КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/824/9233/2021 Доповідач апеляційна інстанція- Савченко С.І.
У Х В А Л А

про призначення до розгляду

21 липня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача Савченка С.І., суддів Верланова С.М., Мережко М.В.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 14 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відпоідальністю «ДЖАСТ ІН», третя особа ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

При підготовці розгляду справи апеляційним судом перевірено дотримання вимог закону при відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою, з`ясовано питання про склад учасників судового процесу, визначено характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює, з`ясовано обставини, на які посилаються учасники справи як на підставу своїх вимог і заперечень, вирішено інші питання, пов`язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи.

Відповідно до ч.13 ст.7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Згідно ч.1 ст.369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

З огляду на те, що ціна позову у справі становить 56900 грн., що менше ста розмірів прожиткового мінімуму і дана справа не відноситься до тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, справа призначається до розгляду в порядку письмового провадження.

У апеляційній скарзі представником позивача адвокатом Ткаченком О.В. заявлене клопотання про витребування з ПрАТ «Київстар» інформації про наявність або відсутність факту телефонного дзвінка 08 липня 2020 року о 16:59:36 год. з номеру НОМЕР_1 на номер НОМЕР_2 .

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення даного клопотання відсутні з наступних міркувань.

Відповідно до положень ч.2 ст.83 ЦПК України позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви.

- 2 -

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч.4 ст.83 ЦПК України).

Встановлено, що зазначене клопотання про отримання такого доказу в суді першої інстанції позивачем не заявлялося.

Відповідно до ч.3 ст.367 ЦПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються апеляційним судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Клопотання позивача про отримання доказу про наявність або відсутність факту телефонного дзвінка мотивоване тим, що у позивача не було відомостей про направлення відповідачем відзиву на позов, до якого додано опис дзвінка на гарячу лінію ТОВ «ДЖАСТ ІН» з боку позивача.

Колегія суддів прийшла до висновку, що наведене мотивування не є доказом поважності причин неподання такого доказу до суду першої інстанції, або незаявлення суду про його витребування.

По-перше, до відзиву на позов додані квитанції про направлення його копії позивачу.

По-друге, з матеріалів справи вбачається, що до подачі позову позивач звертався із претензією до відповідача з метою з`ясування причин неотримання ним коштів за відправлення. Відповідач своїм листом від 28липня 2020 року відмовив у задоволенні претензії та вказав, що 08 липня 2020 року о 16:59:36 год. з номеру НОМЕР_1 , який був зазначений позивачем як номер відправника на номер гарячої лінії ТОВ «ДЖАСТ ІН» НОМЕР_2 надійшов дзвінок від відправника з проханням анулювати послугу «післясплата», аргументуючи це отриманням коштів. Також, відповідач у листі зазначив що запис розмови зафіксовано та збережено і може бути надано у якості доказу (а.с.26).

Отже, незаперечно встановлено, що позивач був обізнаний про причини неотримання ним коштів і повідомлений про дзвінок з його телефону на гарячу лінію ТОВ «ДЖАСТ ІН», зміст дзвінка і можливість отримати його запис.

Вказані обставини в тому числі зазначені позивачем у позові, де позивач категорично заперечив факт дзвінка з його телефону.

За таких обставин колегія суддів вважає, що позивач поза всяким розумним сумнівом мав очевидну та повну можливість заявити клопотання про витребування даного доказу в суді першої інстанції, чого не зробив.

Будь-яких доказів про наявність об`єктивних чи непереборних причин, які б перешкодили йому заявити дане клопотання про витребування доказу, до суду першої інстанції не надав.

За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку про відсутність передбачних ч.3 ст. ст.367 ЦПК України підстав для задоволення клопотання.

Аналогічні висновки сформовані у ряді постанов Верховного Суду, зокрема від 01 липня 2021 року у справі № 46/603,від 06 лютого 2019 року у справі № 916/3130/17, від 18 червня 2020 року у справі № 909/965/16, від 26 лютого 2019 року у справі № 913/632/17, де Верховний Суд вказує, що єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від учасника, тягар доведення яких покладений на учасника справи. А прийняття судом апеляційної інстанції доказів без урахування наведених вище критеріїв матиме наслідком порушення приписів ст.367 ЦПК

- 3 -

України.

Відмовляючи у клопотання, колегія суддів в тому числі враховує, що відповідно до ст.129 Конституції України однією з основних засад судочинства є змагальність та рівність сторін у наданні ними суду своїх доказів.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 369 ЦПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про витребування з ПрАТ «Київстар» інформації про наявність або відсутність факту телефонного дзвінка 08 липня 2020 року о 16:59:36 год. з номеру НОМЕР_1 на номер НОМЕР_2 відмовити.

Закінчити проведення підготовчих дій.

Призначити справу до розгляду без повідомлення учасників в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: