КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2021 року

м. Київ

справа №761/45802/18

провадження № 22-ц/824/8367/2021

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Кравець В.А.,

суддів - Желепи О.В., Мазурик О.Ф.

за участі помічника судді, який за дорученням головуючого здійснює повноваження секретаря судового засідання - Виноградової А.І.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач -Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека НЦ»

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека НЦ»

на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від04 березня 2021 року у складі судді Юзькової О.Л.

у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека НЦ» про визнання наказу про звільнення незаконним, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до відповідача, в якому просила визнати трудовий договір між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека НЦ» та ОСОБА_1 розірваним з 23 серпня 2018 року на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України за власним бажанням у зв`язку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умови колективного чи трудового договору та зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека НЦ» видати наказ про звільнення з роботи ОСОБА_1 на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України 23 серпня 2018 року за власним бажанням у зв`язку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умови колективного чи трудового договору ; стягнути з ТОВ «Аптека НЦ» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у сумі 10 000 грн.

Свої вимоги мотивувала тим, що з 06.06.2018 р. її прийнято на роботу у ТОВ «Аптека НЦ» на посаду санітарки аптеки № 3 згідно, про що видано наказ від 05 червня 2018 р. № 27-к/тр.

У зв`язку з тим, що роботодавцем під час роботи позивача неодноразово порушувалися її трудові права, ОСОБА_1 було прийнято рішення про звільнення за власним бажанням відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України у зв`язку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, про що направлено заяву про звільнення, яка була отримана товариством 23 серпня 2018 року. Разом з тим роботодавець не здійснив передбачені законом дії і у визначений позивачем строк не розірвав трудовий договір.

На підставі викладеного позов просила задовольнити.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 04 березня 2021 року позов задоволено частково.

Постановлено визнати звільнення ОСОБА_1 з посади санітарки аптеки № 3 на підставі наказу № 4-к/тр від 30 січня 2019 року ТОВ «Аптека НЦ» незаконним.

Поновлено ОСОБА_1 посаді санітарки аптеки №3 ТОВ «Аптека НЦ» з 30 січня 2019 року.

Стягнуто з ТОВ «Аптека НЦ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 127 759,88 грн та моральну шкоду у розмірі 5 000 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач 20 квітня 2021 року звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на те, що рішення постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці починаючи з 23 серпня 2018 року по дату видачі наказу 30 січня 2019 року, тобто більше п`яти місяців, тому прогул як дисциплінарний проступок був триваючим, у зв`язку з чим строки притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, визначені КЗпП України відповідачем порушені не були.

Також, на думку апелянта, суд не врахував, що відповідач звертався із заявами до позивача ОСОБА_1 з проханням прибути до ТОВ «Аптека НЦ» та надати пояснення щодо відсутності на робочому місці із наданням підтверджуючих доказів правомірності неявки на роботу, лікарняного листка тощо.

Вказує, що відповідач відмовив позивачу у розірванні трудового договору відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України з підстав того, що виникав сумнів у справжності підпису у поданій заяві, проте, ОСОБА_1 не з`являлася на роботу, що унеможливило з`ясування вказаного питання.

Таким чином, ТОВ «Аптека НЦ» не змінювало підставу для звільнення, зазначену в заяві від 23 серпня 2018 року, а звільнило за прогул - відсутність на робочому місці протягом майже п`яти місяців. Вказане звільнення відбулося 30 січня 2019 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов частково, суд виходив з того, що за відсутності рішення з приводу заяви ОСОБА_1 про звільнення, отриманої 23 серпня 2018 року, зміст якої свідчить про відсутність намірів продовжувати трудові відносини, а також відповідних доказів відсутності позивача на робочому місці без поважних причин, наявні підстави вважати її звільнення з підстав, визначених п. 4 ст. 40 КЗпП України незаконним та захисту прав позивача.

Проте, колегія не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до положень частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Судом установлено, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Аптека НЦ», а саме з 05 червня 2018 року обіймала посаду санітарки аптеки № 3.

30 січня 2019 року відповідачем видано наказ № 4-к/тр «Про звільнення», відповідно до якого позивача було звільнено із займаної посади у зв`язку з прогулом без поважних причин.

Підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади стали: доповідна записка завідувача аптеки № 3 від 23 серпня 2018 року, службова записка завідуючої аптеки № 3 та менеджера по персоналу від 28 січня 2019 року та акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі.

Позивач посилалась на те, що оскаржуваний наказ є незаконним, оскільки ОСОБА_1 направила на адресу роботодавця заяву про звільнення за власним бажанням на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

Представник ТОВ «Аптека НЦ» вказує на те, що звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства.

За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 21 КЗпП Українивизначено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Відповідно до статті 31 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

Згідно з частиною третьою статті 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

За змістом статті 38 КЗпП Українирозірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.

При незгоді роботодавця звільнити працівника з підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.

Аналогічний висновок зазначений у постанові Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц (провадження № 61-28466св18).

Обов`язковою умовою для звільнення за власним бажанням згідно з частиною третьою статті 38 КЗпП України є порушення власником трудового законодавства або умов трудового договору. При цьому для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має сам факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника.

Матеріалами справи встановлено, що 23 серпня 2018 року ТОВ «Аптека НЦ» було отримано заяву ОСОБА_1 про звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України у зв`язку з порушенням роботодавцем законодавства про працю.

У зв`язку з незгодою відповідача із заявою ОСОБА_1 щодо порушення ТОВ «Аптека НЦ» трудового законодавства, відповідач 28 серпня 2018 року звернувся з листом до позивача з проханням прибути та надати пояснення щодо своєї заяви та відсутності на робочому місці.

ТОВ «Аптека НЦ» повторно направлялись позивачеві аналогічні листи з проханням прибути та надати пояснення 03 вересня 2018 року та 12 жовтня 2018 року.

У справі наявні підтвердження факту отримання ОСОБА_1 листів ТОВ «Аптека НЦ» (т. 1 а.с. 104, 107, 112).

Разом з тим, ОСОБА_1 , якій було достеменно відомо про прохання відповідача з`явитися для з`ясування причин відсутності позивача на робочому місці та наміру звільнитися, на пропозиції відповідача не відреагувала та не з`явилася на роботу для надання пояснень з приводу написаної останньою заяви.

Представник позивача у судовому засіданні не змогла пояснити суду причини нез`явлення ОСОБА_1 до роботодавця з метою надання пояснень щодо її звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України.

Таким чином, трудовий договір у серпні 2018 року сторонами розірвано не було, а заява ОСОБА_1 фактично не вирішена.

У зв`язку з тим, що позивач жодних пояснень щодо поданої нею заяви про звільнення роботодавцеві не надала, не відреагувала на листи ТОВ «Аптека НЦ» та була відсутня на робочому місці починаючи з 23 серпня 2018 року, відповідач прийняв рішення про звільнення ОСОБА_1 , видавши 30 січня 2019 року наказ № 4-к/тр «Про звільнення» у зв`язку з прогулом без поважних причин.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що ТОВ «Аптека НЦ» не змінювало підставу звільнення, зазначену у заяві ОСОБА_1 від 23 серпня 2018 року, а саме: частина третя статті 38 КЗпП України, а звільнило позивача за прогул 30 січня 2019 року, про що видало відповідний наказ.

Отже, суд першої інстанції безпідставно застосував до вирішення спору у даній справі положення статті 38 КЗпП України, оскільки ТОВ «Аптека НЦ» не вирішило заяву ОСОБА_1 про звільнення від 23 серпня 2018 року з огляду на відмову останньої з`явитися, надати пояснення з приводу поданої заяви та підтвердити свій намір звільнитися.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової дисципліни.

Положеннями ч. 4 ст. 40 КЗпП України передбачено розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, а також строкового трудового договору до закінчення строку його чинності можуть бути власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Прогулом, передбаченим пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин. Тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати наявні у справі докази.

За порушення трудової дисципліни, відповідно до приписів ст. 147 КЗпП України, до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці, відповідно до вимог ст. 148 КЗпП України.

За загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.

Наказом № 4-к/тр «Про звільнення» від 30 січня 2019 року позивача звільнено із займаної посади у зв`язку з прогулом без поважних причин.

Підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади стали: доповідна записка завідувача аптеки № 3 від 23 серпня 2018 року, службова записка завідуючої аптеки № 3 та менеджера по персоналу від 28 січня 2019 року та акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі.

Як убачається з матеріалів справи, 23 серпня 2018 року завідуючою аптеки № 3 на ім`я директора ТОВ «Аптека НЦ» подано доповідну записку про те, що санітарка аптеки ОСОБА_1 не з`явилась на роботі 23 серпня 2018 року.

Дана обставина була зафіксована 23 серпня 2018 року Актом про відсутність на роботі, складеним завідувачем аптеки № 3, бухгалтером ТОВ «Аптека НЦ» та менеджером з персоналу ТОВ «Аптека НЦ».

В акті зазначено про відсутність позивача на робочому місці без поважних причин.

Про відсутність ОСОБА_1 на роботі 27 серпня 2018 року з 09 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв. свідчить відповідний акт, складений працівниками відповідача 27 серпня 2018 року.

За наданими представником відповідача доказами, ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці 31 серпня 2018 року без поважних причин з 09 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв. впродовж робочого дня.

Службова записка завідуючої аптеки № 3 та менеджера по персоналу від 28 січня 2019 року у матеріалах справи відсутня.

У судовому засіданні представник позивача підтвердила, що ОСОБА_1 отримувала листи від відповідача з пропозицією з`явитися та надати пояснення стосовно її звільнення та відсутності на робочому місці, проте на роботу з 23 серпня 2018 року не виходила.

Таким чином, відсутність у справі вказаної службової записки не спростовує факту відсутності ОСОБА_1 на робочому місці з 23 серпня 2018 року з урахуванням, зокрема, того, що представник позивача не заперечувала даного факту.

Окрім того, як встановлено матеріалами справи та поясненнями сторін, наданими у судовому засіданні, ОСОБА_1 застосовано механізм звільнення за частиною третьою статті 38 КЗпП України за порушення трудового законодавства до всіх роботодавців, з якими працювала остання.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 07 квітня 2017 року за позовом ОСОБА_1 до Українського державного фонду підтримки фермерських господарств про визнання дій незаконними, зміни формулювання причин звільнення, стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди було встановлено, що ОСОБА_1 звернулася до роботодавця із заявою про звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України.

Печерським районним судом м. Києва розглянуто справу №761/17325/19-ц за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Адмітад» про встановлення факту, що має юридичне значення, визнання трудового договору розірваним, зобов`язання вчинити дії та відшкодування моральної шкоди. Підставою звернення ОСОБА_1 до суду стало незадоволення товариством заяви ОСОБА_1 про звільнення за частиною третьою статті 38 КЗпП України (т. а.с. 234).

Вказана заява про звільнення є повністю ідентичною заяві про звільнення, наданій ОСОБА_1 у даній справі.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Отже, надаючи правову оцінку доказам по справі, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням відповідачем трудового законодавства, оскільки позивач була правомірно звільнена саме за вчинення дисциплінарного проступку, яке мало триваючий характер.

Також колегія звертає увагу, що подаючи заяву про звільнення за частиною третьою статті 38 КЗпП України, ОСОБА_1 будь-яких дій для з`ясування питання щодо її заяви про звільнення не вчиняла, умисно не з`являлася для вирішення питання про звільнення та надання відповідних пояснень, тривалий час не цікавилася вирішенням питання по її заяві, отримання трудової книжки та проведення повного розрахунку, що свідчить про умисний та системний характер її дій та недобросовісну поведінку з метою отримання розрахунку. При цьому, не будучи звільненою з місця попередньої роботи, ОСОБА_1 влаштувалася та працювала з грудня 2018 року за іншим місцем роботи у ТОВ «Адмітат», де вже 18 січня 2019 року нею подано аналогічну заяву про звільнення за частиною третьою статті 38 КЗпП України та вподальшому ініціційовано позов до вказаного ТОВ «Адмітат».

Таким чином, доводи апеляційної скарги є обґрунтованими.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Наведені порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову згідно з ч. 1 ст. 376 ЦПК України.

На основі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених доказами, перевірених у судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів доходить висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека НЦ» - задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 04 березня 2021 року - скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека НЦ» про визнання наказу про звільнення незаконним - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено «14» липня 2021 року.

Головуючий В.А. Кравець

Судді О.Ф. Мазурик

О.В. Желепа