П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 червня 2021 року місто Київ

справа № 752/19975/19

провадження №22-ц/824/4739/2021

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,

сторони:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Акціонерне товариство «Альфа-Банк»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Коротя Анною Ростиславівною

на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 вересня 2020 року, ухвалене у складі судді Василишина В.О.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Альфа-Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Свої вимоги обґрунтовував тим, що 22 серпня 2006 року між ним та АКБ СР «Укрсоцбанк» було укладено кредитний договір № 380/1099/06-Ж. У якості забезпечення належного виконання зі сторони ОСОБА_1 умов цього правочину того ж 22 серпня 2006 року між ним та банківською установою укладено договір іпотеки № 04/І-387. За цим договором в іпотеку передано нерухоме майно, а саме земельна ділянка, загальною площею 0,2500 га (кадастровий номер: :03:003:0004; цільове призначення - для ведення особистого селянського господарства) за адресою: Київська область, Броварський район, на території Погребської сільської ради.

У зв`язку із неналежним виконанням зобов`язань за кредитним договором зі сторони позичальника, 14 серпня 2017 року за заявою кредитора приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. був вчинений виконавчий напис за № 16618, яким звернуте стягнення на нерухоме майно позивача.

На переконання позивача ОСОБА_1 виконавчий напис нотаріуса від 14 серпня 2017 року № 16618 суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки подані йому документи стягувачем не могли свідчити про наявність безспірної заборгованості позичальника або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Письмові вимоги про усунення порушень умов правочину позичальнику не направлялися взагалі.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» від 29 червня 1999 року № 1172 - для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Згідно із пунктами 2, 3 глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Між тим, жодних письмових вимог позивач не одержував від відповідача.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Під час вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса вимоги закону не були дотримані.

Просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. за № 16618, яким звернуте стягнення на земельну ділянку, загальною площею 0,2500 га (кадастровий номер: :03:003:0004; цільове призначення - для ведення особистого селянського господарства) за адресою: Київська область, Броварський район, на території Погребської сільської ради.

Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 січня 2020 року до участі у справі залучено правонаступника відповідача акціонерного товариства «Укрсоцбанк» - акціонерне товариство «Альфа-Банк».

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Альфа-Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з таким рішенням, представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Коротя А.Р. подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, без врахування судом обставин, що мають значення для її вирішення.

В апеляційні скарзі зазначає, що виконавчий напис був вчинений з порушенням ст. 88 Закону України «Про нотаріат»,відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Банком нотаріусу не були надані первинні облікові документи, які б підтвердили зарахування відповідачем грошових коштів на рахунок, ні виписки з рахунку на який кредит мав надаватися та на який кредит мав повертатися.

Також в документах, що були надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису наявна Довідка-розрахунок заборгованості на 24 травня 2017 року за кредитним договором № 380/1099/06- Ж від 22 серпня 2006 року.

Проте даний документ не відповідає дійсності і є одностороннім арифметичним відображенням певних сум банком, і не підтверджує існування тих чи іншихфінансових операцій.

З наданої довідки неможливо встановити ні номер рахунку на який кредит мав надаватися та на який кредит мав повертатися, ні дати та період виникнення та нарахування заборгованості по кредиту та відсоткам, в ній неможливо відслідкувати дати внесення платежів, їх зарахування в рахунок погашення заборгованості.

Довідка, яка надана відповідачем, не є документом бухгалтерського обліку, крім того, відсутні дані про наявність у особи, що підписала дану довідку, повноважень на видання вказаного документу, і тим більше повноважень на видання документу, що стосується бухгалтерського обліку.

Відповідач не довів нотаріусу обставину безспірності заборгованості, оскільки з наданих документів можна визначити, що документи, які підтверджують безспірність заборгованості та прострочення виконання кредитного зобов`язання, які мали подаватися Банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису - виписки з рахунку, меморіальні ордери, розписки, чеки, платіжні доручення, не подавалися і відсутні в матеріалах справи нотаріуса.

Документами, які підтверджують безспірність заборгованості можуть бути не розрахунок заборгованості чи довідка про існування заборгованості складені банком, які є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків банку і не можуть слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача, а первинні облікові документи, оформлені у відповідності доЗакону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», Постанови правління НБУ №566, Постанови правління НБУ №174 - виписки з рахунку, платіжнідоручення, меморіальні ордери та ін.

Як вбачається з документів, які були надані приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, у нотаріальній справі міститься вимога вих. № 7024-29 від 03 липня 2017 року, проте жодних доказів отримання позивачем вимоги, в документах немає.

В пакеті документів, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису відсутній фіскальний чек Укрпошти з відміткою поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на адресу позивача, також відсутнє зворотне повідомлення про отримання такої вимоги позивачем.

Матеріали справи містять лише самостійно згенерований опис з нібито цінного листа, проте він не містить ні дати відправки, ні відтиску печатки відділення зв`язку Укрпошти на місці підпису працівника, також з копії неповного чеку взагалі не можливо зрозуміти кому і коли він був відправлений.

Докази направлення вимоги та отримання такого листа ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні та відповідачем не надавалися.

Звернення стягнення на предмет іпотеки мало місце в позасудовому порядку і позивач був позбавлений можливості висувати свої заперечення щодо вчинення нотаріусом виконавчого напису, неотримання ним вимоги про усунення порушень зобов`язання вилинуло на права та обов`язки ОСОБА_1 ..

Приватний нотаріус Чуловський В.А. не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання ОСОБА_1 (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення самої процедури вчинення напису, передбаченої п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Заборгованість зазначена у виконавчому написі і довідці-розрахунку не дає можливості зробити висновок щодо правомірності її нарахування, оскільки відсутні чіткі періоди нарахуваннясум заборгованості по кредиту, відсотках за користування кредитом га неустойки, а також їх сплати.

АТ "Альфа-Банк" не надав суду доказів безспірності суми заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису нотаріусом, вказані обставини не були прийняті до увагу судом першої інстанції, що призвело до винесення незаконного рішення у справі.

Під час розгляду справи по суті незважаючи на заперечення представника позивача, судом першої інстанції було залучено до справи пояснення, ніби то з доказами які підтверджують направлення вимоги ОСОБА_1 , незважаючи на те, що була грубо порушена процедура подачі доказів по справі та пропущено всі строки на подачу відзиву на позовну заяву, оскільки як вбачається з суті такого пояснення в ньому міститься заперечення проти позовних вимог з аргументацією викладеною відповідачем.

Своїм правом, щодо подачі відзиву на позовну заяву у строк визначений в ухвалі суду про відкриття провадження відповідач не скористався, жодних клопотань щодо поновлення строку на подачу відзиву не подавав.

Незважаючи на вказані порушення процедури подачі доказів та заперечень проти позову відповідачем, на стадії розгляду справи по суті, судом першої інстанції було порушено процесуальні норми права та долучено до матеріалів справи вказані документи, окрім того вказані документи були враховані судом при винесенні рішення по справі.

У відзиві на апеляційну скаргу представник АТ "Альфа-Банк" заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Коротя А.Р. доводи апеляційної скарги підтримала в повному обсязі, просила рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник АТ «Альфа-Банк» - адвокат Зелена Н.Ю. заперечувала проти доводів апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа приватний нотаріус КМНО Чуловський В.А. в судове засідання не з`явився, будучи у встановленому законом порядку повідомленим про день та час розгляду справи. Судове повідомлення повернуто до суду з відміткою поштового відділення "адресат відсутній за вказаною адресою", а тому відповідно до положень п.3 ч. 8 ст. 128 ЦПК України особа є повідомленою.

Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом установлено, що 22 серпня 2006 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 було укладено договір кредиту № 380/1099/06-Ж. За умовами цього правочину кредитор надає позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру грошові кошти у розмірі 63 750 доларів США зі сплатою 13,20% річних та повернення суми кредиту до 10-го числа кожного місяця згідно із встановленим у договорі графіком та з кінцевим терміном повернення заборгованості до 21 серпня 2026 року (включно), на умовах визначених цим договором або дострокового повернення у випадках, передбачених цим договором або договорами, які забезпечують (забезпечуватимуть) виконання зобов`язань за цим договором та/або чинним законодавством України.

Кредит надається позичальнику на придбання нерухомого майна, а саме: земельної ділянки, загальною площею 0,2500 га (кадастровий номер: :03:003:0004; цільове призначення - для ведення особистого селянського господарства) за адресою: Київська область, Броварський район, на території Погребської сільської ради.

У якості забезпечення виконання зобов`язань позичальника щодо повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитом, можливих штрафів та пені, а також інших витрат на здійснення забезпеченої іпотекою вимоги, кредитор укладає: в день укладення цього договору з позичальником - іпотечний договір, за умовами якого позичальник передає кредитору в іпотеку нерухоме майно, для придбання якого, згідно з пунктом 12 цього договору надається кредит, заставною вартістю 378 750 грн. 00 коп., що за офіційним курсом гривні до долара США, встановленим Національним банком України на день укладення цього договору складає еквівалент 75 000 доларів США.

22 серпня 2006 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір № 04/І-387. За умовами цього правочину ОСОБА_1 (іпотекодавець) передає АКБСР «Укрсоцбанк» (іпотекодержатель) в іпотеку в якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов`язань перед іпотекодержателем за договором кредиту № 380/1099/06-Ж, укладеним між сторонами 21 серпня 2006 року, а також зобов`язань за цим договором нерухоме майно, а саме земельну ділянку, загальною площею 0,2500 га (кадастровий номер: :03:003:0004; цільове призначення - для ведення особистого селянського господарства) за адресою: Київська область, Броварський район, на території Погребської сільської ради. Цю земельну ділянку іпотекодавець придбав згідно з договором купівлі-продажу від 22 серпня 2006 року, посвідченим Бурлакою О.В. приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу, зареєстрованим у реєстрі нотаріальних дій за № 8652 та у Державному реєстрі правочинів за № 152187, та право власності на яку у майбутньому буде підтверджуватися відповідним державним актом на право власності (чи іншим документом встановленого зразка). Вартість предмету іпотеки за згодою сторін визначено у розмірі - 378 750 грн. 00 коп., що за офіційним курсом гривні до долара США, встановленим Національним банком України на день укладення цього договору, складає еквівалент - 75 000 доларів США.

Іпотечним договором передбачено, що повернення іпотекодавцем наданого кредиту за договором кредиту у сумі - 63 750 доларів США відбувається у встановленому порядку до 10-го числа кожного місяця та з кінцевим терміном повернення 20 серпня 2026 року включно, а також дострокового повернення у випадках, передбачених договорами, якими обумовлене основне зобов`язання та/або іншими договорами, які будуть забезпечувати виконання зобов`язань за договором кредиту та/або чинним законодавством України. Сплата іпотекодавцем процентів за користування кредитом за договором кредиту у розмірі 13,20% річних та комісій у розмірі та у строки, порядку, що визначені договором кредиту. Сплата іпотекодавцем можливої неустойки (пені, штрафу) у розмірі, в строки та порядку, що визначені договором кредиту. Сплата іпотекодавцем можливої неустойки (штрафу), у розмірі, в строки та в порядку, що передбачені цим договором. Відшкодування іпотекодавцем витрат іпотекодержателя, пов`язаних з пред`явленням вимог за договором кредиту та цим договором, зверненням стягнення на предмет іпотеки, утриманням предмета іпотеки. Відшкодування іпотекодавцем збитків іпотекодержателя, завданих порушенням обов`язків, вказаних у пунктах 1.4.1 - 1.4.5 цього договору.

Пунктом 3.1 іпотечного договору передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем умов, визначених будь-яким з пунктів 2.1.1 - 2.1.12 цього договору, іпотекодержатель має право достроково звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, визначеному пунктом 2.4.4 цього договору (тобто, вимагати дострокового виконання іпотекодавцем основного зобов`язання, а у разі його невиконання - задовольнити свої вимоги за договорами яких обумовлене основне зобов`язання шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; за погодженням з іпотекодавцем здійснювати переоцінку предмета іпотеки у зв`язку зі змінами кон`юнктури ринку, інших факторів, а також у разі пролонгації дії договору кредиту; за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, відповідно до чинного законодавства України, задовольнити свої вимоги за договорами, якими обумовлене основне зобов`язання; у разі виникнення права звернення стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до приписів чинного законодавства, зокрема, Законів України «Про іпотеку», тощо.

Згідно із пунктом 44.5 іпотечного договору, іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів: - на підставі рішення суду; - на підставі виконавчого напису нотаріуса; - шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку», тощо. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. надано завірені копії виконавчого напису від 14 серпня 2017 року, зареєстрованого у реєстрі за № 16618, та матеріалів на підставі яких вчинявся виконавчий напис.

Зокрема нотаріусу були надані наступні документи: 1) заява про вчинення виконавчого напису представника стягувача від 14 серпня 2017 року; 2) іпотечний договір від 22 серпня 2006 року № 04/І-387; 3) договір кредиту від 22 серпня 2006 року № 380/1099/06-Ж; 4) копія вимоги про усунення порушень від 03 липня 2017 року на суму - 126066,15 доларів США; 5) інформація відділення УДППЗ «Укрпошта» № 232 від 05 липня 2017 року про відправлення цінного листа ПАТ «Укрсоцбанк» - ОСОБА_1 із вимогою про усунення порушень; 6) довідка про ненадходження платежу ПАТ «Укрсоцбанк» із 05.07. по 07.08.2017р.; 7) довідка-розрахунок заборгованості ПАТ «Укрсоцбанк» від 24 травня 2017 року на загальну суму - 126066,15 доларів США (еквівалент - 3316107,93 грн.); 8) копія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на ПАТ «Укрсоцбанк»; 9) довіреність на представника ПАТ «Укрсоцбанк» від 28 листопада 2016 року зі строком дії до 26 листопада 2017 року; 10) паспорт громадянина України - представника ПАТ «Укрсоцбанк».

14 серпня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. видано виконавчий напис № 16618, за яким запропоновано звернути стягнення на: земельну ділянку, загальною площею 0,2500 га (кадастровий номер: :03:003:0004; цільове призначення - для ведення особистого селянського господарства) за адресою: Київська область, Броварський район, на території Погребської сільської ради. Власником предмета іпотеки є: ОСОБА_1 . Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору № 04/І-387, посвідченого 22 серпня 2006 року Бурлакою О.В., приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу, за реєстровим номером 8696, було передано в іпотеку у забезпечення зобов`язань по договору кредиту № 380/1099/06-Ж від 22 серпня 2006 року, кредитором за яким є ПАТ «Укрсоцбанк». Строк платежу за кредитним договором настав. Боржником по кредитному договору є ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки запропоновано задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період із 01 жовтня 2014 року по 24 травня 2017 року, а саме: - прострочена заборгованість 57 632,00 дол. США; - строкова заборгованість по нарахованих відсотках 42,26 дол. США; - прострочена заборгованість по нарахованих відсотках 68 391,89 дол. США. Загальна сума заборгованості становить - 126 066,15 дол. США та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис вчинено 14 серпня 2017 року, набирає чинності з дати його реєстрації у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій та має бути пред`явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про виконавче провадження» протягом трьох років з дня його вчинення.

На підтвердження обставин направлення позивачу вимоги про усунення порушень від 03 липня 2017 року представником відповідача надано інформацію з відділення УДППЗ «Укрпошта» № 232 із копії платіжного документа від 05 липня 2017 року щодо оплати послуг поштового відділення зв`язку.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що факт прострочення виконання зобов`язання по кредитному договору позивачем не оспорюється, доказів, які б підтверджували відсутність заборгованості, її іншого розміру суду не надано, нотаріусу були надані визначені чинним законодавством документи для вчинення виконавчого напису, які підтверджують заборгованість позивача по виконанню основного зобов`язання, і виконавчий напис вчинений в межах цієї заборгованості.

Такий висновок суду відповідає встановленим обставинам, судом першої інстанції вірно застосовані норми матеріального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не впливають на їх правильність.

Статтею 18 Цивільного кодексу України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1.1. Глави 16 Розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - «Порядок …») передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Відповідно до підпунктів 3.1., 3.5. пункту 3 глави 16 Розділу ІІ «Порядку …» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - «Перелік документів ...»).

Пунктом 1 «Переліку документів…», визначено, - нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. 1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу. 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про погашення заборгованості.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення.

Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Слід зазначити, що за своєю суттю виконавчий напис є розпорядженням нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника, тобто в основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника, тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

З урахуванням наведеного колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник ОСОБА_1 мав безспірну заборгованість перед стягувачем, саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до правового висновку Верховного Суду у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 було направлено банком повідомлення про наявність заборгованості (а.с. 195-196, 197).

Твердження позивача про те, що він не отримав повідомлення банку про наявну заборгованість є безпідставними, оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження зазначених обставин.

Таким чином, з огляду наведеного, а також з урахуванням наявних у справі доказів на підтвердження безспірності заборгованості на підставі яких приватним нотаріусом був вчинений виконавчий напис, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, як такий, що вчинений з порушенням вимог діючого законодавства.

Позивачем не було надано до суду доказів на підтвердження того, що розмір заборгованості є меншим від зазначеного у виконавчому написі, що в свою чергу також свідчить про безспірність заборгованості перед банком, а відтак і про необґрунтованість позовних вимог.

З урахуванням наведеного,колегія вбачає,що ухвалюючи рішення суд першої інстанції,враховуючи вимоги ст.89 ЦПК України, повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі,надані докази,правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон який їх регулює, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених в мотивувальній частині оскаржуваного рішення та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Коротя Анною Ростиславівною, залишити без задоволення.

Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 вересня 2020 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: Л.Д. Поливач

А.М.Стрижеус