пропуску строку звернення до суду ОСОБА_1 з позовом щодо повернення позики згідно договору позики від 27 березня 2010 року. Поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду з вказаним позовом. Зобов`язати ОСОБА_2 повернути ОСОБА_1 позику - грошові кошти в розмірі 1 111 474.80грн.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 27 квітня 2021 року у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що обраний позивачем спосіб захисту, а саме зобов`язання відповідача повернути на користь позивача заборгованість за договором позики, не є ефективним способом захисту порушених позивачем прав, оскільки не забезпечує реального поновлення прав позивачки за захистом якого вона звернулась до суду. Ефективним способом захисту порушених прав у даному випадку є стягнення з відповідача коштів на користь позивача.

Також суд зазначив, що договором позики суму зобов`язання визначено у гривні, а тому відсутні підстави для застосування положень частини 2 статті 533 ЦК України. Дописана від руки на звороті нотаріально посвідченого договору фраза про позичальником отримання суми позики в гривнях з вказівкою на еквівалент в 48000 євро, не є валютним застереженням, крім того вона не містить зобов`язання про повернення коштів в розмірі вказаного еквіваленту, а лише констатує факт передачі коштів в певній сумі.

Враховуючи наведене суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими, і відмовив у задоволені позовних вимог з підстав необґрунтованості, зазначивши що наслідки спливу позовної давності можуть бути застосовані лише до обґрунтованих позовних вимог.

В апеляційній скарзі адвокат Бех Н.В., діючи від імені та в інтересах ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.

Правом на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідач не скористався.

Під час розгляду справи представник ОСОБА_1 - адвокат Бех Н.В. апеляційну скаргу підтримала за обставинами викладеними у скарзі. Просила апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник ОСОБА_2 - адвокат Петрова О.О. апеляційну скаргу не визнала, зазначивши, що, на її думку, судове рішення є законними та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують. Просила апеляційну скаргу залишити без задоволення а рішення суду без змін.

Заслухавши доповідача, осіб, які приймають участь у розгляді справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з частинами 1, 2, 4 та 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Частиною першою статті 1049 ЦК України визначено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Як вбачається зі змісту позовної заяви ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом посилаючись на те, що відповідач, ОСОБА_2 , у строк визначений договором позики не повернула позичені нею грошові кошти.

Судом встановлено, що 27 березня 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір позики, який був посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Пономарчук І.Я. та зареєстровано в реєстрі за № 860.

За умовами вказаного договору ОСОБА_1 передала у власність ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 508447.00грн. строком до 01 травня 2015 року, без нарахування процентів (пункт 1).

Сторонами визначений порядок повернення позики: погашення вказаної суми позики може бути проведене і частками, як рівними так і нерівними, про що на примірнику договору сторони робитимуть відповідний запис. Повернення кінцевої суми позики повинно відбутися в м.Херсоні готівкою (пункт 3). Після виконання позичальником свого зобов`язання позикодавець повинна передати їй примірник цього договору (пункт 4).

На примірнику договору позики позивача, копія якого додана до позовної заяви, та відповідність оригіналу посвідчена судом під час розгляду справи, міститься дописка зроблена від руки від імені ОСОБА_2 , про отримання нею 27 березня 2010 року грошей в сумі 508447.00грн, що еквівалентно 48000.00 евро.

На час розгляду справи зобов`язання щодо повернення позики відповідачем не виконанні.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що договір позики укладений між сторонами не містить валютного застереження, а дописана від руки на звороті нотаріально посвідченого договору фраза не містить зобов`язання про повернення коштів у грошовому еквіваленті до іноземної валюти (евро), а лише констатує факт передачі коштів у певній сумі.

Чинним законодавством не вимагається нотаріальне посвідчення договору позики.

Однак, як вбачається з матеріалів справи сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору позики, укладеного між ними, і 27 березня 2010 року договір позики був посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Пономарчук І.Я. та зареєстрований в реєстрі за № 860.

Згідно з умовами цього договору, грошові зобов`язання позичальника виражені національній валюті України - гривні без визначення грошового еквівалента в іноземній валюті. З тексту договору вбачається, що гроші були отримані у гривні.

Враховуючи, що умовами договору позики чітко передбачено надання грошей в позику в національній валюті України, а саме 508447.00грн, в цій частині позовні вимоги є обґрунтованими.

Доводи позовної заяви та апеляційної скарги про те, що умовами договору позики грошове зобов`язання виражено в національній валюті України - гривні з визначенням грошового еквівалента - евро, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Суд першої інстанції дав належну оцінку дописаної від руки від імені ОСОБА_2 на зворотному боці договору позики фрази, щодо отримання нею готівкою грошей в сумі 508447.00грн, що еквівалентно 48000.00евро, не прийнявши її в якості доказу визначення умовами договору грошового зобов`язання у гривні із визначенням грошового еквівалента в іноземній валюті.

Статтею 654 ЦК України передбачено, що зміна договору вчиняється в такій саме формі, що і договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не впливає із звичаїв ділового обороту.

Отже, оскільки договір позики посвідчений нотаріально, зміни до такого договору мають бути також нотаріально посвідченими.

Оскільки дописана на примірнику договору позивача фраза по своїй суті є зміною умов договору позики щодо валюти в якій виражено зобов`язання, нотаріально не посвідчена, вона не може бути прийнята судом в якості належного та достовірного доказу.

Разом з тим відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції також виходив з того, що позовні вимоги в повному обсязі є необґрунтованими, оскільки обраний позивачем спосіб захисту, а саме зобов`язання повернути грошові кошти, є не ефективним.

Проте колегія суддів не може погодитися з вказаним висновком.

Статтями 15, 16 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини другої статті 16 ЦК України одним із способів захисту прав та інтересів осіб є примусове виконання обов`язку в натурі (пункт 5).

Зі змісту частини першої статті 1049 ЦК України вбачається, що на позичальника покладений обов`язок повернути позикодавцеві позику, зокрема грошові кошти, у строк та в порядку, що встановлені договором

Отже звертаючись з позовом про зобов`язання відповідача повернути грошові кошти за договором позики, позивачка звернулася за захистом свого права обравши спосіб захисту свого права шляхом примусового виконання відповідачем обов`язку за договором позики в натурі, що не суперечить способам захисту, визначеним пунктом 5 частини 2 статті 16 ЦК України.

Отже вимогу позивача про зобов`язання відповідача повернути грошові кошти за договором позики, слід тлумачити як вимогу про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів за договором позики, оскільки суть позовних вимог є чіткою, зрозумілою та дає змогу з огляду на текст договору укладеного між сторонами, захистити порушене право. Інше тлумачення заявлених позовних вимог є надмірним формалізмом.

Обставини щодо отримання від позивача грошових коштів в сумі 508447.00грн. за договором позики від 27 березня 2010 року, та не повернення боргу у зазначеній сумі відповідачем визнанні під час розгляду справи, а тому доказуванню, відповідно до вимог частини 1 статті 82 ЦПК України, не підлягають.

А отже позовні вимоги в частині повернення ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 508447.00грн, отриманих нею від ОСОБА_1 та не повернутих у строк визначений договором є, відповідно до вимог частини першої статті 1049 ЦК України, обґрунтованими.

До винесення судом рішення представником відповідача адвокатом Петровою О.О., у відзиві на позовну заяву, заявлено про застосування позовної давності.

Позовна давність, відповідно до статті 256 ЦК України, це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

За загальним правилом, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Абзацом першим частини п`ятої статті 261 ЦК України визначено, що з а зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Статтею 267 ЦК України визначені наслідки спливу позовної давності, відповідно до якої позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення(частина 3).

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові(частина 4).

Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту(частина 5).

Враховуючи, що договором позики від 27 березня 2010 року встановлений строк повернення позики - 01 травня 2015 року, перебіг позовної давності розпочався зі спливом строку виконання, а саме з 02 травня 2015 року.

Отже трирічний строк позовної давності сплив 02 травня 2018 року, проте до суду ОСОБА_1 звернулась лише 18 березня 2020 року, майже через чотири роки одинадцять місяців з часу настання строку виконання зобов`язання.

Обґрунтовуючи поважність причин пропуску позовної давності у позовній заяві представник ОСОБА_1 - адвокат Бех Н.В. посилалася на те, що позивачка з лютого 2002 року постійно проживає та працює в Італії. У лютому 2008 року уклала шлюб з ОСОБА_3 . Після 01 травня 2018 року взагалі не мала можливості приїхати в Україну, оскільки постійно працювала, з вересня 2018 року доглядала за своїм чоловіком, який потребував догляду, з вересня 2019 року доглядала сестру чоловіка, а потім допомагала чоловікові у його бізнесі. У зв`язку із чим змогла приїхати в Україну лише наприкінці лютого 2020 року, коли і уклала з адвокатом договір про надання правової допомоги.

Оскільки наведені у позовній заяві обставини на підтвердження наявності поважних причин пропуску позовної давності стосуються періоду часу після спливу позовної давності (травень 2018 - лютий 2020 року), вони не мають правового значення для вирішення даного спору.

Під час розгляду справи в суді представник ОСОБА_1 - адвокат Бех Н.В. обґрунтовуючи поважність пропуску позовної давності посилалась на те, що постійне проживання та робота ОСОБА_1 в Італії унеможливлювали її приїзд до України в будь-який час. Протягом трирічного строку зі спливу строку повернення позики, в 2015, 2016 та 2017 роках вона декілька разів приїздила в Україну, проте не могла в наслідок об`єктивних причин була позбавлена можливості звернутися за захистом своїх прав до суду, оскільки у 2015 - 2016 роках під час приїзду здійснювала догляд за тяжко хворою матір`ю, а у 2017 році проходила лікування у стоматолога.

Заперечуючи проти визнання поважними причин пропуску позовної давності представник ОСОБА_2 адвокат Петрова О.О., зазначила, що факт догляду позивачем своєї матері та про проходження нею лікування у стоматолога відповідач не заперечує та визнає, проте вказані обставини не свідчать про відсутність у ОСОБА_1 можливості протягом трьох років, у тому числі і в період приїзду в Україну, звернутися до суду за захистом своїх прав.

З доданих до позовної заяви копій посвідчення особи № НОМЕР_1 , картки медичного страхування ОСОБА_4 , довідки про місце проживання, свідоцтва про шлюб, виду на проживання для іноземних осіб НОМЕР_2 , виписки з пенсійного рахунку, з перекладом українською мовою (переклад здійснений перекладачем ОСОБА_5 , справжність підпису якої посвідчено нотаріально), вбачається, що ОСОБА_1 з 2002 року постійно проживає в Італії, 09 лютого 2008 року уклала шлюб з ОСОБА_3 , в період з травня 2015 року по травень 2018 рік періодично працювала у Растрелі/Акеропіта (домробітницею) та в компанії Фаббрі Дірк Джованні «Хотел Патріа» (підлеглий працівник). В періоди часу з 27 вересня 2015 року по 13 березня 2016 року, з 27 вересня 2016 року по 16 лютого 2017 року, а також з 24 вересня 2017 року по 13 січня 2018 року обліковувалась як безробітна.

З відомостей наданих Головним центром обробки інформації Державної прикордонної служби України від 23 вересня 2020 року №34404/20, вбачається, що ОСОБА_1 в період часу з жовтня 2015 року по травень 2018 року знаходилась на території України.

Так, 28 жовтня 2015 року ОСОБА_1 виїхала з України (інформація про дату в`їзду в Україну не збереглася за строком зберігання).

В період часу з 14 березня 2016 року по 06 квітня 2016 року, з 26 вересня 2016 року по 26 жовтня 2016 року, з 07 листопада 2016 року по 07 грудня 2016 року, а також з 02 жовтня 2017 року по 25 жовтня 2017 року ОСОБА_1 перебувала на території України.

ІНФОРМАЦІЯ_1 померла мати позивачки, ОСОБА_6 , що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_3 .

З пояснень свідка ОСОБА_7 , допитаної судом першої інстанції вбачається, що ОСОБА_1 в 2015 - 2016 роках, приїздила до матері, ОСОБА_6 та доглядала за нею.

З відповіді на адвокатський запит ФОП ОСОБА_8 від 26 жовтня 2020 року вбачається, що у період з 04 жовтня 2017 року по 23 жовтня 2017 року він надавав ОСОБА_1 стоматологічну медичну допомогу. Лікування ОСОБА_1 в цей період проходила щодня, оскільки потребувала значного обсягу медичної допомоги.

У задоволені клопотання представника позивача адвоката Бех Н.В. про допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , на підтвердження факту догляду ОСОБА_4 в період 2015-2016 роки своєї матері ОСОБА_6 , колегією суддів відмовлено, оскільки вказані обставини не заперечуються відповідачем і підтвердженні поясненнями свідка ОСОБА_7 .

Поважними причинами пропуску позовної давності визнаються лише ті обставини, які є об`єктивно непереборними і пов`язані з дійсними труднощами для вчинення процесуальних дій у встановлений строк.

Обставини на які посилається представник позивача, як на підстави для визнання поважними причин пропуску позивачем позовної давності, а саме постійне проживання її за межами України, догляд за матір`ю та лікування у стоматолога в період її знаходження в Україні, не є переконливими, оскільки не свідчать про наявність у позивачки об`єктивних, непереборних, істотних труднощів для звернення до суду за захистом своїх прав у строк встановлений законом.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на пропуск ОСОБА_1 позовної давності.

Відповідно до вимог частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи, що висновок суду про необґрунтованість позовних вимог не відповідає обставинам справи, колегія суддів вважає, що рішення суду слід скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задавлені позову відмовити у зв`язку зі спливом позовної давності.

Доводи апеляційної скарги про порушення судом норм процесуального права при вирішенні питання про відвід судді Войцеховській Я.В. не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Статтею 36 ЦПК України визначені підстави для відводу (самовідводу ) судді, згідно якої суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді(частина 1).

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу(частина 2).

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя(частина 3).

Частиною 4 вказаної статті визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Частинами 7 та 8 цієї ж статті визначено, що питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід судді може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід судді, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід судді.

Як вбачається з матеріалів справи представником ОСОБА_4 адвокатом Бех Н.В. 03 березня 2021 року подано заяву про відвід судді Войцеховськів Я.В.

Відвід мотивований тим, що її заява про виклик свідків задоволена судом частково. Посилаючись на те, що судом відмовлено у виклику всіх свідків, суд, на думку заявника, обмежив позивача у її праві збирати та подавати суду докази на яких ґрунтуються її вимоги.

Судом вирішено питання про відвід з дотриманням зазначених вище вимог цивільного процесуального законодавства.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 04 березня 2021 року заяву представника позивача адвоката Бех Н.В. про відвід судді Войцеховської Я.В. визнано необґрунтованою та передано вирішення питання про відвід судді іншому судді, визначеному у порядку, встановленому частиною першою статті 33 ЦПК України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 березня 2021 року заяву представника позивача адвоката Бех Н.В. про відвід судді розподіллено судді Херсонського міського суду Херсонської області Майдан С.І.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області у складі головуючого судді Майдан С.І. заяву представника позивача адвоката Бех Н.В. про відвід судді Войцеховської Я.В. залишено без задоволення.

Ухвалу мотивовано тим, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, відповідно до вимог частини 4 статті 36 ЦПК України не може бути підставою для відводу, а інших підстав, які викликають сумніви в неупередженості та об`єктивності судді Войцеховської Я.В. в заяві про відвід не зазначено.

Зі змісту положень частин 7 та 8 статті 40 ЦПК вбачається, що відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід судді може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

Оскільки заява про відвід надійшла поза межами судового засідання, суд вирішив питання про відвід відповідно зазначених вище вимог закону в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи.

Розгляд питання про відвід у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, можливий лише за ініціативою суду, та не залежить від наявності та відсутності заяви учасника справи про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

Отже доводи апеляційної скарги про розгляд питання про відвід без участі заявника не ґрунтуються на вимогах цивільного процесуального законодавства.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки як вбачається зі змісту заявленого представником ОСОБА_4 адвокатом Бех Н.В. відводу та доводів апеляційної скарги, сумніви щодо неупередженості судді Войцеховської Я.В. у неї виникли у зв`язку з відмовою суду у задоволені клопотання про виклик всіх свідків, що на її думку свідчить про надання суддею переваги стороні відповідача, обмежуючи при цьому права позивача.

Отже, відвід заявлений у зв`язку із незгодою відповідача з процесуальними рішеннями суду, що, відповідно до ч. 4 ст. 36 ЦПК України не може бути підставою для відводу.

Доводи, щодо неупередженості та необ`єктивності головуючого у справі судді є надуманими та безпідставним, будь-яких на посилань на вчинення суддею Войцеховською Я.В., які б свідчили про прояви упередженості чи безсторонності, ні в заяві про відвід, ні в апеляційній скарзі не зазначено.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість заявленого судді Войцеховській Я.В. відводу.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Бех Наталі Володимирівни, подану від імені та в інтересах ОСОБА_4 , задовольнити частково

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 квітня 2021 року скасувати, ухвалити нове рішення.

У задоволені позову ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про зобов`язання повернути грошові кошти за договором позики відмовити у зв`язку з спливом позовної давності.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 12 липня 2021 року.

Головуючий Л.А. Приходько

Судді: Л.В. Базіль

В.О. Бездрабко