Провадження №2/760/3741/21
Справа №760/3146/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 року Солом`янський районний суд м. Києва в складі

головуючої судді Усатової І.А.,

при секретарі: Омелько Г.Т.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Артеменко П.М. ,

представника третьої особи ОСОБА_3 - ОСОБА_4 ,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Приватний виконавець Шмідт Катерина Валеріївна, ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Солом`янського районного суду м. Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» та просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 10.07.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. за № 10659.

В обґрунтування позову, з урахуванням уточненої позовної заяви від 22.05.2019 та додаткових пояснень від 24.01.2020, вказала, що на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 07.03.2001 державним нотаріусом П`ятої Київської нотаріальної контори Чуйко А.О., зареєстрованого в реєстрі за номером 1-438 та реєстраційного напису на правовстановлюючому документі, вчиненого КП Київське міське БТІ та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна 25.05.2004 року за реєстровим номером 1893 вона була власником квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 .

Зазначене майно на підставі іпотечного договору № 38-02/728, посвідченого 13.06.2006 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М., реєстраційний номер 1780, додаткової угоди №1, посвідченої 18.09.2006 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М. було передано в іпотеку в забезпечення зобов`язань по Договору кредиту №38-05/3/75 від 13.06.2006, кредитором за яким є публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк», .

Заборгованість за даним договором становила (відповідно до інформації, наданої банком нотаріусу) 22088,85 доларів США.

11.09.2018 приватним виконавцем Шмідт К.В. було відкрито виконавче провадження № 57188069.

Під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження 04.12.2018 їй стало відомо, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 10.07.2018 було вчинено виконавчий напис за № 10659, відповідно до якого звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

У позові посилається на те, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню оскільки, нотаріусом не встановлено факту безспірності заборгованості, враховуючи, що відповідачем вказується суму боргу у доларах США, але під час оформлення кредитного договору вона отримала кредит у гривні, тому розрахунок мав проводитись за іншими відсотковими ставками (для кредитів виданих в гривні), які діяли в момент підписання договору.

Також, в порушення вимог Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Мінюсту від 22.02.2012 № 296/5 та Постанови КМ України від 29.06.1999 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», вимога про усунення порушення виконання зобов`язання не була направлена відповідачем на адресу її фактичного проживання, вказаної в Договорі кредиту від 13.06.2006 № 38-05/3/75, а саме: АДРЕСА_1 .

Крім того, відповідно до п. 4.5 кредитного договору у разі невиконання Позичальником обов`язків, визначених 3.3.7, 3.3.8, Кредитного договору протягом більш ніж 60 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив та відповідно Позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції. Враховуючи, що останній платіж був здійснений нею 18.11.2013, тому на її думку нотаріус порушив умову вчинення виконавчого напису, а саме вчинив його після закінчення трирічного строку з дня виникнення права вимоги стягувача.

Окрім того, заочним рішенням Подільського районного суду м. Києва від 08.07.2016 у справі № 758/13958/15-ц стягнуто з неї на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за кредитним договором в загальній сумі 13 186,62 доларів США, тобто ПАТ «Укрсоцбанк» незаконно повторно за одним і тим же кредитним зобов`язанням позичальника подвійно стягнув кошти - за рішенням суду та за виконавчим написом, який оскаржується.

Вважає, що ПАТ «Укрсоцбанк» скориставшись своїм правом на дострокове стягнення заборгованості за Договором кредиту змінив строк виконання основного зобов`язання, у зв`язку з чим, право вимоги у ПАТ «Укрсоцбанку» настало 18.01.2014, відповідно до умов п. 4.5. договору, та в крайньому разі з моменту направлення їй вимоги про дострокове погашення кредиту - 01.09.2014. В будь-якому випадку вважає, що строки звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису минули.

Аналогічна позиція викладена в рішенні Верховного суду від 22.08.2019 року (справа № 591/6608/16-ц).

Також зазначає, що відповідно до висновків викладених в п. 91-93 постанови Великої палати Верховного суду від 28.03.2018 у справі № 444/9519/12-ц, після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою с. 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Виходячи з наведеного, право ПАТ «Укрсоцбанк» нараховувати відсотки за кредитом припинилось пред`явленням ПАТ «Укрсоцбанк» 07.12.2015 року. Вищенаведене вказує на спірність заборгованості позичальника, на яку вчинено виконавчий напис, та відповідно, є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки в загальну заборгованість, на яку вчинений виконавчий напис включені відсотки, право нарахування яких в ПАТ «Укрсоцбанк» припинилось пред`явленням вимоги до позичальника з вересня 2016 року.

Крім того посилається на те, що Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зокрема в частині доповнення розділу п. 1-1 такого змісту: « 1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Тобто п. 1-1, який безпосередньо передбачав стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими іпотечними договорами визнано незаконним та скасовано. Відповідно приватний нотаріус не мав права керуватись скасованими (нечинними) пунктами вказаного підзаконного акту.

З огляду на викладене просить позов задовольнити.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 22.02.2019 відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання та надано відповідачу 30 - денний строк на подання відзиву на позов з дня вручення ухвали про відкриття провадження.

Відповідач відзив на позовну заяву у встановлений судом строк не подав.

Відповідно до ч. 8 ст. 178 ЦПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. та приватний виконавець Шмідт К.В. пояснень щодо позову не надали.

20.05.2019 на адресу Солом`янського районного суду міста Києва від ОСОБА_3 надійшло клопотання про залучення його до справи як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

11.06.2019 протокольною ухвалою суду, до участі у справі було залучено ОСОБА_3 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

11.06.2019 ухвалою суду заяву позивача - ОСОБА_1 про забезпечення позову повернуто заявнику.

30.08.2019 на адресу Солом`янського районного суду міста Києва надійшли пояснення від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_3 .

В обґрунтування пояснень вказано, що в порушення ст. ст. 77, 78, ч. 1 ст.87, 81 ЦПК України не надано належних доказів, що позбавляє позивача права посилатися на задоволення позовних вимог про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з чим просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

05.09.2019 ухвалою Київського апеляційного суду відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 11.06.2019, якою заяву позивача - ОСОБА_1 про забезпечення позову повернуто заявнику.

03.10.2019 ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва за клопотанням позивача витребувано від ПАТ «Укрсоцбанк» документи, які підтверджують факт отримання ОСОБА_1 коштів за договором кредиту №38-05/3/75 від 13.06.2016, а саме: заяву на видачу готівки №1 від 13.06.2016, отримувач ОСОБА_1 , та чек на видачу готівки до цієї заяви згідно договору кредиту №38-05/3/75 від 13.06.2006; документи, які підтверджують факт придбання ОСОБА_1 валюти в розмірі 40 000 дол. США 13.06.2006. Витребувано від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. належним чином завірені копії документів, на підставі яких 10.07.2018 було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований у реєстрі за №10659.

25.06.2020 на адресу Солом`янського районного суду м. Києва на виконання ухвали суду від 03.10.2019 від третьої особи приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. надійшли належним чином завірені копії виконавчого напису від 10.07.2018, зареєстрованого в реєстрі за № 10659 та матеріалів, на підставі яких вчинявся вищезазначений виконавчий напис.

10.09.2020 протокольною ухвалою суду, до участі у справі було залучено правонаступника відповідача ПАТ «Укрсоцбанк» - акціонерне товариство «Альфа-Банк».

10.09.2020 ухвалою суду закрито підготовче провадження та перейдено до розгляду цивільної справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Дослідивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши обставини справи, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що 13.06.2006 між ОСОБА_1 та акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (найменування було змінено на публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк», правонаступником якого є акціонерне товариство «Альфа-Банк») було укладено договір кредиту № 38-05/3/75 (далі за текстом - Договір кредиту).

Відповідно до пунктів 1.1, 1.1.2. Договору кредиту Кредитор надає Позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості , повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 40 000 (сорок тисяч) доларів США 00 центів, зі ставкою 12,35 % процентів річних, з кінцевим терміном погашення заборгованості по кредиту до 12.06.2013.

18.09.2006 між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (найменування було змінено на публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк», правонаступником якого є акціонерне товариство «Альфа-Банк») та ОСОБА_1 було укладено додаткову угоду №1 до Договору кредиту, відповідно до умов якої було встановлено кінцевий термін повернення кредиту до 12.06.2021 та визначено новий графік погашення кредиту.

На підставі Іпотечного договору № 38-02/728, посвідченого нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М. за реєстровим № 1780, Додаткової угоди № 1, посвідченої 18.09.2006 нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М. укладених між ОСОБА_1 та акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (найменування було змінено на публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк», правонаступником якого є акціонерне товариство «Альфа-Банк») в забезпечення виконання зобов`язань по Договору кредиту було передано в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 .

08.07.2016 заочним рішенням Подільського районного суду м. Києва у справі № 758/13958/15-ц з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» (правонаступником якого є акціонерне товариство «Альфа-Банк») стягнуто заборгованість за Договором кредиту №38-05/3775 станом на 20.04.2015 в загальній сумі 13 186,62 доларів США, при цьому в мотивувальній частині рішення судом було встановлено, що 01.09.2014 банк надсилав ОСОБА_1 вимогу про необхідність погашення заборгованості.

07.06.2018 на адреси позивача - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 та АДРЕСА_1 ) рекомендованим листом Відповідачем було направлено вимогу про сплату заборгованості за Договором кредиту з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки.

10.07.2018 Відповідачем на ім`я приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. (зареєстрована за № 682/02-20) була подана заява про вчинення виконавчого напису на Іпотечному договорі № 38-02/728, посвідченого нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М. за реєстровим № 1780.

10.07.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис (зареєстровано в реєстрі за № 10659), яким на підставі ст.ст. 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 № 1172, запропоновано звернути стягнення предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , яке було передано в іпотеку на підставі Іпотечного договору № 38-02/728, посвідченого нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М. за реєстровим № 1780, Додаткової угоди № 1, посвідченої 18.09.2006 нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М.

З вказаного виконавчого напису також вбачається, що строк платежу за Договором кредиту настав, боржником допущено прострочення платежів. За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, нотаріус пропонує задовольнити вимоги Стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання Боржником умов Кредитного договору за період з 01.09.2015 по 24.05.2018 у сумі 22088,85 доларів США, а саме: строкова заборгованість - 8044,00 доларів США, прострочена заборгованість - 4850,35 доларів США, строкова заборгованість по нарахованих відсотках - 228,00 доларів США, прострочена заборгованість по нарахованих відсотках - 8966,50 доларів США.

17.10.2019 на підставі вищевказаного виконавчого напису, приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Шмідт Катериною Валеріївною відкрито виконавче провадження № 57188069 про звернення стягнення предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , яке було передано в іпотеку на підставі Іпотечного договору № 38-02/728, посвідченого нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М. за реєстровим № 1780, Додаткової угоди № 1, посвідченої 18.09.2006 нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М.

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про іпотеку», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, а також Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 31 грудня 2008 року № 2368/5.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у Главі 14 Закону «Про нотаріат» та Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст.88 вищевказаного Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким же чином врегульовано дане питання і Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Згідно зі ст. 89 цього ж закону у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Аналогічна інформація викладена і в підпунктах 2.1, 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Відповідно до п. 1 даного Переліку для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої в справі № 750/1627/18/ провадження № 61-43895 св 18/ від 06 червня 2019 року, яка, з точки зору ч.4 ст.263 ЦПК України, має враховуватися судом, при здійсненні своєї діяльності нотаріус не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

При цьому, з точки зору ст.88 Закону України «Про нотаріат», безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року по справі № 310/9293/15, яка має враховуватися судом у порядку виконання судом вимог ч.4 ст.263 ЦПК України.

На думку Верховного суду, висловленої в постанові № 750/1627/18/ провадження № 61-43895 св 18/ від 06 червня 2019 року, розрахунок заборгованості, зроблений банком, з урахуванням положень Переліку документів, не може вважатись доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Враховуючи ці обставини та вимоги ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить зворотнього.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Суд при цьому має перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

В той же час законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості.

Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року по справі № 6-887цс17.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду в справі № 910/13233/17 від 29 січня 2019 року, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

З п.4.5 Договору кредиту вбачається, що у разі невиконання (неналежного виконання) Позичальником обов`язків, визначених п. 3.3.7 (сплачувати проценти за використання кредиту), п. 3.3.8 (своєчасно та в повному обсязі погашати Кредит із нарахованими процентами за фактичний час його використання та можливими штрафними санкціями) цього Договору, протягом більше, ніж 60 календарних днів, строк користування Кредитом вважається таким, що сплив, та, відповідно, Позичальник зобов`язується протягом одного робочого дня погасити Кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання Кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню).

01.09.2014 відповідач - ПАТ «Укрсоцбанк» направив позивачу вимогу про необхідність сплати заборгованості за Договором кредиту у повному обсязі протягом 30-ти календарних днів, яка станом на 01.09.2014 склала 14776,68 доларів США.

Із заочного рішення Подільського районного суду м. Києва від 08.07.2016 у справі № 758/13958/15-ц також вбачається, що відповідач - ПАТ «Укрсоцбанк» скористався своїм правом на дострокове повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, передбачене ч. 2 ст. 1050 ЦК України та стягнув з ОСОБА_1 заборгованість за Договором кредиту №38-05/3775 в загальній сумі 13 186,62 доларів США, при цьому в мотивувальній частині рішення судом було встановлено, що 01.09.2014 банк надсилав ОСОБА_1 вимогу про необхідність погашення заборгованості.

При цьому, матеріали справи не містять доказів, які б спростовували дані обставини.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в Постанові від 28.03.2018 у справі № 444/9519/12 у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою ст.1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється.

Разом з цим, як вбачається з оскаржуваного виконавчого напису за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки пропонується задовольнити вимоги Стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання Боржником умов Кредитного договору, у тому числі строкової заборгованості по нарахованих відсотках у сумі 228,00 доларів США та простроченої заборгованості по нарахованих відсотках у сумі 8966,50 доларів США.

Крім того, в Довідці-розрахунку заборгованості від 24.05.2018 № 04.22-07/6164, яка була надано Банком для підтвердження безспірності заборгованості боржника та наявності прострочення виконання зобов`язання, відсутній період, за який у Позивача виникла така заборгованість. Натомість, оскаржуваний виконавчий напис містить період заборгованості з 01.09.2015 по 24.05.2018.

Також, у письмових вимогах іпотекодержателя про усунення порушень, які були направлені Позивачу відповідно до 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, також відсутній період, за який виникла заборгованість за Договором кредиту, лише вказана загальна сума заборгованості станом на 24.05.2018.

Таким чином, з урахуванням викладеного вище, суд вважає, що сума за виконавчим написом є спірною, а тому його вчинення суперечить ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат».

Будь-яким чином перевірити безспірність заборгованості по наданій нотаріусу заяві та довідці-розрахунку заборгованості суд позбавлений можливості, такий обов`язок на суд не покладається, оскільки довести безспірність такої заборгованості, з точки зору викладеного вище обґрунтування, має саме Банк, як стягувач, при зверненні до нотаріуса.

Крім того, оскільки рішенням Подільського районного суду міста Києва з ОСОБА_1 стягнуто заборгованість за договором, станом на 20.04.2015, суд дійшов висновку, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, що виключає, можливість її стягнення за виконавчим написом.

З огляду на викладене, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а відтак суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог.

За встановлених обставин оспорюваний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Що стосується посилань позивача щодо відсутності відомостей про надсилання йому відповідачем письмової вимоги про усунення порушення за кредитним договором слід зазначити наступне.

У матеріалах справи наявні лист-вимоги від 07.06.2018 № 3284-09, згідно якого ПАТ «Укрсоцбанк» вимагав виконати порушене зобов`язання та сплатити заборгованість по кредиту, відсотках за користування кредитом та нараховану неустойку, протягом 30 календарних днів від дати одержання цієї вимоги, яка була направлена на адреси позивача - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 та АДРЕСА_1 ) рекомендованим листом.

Згідно опису № 1255 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів ПАТ «Укрсоцбанк» від 07.06.2018 вбачається, що ОСОБА_1 були направлені поштові відправлення з повідомленням за № 520 та № 512.

На підставі вищезазначеного, суд не приймає до уваги доводи позивача щодо ненаправлення останньому листа-вимоги від 07.06.2018 № 3284-09.

Крім того, суд не приймає доводи Позивача про удаваність правочину - Договору кредиту від 13.06.2006 №38-05/3775 в частині валюти кредитування доларів, оскільки, як вбачається з п. 1.1 Договору кредиту Кредитор надає Позичальнику грошові кошти в сумі 40 000 доларів США, при цьому доказів визнання недійсним вказаного договору позивачем не надано.

За умовами ч.3 ст. 12, ч.1 ст. 13 ЦПК України обов`язок доказування покладається на сторони у справі.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, системний аналіз положень чинного законодавства України, прийшов до висновку про задоволення позову.

Керуючись ст.ст.15,16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 9, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, ст. ст. 2, 4, 5, 11, 12, 13, 76 - 82, 109, 110, 259, 263 - 265, 268, 273 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем від 10 липня 2018 року зареєстрованого в реєстрі за № 10659, яким запропоновано звернути стягнення предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , яке було передано в іпотеку на підставі Іпотечного договору № 38-02/728, посвідченого нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М. за реєстровим № 1780, Додаткової угоди № 1, посвідченої 18.09.2006 нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з акціонерного товариства «Альфа-Банк», код банку (МФО) 300346, код за на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: І.А.Усатова