Справа № 6/593/44/2021
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Бережанський районний суд Тернопільської області

"29" липня 2021 р.

Бережанський районний суд Тернопільської області

В складі:

головуючого судді Німко Н.П.

при секретарі Олексів О.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Бережани Тернопільської області подання головного державного виконавця Бережанського відділу державної виконавчої служби у Тернопільському району Тернопільської області Південоо-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Котлярчук Т.О. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа,-

В С Т А Н О В И В:

Головний державний виконавець Бережанського відділу державної виконавчої служби у Тернопільському району Тернопільської області Південоо-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Котлярчук Т.О. (далі державний виконавець) звернулася до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон боржника ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на неї виконавчим листом №593/753/19, виданим 08.06.2021 року.

В обгрунтування подання зазначено, що на виконанні Бережанського відділу державної виконавчої служби у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) знаходиться виконавче провадження 65758720 з виконання виконавчого листа № 593/753/19, виданого 08.06.2021 року про визначенння ОСОБА_2 такого спосібу і графіку участі у вихованні його сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та встановити йому, як батькові час спілкування з дитиною: систематичні побачення з дитиною по місцю проживання батька дитини або в місцях проведення відпочинку та дозвілля з правом батька забирати дитину у ці дні з місць її навчання, без присутності матері дитини ОСОБА_1 , або за домовленістю в її присутності:

-щовівторка та щочетверга з 16 год 00 хв. до 20 год 00 хв.;

-кожну першу та третю суботу в місяці з 11 год 00 хв. до 20 год 00 хв.;

-кожну другу та четверту неділю в місяці з 11 год 00 хв. до 20 год 00 хв.

За вказаним виконавчим документом боржником є ОСОБА_1 . Рішення на сьогоднішній день боржником не виконано, будь-яких дій, спрямованих на його виконання не здійснено. 14.07.2021 за невиконання рішення Бережанського районного суду Тернопільської області суду № 593/753/19 від 14.01.2021 на ОСОБА_1 накладено штраф на користь держави в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в становить 1700 грн. 16.07.2021 державним виконавцем за повторне невиконання вказаного рішення суду на боржника накладено штраф в подвійному розмірі в сумі 3400 грн. Добровільно рішення суду боржник не виконує з моменту відкриття виконавчого провадження. Державним виконавцем вжито всіх заходів відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» щодо усунення перешкод у побаченні з дитиною та щодо виконання матір`ю дитини, ОСОБА_1 графіка участі у вихованні сина - ОСОБА_3 - батьком ОСОБА_2 . За повідомленням Державної міграційної служби України від 27.07.2021, ОСОБА_1 має паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 02.06.2014 терміном дії до 02.06.2024 органом видачі 6101.

Згідно вимог ч.4 ст.441 ЦПК України суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

У судове засідання заявник державний виконавець Котлярчук Т.О. не з`явилася, подала заяву, в якій просила провести розгляд подання за її відсутності.

Відповідно до положень ч.2 ст.247 ЦПК України, враховуючи неявку всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Суд, розглянувши подання, дослідивши додані до нього та наявні докази, матеріали виконавчого провадження, прийшов до висновку, що подання не підлягає до задоволення, виходячи із таких підстав.

У відповідності до вимог ст.441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом, як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України.

Згідно до ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду громадян України», лише громадянину України, який ухиляється від виконання зобов`язань, накладених на нього судовим рішенням, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.

Отже, тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Зокрема, у справі «Гочев проти Болгарії» Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише тоді, коли сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга № 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії» (Luordo v. Italy), скарга № 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга № 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», §124 і згадуване вище рішення Європейського Суду «Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии», §35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 р. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідними змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, §60)...».

Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свободта практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин. Ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням, варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості.

Фактичні обставини справи, встановлені судом у судовому засіданні.

На виконанні в Бережанському відділі державної виконавчої служби у Тернопільському районі знаходиться виконавче провадження №65758720 з примусового виконання виконавчого листа №593/753/19 від 08 червня 2021 року виданого Бережанським районним судом Тернопільської області.

Згідно вказаного виконавчого листа ОСОБА_2 визначено такий спосіб і графік участі у вихованні його сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та встановити йому, як батькові час спілкування з дитиною: систематичні побачення з дитиною по місцю проживання батька дитини або в місцях проведення відпочинку та дозвілля з правом батька забирати дитину у ці дні з місць її навчання, без присутності матері дитини ОСОБА_1 , або за домовленістю в її присутності:

-щовівторка та щочетверга з 16 год 00 хв. до 20 год 00 хв.;

-кожну першу та третю суботу в місяці з 11 год 00 хв. до 20 год 00 хв.;

-кожну другу та четверту неділю в місяці з 11 год 00 хв. до 20 год 00 хв.

Стягувачем у даному виконавчому провадженні є ОСОБА_2 , боржником ОСОБА_1 .

Як вбачається із акту державного виконавця Котлярчук Т.О. від 13 липня 2021 року, ОСОБА_1 відмовилась давати дитину батькові ОСОБА_2 та бабусі ОСОБА_4 без її присутності.

Постановою начальника Бережанського відділу державної виконавчої служби у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Пересади С.С. від 14 липня 2021 року на боржника ОСОБА_1 за невиконання рішення суду накладено штраф у розмірі 1700,00 грн. Цією постановою також попереджено боржника, що у разі повторного невиконання рішення без поважних причин виконавцем буде накладено штраф у подвійному розмірі, а також буде подано подання з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.

Згідно акту державного виконавця Котлярчук Т.О. від 17 липня 2021 року, при виході за місцем виконання рішення двері ніхто не відчинив, хоча дитина ОСОБА_5 був вдома і говорив з батьком через двері, ОСОБА_1 вдруге відмовилась виконувати рішення суду.

Постановою головного державного виконавця Бережанського відділу державної виконавчої служби у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Котлярчук Т.О. від 19 липня 2021 року на боржника ОСОБА_1 за повторне невиконання рішення суду накладено штраф у розмірі 3400, 00 грн.

Вирішуючи питання про задоволення чи відмову у задоволенні подання державного виконавця, суд має перевірити вчинення державним, приватним виконавцем при примусовому виконанні судового рішення всіх можливих виконавчих дій, та з`ясувати наявність доказів, які б свідчили, що боржник умисно ухиляється від виконання рішення суду.

Тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - це певного виду санкція, яка може застосовуватися у зв`язку з ухиленням особи від виконання зобов`язання, зокрема виконання судового рішення.

Відповідно до п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Суд зауважує, що відповідно до ст. 3 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.

Згідно ст. 4 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» діяльність органів державної виконавчої служби та приватних виконавців здійснюється з дотриманням принципів, зокрема, верховенства права; законності; справедливості,неупередженості та об`єктивності; розумності строківвиконавчого провадження; співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями.

Державний виконавець та приватний виконавець повинні здійснювати свою професійну діяльність сумлінно.

Відповідно п. 11.1 наказу Міністерства юстиції від 02.04.2012 № 512/5 «Про затвердження Інструкції з організації примусового виконання рішень» у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, державний виконавець може звернутися з поданням до суду за місцезнаходженням органу ДВС щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням.

Відповідно до п. 11.1.5. Наказу, про направлення до суду подання щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за державний кордон виконавець повідомляє боржника.

Суд зазначає, що у матеріалах виконавчого провадження відсутні докази отримання боржником постанов про накладення стягнення у вигляді штрафу за невиконання рішення суду, а також докази повідомлення боржника про направлення подання до суду.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним».

Згідно вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення. Приймаючи рішення, суду необхідно керуватись п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», яким визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Як зазначено вище, суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи боржника на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Аналізуючи вищевказані норми законодавства, суд дійшов висновку, що категорія цивільних справ про визначення способу участі батька у вихованні дитини не передбачає строку виконання рішення (кінцевої дати), а передбачає періодичність, систематичність побачень, визначених рішенням суду, відтак і виконання зобов`язання. А тому встановити строк виконання за таким зобов`язанням не є можливим. Відтак, державному виконавцю слід обрати альтернативний захід забезпечення виконання судового рішення.

Окрім цього, державним виконавцем не аргументовано тимчасовість такого обмеження, а також яким чином задоволення подання буде сприяти виконанню боржником вказаного рішення суду.

Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Враховуючи вищенаведене, а також обставини, зазначені державним виконавцем, суд вважає подання недостатньо необгрунтованим та передчасним, державним виконавцем не доведено, що в діях боржника наявні ознаки систематичності невиконання зобов`язання, визначеного судовим рішенням, протиправного умислу боржника на умисне ухилення від виконання законних вимог виконавця.

Застосування такого, у даній ситуації невиправданого обмеження без належних на те підстав, не встановить справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи та буде свавільним, а тому у задоволенні подання слід відмовити.

На підставі наведеного та керуючись ст.6 Закону України «Про порядок виїзду та в`їзду в Україну громадян України»,ЗУ «Про виконавче провадження»,ст. 441 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні подання головного державного виконавця Бережанського відділу державної виконавчої служби у Тернопільському району Тернопільської області Південоо-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Котлярчук Т.О. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення до Тернопільського апеляційного суду.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Суддя Бережанського районного суду

Тернопільської області Н.П.Німко