суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М., Князєва В. С. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12 (провадження № 14-21звц21)
за заявою ОСОБА_1 (далі - відповідачка) про перегляд за виключними обставинами постанови колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (далі - заява про перегляд судового рішення)
у справі за позовом ОСОБА_2 (далі - позивач) до відповідачки за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідачки - Органу опіки та піклування Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації (далі - третя особа), - про забезпечення повернення малолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії (далі - Сполучене Королівство).
13 квітня 2021 року постановою Великої Палати Верховного Суду заяву ОСОБА_1 про перегляд судового рішення задоволено. Постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 29 серпня 2018 року скасовано й ухвалено нове рішення, згідно з яким касаційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а рішення Печерського районного суду міста Києва від 27 травня 2016 року йухвалу Апеляційного суду міста Києва від 21 вересня 2016 року - без змін.
Велика Палата Верховного Суду керувалася тим, що підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні даної справи судом (пункт 2 частини третьої статті 423 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України)).
Велика Палата Верховного Суду вважала, що з урахуванням порушення статті 8 ЄКПЛ, яке констатовано у рішенні ЄСПЛ, відповідачка і далі зазнає значних негативних наслідків рішення, ухваленого на національному рівні, - наслідків, щодо яких присуджена ЄСПЛ справедлива сатисфакція не стала адекватним засобом захисту і які не можна виправити інакше, ніж через скасування рішення національного суду, про перегляд якого просить відповідачка.
У своїх висновках Велика Палата Верховного Суду взяладо уваги, що суди першої й апеляційної інстанцій зробили їхні висновки, проаналізувавши показання допитаного в суді першої інстанції психолога, який пояснив, що проблем з адаптацією у дитини за місцем проживання та у дитячому садочку немає; дитина сприймає місце проживання в Україні постійним і комфортним для себе та своєї сім`ї; існує серйозний ризик того, що повернення до країни походження створить для дитини загрозу заподіяння психічної та фізичної шкоди. Учасники справи могли ставити запитання психологу під час його допиту на судовому засіданні у суді першої інстанції. Тому принцип змагальності під час дослідження вищевказаних доказів був додержаний, а достовірність висновків психолога перевірена під час його допиту (пункт 33 зазначеного рішення ЄСПЛ).
Із заявою про призначення експертизи для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, за правилами статті 143 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи судами першої й апеляційної інстанцій, позивач до суду не звертався. За обставин цієї справи складені психологом як спеціалістом висновки є належними, допустимими та достатніми доказами.
Велика Палата Верховного Суду у своїх мотивах врахувала досліджені судами першої й апеляційної інстанцій докази, що мають значення для застосування пункту «b» першого абзацу статті 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Гаазька конвенція) та підтверджують наявність обґрунтованих ризиків заподіяння шкоди психіці дитини внаслідок її повернення до Сполученого Королівства.
На запитання Великої Палати Верховного Суду стосовно наявності підстав для з`ясування думки дитини, яка не досягла десятирічного віку, про можливість її повернення до місця проживання позивача у Сполученому Королівстві представники позивача та відповідача однаково зазначили, що такі підстави відсутні з огляду на недосягнення дитиною того віку та рівня зрілості, про які йде мова у Гаазькій конвенції.
Велика Палата Верхового Суду вважала, що факти, встановлені судами, а також наведені пояснення представника відповідачки підтверджують її доводи про відсутність у неї можливості вільно їздити до Сполученого Королівства у разі задоволення позову та розлучення із дитиною. За такої ситуації у суду тим більше немає підстав ставити під сумнів наявність ризиків, про які зазначив у письмових висновках психолог, допитаний у суді першої інстанції.
З урахуванням змісту цього рішення ЄСПЛ, фактів, які встановили суди першої й апеляційної інстанцій, доказів, а також пояснень сторін, Велика Палата Верховного Суду вважала, що висновки колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, яка не взяла до уваги відповідні доводи відповідачки, не є належно обґрунтованими.
У контексті винятків, передбачених Гаазькою конвенцією, досліджені судами у цій справі належні та допустимі докази є достатніми для підтвердження заперечень відповідачки проти повернення дитини до Сполученого Королівства.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду зазначала, що право батьків і дітей бути поряд один із одним становить основоположну складову сімейного життя, а заходи національних органів, що можуть перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 ЄКПЛ. Таке втручання є порушенням зазначеного положення, якщо воно здійснюється не згідно із законом, не відповідає легітимним цілям, переліченим у пункті 2 цієї статті, та не може вважатися необхідним у демократичному суспільстві.
Вказувала, що відмова у задоволенні позову у цій справі становить втручання у гарантоване статтею 8 ЄКПЛ право позивача, відсутні підстави виснувати про порушення такого права у світлі пункту 2 статті 8 ЄКПЛ; ґрунтується на приписах Гаазької конвенції, що визначає низку випадків, за яких національні органи можуть відмовити у поверненні дитини.
Отже, на думку Великої Палати Верховного Суду,за пунктом 2 статті 8 ЄКПЛ втручання у право позивача є таким, що встановлене законом, а останній характеризувався належною якістю і дозволяв позивачеві прогнозувати можливість відмови у поверненні дитини, зокрема через існування серйозного ризику заподіяння шкоди психіці дитини у разі її повернення.
Проте повністю з такими висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуємося та відповідно до статті 35 ЦПК України висловлюємо окрему думку.
За обставинами справи вбачається, що 10 квітня 2010 року позивач і відповідачка уклали шлюб у відділі реєстрації актів цивільного стану Солом`янського районного управління юстиції у м. Києві.
ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Шеффілді (Південний Йоркшир, Сполучене Королівство) у подружжя народилася дитина, яка з того часу постійно проживала з позивачем і відповідачкою за адресою: АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_1 ).
11 квітня 2012 року дитина у супроводі позивача та відповідачки прибула в Україну з метою відвідування родичів відповідачки. 22 квітня 2012 року позивач і відповідачка планували повернення до Сполученого Королівства, проте позивачеві довелося повернутися раніше - 14 квітня 2012 року.
Відповідачка з дитиною, які мали авіаквитки для повернення в обумовлену раніше дату, до Сполученого Королівства не повернулись. Відповідачка самостійно змінила місце проживання дитини з порушенням прав позивача, який ні усної, ні письмової згоди на зміну постійного місця проживання дитини не давав.
Відповідачка незаконно утримує дитину на території України, а тому на спірні правовідносини поширюються приписи Гаазької конвенції. Дії щодо утримування дитини в Україні порушують права піклування позивача.
10 серпня 2012 року позивач через Центральний орган Англії та Уельсу подав до Міністерства юстиції України заяву про повернення дитини.
12 вересня 2012 року на адресу Головного управління юстиції у м. Києві надійшли пояснення відповідачки, у яких вона повідомила, що відмовляється добровільно повертати дитину до Сполученого Королівства.
Справа судами розглядалася неодноразово. Ухвалювалися як рішення про задоволення позову, так і про відмову у задоволенні позову.
Остаточно, 27 травня 2016 року Печерський районний суд міста Києва ухвалив рішення, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 21 вересня 2016 року, згідно з яким у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що за результатами психологічних досліджень дитина сприймає своє місце проживання в Україні постійним і комфортним; знаходиться у житлі, у якому створені необхідні для цього умови; відвідує дитячий садок; пройшла обряд хрещення у православній церкві. Тому існує ризик, що повернення до Сполученого Королівства завдасть шкоди психіці дитини.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що спеціаліст - психолог Центру психологічної експертизи та психодіагностики Міжнародного інституту глибинної психології ОСОБА_3 - пояснила, що у дитини немає проблем із адаптацією за місцем проживання та у дитячому садочку; дитина сприймає таке місце в Україні постійним і комфортним для себе та своєї сім`ї; існує серйозний ризик того, що повернення до Сполученого Королівства створить для дитини загрозу заподіяння психічної та фізичної шкоди, що підтверджується висновками за результатами психологічних досліджень від 12 лютого, 30 грудня 2013 року та 28 липня 2015 року.

Cуд апеляційної інстанції вказував, що звернення до суду з позовом є реалізацією прав позивача, проте наявні у справі матеріали доводять надання ним мовчазної згоди на утримування дитини матір`ю, оскільки «відсутні вимоги про повернення дитини до звернення до суду із такою заявою» відповідно до Гаазької конвенції.

Зазначав, що позивач не здійснював права піклування щодо дитини до моменту її переміщення, що підтверджує листування з Шеффілдським центром захисту від домашнього насильства; позивач не надав належних і допустимих доказів того, що він здійснював би такі права, якби не утримування дитини в Україні.

Погодився з висновками суду першої інстанції на підставі показань спеціаліста та складених ним висновків про існування серйозного ризику того, що повернення дитини батькові загрожуватиме завданням їй психічної шкоди.

29 серпня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду ухвалив постанову, згідно з якою рішення Печерського районного суду міста Києва від 27 травня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 21 вересня 2016 року скасував. Ухвалив нове рішення, яким позовні вимоги задовольнив: визнав незаконним утримання на території України дитини та зобов`язав повернути останню до Сполученого Королівства за адресою місця проживання позивача.

Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що суди першої й апеляційної інстанцій вдалися до з`ясування обставин, які не є предметом доказування у спорах про повернення дитини у контексті цілей Гаазької конвенції, зокрема: наявності чи відсутності у матері та батька житла у власності; можливості забезпечення належних умов для проживання малолітньої дитини; її ставлення до кожного з батьків; реалізації матір`ю батьківських обов`язків з догляду, утримання та виховання дитини в Україні.

Суд касаційної інстанції зазначав, що у справі не надано переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання, спілкування з родичами, вивчення культури та мови країни походження загрожуватиме заподіянням дитині фізичної або психічної шкоди. Висновки судів попередніх інстанцій щодо існування серйозного ризику створення нетерпимої обстановки для дитини з боку позивача у Сполученому Королівстві ґрунтуються на припущеннях.

Після неповернення дитини у квітні 2012 року до Сполученого Королівства позивач вже у липні 2012 року звернувся до Центрального органу Англії та Уельсу за місцем постійного проживання дитини та до органів медіації, з якими відповідачка відмовилась контактувати. З моменту незаконного переміщення дитини до моменту звернення батька до суду минуло менше року, а тому суди першої й апеляційної інстанцій невиправдано застосували абзац другий статті 12 Гаазької конвенції, положення якого є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини. Тому неповернення дитини протягом шести тижнів із дати початку процедур, передбачених Гаазькою конвенцією, не є підставою для відмови у поверненні дитини.

Зазначав, що відповідачка на законних підставах вивезла сина з держави його постійного місця проживання, але подальше утримання дитини на території України без отримання згоди батька є підставою для застосування передбаченого Гаазькою конвенцією механізму, згідно з яким дитину треба повернути до Сполученого Королівства.

Суд касаційної інстанції також вказував на те, що, визнавши фактично, що дитина з 2012 року утримується на території України незаконно, суди попередніх інстанцій безпідставно застосували одночасно кілька передбачених статтями 12 і 13 Гаазької конвенції виняткових підстав для відмови у поверненні дитини до держави її постійного місця проживання. Вони неправильно витлумачили положення Гаазької конвенції стосовно винятків, передбачених у статтях 12, 13 (a) і 13 (b), вдалися до з`ясування обставин, які не входять до предмета доказування у такій категорії справ, і відмовили у поверненні дитини без законних та достатніх на те підстав.

Позивач не мав ефективного засобу юридичного захисту відповідно до статті 13 ЄКПЛ, оскільки суди допустили надмірно тривале провадження у справі та не розглянули питання повернення дитини «протягом шести тижнів, як то рекомендує Гаазька конвенція».

28 січня 2021 року за зверненням відповідачки та дитини ЄСПЛ ухвалив рішення у справі «Сатановська та Роджерс проти України» (Satanovska and Rodgers v. Ukraine, заява № 12354/19) щодо порушення Україною зобов`язань за статтею 8 ЄКПЛ у її процесуальному аспекті. Згідно із цим рішенням оголосив заяву прийнятою. За статтею 41 ЄКПЛ зобов`язано Україну впродовж трьох місяців сплатити заявникам спільно: 1 200 (одну тисячу двісті) євро як відшкодування моральної шкоди та додатково суму будь-якого податку, що може нараховуватись; 1 500 (одну тисячу п`ятсот) євро і додатково суму будь-якого податку, що може нараховуватись, як компенсацію витрат на правову допомогу; 30 (тридцять) євро та додатково суму будь-якого податку, що може нараховуватися заявникам, як компенсацію поштових витрат, понесених під час провадження у ЄСПЛ.

Постановив, що із закінченням тримісячного строку до остаточного розрахунку на зазначені суми нараховуватиметься простий відсоток (simple interest) у розмірі граничної позичкової ставки Європейського центрального банку, яка діятиме в період несплати, до якої має бути додано три відсоткові пункти; відхилив решту вимог заявників щодо справедливої сатисфакції.

ЄСПЛ у своєму рішенні зробив такі висновки.

Верховний Суд вирішив повернути дитину за результатами розгляду касаційної скарги, хоча такий розгляд був обмеженим за обсягом і ґрунтувався на тих самих матеріалах справи. Відхиливши заперечення за пунктом «b» першого абзацу статті 13 Гаазької конвенції, Верховний Суд офіційно не виключив із доказової бази у справі висновки психолога, що відрізняє справу відповідачки від справи «Х. проти Латвії», в якій суди прямо відмовилися визнати допустимим доказом висновок психологічного обстеження (пункт 34 рішення ЄСПЛ).

У стислому обґрунтуванні Верховний Суд не розглянув питання, чи були висновки психологічного обстеження й усні показання психолога відповідними та достовірними, та не навів жодних причин, чому не взяв їх до уваги (пункт 35 рішення ЄСПЛ).

Верховний Суд не проаналізував тверджень відповідачки про відсутність у неї можливості поїхати зі своїм сином до Сполученого Королівства через проблеми зі здоров`ям, коштами та візою, хоча питання про можливе заподіяння шкоди дитині у випадку її повернення було пов`язане саме з розлученням відповідачки з її дитиною. Обґрунтування Верховного Суду стосовно наявності підстав для задоволення позову було настільки загальним і шаблонним, що за обставин справи не могло бути результатом ефективного розгляду заперечень відповідачки проти задоволення заяви про повернення (пункт 35 рішення ЄСПЛ).

Заявники зазнали непропорційного втручання у їхнє право на повагу до сімейного життя через те, що процес прийняття рішень відповідно до національного законодавства не відповідав процесуальним вимогам, передбаченим статтею 8 ЄКПЛ. Верховний Суд не здійснив ефективний розгляд заперечень відповідачки, які ґрунтувалися на пункті «b» першого абзацу статті 13 Гаазької конвенції (пункт 36 рішення).

Можна констатувати, що ЄСПЛ у рішенні звернув увагу на декілька обставин, які потягли висновок про порушення Україною своїх зобов`язань за статтею 8 ЄКПЛ, а саме, що Верховний Суд:

- не виключив з доказової бази висновки психолога, надані відповідачці на її звернення;

- не зробив висновку щодо відповідності та достовірності як висновків психологічного обстеження дитини, так і усних показань психолога;

- не проаналізував тверджень позивачки щодо неможливості поїхати разом з дитиною до Сполученого Королівства через проблеми зі здоров`ям та відсутністю візи;

- не взяв до уваги посилання на те, що обґрунтування Верховного Суду були занадто шаблонними та загальними.

Разом з тим при перегляді вказаної справи не було у повній мірі враховано мотиви ЄСПЛ та не усунуто порушень, на які покликався ЄСПЛ у мотивувальній частині рішення.

А саме - у пунктах 35, 39, 68 та 69 рішення ЄСПЛ від 26 листопада 2013 року, заява 27853/09, у справі «Х. проти Латвії» вказано, що метою Пояснювальної доповіді до Гаазької конвенції про викрадення дітей 1980 року, підготовленої Елізою Перес-Вера (Elisa Perez-Vera) та опублікованої Гаазькою конференцією з міжнародного приватного права (ГКМПП) в 1982 році, є роз`яснення принципів, які лягли в основу Конвенції 1980 року, та надання тим, хто повинен застосовувати Конвенцію, докладного коментаря до її положень. Як убачається з цієї доповіді, для того, щоб перешкодити можливості для одного з батьків, який викрав дитину, визнати законними свої дії в державі, до якої було привезено дитину, Конвенція закріплює, на додаток до свого превентивного аспекту, відновлення статусу-кво шляхом винесення рішення про негайне повернення дитини, що дозволить відновити ситуацію, яка в односторонньому порядку незаконно була змінена. Дотримання прав піклування майже повністю відсутнє у сфері застосування Конвенції, оскільки це питання має розглядатися відповідними судами держави постійного проживання дитини до її вивезення. Філософія Гаазької конвенції полягає в боротьбі проти збільшення міжнародних викрадень, заснованій на бажанні захистити дітей та тлумаченні їхніх справжніх інтересів. Відповідно, мета попередження та негайного повернення відповідає особливій концепції «найкращих інтересів дитини». Однак, оскільки вивезення дитини може бути виправдане в силу об`єктивних причин, пов`язаних або з її особою, або з середовищем, з яким вона найбільш тісно пов`язана, Конвенція допускає певні винятки із загальних зобов`язань з боку держав щодо забезпечення негайного повернення (§ 25).

Оскільки повернення дитини є основним принципом Конвенції, винятки із загального зобов`язання щодо його забезпечення створюють важливий елемент у розумінні точних масштабів цього зобов`язання, а тому можна виділити винятки, які гуртуються на трьох різних принципів (§ 27). По-перше, органи запитуваної держави не зобов`язані видавати наказ про повернення дитини, якщо особа, яка подала запит про повернення, насправді не здійснювала прав опіки, або якщо її поведінка свідчить про прийняття нової ситуації (§ 28). По-друге, пункти 1b і 2 статті 13 містять виключення, які чітко випливають з урахування інтересів дитини, яким Конвенція надає певний зміст. Так, інтерес дитини в тому, щоб не бути вивезеною зі свого постійного місця проживання без достатніх гарантій стабільності в нових умовах, поступається перед основним інтересом будь-якої особи не бути підданій фізичній або психологічній загрозі або поміщеній в нетерпиму обстановку (§ 29). Нарешті, зобов`язання повернути дитину немає, якщо з точки зору статті 20 її повернення «не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини та основних свобод» (§ 31). Пояснювальна записка, в якій викладаються ці винятки, також наголошує на свободі розсуду, що надається судовим органам.

У своєму Зауваженні загального порядку № 7 (2005) про здійснення прав дитини в ранньому дитинстві Комітет з прав дитини прагнув заохотити визнання державами - учасницями того, що маленькі діти є носіями всіх прав, закріплених у цій Конвенції, і що раннє дитинство є критичним періодом для реалізації цих прав. Найкращі інтереси дитини розглядаються, зокрема, в статті 13, викладеній таким чином: «13. Найкращі інтереси дитини. Стаття 3 встановлює принцип, згідно з яким найкращі інтереси дитини є предметом першочергової уваги в усіх діях щодо дітей. У силу своєї відносної незрілості, малолітні діти залежать від відповідальних органів, які здійснюють оцінку та представляють їхні права та найкращі інтереси щодо рішень і дій, які стосуються їхнього благополуччя, беручи при цьому до уваги їхні думки та здібності, що формуються. Принцип найкращих інтересів неодноразово з`являється в Конвенції (в тому числі в статтях 9, 18, 20 і 21, які є найбільш доречними стосовно раннього дитинства). Принцип найкращих інтересів поширюється на всі дії, що стосуються дітей, і вимагає активних дій із захисту їхніх прав та сприяння їх виживанню, зростанню та благополуччю, а також заходів з підтримки та надання допомоги батькам та іншим особам, які несуть щоденну відповідальність у питаннях реалізації прав дітей: (а) Найкращі інтереси окремих дітей. Увесь процес прийняття рішень, що стосуються опіки над дитиною, охорони її здоров`я, навчання тощо, повинні враховувати принцип забезпечення найкращих інтересів, в тому числі рішення батьків, фахівців та інших осіб, відповідальних за дітей. Державам-учасницям наполегливо пропонується передбачити положення про незалежне представництво малолітніх дітей в усіх юридичних провадженнях особою, яка діятиме в інтересах дитини, а також можливість заслухати дітей в усіх випадках, в яких вони здатні висловити свої думки або вподобання.

Що стосується питання про те, чи було втручання «необхідним у демократичному суспільстві», то Палата дійшла висновку, зазначивши при цьому, що до її завдань не входить підміна національних органів у визначенні існування серйозного ризику за змістом статті 13 (b), що вона повинна була з`ясувати, чи дотрималися суди вимог статті 8, зокрема в світлі принципів, встановлених Судом в його рішенні «Нойлінгер і Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), заява № 41615/07, ЄСПЛ 2010, при застосуванні та тлумаченні Гаазької конвенції. Звертаючи свою увагу насамперед на звіт психолога, складений на прохання матері після ухвалення рішення судом першої інстанції, Палата встановила, що окружний суд відхилив його на тій підставі, що він стосувався питання опіки над дитиною, і що остання буде захищена відповідно до австралійського законодавства. На думку Палати, хоча той факт, що суди не опитали дитину, не становив проблеми з огляду на її вік, окружний суд, тим не менш, повинен був розглянути висновки психологічної експертизи та заперечення, висунуті сирітським судом; крім того, нічого не забороняло судові самостійно призначити психологічну експертизу.

Далі Палата зазначила, що суди повинні були також проаналізувати, чи існували також інші достатні гарантії того, що повернення відбулося в найкращих можливих умовах для дитини, особливо в питанні її матеріального благополуччя в Австралії, а також можливість у заявниці поїхати за своєю дочкою та підтримувати з нею контакт.

Отже, можна зробити висновок, що суди при розгляді питання про забезпечення повернення дитини до попереднього місця проживання мають ретельно встановлювати обставини, які б однозначно свідчили про можливість чи неможливість дотримання якнайкращих інтересів дитини при вирішенні цього питання.

Так, суди України мали встановити, чи відповідає інтересам дитини її повернення до Сполученого Королівства.

На підтвердження своїх заперечень проти позову відповідачкою було надано висновки психолога від 12 лютого, 30 грудня 2013 року та 28 липня 2015 року.

З моменту останнього такого висновку пройшло більше п`яти років. Дитина стала старшою на 5 років, а відтак змінилося її світосприйняття та могла змінитися власна думка щодо того, з ким з батьків жити та у якій країні.

Однак на ці обставини увага не була звернута, не враховано висновків ЄСПЛ щодо необхідності дослідження саме дотримання інтересів дитини з урахуванням її психологічного стану та можливого впливу на неї зміни місця проживання.

У цьому випадку на час перегляду справи дитині виповнилося 9 років, і вочевидь вона здатна висловити свої думки або вподобання.

Крім того, судами України не досліджувалося питання можливості відповідачки поїхати з дитиною - сином Александером до Сполученого Королівства. Однак ЄСПЛ у рішенні вказав на необхідність дослідження зазначеного питання та висловлення висновку.

Необхідність такого висловлена і у пункті 117 рішення ЄСПЛ від 26 листопада 2013 року у справ «Х. проти Латвії».

У рішенні ЄСПЛ від 12 липня 2007 у справі «Мамуссе і Вашингтон проти Франції» вказано, що суди не можуть відмовляти у прийнятті рішення про повернення дитини на підставі пункту «b» статті 13 Конвенції, посилаючись на те, що «розлучення дитини з матір`ю порушує право на сімейне життя». Адже рішення про повернення дитини не перешкоджає матері дитини супроводжувати її при поверненні і звертатися до компетентних органів для вирішення питання по суті.

Ці обставини мають бути з`ясовані судом апеляційної інстанції. При цьому суд апеляційної інстанції повинен переконатись у наявності (відсутності) винятків, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

З урахуванням того, що вирішення вказаного питання стосується прав дитини, з аналізу перебігу справи у судах можна зробити висновок, що сторони не переймалися захистом та дотриманням саме прав дитини, оскільки жодна з них, як і третя особа - орган опіки та піклування, не заявили клопотання про проведення психологічної експертизи за ухвалою суду, а суд такої ініціативи не проявив, хоча вочевидь призначення такої експертизи у цій справі не свідчило б про упередженість суду та надання ним переваги будь-якій із сторін, разом з тим зняло би усі сумніви щодо її обґрунтованості та безсторонності експерта.

Крім того, відповідно до вимог частини другої статті 429 ЦПК України справа розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.

Верховний Суд є судом касаційної інстанції, тому перевіряє лише правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Тобто Верховний Суд не наділений повноваженнями ні призначити психологічну експертизу, ні опитати дитину, з`ясувати її думку, хоча як у Гаазькій конвенції, так і у рішеннях ЄСПЛ у вказаній категорії справ не зазначено вік дитини, починаючи з якого її можна і необхідно заслухати щодо її бачення свого подальшого життя, разом з тим ЄСПЛ послідовно зазначає, що суди мають заслухати дітей в усіх випадках, в яких вони здатні висловити свої думки або вподобання.

Водночас такими повноваженнями наділений суд апеляційної інстанції, який може як встановлювати нові факти, так і приймати та досліджувати нові докази.

Відповідно до частини третьої статті 429 ЦПК України за результатами перегляду судового рішенням за виключними обставинами Верховний Суд може також скасувати судове рішення (судові рішення) повністю або частково і передати справу на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції.

Вважаємо, що у цьому випадку ухвала Апеляційного суду міста Києва від 21 вересня 2016 року мала бути скасована, а справа передана на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, оскільки саме цей суд не перевірив усі доводи апеляційної скарги, не з`ясував думки дитини - Александера щодо його уподобань та бажання жити з ким із батьків та у якій країні, не перевірив доводів відповідачки щодо неможливості перебування у іншій країні з сином та не усунув сумніви щодо допустимості наданих доказів.

Судді : О. М. Ситнік

В. С. Князєв