Справа № 214/4050/16-ц
2/214/236/21
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

28 травня 2021 року м. Кривий Ріг

Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Євтушенка О.І.,

секретарі судового засідання Єременко К.С., Собченко Н.А., Гливук М.І.,

сторони:

позивач за первісним позовом відповідач за зустрічним ОСОБА_1 ,

відповідач за первісним позовом позивач за зустрічним Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 після припинення підприємницької діяльності),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження цивільну справу за уточненою позовною заявою ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) про оформлення трудових відносин, зобов`язання нарахування та виплату заробітної плати, стягнення компенсації та середнього заробітку, зобов`язання здійснити нарахування та сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, зміну підстав звільнення та за зустрічною позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої працівником під час виконання трудових обов`язків,-

Представники сторін:

від позивача за первісним позовом відповідача за зустрічним ОСОБА_3 ,

від відповідача за первісним позовом позивача за зустрічним адвокат Вязанкіна Н.П.,

За участю:

позивача за первісним позовом відповідача за зустрічним ОСОБА_1 ,

представника позивача за первісним позовом відповідача за зустрічним ОСОБА_3 ,

відповідача за первісним позовом позивача за зустрічним ФОП ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ),

представника відповідача за первісним позовом позивача за зустрічним адвоката Вязанкіної Н.П.,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою 19 липня 2016 року, в подальшому неодноразово уточнюючи вимоги, востаннє 13 січня 2021 року (т.2 а.с.199-205), в якій просить суд: зобов`язати ОСОБА_2 оформити трудові відносини з працівником, продавцем консультантом ОСОБА_1 , яка фактично виконувала роботу без укладання трудового договору в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; зобов`язати ОСОБА_2 нарахувати та виплатити працівнику ОСОБА_1 заробітну плату за відповідний період, без у рахування фактично виплаченої заробітної плати; зобов`язати ОСОБА_2 нарахувати та виплатити відповідно до законодавства податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи ОСОБА_1 ; визнати вину ОСОБА_2 в не проведені остаточного розрахунку із звільненим працівником ОСОБА_1 ; зобов`язати ОСОБА_2 нарахувати та виплатити працівнику ОСОБА_1 середній заробіток по день фактичного розрахунку; визнати звільнення ОСОБА_1 наказом №14 від 22 квітня 2016 року з 13 січня 2016 року без законних підстав та з порушенням встановленого порядку; визнати продавця-консультанта магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_1 такою, яка була звільнена за п.1 ст. 40 КЗпП України; зобов`язати ОСОБА_2 нарахувати та сплатити працівнику ОСОБА_1 заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Пред`явлені вимоги мотивовано тим, що з 09 березня 2015 року ОСОБА_1 була офіційно працевлаштована на посаду продавця-консультанта в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ФОП ОСОБА_2 , розташований за адресою: АДРЕСА_1 . При працевлаштуванні між нею як робітником та ФОП ОСОБА_2 як роботодавцем було укладено трудовий договір, внесений відповідний запис про її працевлаштування до виданої на її ім`я трудової книжки, які знаходяться у роботодавця. За умовами трудового договору, за виконання покладених на неї обов`язків їй повинна була нараховуватись та виплачуватись мінімальна заробітна плата (з листопада 2015 року по квітень 2016 року 1378 грн., з травня по листопад 2016 року 1450 грн., грудень 2016 року 1600 грн., з січня 2017 року 3200 грн.). Фактично востаннє заробітну плату вона отримала в грудні 2015 року, після чого ФОП ОСОБА_2 припинила виплачувати заробітну плату, а її звернення з приводу порушення трудових прав ОСОБА_1 як найманого працівника ігнорувала. Після звернення позивача до суду, в ході розгляду справи вона дізналась, що наказом №14-К від 22 квітня 2016 року її звільнено із займаної посади у ФОП ОСОБА_2 на підставі ч.4 ст.40 КЗпП України (за прогули). Копію наказу про звільнення вона отримала 08 лютого 2017 року в судовому засіданні. На її переконання, наказ про звільнення є незаконним, оскільки жодних прогулів вона не допускала. У той же час, при звільненні ФОП ОСОБА_2 не провела з нею повного розрахунку, не виплатила заборгованість по заробітній платі. На підставі викладеного, позивач просить застосувати до спірних правовідносин положення ст.ст.116, 117, 235 КЗпП України, та задовольнити зазначені вище її позовні вимоги.

Ухвалою суду від 03 серпня 2016 року (головуючий суддя Євтушенко О.І.) провадження по справі відкрито.

21 червня 2017 року відповідач ФОП ОСОБА_2 подала зустрічну позовну заяву до ОСОБА_1 , в подальшому уточнивши вимоги 02 березня 2018 року (т.2 а.с.5-8), в якій просить суд: стягнути з ОСОБА_1 на її користь 3 959 грн. 50 коп., а також судові витрати по сплаті судового збору 640 грн. 00 коп. та витрати на правничу допомогу 2 000 грн. 00 коп.

В обґрунтування вимог зустрічного позову ФОП ОСОБА_2 зазначила наступне. 05 листопада 2015 року ОСОБА_1 дійсно була прийнята на роботу на посаду продавця-консультанта в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . При працевлаштуванні ОСОБА_1 не надавала трудової книжки, а тому ФОП ОСОБА_2 , керуючись листом та роз`ясненнями Міністерства праці та соціальної політики від 23 березня 2006 року №ДЦ-12-1528/0/06, її не заводила, що не є порушенням трудового законодавства. ОСОБА_1 була матеріально-відповідальною особою, оскільки після її працевлаштування з нею було укладено договір про матеріальну відповідальність. Іншою матеріально відповідальною особою була ОСОБА_4 . Так, при проведенні інвентаризації в магазині в період з 03 січня 2016 року по 12 січня 2016 року встановлено нестачу майна на загальну суму 7 919 грн., привласненого, у тому числі ОСОБА_1 . За фактом привласнення та розтрати чужого майна, ввіреного ОСОБА_1 у відання, у великих розмірах, ФОП ОСОБА_2 звернулася з відповідною заявою до поліції про притягнення ОСОБА_1 та інших матеріально відповідальних осіб до кримінальної відповідальності, де було роз`яснено, що виниклі між сторонами правовідносини мають цивільно-правовий характер та підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства. З 13 січня 2016 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади згідно з наказом №14-к від 22 квітня 2016 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України. Факт прогулів ОСОБА_1 підтверджується копіями табелів робочого часу, актами про прогули. Крім того, згідно з розрахунково-платіжними відомостями за січень-квітень 2016 року, після звільнення ОСОБА_1 нараховані усі виплати та їх депоновано, оскільки особисто до роботодавця для їх отримання готівкою працівник не з`являлась. Оскільки ОСОБА_1 та ОСОБА_4 були матеріально відповідальними особами та несуть солідарну відповідальність, ФОП ОСОБА_2 просить стягнути з ОСОБА_1 половину встановлених збитків, тобто 3 959 грн. 50 коп.

Відповідно до п.9 Перехідних положень ЦПК України (в редакції від 03 жовтня 2017 року, яка набрала чинності 15 грудня 2017 року), справи в суді першої інстанції, провадження в яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою суду від 26 лютого 2018 року (головуючий суддя Євтушенко О.І.) (т.1 а.с.247) об`єднано в одному провадженні зустрічні позовні вимоги ФОП ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відшкодування збитків з вимогами за первісним позовом ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді, визнання незаконними дій, стягнення компенсації та середнього заробітку, зобов`язання вчинити певні дії для їх спільного розгляду.

За результатами повторного автоматизованого розподілу на підставі розпорядження керівника апарату суду №501 від 09 листопада 2018 року та протоколу (т.2 а.с.43, 44) у зв`язку із закінченням 5-річного строку повноважень судді Євтушенка О.І., матеріали справи передано в провадження судді Черновій Н.В. 09 листопада 2018 року.

За результатами повторного автоматизованого розподілу на підставі розпорядження керівника апарату суду №389 від 18 травня 2020 року та протоколу (т.2 а.с.108, 109) матеріали позову передано в провадження судді Євтушенку О.І. 18 травня 2020 року.

Ухвалою суду від 21 травня 2020 року (т.2 а.с.110) цивільну справу прийнято до провадження суддею Євтушенком О.І. з призначенням судового розгляду в порядку загального позовного провадження зі стадії судового розгляду.

Ухвалою суду від 16 вересня 2020 року, постановленою на місці (т.2 а.с.138-зворот), задоволено клопотання ОСОБА_1 та представника ФОП ОСОБА_2 адвоката Вязанкіної Н.П. про допит свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_4 .

Ухвалою суду від 28 травня 2020 року, постановленою на місці, прийнято до розгляду уточнені позовні вимоги ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про оформлення трудових відносин, зобов`язання нарахування та виплату заробітної плати, стягнення компенсації та середнього заробітку, зобов`язання здійснити нарахування та сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, зміну підстав звільнення, подані до суду 13 січня 2021 року.

Інших заяв, клопотань від учасників процесу не надходило. Інші процесуальні дії не вчинялись. Заходи забезпечення позову / доказів, зупинення / поновлення провадження не застосовувались.

Присутні в судовому засіданні позивач за первісним позовом відповідач за зустрічним ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_3 уточнені вимоги за первісним позовом (в останній редакції від 13 січня 2021 року) підтримали, наполягали на їх задоволенні. ОСОБА_1 пояснила, що 05 листопада 2015 року вона працевлаштувалась до ФОП ОСОБА_2 продавцем в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 », заробітну плату отримувала готівкою один раз на місяць з проставленням підпису в якомусь зошиті. В якому розмірі заробітну плату вона отримувала, не пам`ятає. До січня 2016 року все було добре, ніяких порушень трудових прав роботодавець не допускала. Однак, 03 січня 2016 року із займаної посади її було звільнено, про що вона дізналась від напарниці. При цьому, 02 січня 2016 року вона зателефонувала ФОП ОСОБА_2 та повідомила, що перебуває на лікарняному. Фактично її звільнили під час перебування на лікарняному, що взагалі є протиправним, при цьому офіційно лікарняний не відкривала. ОСОБА_6 , якій вона телефонувала стосовно цього, повідомила їй, що 2 дні вона може побути вдома. Після звільнення трудову книжку їй не видали, її вона взагалі не бачила та як пізніше дізналась ФОП ОСОБА_2 при оформленні її на роботу трудову книжку не заводила, в той час як вона її надавала. При зверненні до ФОП з претензіями щодо звільнення та проведення розрахунку, до приміщення офісу її взагалі не впустили. Вона зверталась до поліції з приводу порушення її прав, однак жодного результату це не дало, тому вона вимушена була звернутись до суду. На час вирішення судом спору розрахунок з ОСОБА_1 проведено частково, однак заробітна плата в повному обсязі не виплачена, повний розрахунок не проведений.

Крім того, у відзиві на зустрічний позов представник ОСОБА_1 ОСОБА_3 зазначила, що зустрічні позовні вимоги не визнає та просить відмовити в їх задоволенні за недоведеністю та пропуском строку, встановленого ч.3 ст.233 КЗпП України (т.2 а.с.35-36). Свою позицію мотивувала тим, що не оформлення ФОП ОСОБА_2 трудової книжки при працевлаштуванні ОСОБА_1 на роботу та при її звільненні з посиланням на роз`яснення Міністерства праці та соціальної політики є прямим та грубим порушенням ст.48 КЗпП України, яка визначає обов`язок роботодавця при працевлаштуванні працівника, який влаштовується на роботу вперше, оформити трудову книжку, адже наявність записів в трудовій книжці свідчить не лише про трудовий стаж працівника, а й про його досвід. Зауважила, що розрахунок з ОСОБА_1 не проведено, нараховані роботодавцем виплати не депоновано. Щодо вимоги про стягнення збитків, встановлених під час проведення інвентаризації, представник ОСОБА_1 зауважила, що ОСОБА_1 як матеріально відповідальна особа несла колективну відповідальність разом з іншими працівниками ОСОБА_4 , ОСОБА_7 . Крім того, ФОП ОСОБА_2 не доведено розтрату майна саме нею, а відтак і наявність підстав для покладення обов`язку щодо відшкодування збитків.

Представник відповідача за первісним позовом позивача за зустрічним адвокат Вязанкіна Н.П. заперечувала проти задоволення вимог ОСОБА_1 за первісним позовом та підтримала пред`явлені зустрічні вимоги. Суду пояснила, що при працевлаштуванні ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 між ними було укладено трудовий договір, при цьому ОСОБА_1 трудову книжку не надавала, а ФОП ОСОБА_2 її не оформляла. При працевлаштуванні з ОСОБА_1 було укладено договір про матеріальну відповідальність. Наприкінці 2015 року було встановлено нестачу матеріальних цінностей, у зв`язку з чим призначено проведення інвентаризації. ОСОБА_1 було запропоновано бути присутньою під час проведення ревізії, однак без прийняття участі при здійсненні звірянь та перерахунків. Офіційно з 13 січня 2016 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за прогули, а про те, що з 02 січня 2016 року вона перебуває на лікарняному, остання ФОП ОСОБА_2 не повідомляла ніяким чином, доказів перебування на лікарняному не надавала. При звільненні розрахунок з ОСОБА_1 проведено в повному обсязі, у тому числі шляхом депонування (нарахування) заробітної плати на її рахунок, оскільки особисто отримувати нарахування готівкою ОСОБА_1 відмовилась. Окремо представник зауважила, що з січня 2017 року ОСОБА_1 офіційно працює в ресторані швидкого харчування, а відтак ОСОБА_1 не доведено, що відсутність у неї трудової книжки якимось чином перешкоджала їй працевлаштуватись.

Допитана судом в якості свідка ОСОБА_4 суду показала, що з лютого 2013 року вона працювала у ФОП ОСОБА_2 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за трудовим договором, графік роботи 4 робочих дні, 4 вихідних дні. ОСОБА_2 як директор в магазині з`являлась зрідка, фактично роботу працівників та магазину загалом контролювала її заступник ОСОБА_5 . З роботи її, ОСОБА_1 та ОСОБА_7 звільнили одночасно, та попросили повідомити про звільнення ОСОБА_1 . При звільненні трудову книжку їй не видали, фактично вона її отримала 11 січня 2017 року під час розгляду справи за аналогічним спором в Центрально-Міському районному суді м. Кривого Рогу Дніпропетровської області. Трудова книжка містить лише запис про прийняття її на роботу, в той час як запис про звільнення відсутній. На момент звільнення ОСОБА_1 перебувала на лікарняному. 03 січня 2016 року комісія у складі з ОСОБА_5 проводила інвентаризацію, до якої її як матеріально відповідальну особу не допустили. Пам`ятає, шо при працевлаштуванні ОСОБА_1 надавала трудову книжку, писала заяву, проходила стажування, однак в якому році це було не пам`ятає. На роботу приймала ОСОБА_5 , яка також замовляла товар та коригувала роботу магазину. На скільки їй відомо, ОСОБА_5 також є ФОП. З наказами про звільнення їх не ознайомлювали, повний розрахунок не проводили, відмовивши в цьому в грубій формі. Зі слів ОСОБА_1 їй відомо, що на момент звільнення ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, про що повідомила ОСОБА_5 в телефонному режимі. Так, приблизно11 січня 2016 року вона разом з ОСОБА_1 забирали свої речі з магазину після звільнення. Така практика звільнення ФОП ОСОБА_2 працівників є поширеною та сталою, це відомо їй за чутками від іншим співробітників, оскільки колектив у них був великий.

Допитана судом в якості свідка ОСОБА_5 суду показала, що між нею та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір про спільну підприємницьку діяльність. Вона займалась закупівлею товару в магазин, виконувала функції адміністратора та здійснювала підбір працівників, прийняття їх на роботу. ОСОБА_1 була прийнята на роботу з 05 листопада 2015 року в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 з мінімальною заробітною платою. З усім колективом, у тому числі ОСОБА_1 , було укладено договори про матеріальну відповідальність з моменту їх прийняття на роботу. 01 січня 2016 року, пізно ввечері, їй зателефонувала ОСОБА_1 та повідомила, що не вийде на роботу. По графіку вона повинна була працювати 30, 31 грудня, 01, 02 січня. Так, 02 січня 2016 року вона приїхала на роботу в магазин та почала займатись розкладкою товару, під час чого виявила відсутність значної кількості товару із залишків з минулого року. Про це вона одразу повідомила ФОП ОСОБА_2 03 січня 2016 року розпочали проведення інвентаризації товару, про що повідомили матеріально відповідальних осіб. Того дня до магазину прийшли й ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , яких як матеріально відповідальних осіб до проведення інвентаризації не допустили, та залишались вони не забажали. 12 січня 2016 року проведення інвентаризації було завершено, наявність нестачі підтверджено. Збитки матеріально відповідальними особами не відшкодовано. Про звільнення ОСОБА_1 повідомлялась листами, направленими на її адресу замовною кореспонденцією. Після повернення третього листа було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 за прогули, наказ про звільнення направлено їй, повний розрахунок проведено шляхом перерахунку коштів на її рахунок в Privatmoney. При визначенні причини звільнення перевага надавалась наявності прогулів. Всі випадки прогулів зафіксовано актами. ОСОБА_1 заробітна плата виплачувалась належним чином, коли в грудні 2015 року вона її не отримала готівкою, кошти було депоновано на її рахунок в січні 2016 року. Окремо зазначила, що ФОП ОСОБА_2 не заводила трудової книжки на ім`я ОСОБА_1 , а оскільки під час прийняття на роботу ОСОБА_1 трудової книжки не мала та працевлаштовувалась вперше.

Дослідивши письмові докази, вислухавши пояснення учасників процесу, покази свідків, надавши оцінку доказам в їх сукупності, дотримуючись принципів змагальності та диспозитивності цивільного судочинства, суд приходить до наступного висновку.

ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець 10 червня 2009 року, запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за № 2 038902, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію ФОП серії В03 №596725 (т.2 а.с.13). ФОП ОСОБА_2 з 01 січня 2012 року перебуває на обліку в податковій інспекції на спрощеній системі оподаткування із здійсненням господарської діяльності відповідно до КВЕД 47.19. Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах (т.2 а.с.14).

05 листопада 2015 року між ОСОБА_2 як ФОП, що використовує найману працю, та ОСОБА_1 як працівником, було укладено трудовий договір №4, за умовами якого ОСОБА_1 прийнято на посаду продавця непродовольчих товарів в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташований за адресою: АДРЕСА_1 з окладом в розмірі 1420 грн. на місяць. Час виконання робіт визначено з 8.00 год. до 19.00 год, перерва з 12.00 год. до 12.30 год., чотири дні робочі, чотири дні вихідні згідно з графіком. Під час укладення трудового договору трудову книжку ОСОБА_1 не надавала, оскільки раніше вона офіційно ніде не працювала, тобто трудова книжка не заводилась.

Вказані обставини повністю спростовують доводи ОСОБА_1 щодо надання нею трудової книжки ФОП ОСОБА_2 під час її працевлаштування, які неодноразово змінювались під час розгляду справи, а так само визначають як недоведені та неспроможні покази свідка ОСОБА_8 в цій частині.

Відповідне повідомлення за формою про прийняття на роботу ОСОБА_1 подано ФОП ОСОБА_2 до податкової інспекції 05 листопада 2015 року (т.1 а.с.42).

У матеріалах справи також наявний договір про колективну матеріальну відповідальність від 02 червня 2015 року (т.1 а.с.115), укладений між ФОП ОСОБА_2 магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в особі керівника ОСОБА_2 з одного боку, та членами колективу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 . Договір підписано ОСОБА_1 02 червня 2015 року. Факт підписання договору остання не оспорювала (т.1 а.с.115-зворот).

При цьому, як слідує з наказу про колективну матеріальну відповідальність від 02 червня 2015 року (т.2 а.с.16), на момент укладення зазначеного договору ОСОБА_1 офіційно не була працевлаштована у ФОП ОСОБА_2 та знаходилась в статусі «учня продавця на добровільних підставах» (дослівно згідно зі змістом наказу, т.2 а.с.16).

Наказом №5/1-К від 03 січня 2016 року призначено проведення позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » комісією у складі: ОСОБА_2 директора (головуючий комісії), членів ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Строк проведення інвентаризації з 03 січня 2016 року по 12 січня 2016 року. Причиною призначення інвентаризації визначна контрольна перевірка магазину на підставі докладної записки ОСОБА_5 від 02 січня 2016 року, яка виявила відсутність товару на залишках (т.1 а.с.117). Під час проведення інвентаризації продавці ОСОБА_4 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 повинні бути присутні, про що їх повідомлено, свідченням чому є відповідний акт. На час проведення інвентаризації на підставі наказу №5/2-К від 03 січня 2016 року продавців магазину, у тому числі ОСОБА_1 , відсторонено від виконання посадових обов`язків. Факт відмови від підпису акта ОСОБА_1 зафіксовано в присутності свідків (т.1 а.с.117-120).

Від присутності під час проведення інвентаризації ОСОБА_1 відмовилась, покинувши приміщення магазину, що зафіксовано в акті від 03 січня 2016 року (т.1 а.с.120).

Як вбачається з порівняльної відомості результатів інвентаризації товарно-матеріальних цінностей на 13 січня 2016 року, за результатами інвентаризації фактичної наявності товарно-матеріальних цінностей, які знаходяться на відповідальному зберіганні для реалізації через роздрібну торгівельну мережу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , комісією встановлено нестачу на загальну суму 7 919 грн. 17 коп. (т.1 а.с.170-202).

За фактом виявленої нестачі, розціненої як здійснення, у тому числі ОСОБА_1 , розтрати чужого майна, ввіреного особі, вчиненого у великих розмірах, ФОП ОСОБА_2 з відповідною заявою звернулася до Центрально-Міського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області 19 січня 2016 року (т.2 а.с.20).

Відповідно до листа Центрально-Міського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 02 березня 2016 року №21/К-73з (т.2 а.с.22), заяву ФОП ОСОБА_2 зареєстровано як звернення громадян, за яким проведено перевірку та не встановлено обставин для внесення відомостей до ЄРДР, оскільки спірні питання виникли з цивільно-правових, фінансово-господарських відносин та підлягають вирішенню виключно в судовому порядку в рамках позовного провадження.

13 січня 2016 року на адресу ОСОБА_1 роботодавцем ОСОБА_2 направлено листа про закінчення проведення інвентаризації та прохання прибути до магазину 15 січня 2016 року до 10.00 год. для вирішення питання щодо подальшої співпраці, а саме виконання нею трудових зобов`язань за трудовим договором №4 від 05 листопада 2015 року (т.1 а.с.43, 44). Аналогічні повідомлення направлялись ОСОБА_1 в подальшому (т.1 а.с.45).

Після завершення проведення інвентаризації 12 січня 2016 року, починаючи з 13 січня 2016 року ОСОБА_1 на роботу не з`являлась, що слідує з табелю обліку робочого часу, чим допустила прогули 13, 15, 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26, 31 січня 2016 року (т.1 а.с.159). Факти прогулів зафіксовано відповідними актами (т.1 а.с.161-169). Для підписання результатів проведеної інвентаризації 13 січня 2016 року, надання пояснень щодо обставин, які призвели до нестачі товарно-матеріальних цінностей, ОСОБА_1 також не з`явилась, про що складено відповідні акти (т.1 а.с.121, 122). При цьому, як слідує з табелю обліку робочого часу, повинна була вийти на роботу саме 13 січня 2016 року, оскільки на той день проведення інвентаризації було завершено (т.1 а.с.159).

Крім того, в лютому 2016 року відповідно до табелю обліку робочого часу ОСОБА_1 допустила прогули 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 27 лютого 2016 року (т.1 а.с.203). Факти прогулів зафіксовано відповідними актами (т.1 а.с.204-218).

Крім того, в березні 2016 року відповідно до табелю обліку робочого часу ОСОБА_1 допустила прогули 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 30 березня 2016 року (т.1 а.с.219). Факти прогулів зафіксовано відповідними актами (т.1 а.с.220-235).

Крім того, в квітні 2016 року відповідно до табелю обліку робочого часу ОСОБА_1 допустила прогули 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 20, 21, 22 квітня 2016 року (т.1 а.с.236). Факти прогулів зафіксовано відповідними актами (т.1 а.с.237-246).

З приводу допуску прогулів роботодавцем на адресу ОСОБА_1 направлялись листи з проханням надати докази поважності її відсутності на роботі. Листи повертались на адресу ФОП ОСОБА_2 з відміткою «за закінченням терміну зберігання» (т.1 а.с.47-53).

Наказом №14-к від 22 квітня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади продавця непродовольчих товарів ФОП ОСОБА_2 на підставі п.4 ст.40 КЗпП України з 13 січня 2016 року - за прогули без поважних причини, з виплатою компенсації за невикористану відпустку з 05 листопада 2015 року по 13 січня 2016 року (т.1 а.с.37). Виправлення в наказ про звільнення стосовно дати звільнення внесені наказом від 22 квітня 2016 року на підставі службової записки роботодавця (т.1 а.с.72, 116).

Звертаючись до суду з первісним позовом, ОСОБА_1 посилалася на незаконність наказу про її звільнення на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, не видачу їй роботодавцем ФОП ОСОБА_2 трудової книжки, не проведення повного розрахунку при звільненні та невиплату заробітної плати із пред`явленням вимог про поновлення її на роботі, зобов`язання видати належним чином оформлену трудову книжку та стягнення середнього заробітку.

В подальшому ОСОБА_1 уточнила свої позовні вимоги в редакції від 13 січня 2021 року, наданої її представником ОСОБА_3 , в яких посилалася на незаконність наказу про її звільнення на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, на невиплату заробітної плати із пред`явленням вимог про оформлення трудових відносин, зобов`язання нарахування та виплату заробітної плати, стягнення компенсації та середнього заробітку, зобов`язання здійснити нарахування та сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, зміну підстав звільнення.

Перевіряючи обґрунтованість пред`явлених уточнених позовних вимог в редакції від 13 січня 2021 року за первісним позовом, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.55 Конституції України та ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, у тому числі трудових. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України та КЗпП України.

Згідно з ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Як слідує з ч.1 ст.3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Норми законодавства про працю поширюються, в тому числі на трудові відносини, що виникають між працівником та фізичною особою - підприємцем.

Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Додержання письмової форми трудового договору є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою (п.6 ч.1 ст.24 КЗпП України). Отже, необхідність оформлення трудових відносин у ФОП за допомогою наказів (розпоряджень) є беззаперечною.

Судовим розглядом встановлено, а обсягом наявних та проаналізованих судом доказів підтверджено, що з 05 листопада 2015 року ОСОБА_1 перебувала в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 на підставі укладеного між ними трудового договору, та виконувала обов`язки продавця непродовольчих товарів.

За правилами ч.2 ст.24 КЗпП України при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1993 року № 301 «Про трудові книжки працівників», при влаштуванні на роботу працівники зобов`язані подавати трудову книжку, оформлену в установленому порядку. Без трудової книжки приймаються на роботу тільки ті особи, які працевлаштовуються вперше. Трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях як документи суворої звітності, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку. Відповідальність за організацію ведення обліку, зберігання і видачу трудових книжок покладається на керівника підприємства, установи, організації.

Статтею 48 КЗпП України передбачено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації. Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п`яти днів після прийняття на роботу. Студентам вищих та учням професійно-технічних навчальних закладів трудова книжка оформляється не пізніше п`яти днів після початку проходження стажування. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Механізм заповнення трудових книжок визначений Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 (далі Інструкція).

Згідно вимог п.2.21-1 Інструкції, трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг, зберігаються безпосередньо у працівників.

Слід окремо зауважити, що Інструкція №58 використовує термін «підприємство» у значенні «роботодавець». Згідно з абз.2 п.1 ст.1 розд.1 Закону України «Про організації роботодавців, їх об`єднання, права і гарантії їх діяльності» від 22 червня 2012 року №5026-VI, і ФОП, і підприємство (незалежно від організаційно-правової форми) є роботодавцями.

Отже, враховуючи вимоги ст.48 КЗпП України, працівникові, який приступає до роботи вперше, трудова книжка має бути заведена, в тому числі, фізичною особою підприємцем незалежно від наявності печатки, та її надання працівником за її відсутності у зв`язку з працевлаштуванням вперше. У разі відсутності у фізичної особи підприємця печатки, записи у трудовій книжці засвідчуються підписом фізичної особи роботодавця, тобто норми Інструкції слід застосовувати в частині, що не суперечать нормативно-правовим актам вищої юридичної сили.

Отже, відповідальність за організацію ведення обліку, зберігання і видачу трудових книжок покладається на керівника підприємства, установи, організації. Таким чином, саме на ФОП ОСОБА_2 як на роботодавця, покладено обов`язок завести, оформити трудову книжку працівникові, який працевлаштовується вперше, та видати її при звільненні.

Під час судового розгляду справи представник ФОП ОСОБА_2 адвокат Вязанкіна Н.П. підтвердила той факт, що ФОП ОСОБА_2 трудова книжка на ОСОБА_1 при її працевлаштуванні не заводилась, оскільки трудову книжку ОСОБА_1 не надавала, працевлаштовуючись вперше. До того ж відповідно до листа та роз`яснень Міністерства праці та соціальної політики від 23 березня 2006 року №ДЦ-12-1528/0/06, ФОП не зобов`язаний оформляти трудову книжку на працівника, який раніше не мав трудової книжки, що не є порушенням трудового законодавства.

Однак суд критично оцінює такі доводи представника, оскільки вони суперечать ст.48 КЗпП України та свідчать про невірне, суб`єктивне тлумачення норм матеріального права. При цьому, листи та роз`яснення Міністерства праці та соціальної політики мають інформаційний, роз`яснювально-консультативний, рекомендаційний характер та не є нормативними актами, які б скасовували чи змінювати дію КЗпПУкраїни чи Інструкції №58.

Разом з тим, в п.4 повідомлення про прийняття на роботу найманого працівника «Категорія особи» ОСОБА_1 як працівник визначена «1. найманий працівник з трудовою книжкою» (т.1 а.с.42), тобто на ім`я ОСОБА_1 роботодавець повинен був оформити трудову книжку, хоча як встановлено в судовому засіданні та підтверджено представником ФОП ОСОБА_2 , показами свідка ОСОБА_5 фактично трудова книжка була відсутня та не заводилась.

Відповідно до вимог ч.1 ст.47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунки у строки, передбачені в ст.116 КЗпП України. Такі ж положення закріплені в пункті 4.1 Інструкції №58 від 29 липня 1993 року.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 звільнено із займаної посади з 13 січня 2016 року наказом від 22 квітня 2016 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, а саме у зв`язку з вчиненням прогулу. Про звільнення працівника повідомлено належним чином роботодавцем, як і попередньо направлено повідомлення про можливість звільнення за прогули (т.1 а.с.47, 48, 51-52).

Згідно з п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Під час розгляду справи встановлено, що після завершення інвентаризації 12 січня 2016 року, на час проведення якої ОСОБА_1 було відсторонено від роботи, з 13 січня 2020 року вона жодного разу не з`явилась на роботу за графіком роботи без поважних причин, звернення роботодавця з цього приводу ігнорувала. Факт прогулів зафіксовано актами, в табелях обліку робочого часу. Поважність причин невиходу на роботу, у тому числі дійсність її перебування на лікарняному з 02 січня 2016 року, належними та допустимими доказами ОСОБА_1 не змогла підтвердити, а тим самим не спростувала правомірності дій ФОП ОСОБА_2 щодо винесення оскаржуваного наказу про звільнення її з посади продавця непродовольчих товарів саме на підставі п.4 ст.40 КЗпП України.

Доказів в спростування таких обставин позивачем за первісним позовом та її представником не надано, а судом не встановлено.

Судовим розглядом встановлено, що повідомлення про звільнення надсилався на адресу ОСОБА_1 поштовою кореспонденцією, однак повернуто на адресу роботодавця за закінченням строку зберігання (т.1 а.с.52). Про прийняття оскаржуваного наказу ОСОБА_1 дізналась 08 лютого 2017 року в рамках розгляду даної справи, його копію отримала цього ж дня, а уточнений позов з вимогами щодо його оскарження подала до суду 21 лютого 2017 року, остаточно змінивши вимоги 13 січня 2021 року, тобто в межах строку, визначеного ст.233 КЗпП України. Відтак доводи представника відповідача за первісним позовом щодо його пропуску позивачем за первісним позовом є безпідставними.

Разом з тим, доведеним в ході розгляду справи є факт як не оформлення роботодавцем трудової книжки на ім`я ОСОБА_1 при працевлаштуванні, так і не направлення на адресу працівника після її звільнення повідомлення про необхідність отримання трудової книжки після звільнення з внесенням до неї відповідного запису про звільнення, що є свідченням порушення п.4.2 Інструкції № 58 від 29 липня 1993 року.

У той же час судом встановлено, що з 25 вересня 2020 року ОСОБА_2 припинено підприємницьку діяльність як ФОП на підставі її власного рішення, з внесенням відповідного запису за №20 227 902 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Суд бере до уваги, що фізична особа-підприємець позбавляється статусу підприємця з дати внесення до відповідного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності цією фізичною особою (ч.8 ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»). У разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою її права й обов`язки за укладеними під час здійснення підприємницької діяльності договорами не припиняються, а залишаються за нею як за фізичною особою, оскільки фізична особа не перестає існувати. ФОП відповідає за своїми зобов`язаннями, пов`язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном. Тому припинення підприємницької діяльності ФОП не впливає на її цивільну правоздатність і не звільняє таку особу від обов`язку нести відповідальність за неналежне виконання зобов`язань, передбачених договором та/або законом, у тому числі в рамках трудових правовідносин, та не тягне за собою юридичних наслідків, подібних до тих, які настають при ліквідації юридичної особи.

Відповідні правові висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року, справа № 338/180/17, провадження № 14-144 цс18, від 03 липня 2018 року, справа 916/559/17, провадження № 12-113гс18.

Зважаючи на те, що відповідач за первісним позовом не надав суду доказів на підтвердження належного виконання ним свого обов`язку щодо оформлення та видачі трудової книжки ОСОБА_1 при її звільненні, суд приймає доводи позивача за первісним позовом щодо протиправності дій відповідача в цій частині.

Однак, виходячи з принципу диспозитивної, визначеного ст. 13 ЦПК України, а також уточнених позовних вимог в редакції від 13 січня 2021 року та позиції позивача ОСОБА_1 , яка в судовому засіданні 27.05.2021 року категорично відмовилась від позовних про належне оформлення трудової книжки, суд позбавлений можливості поновити права позивача в частині відновлення належно оформленої трудової книжки останньої.

При цьому, суд приходить до висновку, що не підлягають задоволенню уточнені позовні вимоги позивача за первісним позовом щодо стягнення середнього заробітку з посиланням на вимоги ст.235 КЗпП України, оскільки вимогами зазначеної норми закону передбачено, що виплата середнього заробітку в такому випадку матиме місце тільки тоді, якщо невидача трудової книжки звільненому працівникові завадила його працевлаштуванню.

Так, відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони на інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст.82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Отже, обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності достатніми. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

За своєю природою змагальність судочинства засновується на розподілі процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Розподіл процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності втілюється у площині лише прав та обов`язків сторін. Отже, принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача.

Таким чином, при з`ясуванні, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, суд повинен виходити з принципу змагальності цивільного процесу, за яким кожна сторона несе обов`язки щодо збирання доказів і доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо інше не встановлено процесуальним законом.

Так, позивачем за первісним позовом ОСОБА_1 не доведено того факту, що відсутність в неї трудової книжки заважала їй працевлаштуватися. Крім того, як слідує з довідки №1 (т.1 а.с.109), що не оспорювалось ОСОБА_1 в ході розгляду справи, остання дійсно офіційно працює на посаді адміністратора в ресторані швидкого харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 01 червня 2017 року. При цьому, вона не надала доказів того, що відсутність трудової книжки перешкоджала їй працевлаштуватися раніше. Окрім того, ОСОБА_1 не надано доказів її звернення до ФОП ОСОБА_2 з приводу видачі їй належним чином оформленої трудової книжки після звільнення, а так само протиправної бездіяльності відповідача за первісним позовом щодо невидачі трудової книжки за зверненням роботодавця.

Посилання позивача за первісним позовом ОСОБА_1 на непроведення з нею повного розрахунку при звільненні, а в подальшому на не нарахування та невиплату заробітної плати суд вважає недоведеними та безпідставними, оскільки вони спростовуються обсягом наявної в матеріалах справи первинної бухгалтерської документації, звітами ФОП до податкової інспекції, пенсійного фонду, з яких чітко видно проведення з ОСОБА_1 повного розрахунку при звільненні, у тому числі з нарахуванням компенсації за невикористану відпустку шляхом депонування коштів на її банківський рахунок в день видачі наказу про звільнення.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку щодо відсутності правових підстав для задоволенні вимог за первісним позовом ОСОБА_1 в частині оформлення трудових відносин, стягнення компенсації та середнього заробітку, зобов`язання здійснити нарахування та сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, зміну підстав звільнення, оскільки звільнення ОСОБА_1 із займаної посади проведено законно, підстави для скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, а також зміну підстав звільнення відсутні. Правові підстави для застосування ст.ст.116, 117, 235 КЗпП України також відсутні. До того ж за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за ст. 117 КЗпП України, так і за ст. 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірним з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату (постанова Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі №686/20491/18 (провадження №61-1879св20).

Щодо вимог ФОП ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) за зустрічним позовом про стягнення з ОСОБА_1 збитків, спричинених під час виконання трудових обов`язків як матеріально відповідальною особою, суд виходить з наступного.

Підставою звернення позивача за зустрічним позовом з такими вимогами стало встановлення в ході проведення інвентаризації з 03 січня по 12 січня 2016 року нестачі товарно-матеріальних цінностей на суму 7919 грн. 17 коп.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 4 ст.130 КЗпП України, працівники несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на них трудових обов`язків. При покладенні матеріальної відповідальності права і законні інтереси працівників гарантуються шляхом встановлення відповідальності тільки за пряму дійсну шкоду, лише в межах і порядку, передбачених законодавством, і за умови, коли така шкода заподіяна підприємству, установі, організації винними протиправними діями (бездіяльністю) працівника. Ця відповідальність, як правило, обмежується певною частиною заробітку працівника і не повинна перевищувати повного розміру заподіяної шкоди, за винятком випадків, передбачених законодавством. На працівників не може бути покладена відповідальність за шкоду, яка відноситься до категорії нормального виробничо-господарського ризику, а також за шкоду, заподіяну працівником, що перебував у стані крайньої необхідності. Відповідальність за не одержаний підприємством, установою, організацією прибуток може бути покладена лише на працівників, що є посадовими особами.

Як визначено ст.131 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний створити працівникам умови, необхідні для нормальної роботи і забезпечення повного збереження дорученого їм майна. Працівники зобов`язані бережливо ставитися до майна підприємства, установи, організації і вживати заходів до запобігання шкоди.

Згідно з п.п.1, 2, 5 ч.1 ст.134 КЗпП України, відповідно до законодавства працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли: між працівником і підприємством, установою, організацією відповідно до ст.135-1 КЗпП України укладено письмовий договір про взяття на себе працівником повної матеріальної відповідальності за незабезпечення цілості майна та інших цінностей, переданих йому для зберігання або для інших цілей; майно та інші цінності були одержані працівником під звіт за разовою довіреністю або за іншими разовими документами; шкоди завдано недостачею, умисним знищенням або умисним зіпсуттям матеріалів, напівфабрикатів, виробів (продукції), в тому числі при їх виготовленні, а також інструментів, вимірювальних приладів, спеціального одягу та інших предметів, виданих підприємством, установою, організацією працівникові в користування.

Письмові договори про повну матеріальну відповідальність може бути укладено підприємством, установою, організацією з працівниками (які досягли вісімнадцятирічного віку), які займають посади або виконують роботи, безпосередньо зв`язані із зберіганням, обробкою, продажом (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих їм цінностей. Перелік таких посад і робіт, а також типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність затверджуються в порядку, який визначається Кабінетом Міністрів України (ст.135-1 КЗпП України). При покладенні матеріальної відповідальності права і законні інтереси працівників гарантуються шляхом встановлення відповідальності тільки за пряму дійсну шкоду, лише в межах і порядку, передбачених законодавством, і за умови, коли така шкода заподіяна підприємству, установі, організації винними протиправними діями (бездіяльністю) працівника. За наявності зазначених підстав і умов матеріальна відповідальність може бути покладена незалежно від притягнення працівника до дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Під прямою дійсною шкодою необхідно розуміти, зокрема втрату, погіршення або зниження цінності майна, необхідність для підприємства, установи, організації провести затрати на відновлення, придбання майна чи інших цінностей або провести зайві, тобто викликані внаслідок порушення працівником трудових обов`язків, грошові виплати.

Отже, за змістом зазначених норм матеріального права, вирішуючи спори щодо відшкодування працівником майнової шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації, суд повинен установити такі факти: наявність прямої дійсної шкоди та її розмір; якими неправомірними діями її заподіяно і чи входили до функцій працівника обов`язки, неналежне виконання яких призвело до шкоди; в чому полягала його вина; в якій конкретно обстановці заподіяно шкоду; чи були створені умови, які забезпечували б схоронність матеріальних цінностей і нормальну роботу з ними; який майновий стан працівника. Відсутність підстав чи однієї з умов матеріальної відповідальності звільняє працівника від обов`язку відшкодувати заподіяну шкоду. Обов`язок доведення наявності умов для покладення матеріальної відповідальності на працівника лежить на роботодавцеві (ст.138 КЗпП України). Зазначений правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 25 квітня 2012 року у справі №6-16цс12, підстав відступити від зазначеного висновку судом не встановлено.

Розглядаючи справи про матеріальну відповідальність на підставі письмового договору, укладеного працівником із підприємством, установою, організацією, про взяття на себе повної матеріальної відповідальності за незабезпечення цілості майна та інших цінностей (недостача, зіпсуття), переданих йому для зберігання або інших цілей (пункт 1 статті 134 КЗпП), суд зобов`язаний перевірити, чи належить відповідач до категорії працівників, із якими згідно зі ст.135-1 КЗпП України може бути укладено такий договір та чи був він укладений. При відсутності цих умов на працівника за заподіяну ним шкоду може бути покладена лише обмежена матеріальна відповідальність, якщо згідно з чинним законодавством працівник із інших підстав не несе матеріальної відповідальності у повному розмірі шкоди. У трудових спорах презумпція вини лежить на роботодавцеві. Наявність винних дій працівника доводить позивач.

Вирішуючи питання, чи була ОСОБА_1 особою, яка безпосередньо обслуговує грошові або товарно-матеріальні цінності, суд виходить з такого.

Судом встановлено, що з 05 листопада 2015 року ОСОБА_1 працювала на посаді продавця непродовольчих товарів ФОП ОСОБА_2 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

При цьому, в обґрунтування пред`явлених вимог позивачем за зустрічним позовом не надано суду посадову інструкцію ОСОБА_1 як продавця непродовольчих товарів, з якої можливо було б встановити, чи відноситься її посада до сфери застосування повної матеріальної відповідальності, які обов`язки входили до її функціональних, що визначали б несення нею матеріальної відповідальності у випадку виявлення нестачі товарно-матеріальних цінностей.

При вирішенні спору суд також приймає до уваги наявний у матеріалах справи договір про колективну матеріальну відповідальність від 02 червня 2015 року (т.1 а.с.115), укладений між ФОП ОСОБА_2 магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в особі керівника ОСОБА_2 з одного боку, та членами колективу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 . Договір підписано ОСОБА_1 02 червня 2015 року (т.1 а.с.115-зворот), в той час як офіційно на роботу до ФОП ОСОБА_2 на посаду продавця непродовольчих товарів прийнято з 05 листопада 2015 року.

При цьому, як слідує з наказу про колективну матеріальну відповідальність від 02 червня 2015 року (т.2 а.с.16), на момент укладення зазначеного договору ОСОБА_1 офіційно не була працевлаштована у ФОП ОСОБА_2 та знаходилась в статусі «учня продавця на добровільних підставах) (дослівно згідно зі змістом наказу, т.2 а.с.16). Відтак, на переконання суду, договір про повну відповідальність, укладений з відповідачем за зустрічним позовом ОСОБА_1 на момент перебування її в статусі учня продавця без офіційного працевлаштування, без переукладення як з продавцем, не може розповсюджуватись на неї.

Крім того, позивачем за зустрічним позовом не доведено жодними доказами порушення ОСОБА_1 трудових обов`язків, наявність прямої дійсної шкоди, причинний зв`язок між порушенням і шкодою, вину працівника, які б свідчили про її причетність до нестачі товарно-матеріальних цінностей. Також з огляду на відсутність належних та допустимих доказів суд не має можливості встановити, коли саме виникла нестача, чи було забезпечено роботодавцем належні умови для зберігання майна, зважаючи на те, що на посаду продавця непродовольчих товарів ОСОБА_1 було прийнято 05 листопада 2015 року, та якими доказами підтверджено факт передачі та отримання саме нею товарно-матеріальних цінностей, зазначених в порівняльній відомості (т.1 а.с.170-202).

Окремо слід зауважити, що як вбачається з наявних матеріалів та підтверджено представником ФОП ОСОБА_2 , в магазині також були інші працівники, які є матеріально відповідальними особами, зокрема, ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Позаяк, протоколом засідання робочої комісії №1 від 13 січня 2016 року прийнято рішення про стягнення виявленої нестачі в розмірі 7 919 грн. 17 коп. з трьох працівників продавців непродовольчих товарів ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_1 (т.1 а.с.123), в той час як зі змісту зустрічного позову слідує, що розмір нестачі в сумі 3958 грн. визначено шляхом рівного поділу між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 (т.1 а.с.107).

Позаяк, вимоги про відшкодування збитків, завданих працівником під час виконання трудових обов`язків, ФОП ОСОБА_2 обґрунтовує виключно результатами інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, проведеної з 03 січня по 12 січня 2016 року створеною комісією. Стосовно цього суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Положенням про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 02 вересня 2014 року № 879, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 30 жовтня 2014 року № 1365/26142, визначено порядок проведення інвентаризації.

Так, для забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства зобов`язані проводити інвентаризацію активів і зобов`язань, під час якої перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан і оцінка. Інвентаризація проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов`язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка. При цьому забезпечуються: виявлення фактичної наявності активів та перевірка повноти відображення зобов`язань, коштів цільового фінансування, витрат майбутніх періодів; установлення лишку або нестачі активів шляхом зіставлення фактичної їх наявності з даними бухгалтерського обліку; виявлення активів, які частково втратили свою первісну якість та споживчу властивість, застарілих, а також матеріальних та нематеріальних активів, що не використовуються, невикористаних сум забезпечення; виявлення активів і зобов`язань, які не відповідають критеріям визнання. Інвентаризація проводиться у присутності матеріально відповідальних осіб і повного складу комісії.

Інвентаризаційний опис це документ, який складається у момент проведення інвентаризації і куди заносяться всі матеріальні цінності, що є на підприємстві. Інвентаризаційні описи оформлюються відповідно до вимог, установлених Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за № 168/704 (із змінами), для первинних документів з урахуванням обов`язкових реквізитів та вимог, передбачених цим Положенням. Матеріали інвентаризації можуть бути заповнені як рукописним способом, так і за допомогою електронних засобів обробки інформації. Інвентаризаційні описи застосовуються для фіксування наявності, стану та оцінки активів підприємства та тих активів, які належать іншим підприємствам і обліковуються поза балансом. В акті інвентаризації фіксуються наявність готівки, грошових документів, бланки документів суворої звітності, фінансових інвестицій, а також повнота відображення грошових коштів на рахунках у банку (реєстраційних рахунках), дебіторської та кредиторської заборгованостей, зобов`язань, коштів цільового фінансування, витрат і доходів майбутніх періодів, забезпечень (резервів), які створюються відповідно до вимог національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку, національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку у державному секторі, міжнародних стандартів та інших актів законодавства. Після закінчення інвентаризації оформлені інвентаризаційні описи (акти інвентаризації) здаються до бухгалтерської служби для перевірки, виявлення і відображення в обліку результатів інвентаризації. При цьому кількісні та цінові показники за даними бухгалтерського обліку проставляються проти відповідних даних інвентаризаційного опису і шляхом співставлення виявляються розходження між даними інвентаризації і даними обліку. Результати інвентаризації признаються дійсними і мають юридичну силу тільки в тому випадку, якщо дотримані всі процедури її проведення, з обов`язковим оформленням документів, які містять всі обов`язкові реквізити.

Так, за результатами інвентаризації залишків товарно-матеріальних цінностей ФОП ОСОБА_2 комісією встановлено нестачу на суму 7 919 грн. 17 коп. Однак, ні інвентаризаційний опис, ні первинні бухгалтерські документи, ні акт інвентаризації в рахунок доведення пред`явлених вимог позивачем за зустрічним позовом суду не надано. Із наданої суду порівняльної відомості як єдиного доказу, на який посилається позивач за зустрічним позовом, не можливо достеменно встановити дотримання процедури проведення інвентаризації, зокрема, чи встановлювалась комісією під час проведення перевірки фактична наявність матеріальних цінностей (найменування, кількість та сума товару), чи проводилось зіставлення фактичної наявності матеріальних цінностей з даними бухгалтерського обліку, чи складались звіряльні відомості активів, у яких відображаються розбіжності між даними бухгалтерського обліку і даними інвентаризаційних описів (актів інвентаризації). Відсутність таких доказів та неповнота даних, зафіксованих в порівняльній відомості не доводять винних дій саме ОСОБА_1 як працівника, яка безпосередньо обслуговує товарні цінності, щодо вчинення умисно або необережно таких дії, внаслідок яких виникла нестача на суму, заявлену в зустрічних вимогах.

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.

У рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (Заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

Також в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст.32 Конвенції) неодноразово наголошував, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Таким чином, оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу, наданого сторонами окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позивачем за зустрічним позовом та її представником поза розумним сумнівом не доведено належними та допустимими доказами наявність вини саме ОСОБА_1 в нестачі товарно-матеріальних цінностей, які б визначали можливість покладення на неї цивільно-правової відповідальності. Відтак суд не знаходить підстав для задоволення зустрічних позовних вимог з огляду на їх недоведеність.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд враховує:

1)звільнення позивача за первісним позовом від сплати судового збору за пред`явлення вимог про фактичне поновлення на роботі на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» та несплату судового збору за пред`явлення інших позовних вимог, а тому з огляду на відмову у повному задоволенні позовних вимог, судовий збір в розмірі 640 грн. підлягає стягненню з ОСОБА_1 в дохід держави.

2)відмову у задоволенні вимог за зустрічним позовом, недоведеність належними доказами витрат на правничу допомогу, а тому підстави для відшкодування судових витрат, понесених ОСОБА_2 (ФОП ОСОБА_2 ) відсутні.

Керуючись ст.ст.4, 5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 141, 258-259, 263-265, 354, 355, п.п.9, 15 Перехідних положень ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог за уточненою позовною заявою ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) про оформлення трудових відносин, зобов`язання нарахування та виплату заробітної плати, стягнення компенсації та середнього заробітку, зобов`язання здійснити нарахування та сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, зміну підстав звільнення відмовити повністю.

Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір в розмірі 640 грн. 00 коп.

У задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої працівником під час виконання трудових обов`язків відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 днів з дати складання повного судового рішення шляхом подання апеляційної скарги через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області. Рішення набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження, або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про сторін:

ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрована: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрована: АДРЕСА_3 .

Повне судове рішення складено 04.06.2021

Суддя О.І. Євтушенко