Провадження №2/523/1353/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" травня 2021 р.

Суворовський районний суд м.Одеси у складі:

головуючої судді - Середи І.В.,

за участю секретаря Щербан О.Д.,

представника позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №9 в м.Одесі справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , треті особи: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Журавель Микола Володимирович, Лиманський районний відділ Державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В СТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся з позовною заявою до ОСОБА_4 , треті особи: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Журавель Микола Володимирович, Лиманський районний відділ Державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 08.01.2019 р. між ним та ОСОБА_4 був укладено договір про сплату аліментів на дитину, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Мартьяновою Т.О. за реєстровим №19 (надалі Договір), за умовами якого позивач зобов`язався сплачувати на утримання дитини - ОСОБА_5 аліменти: у період з 08.01.2019 р. до досягнення нею вісімнадцятирічного віку, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_1 у розмірі 13 854,70 грн., що еквівалентно 500.00 (п`ятистам) доларам США, згідно офіційного курсу НБУ на день підписання договору, щомісяця.

12.11.2020р. позивачем було отримано постанову Лиманського райвідділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про відкриття виконавчого провадження від 05.11.2020 р. ВП № 63506758. Після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження він дізнався про існування виконавчого напису з пропозицією звернути стягнення на грошові кошти у розмірі 138 859,27 грн., які належать ОСОБА_3 . До 12.11.2020р. будь-які постанови чи повідомлення про вчинення виконавчого напису на адресу позивача не надходили. У наведеному виконавчому написі зазначено, що кошти у розмірі 124 691,02 грн. на підставі договору про сплату аліментів на дитину ОСОБА_3 мав сплатити ОСОБА_4 .. Строк платежу за Договором настав 10.04.2020 року. Визначено, що строк за який має провадитися стягнення: з 10.04.2020 року по 10.10.2020 року. За рахунок коштів запропоновано задовольнити вимоги відповідача у розмірі138859,27 грн.: заборгованість по основному зобов`язанню - 69982,90 грн.; пеню - 54708,12 грн.; розмір плати за вчинення виконавчого напису, яка підлягає стягненню з боржника - 14168,25 грн.

Позивач вважає зазначений виконавчий напис незаконним та вчиненим з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів, а тому таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Як зазначив позивач, він щомісяця і без затримок сплачував аліменти на утримання дитини, на підтвердження чого надав копії квитанцій. Проте із зміною сімейного стану та необіхідністю утримувати непрацездатних батьків та малолітніх дітей дружини позивача, в умовах пандемії, викликаної коронавірусом, його матеріальний стан значно погіршився, у зв`язку з чим позивач звернувся до Суворовського районного суду м.Одеси з позовом про зменшення розміру стягуваних аліментів, що підтверджує наявність спору між сторонами щодо розміру стягуваних аліментів. Крім того, як вказує позивач, виконавчий напис було видано без перевірки сум, сплачених ним на користь відповідача. Також не є безспірною сума пені в розмірі 54708,12 грн. Відповідач жодного разу до вчинення виконавчого напису нотаріуса не вимагав від неї виконати зобов`язання, а саме негайно погасити заборгованість, не визначив необхідну суму, не вказував з чого саме складається така заборгованість та не надав відомості про реквізити для її погашення. Відповідність розрахунків заборгованості та пені нотаріусом не перевірялася. Виконавчий напис видано саме на суму, яка була вказана відповідачем по справі. Також нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було враховано того факту, що неустойка (пеня) та сума плати нотаріусу (державного мита) не передбачена умовами Договору, що суперечить ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 6.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. У зв`язку з цими обставинами позивач звернувся з даним позовом до суду та просить суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавель Микола Володимирович, зареєстрований в реєстрі за № 797 від 29 жовтня 2020 року, таким, що не підлягає виконанню.

29.12.2020р. відкрито провадження та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

07.02.2020р. на адресу суду надійшов відзив ОСОБА_4 , в якому вона зазначила, що на період стягнення, вказаний у виконавчому написі нотаріуса: з 10 квітня 2020 року по 10 жовтня 2020 року, немає рішення суду, яке змінило б розмір аліментів, визначений Договором про сплату аліментів на дитину від 08 січня 2019 року. У вказаний період підлягають застосуванню умови Договору про сплату аліментів на дитину, а саме зобов`язання сплачувати позивачем суму аліментів у розмірі 13854,70 грн, що еквівалентно 500,00 доларам США. Наявність відкритого провадження щодо зменшення розміру аліментів не може бути підставою для сумніву у безспірності заборгованості. У новому розмірі аліменти сплачуються з дня набрання рішенням законної сили, згідно пункту 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 3 «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» в якому роз`яснено, що відповідно до статті 192 СК України розмір аліментів, визначений судовим рішенням або за домовленістю між батьками, суд може змінити за позовом платника або одержувача аліментів у зв язку зі зміною матеріального чи сімейного стану, погіршення чи поліпшення здоров`я когось із них. У новому розмірі аліменти сплачуються з дня набрання рішенням законної сили. Також зазначила, що факт часткової сплати розміру аліментів був врахований при визначені розміру заборгованості у виконавчому написі по основному зобов`язанню. Крім того, звертала особливу увагу суду, що з моменту укладання Договору (з 08.01.2019) по 10.10.2020 року у позивача виникло зобов`язання по сплаті аліментів у розмірі 13854,70 грн щомісячно протягом 22 місяців.Таким чином, позивач, повинен був сплатити: 13854,70 * 22 = 304803,40 грн. Проте, станом на дату вчинення виконавчого напису (29.10.2020 року ) на рахунок відповідачки надійшли кошти у розмірі 220 965, 80 грн, з яких 207 110, 80 грн надійшли з відміткою «аліменти». Отже сума безспірної заборгованості по сплаті аліментів становить: 304 803,40 грн -220 965,80 грн = 83 837,60 гри, а стягнення звернене виконавчим написом лише на частину заборгованості.

ОСОБА_4 зазначила, що у виконавчому написі нотаріуса зазначена сума пені, розрахована згідно Постанови Верховного Суду у від 20 липня 2020 року у справі № 362/4462/16-ц (Розмір заборгованості за місяць *1% * кількість днів прострочення = розмір пені, але не більший суми заборгованості.

Пеня за період з 10.04.2020 року по 28.10.2020 року': 10 854,70 * 0.01 *201 = 10 854,70 (дорівнює розміру заборгованості);

Пеня за період 10.05.2020 року по 28.10.2020 року: 9 854,70 * 0.01 * 171 = 9 854,70 (дорівнює розміру заборгованості);

Пеня за період 10.06.2020 року по 28.10.2020 року: 9 854,70 * 0.01 * 140 = 9 854,70 (дорівнює розміру заборгованості);

Пеня за період 10.07.2020 року по 28.10.2020 року: 9 854,70 * 0.01 * ПО = 9 854,70 (дорівнює розміру заборгованості);

Пеня за період 10.08.2020 року по 28.10.2020 року:9 854,70* 0.01 * 79 = 7 785,21;

Пеня за період 10.09.2020 року по 28.10.2020 року.9 854,70 * 0.01 * 48 = 4 730,26;

Пеня за період 10.10.2020 року' по 28.10.2020 року:9 854,70 * 0.01 *18=1 773,85;

Розмір пені становить: 10 854,70 + 9 854,70 +9 854,70 + 9 854.70 + 7 785,21 + 4 730,26 + 1 773,85 = 54 708,12 гри ( п`ятдесят чотири тисячі сімсот вісім гривень 12 копійок). Також відповідач вважає, що розмір пені, визначений позивачем в сумі 51 671,86 гри на момент видачі виконавчою напису, розраховано помилково, тому що позивачем при розрахунку пені не враховані дні прострочення до моменту видачі виконавчого напису.

Також вказувала на те, що позивач, не зважаючи на те, що використовує правові методи, все ж таки діє з явним перевищенням процесуальних прав, відкрито зловживає наданими процесуальним законом правами та спотворює факти, які є відомими та не потребують доказування задля того щоб не виконувати батьківський обов`язок по утриманню власної дитини.

У відповіді на відзив, яка надійшла до суду 24.05.2021р. позивач вказував на те, що відповідач, надаючи власний розрахунок розміру заборгованості, підтверджує обставину, що ця заборгованість не є безспірною, і що у сторін існує спір по визначенню її розміру . Також позивачу не зрозуміле твердження відповідача, що сума безспірної заборгованості по сплаті аліментів становить 83837,60 грн і що стягнення за виконавчим написом звернуто лише на частину суми, що викликає сумніфв позивача та робить незрозумілим для нього ці суми заборгованості, що ще раз підтверджує , що сума не є безспірною.

В судовому засіданні представник позивача підтримала заявлені вимоги та просила їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення вимог, посилаючись та обгрунтування, вказані у відзиві на позов.

Вислухавши пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що 08.01.2019 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладено договір про сплату аліментів на дитину (а.с. 18,151).

08.05.2020р. суддею Суворовського районого суду м.Одеси відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про зменшення розміру стягуваних аліментів на утримання дитини.

15.10.2020р. рішенням Суворовського районного суду м.Одеси в позові ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про зменшення розміру аліментів відмовлено.

29.10.2020 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавлем М.В. було вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №797, яким запропоновано звернути стягнення на грошові кошти у розмірі 138859,27 грн., які належать ОСОБА_3 . У наведеному виконавчому написі зазначено, що кошти у розмірі 124691,02 грн. на підставі договору про сплату аліментів на дитину, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Мартьяновою Т.О. 08 січня 2019 року за реєстровим №19, ОСОБА_3 мав сплатити ОСОБА_4 . Строк платежу за Договором настав 10 квітня 2020 року. Визначено, що строк за який провадитися стягнення: з 10 квітня 2020 року по 10 жовтня 2020 року. За рахунок коштів запропоновано задовольнити вимоги ОСОБА_4 у розмірі: заборгованість по основному зобов`язанню - 69982,90 грн.; пеню - 54708,12 грн.; розмір плати за вчинення виконавчого напису, яка підлягає стягненню з боржника - 14168,25 грн. (а.с. 152).

У подальшому ОСОБА_4 звернулася до Лиманського районного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) із заявою про примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Журавля М.В. від 29.10.2020 року №797. У вказаній заяві стягувач просила стягнути з боржника кошти в сумі 124961,02 грн. (а.с. 50).

05.11.2020 року головний державний виконавець Лиманського районного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Луценко І.І., керуючись ст.ст. 3, 4, 24, 25, 26, 27 Закону України «Про виконавче провадження», винесла постанову про відкриття виконавчого провадження №63506758 з виконання виконавчого напису №797, виданого 29.10.2019 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавлем М.В. про стягнення з боржника ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 заборгованості по сплаті аліментів на підставі договору про сплату аліментів в сумі 124961,02 грн. (а.с. 36).

У статтях 15, 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений п.3.1 Порядку, відповідно до якого нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку, Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються:а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

ОСОБА_3 посилався, зокрема, на те, що вимоги ОСОБА_4 , зазначені у заяві про вчинення виконавчого напису, неправомірні. Зокрема, позивач не погоджувається з розміром заборгованості та пені за невиконання зобовязань по сплаті аліментів, які зазначений у виконавчому написі нотаріуса як безспірна заборгованість, з періодом нарахування та кількості днів прострочення. що є важливими і такими, що можуть прямо вплинути на результат розгляду справи.

Перевіривши доводи позивача, суд вважає за необхідне зазначити, що на на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник не мав безспірну заборгованість, оскільки між сторонами існує спір щодо її розміру як зазначено у виконавчому написі, а також в матеріалах, надісланих ОСОБА_4 нотаріусу для вчинення виконавчого напису відсутні докази на підтвердження несплати позивачем заборгованості за період з 10.04.2020р. по 10.10.2020р.

Таким чином, нотаріусу для вчинення виконавчого напису не були надані документи, що підтверджують безспірність заборгованості, тому нотаріс неправомірно, без дотриманням вимог статті 87, 88 Закону України "Про нотаріат" та відповідні їм норми Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій у поєднанні зі статтями 15, 16, 18 ЦК України, статтею 50 Закону України "Про нотаріат", вчинила виконавчий напис про стягнення заборгованості. За таких обставин, суд вважає надані докази достатніми та переконливими, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 12,13,76-81,141,258-259,263,265,268,273,279,354,355 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_3 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис з пропозицією звернути стягнення на грошові кошти у розмірі 138859,27 грн, належні ОСОБА_3 , вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавель Миколою Володимировичем 29.10.2020 р., номер в реєстрі 797 .

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Суворовський районний суд м.Одеси протягом 30 днів з дня складення повного рішення.

Суддя

Повне рішення складено 28.05.2021 р.