Справа № 577/1553/21
Провадження № 2/577/724/21

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2021 року Конотопський міськрайонний суд Сумської області

в складі:

головуючого судді Семенюк І.М.

за участю секретаря судового засідання Кузнєцової Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Конотоп Сумської області цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Довіра та гарантія, третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просить визнати виконавчий напис № 50457, вчинений 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з неї користь ТОВ ФК Довіра та гарантія заборгованості за кредитним договором в розмірі 11 240 гривень таким, що не підлягає виконанню.

Вимоги обґрунтовує тим, що 28 квітня 2018 року з ТОВ ФК Дінеро вона уклала кредитний договір L670651 на суму 5 000 гривень. 01 червня 2020 року отримала лист-повідомлення про візит ТОВ ФК Довіра та гарантія , датованого 15 травня 2020 року за № 3900 , в якому вказано, що відповідач є дійсним кредитором на підставі договору факторингу № 06112018-DG від 06 листопада 2018 року і сума її заборгованості за кредитним договором становить 18 104 гривні 32 копійки. Доказів, на підтвердження фактів, викладених у листі надано не було. 10 червня 2020 року вона звернулася до відповідача з листом з проханням надати документ, , на підставі якого відповідач є дійсним кредитором за її договором, однак, відповіді не отримала. 19 березня 2021 року їй стало відомо, що постановою приватного приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорко В.В. від 23 лютого 2021 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 50457, вчинений 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з неї користь ТОВ ФК Довіра та гарантія заборгованості в розмірі 11 240 гривень. Виконавчий напис, на підставі якого відкрито виконавче провадження не отримувала. Вважає, що виконавчий напис вчинено з грубим порушенням норм чинного законодавства ,оскільки вказує, що боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні. Вона, отримавши повідомлення про візит від відповідача, звернулася з листом про надання доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні, однак, жодних документів не отримала. Право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відальності - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Боржник повинен бути повідомленій менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань. На її адресу не надходило жодної письмової вимоги (повідомлення) про погашення заборгованості, а тому фактично, жодного аргументу щодо безпідставності виконавчого напису висловити нотаріусу не мала можливості. Нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру суми, що підлягає стягненню за виконавчим написом та взагалі не дослідив факту того, чи виник у неї обов`язок щодо виконання зобов`язань саме перед цим відповідачем . Крім того, звертає увагу, що згідно листа відповідача від 15 травня 2020 року сума заборгованості становить 18 104 гривні, а згідно виконавчого напису від 25 вересня 2020 року сума заборгованості становить 11 240 гривень, а тому стверджувати про безспірність розміру суми не можливо, адже сам відповідач не може визначитися з остаточною сумою заборгованості, у зв`язку з такими обставинами вимушена звернутися до суду .

Позивач ОСОБА_1 до судового засідання не з`явилася, надала заяву про розгляд справи без її участі, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Представник відповідача ТОВ ФК Довіра та гарантія в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Правом на подання відзиву не скористалися.

Третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., до судового засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином .

У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 25 вересня 2020 року вчинено виконавчий напис № 50457 про стягнення з ОСОБА_1 користь ТОВ ФК Довіра та гарантія заборгованості за кредитним договором в розмірі 11 240 гривень . ( а.с.30).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорко В.В. від 23 лютого 2021 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 50457 про стягнення з ОСОБА_1 користь ТОВ ФК Довіра та гарантія заборгованості за кредитним договором в розмірі 11 240 гривень .(а.с.20).

З копій документів, наданих на вимогу суду приватним приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., вбачається, що на підставі заяви ТОВ ФК Довіра та гарантія від 06 липня 2020 року, приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 25 вересня 2020 року вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 50457 і нотаріусом запропоновано : звернути стягнення з громадянки України, якою є ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження невідомо, зареєстрована АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання АДРЕСА_2 , місце роботи невідомо, яка є боржником за кредитним договором АG4800052 від 28 квітня 2018 року, укладеним нею з ТОВ Фінансова компанія Дінеро, правонаступником якого є ТОВ ФК Довіра та гарантія на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 06112018/DG від 06 листопада 2018 року. Строк платежу за Кредитним договором АG4800052 від 28 квітня 2018 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 06 листопада 2018 року по 11 березня 2020 року. Сума заборгованості складає 11 240 гривень. Плата за вчинення виконавчого напису становить 1000 гривень.( а.с.40) .

В матеріалах справи міститься повідомлення про візит, відповідно до якого ТОВ ФК Довіра та гарантія повідомляє ОСОБА_1 про те, що ТОВ ФК Довіра та гарантія є дійсним кредитором на підставі договору факторингу № 06112018/DG від 06 листопада 2018 року. ТОВ ФК Дінеро було здійснено відступлення права вимоги її заборгованості за договором № L6706051 від 28 квітня 2018 року . У зв`язку з невиконанням умов договору, її борг становить 18 104 гривні 32 копійки. Крім того, попереджено боржника, що у разі несплати боргу протягом 10 днів з дати отримання вказаного повідомлення, її адреси будуть занесені до маршрутного листа для здійснення візиту регіональних представників компанії і період з 01 червня 2020 року по 19 червня 2020 року. Метою візиту є встановлення реального стану її платоспроможності, формування характеристики на основі бесіди з родичами та сусідами. ( а.с.23).

У відповідь на вказане повідомлення про візит, ОСОБА_1 на адресу ТОВ ФК Довіра та гарантія було направлено лист, в якому вона вказувала, що боржник зобов`язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також, вказаний фактор, якому має бути здійснений платіж. Крім того, боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Якщо боржник не був письмово повідомлений про зміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. Також, нормами ЦК України визначено, що боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредитору до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні. В період з 06 листопада 2018 року по 01 червня 2020 року вона не отримала жодного повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові та доказів на підтвердження законності відступлення. Просила направити на її адресу належним чином завірені докази того , що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце, а саме копію договору факторингу № 06112018/DG від 06 листопада 2018 року. ( а.с.21,22).Однак, як встановлено в судовому засіданні, позивач затребуваних документів не отримувала.

За приписами ст. ст. 15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до ст. 18 цього Кодексу, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом МЮ України 22 лютого 2012р. № 296/5 та зареєстрований у МЮ України 22 лютого 2012р. за № 282/20595 (далі по тексту - Порядок).

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.

Статтею 88 цього Закону України визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999р. № 1172 (далі по тексту - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

При цьому, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017р. у справі №826/20084/14, про визнання нечинним і скасування п. 1 та п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014р., визнано незаконним та нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова набула законної сили, при цьому в мотивувальній частині постанови апеляційної інстанції зазначено: «Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальником, вважає за необхідне визнати нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття».

Положення ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Разом з тим, в порушення положень ст.ст. 76-81 ЦПК України, стороною відповідача не було надано суду, належних і допустимість доказів в обґрунтування того, що приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. були подані відомості про безспірність суми заборгованості позивача за кредитним договором. Крім того, оригінали нотаріально посвідчених угод чи їх дублікатів нотаріусу не надані, адреса боржника у виконавчому написі зазначена невірно .

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017р. №6-887цс17.

Таким чином, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Слід зазначити, що докази про те, що позивач повідомлялася про існування боргу, відсутні, крім того, сума боргу за кредитним договором та боргом, зазначеним у виконавчому написі різниться, тому не може бути безспірною. Також, на вимогу суду приватним нотаріусом надано копію заяви про вчинення виконавчого напису від 04 липня 2020 року, підписану представником за довіреністю ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія». У заяві вказано, що до неї додано наступні документи: кредитний договір від 28 квітня 2018 року, реєстр поштових відправлень рекомендованих листів, розрахунок суми заборгованості, копія довіреності представника. Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правовової відповідальності - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). У той час, представником ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» в заяві про вчинення виконавчого напису вказано, що долучено кредитний договір, однак в матеріалах справи міститься виписка про спеціальні умови договору позики. Ні самого договору позики, ні кредитного договору для вчинення виконавчого напису нотаріусу не надано.

Відповідно до підпункту 2.3 п. 2 глави 16 розділу II «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» № 296/5 від 22 лютого 2012 р. боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань.

Для вчинення виконавчого напису ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» надано список № 64 відправлення рекомендованих листів, однак, вказаний доказ є неналежним доказом по справі, адже взагалі не зрозуміло коли даний доказ створено (дата на документі відсутня), та які конкретно обставини він може підтвердити - інформація про документи, які були направлені, відсутня. А тому, на момент вчинення виконавчого напису у приватного нотаріуса не було доказів повідомлення позивача про порушення кредитних зобов`язань.

Нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру суми, що підлягає стягненню за виконавчим написом та взагалі не дослідив факту того, чи виник у позивача обов`язок щодо виконання зобов`язань саме перед відповідачем, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до ч. 3 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 1050, 1054 ЦК України, ст.ст. 34, 87- 89 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1.1., 3.1., 3.2., 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, ст.ст. 2, 10, 12, 49, 76, 77-81, 82, 89, 265, 272, 274-279, 354 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Виконавчий напис № 50457, вчинений 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Довіра та гарантія заборгованості за кредитним договором в розмірі 11 240 гривень визнати таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сумського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне найменування сторін:

Позивач: ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Довіра та гарантія(юридична адреса: м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8, )

Третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович ( юридична адреса 10008, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35)

Суддя Семенюк І. М.