Справа № 310/1910/21
07 червня 2021 року м.Бердянськ
Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі: головуючого судді: Вайнраух Л.А., за участі секретарки судового засідання: Соколової О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Бердянськ в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу №310/1910/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Безмагоричних Микита Андрійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
без участі сторін, третіх осіб, а також їх представників, -
Позивач звернувся до суду 03.03.2021 із вказаною позовною заявою, за змістом якої просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №237, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. щодо звернення стягнення з позивача на користь ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал».
За змістом позову, 30.09.2018 між позивачем ОСОБА_1 та ТОВ «Мілоан» укладений кредитний договір №383697 в електронному вигляді шляхом реєстрації позивача на сайті в мережі Інтернет та підписання Кредитного договору електронним підписом з одноразовим ідентифікатором на загальну суму кредиту 4 000,00 грн. із процентною ставкою 1,70 % в день та 1 180 % річних строком сплати 15.10.2018.
02.01.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис №237 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК Кредит-Капітал» заборгованості за кредитним договором в сумі 11 170,00 гривень (з урахуванням сплати за вчинення виконавчого напису).
Приватний нотаріус мотивував виконавчий напис тим, що ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором N383697 від 30.09.2018, укладеним із ТОВ «Мілоан», правонаступником всіх прав та обов`язків якого є ТОВ «ФК Кредит-Капітал». Строк платежу за кредитним договором настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 31.05.20l9 по 28.11.2020.
Як зазначає позивач, на виконання зазначеного виконавчого напису приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Безмагоричних М.А. 17.02.2021 відкрив виконавче провадження BП №64543539 щодо примусового виконання виконавчого напису. Крім того, 17.02.2021 приватним виконавцем Безмагоричних М.А. винесено постанову про арешт коштів боржника, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника. Позивач здійснює підприємницьку діяльність, як фізична особа- підприємець й має розрахункові рахунки в декількох банківських установах, що унеможливлює, з урахуванням арешту, підприємницьку діяльність в подальшому.
Позивач вважає зазначений виконавчий напис незаконним з таких підстав:
- приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. не перевірив безспірність вимог банку, чим порушив ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат», оскільки повідомлення про вручення вимоги про усунення порушень, направленої від ТОВ «Мілоан» та ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» на ім`я ОСОБА_1 підтверджено не було;
- із відповідачем не було укладено жодного договору про отримання кредиту, відповідно, позивач не отримував листи про зміну сторони у договорі, нових реквізитів про сплату заборгованості, вважаю суму заборгованості спірною;
- в порушення вимог листа МЮУ від 25.06.2020 №5235/19.5.6/32-20, кредитний договір №383697 від 30.09.2018, укладений позивачем та первісним кредитором в електронному вигляді, без нотаріального посвідчення, відповідно, виконавчий напис в порушення ст.87 Закону України «Про нотаріат» вчинений на документі, не передбаченому переліком кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений;
- приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевірив обставини, за якими проводив стягнення.
За змістом позовної заяви вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учсників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування в боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на і виконання зобов`язання боржником. Отже, позивач стверджує, що відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса повинна існувати й бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
На підставі наведеного, із посиланням на ст.18, 262 ЦК України, ст. 87-89 ЗУ «Про нотаріат», позивач просить задовольнити позов.
Ухвалою судді від 09.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Постановлено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження із повідомленням (викликом) сторін (учасників справи), визначено відповідачу 15-денний строк із дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву. У зазначений строк відповідач має право надіслати до суду відзив на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам ст.178 ЦПК України, і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову. Роз`яснено, що у разі ненадання відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами (ч.8 ст.178 ЦПК України). За змістом ухвали відповідач вправі в строк для подання відзиву подати заперечення проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження. Роз`яснено третім особам згідно з ч.4 ст.181 ЦПК України право подати пояснення щодо позову.
Ухвалою суду від 09.03.2021 заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову у поданій справі задоволено, зупинено стягнення у виконавчому провадженні №64543539, що здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області Безмагоричним М.А., з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса №237, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» суми у розмірі 11 170,00 гривень, до завершення розгляду даної цивільної справи судом та набрання рішенням суду законної сили..
Ухвалою суду від 22.04.2021 клопотання позивача про витребування доказів задоволено, в порядку витребування доказів зобов`язано: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. надати до суду належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис, р. №237 від 02.01.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» у сумі 11 170,00 гривень, а саме: засвідчену копію заяви про вчинення виконавчого напису, письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором №383697 від 30.09.2018, інших документів, відповідно до яких вчинено виконавчий напис нотаріуса; ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» - належним чином засвідчені копію договору відступлення права вимоги №31-МЛ від 31.05.2019, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Мілоан» та ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», детальну виписку по рахунку за Кредитним договором №383697 від 30.09.2018, укладеним між ОСОБА_1 та ТОВ «Мілоан» із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення, сум, які сплачені боржником, з зазначенням дати таких сплат.
Ухвала суду виконана відповідачем 01.06.2020. У вказаній ухвалі роз`яснено сторонам, що зміст ч.8, 9 ст. 83 ЦПК України, зокрема, що копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи.

Згідно з ч.5 ст. 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій.

Так, вимоги щодо надіслання копій доказів на виконання ухвали суду про витребування доказів позивачу та іншим учасникам провадження відповідачем не виконано, що підтверджено матеріалами справи. За змістом ч.9 ст.83 ЦПК України суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. Таких виключень у даній справі судом не встановлено. Відповідно, надані відповідачем письмові копії доказів суд не бере до уваги під час розгляду справи.

Відповідачі та треті особи не скористались своїм правом на подання відзиву та пояснень, поважних причин неподання суду не повідомлено, зауважень щодо спрощеного порядку розгляду справи не висловили, тому суд застосовує положення ч.8 ст. 178 ЦПК України й вирішує справу за наявними матеріалами. Зустрічної позовної заяви та інших заяв по суті справи не подано. Інших процесуальних дій під час розгляду справи судом вчинено не було, відповідні клопотання сторонами не заявлено.

Позивач в судове засідання не з`явився, на підставі клопотання, вх.№ від 04.06.2021, просить розглядати справу без його участі, що відповідає ч.3 ст.211 ЦПК України, не заперечує проти винесення заочного рішення по справі, підтримує заявлені позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» в судове засідання повторно не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, за адресою місцезнаходження юридичної особи, що підтверджено матеріалами справи.

Треті особи також про причини неявки до суду не повідомили, неодноразово та завчасно повідомлялись про дату, час та місце проведення судового засідання.

Згідно з ч.1 ст.223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Ч.4 ст.223 ЦПК України передбачено, що у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Як врегульовано ч.1 ст.280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Клопотань до матеріалів справи відповідачем та третіми особами не надано, про причини своєї неявки вони суд не повідомили.

Тому у відповідності до ч.4 ст.223 ЦПК України, враховуючи думку представника позивача, дотримання вимог ч.1 ст.280 ЦПК України, суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів, а саме ухвалює згідно з ч.1 ст. 281 ЦПК України розглядати справу в заочному порядку.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у зв`язку із неявкою в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, не здійснюється згідно з ч.2 ст.247 ЦПК України.

Розглянувши позовну заяву, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позов підлягає повному задоволенню у зв`язку з такими встановленими фактичними обставинами справи та відповідними їм правовідносинами.

За матеріалами справи, 02.01.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис за реєстровим №237, щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є боржником за Кредитним договором №383697 від 30.09.2018, укладеним з ТОВ «Мілоан», правонаступником всіх прав та обов`язків якого за Договором відступлення права вимоги №31-МЛ від 31.05.2019 є ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», , заборгованості за вказаним кредитним договором.

Згідно з виконавчим написом, строк платежу за Кредитним договором №383697 від 30.09.2018 настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 31.05.2019 до 28.11.2020, сума заборгованості складає 10 240,00 гривень, а саме, прострочена заборгованість за сумою кредиту 4 000,00 гривень, прострочена заборгованість за комісією 1 600,00 гривень, прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 4 284,00 гривень. Строкова заборгованість за штрафою та пенями з 16.10.2018 до 31.05.2019 356,00 гривень.

Крім того, за вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі ст.31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, в сумі 930,00 гривень, які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Таким чином, загальна сума, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 відповідно до наявної у справі копії виконавчого напису складає 11 170,00 гривень.

Виконавчий напис, за його змістом, набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, а саме з 02.01.2021, може бути пред`явлений до примусового виконання протягом 3 років з моменту вчинення виконавчого напису.

16.02.2021 згідно з заявою по примусове виконання рішення представник відповідача звернувся до приватного виконавця Безмагоричних М.А. з вимогами про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. 02.01.2021 за №237 та звернення стягнення на доходи ОСОБА_1 , із зазначенням його місця проживання у буд. АДРЕСА_1 , у сумі 11 170,00 гривень. Виконавче провадження ВП №64543539 відкрито постановою приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області Безмагоричних М.А. від 17.02.2021. Копія постанови наявна у матеріалах справи, відомості про її надіслання боржнику за адресою у м.Бердянську відсутні. Доказів вручення постанови приватного виконавця боржнику суду не надано.

17.02.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області Безмагоричних М.А. при примусовому виконанні виконавчого напису №237, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. 02.01.2021 (ВП №64543539) винесено постанову про арешт коштів боржника, а саме, грошових коштів, що містяться на відкритих рахунках, або будуть відкриті після винесення цієї постанови, крім тих, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом та належать боржнику.

Адреса, зазначена у якості місця проживання боржника, вказана у попередньому абзаці, не підтверджена матеріалами справи в якості дійсної адреси боржника. За даними паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 від 08.07.2005 позивач зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . Проте, згідно з відповіддю відділу реєстрації місця проживання виконавчого комітету БМР на запит суду, вх.№ від 05.04.2021 адреса не підтверджена. Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, позивач зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця з 24.03.2020, адреса місцезнаходження відповідає даним паспорта.

Судом встановлено, що 30.09.2018 між ТОВ «Мілоан» та Рубец (невірне прізвище у порівнянні із матеріалами справ) А.Д. укладено кредитний договір №383697. Проте, враховуючи подання доказу стороною позивача та визнання ним цієї обставини, що засвідчено у позовній заяві, яка відноситься до заяв по суті справи, суд згідно з ч.1 ст. 174 ЦПК України приймає в якості належного та допустимого доказу. Так, за п.1.2 сума кредиту, отриманого позивачем, становить 4 000,00 гривень. Предметом договору є зобов`язання позикодавця на умовах, визначеним договором, на строк згідно з п. 1.3, надати позичальнику грошові кошти (фінансовий кредит) у сумі, визначеній у п. 1.2 договору, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцю кредит, сплатити комісію за надання кредиту та проценти за користування ним у встановлений п. 1.4 договору термін та виконати інші зобов`язання у повному обсязі на умовах та в строки/терміни, що визначені договором. Згідно з п. 1.3, 1.4 договору кредит надається строком на 15 днів з 30.09.2018, терміном до 15.10.2018, комісія становить 920,00 гривень, проценти 1 020,00 гривень (п. 1.5, 1.6 договору).

Проте, відступлення права вимоги відповідачу на підставі договору факторингу або відступлення права вимоги між ТОВ «Мілоан» та ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», належними та допустимими доказами у справі не підтверджено, тому згідно з ч.2,3 ст.77 ЦПК України належність цих конкретних доказів для підтвердження вимог або заперечень не обґрунтована сторонами у справі.

Задовольняючи позов, суд виходить з таких норм чинного законодавства.

Згідно з ч.1, 3 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За загальним правилом ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 Закону України «Про нотаріат»).

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (далі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відноситься до нотаріальних дій (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у Главі 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку.

Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.

Ст.88 Закону України «Про нотаріат» у редакції, чинній на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису (02.01.2021), визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п. 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з пп.2.1 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Крім того, п.п. 3.2, 3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

П.2 Переліку документів було передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, нотаріусу додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вказане положення Постанови КМУ від 29.06.1999 №1172 оскаржено в порядку адміністративного судочинства, проте, остаточне судове рішення у справі постановлено Вищим адміністративним судом України у справі №К/800/6492/17, № К/800/7651/17 (ухвала від 01.11.2017, якою касаційні скарги Кабінету Міністрів України та ПАТ КБ «Приватбанк» залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 без змін, з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018). Тому доводи позивача в цій частині свого підтвердження не знаходять (стосовно переліку документів, необхідного для вчинення виконавчого напису нотаріуса у випадку стягнення заборгованості за кредитним договором, зокрема, відсутності виписки).

Проте, Перелік документів не передбачав інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно із п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні", при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною. Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат").

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Таким чином, до обов`язків нотаріуса входить перевірка безспірності боргу боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Відповідно до ст. 46 Закону України "Про нотаріат" нотаріус має право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій. Такі відомості та (або) документи повинні бути подані в строк, визначений нотаріусом. Цей строк не може перевищувати одного місяця. Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні.

Згідно з ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, в постанові Верховного Суду (справа № 310/9293/15ц від 23.01.2018) зазначено, що: при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі № 6-887цс17.

З тексту оспорюваного виконавчого напису судом встановлено, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.

Таким чином, приватний нотаріус при вчиненні оскаржуваного у даній справі виконавчого напису застосував не чинну на момент здійснення нотаріальної дії норму Переліку, вказаного вище, яка скасована у судовому порядку.

Крім того, безспірність заборгованості, як необхідна умова вчинення виконавчого напису нотаріуса згідно зі ст.88 Закону України «Про нотаріат» з тексту виконавчого напису не вбачається, оскільки вказані у написі реквізити кредитного договору та договору про відступлення прав вимоги, зокрема, на користь ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», вочевидь, не є доказами на підтвердження такої безспірності та, тим більше, строку її виникнення та наявних складових.

При цьому, підставами оскарження виконавчих написів на переконання суду може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Суд не погоджується із посиланням позивача на порушення вимог листа МЮУ від 25.06.2020 №5235/19.5.6/32-20, оскільки кредитний договір №383697 від 30.09.2018, укладений позивачем та первісним кредитором в електронному вигляді, без нотаріального посвідчення, відповідно, виконавчий напис в порушення ст.87 Закону України «Про нотаріат» вчинений на документі, не передбаченому переліком кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений. Так, лист має інформаційний характер та не є обов`язковим для виконання.

Проте, суд зауважує, що повідомлення новим кредитором (відповідачем) на ім`я ОСОБА_1 про відступлення права вимоги в порушення ч.2 ст.517 ЦК України, як і дійсність розрахунку заборгованості, періоди нарахування складових заборгованості матеріалами справи не підтверджено.

Відповідно, позивач не мав змоги відповідно до ст.518 ЦК України висловити заперечення проти вимог нового кредитора у зобов`язанні.

При цьому, відповідачем доказів протилежного в порушення свого обов`язку доказування на виконання ч.1 ст.81 ЦПК України не надано.

Суд окремо наголошує, що зі змісту виконавчого напису не вбачається повного переліку документів, наданих стягувачем приватному нотаріусу для вчинення нотаріальної дії, витребувані судом докази приватним нотаріусом не скеровані до справи.

Вищезазначені обставини свідчать про те, що заборгованість позивача не є безспірною.

На підставі наведеного суд приходить до переконання про вчинення виконавчого напису здійснено із порушенням ст.88 Закону України «Про нотаріат», оскільки за обставин, встановлених судом, правових підстав для його вчинення нотаріусом не було, тому суд визнає оспорюваний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Отже, зважаючи на зазначені вище положення закону та обставини справи, надаючи їм належну оцінку, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позовних вимог.

Задовольняючи позов, суд за нормою ч.1,2 ст.141 ЦПК України ухвалює стягнути судовий збір, сплачений позивачем у сумі 1 362,00 гривень, зокрема, за розгляд заяви про забезпечення позову (судові витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи), з відповідача на користь ОСОБА_1 .

Керуючись ст. 12-13, 19, 76-82, 89, 95, 128, 141, 178, 223, 247, 258-259, 263-265, 272-274, 280-283 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета позову: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Безмагоричних Микита Андрійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,- задовольнити.

Визнати виконавчий напис №237, вчинений 02.01.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 заборгованості на користь ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1 362,00 гривень (одна тисяча триста шістдесят дві гривні 00 копійок).

Реквізити учасників справи: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , остання відома адреса реєстрації: АДРЕСА_1 .

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», , адреса місцезнаходження: м. Львів, вул. Смаль-Стоцького, буд. 1.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, адреса місцезнаходження: м. Київ, вул. Рейтарська / провул.Георгіївський, буд.6-3 літ.А, к.4-5, інші дані невідомі.

Приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Безмагоричних Микита Андрійович, адреса місцезнаходження: м. Запоріжжя, майдан Профспілок, буд. 5, офіс 220, 224, інші дані невідомі.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Рішення суду може бути оскаржено позивачем в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Бердянський міськрайонний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня його складення (із врахуванням п.15.5 Перехідних положень).

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Рішення суду складено та підписано 07.06.2021.

Суддя Л. А. Вайнраух