П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021року м. Київ

Справа № 367/7233/18

Провадження: № 22-ц/824/7390/2021

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О.,

суддів Іванової І.В., Борисової О.В.

секретар Гулієв М.Д.о,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на ухвалу Подільського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року, постановлену під головуванням судді Гребенюка В.В.,

у справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , ОСОБА_1 про зупинення порушення прав та зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернулась до суду із вказаним позовом.

Ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року клопотання ОСОБА_2 задоволено.

Призначено судову будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено такі питання:

1. Які об`єкти нерухомості - капітальні та некапітальні (тимчасові) споруди, розташовані на земельних ділянках з кадастровими номерами :91:528:006 та :91:528:0007, що знаходять за адресою: АДРЕСА_1 , земельні ділянки № НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ?

2. На якій відстані від будинку ОСОБА_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , знаходиться авто мийний комплекс - некапітальні та капітальні споруди, навіси з мийними установками та пилососами?

3. Встановити, чи відповідає (не відповідає) збудований авто мийний комплекс вимогам державних будівельних норм (ДБН) та санітарним нормам щодо розташування відносно сусідніх будинків.

Проведення судової експертизи доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6), яким направлено матеріали цивільної справи.

Експертів попереджено про кримінальну відповідальність відповідно до вимог ст.ст. 384,385 КК України.

Обов`язок оплати за проведення експертизи покладено на позивача.

Провадження у справ зупинено на час проведення експертизи.

Не погодившись із таким судовим, ОСОБА_1 подавапеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просивскасувати ухвалу суду першої інстанції.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що клопотання про призначення експертизи позивачкою було подано до суду 11.03.2019 року. 28.03.2019 року ухвалою Ірпінського міського суду Київської області в задоволенні клопотання про призначення експертизи було відмовлено, справу передано до Подільського районного суду м. Києва. На стадії судового розгляду, суд першої інстанції повернувся до стадії вирішення процесуальних питань, зокрема, призначення експертизи. 23.03.2021 року судом першої інстанції було задоволено раніше подане клопотання позивачки та призначено експертизу, не зважаючи на те, що будь-яких інших клопотань, окрім як 11.03.2019 року, позивачкою до суду не подавалось. Фактично суд першої інстанції після дослідження доказів у справі вдався до збору доказів, що суперечить положенням ЦПК України. Окрім того, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що в матеріалах справи наявні докази, які дозволяють встановити обставини, які мають значення для справи, та виключають потребу у спеціальних знаннях у сфері, іншій ніж право. При цьому, судом не було дотримано положень закону щодо обрання експерта чи або установи за взаємною згодою сторін. Також, суд належним чином не з`ясував характер спору та правовідносин між сторонами, не визначився з предметом позову, та не звернув увагу на те, що позовні вимоги в даному випадку підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, оскільки авто мийний комплекс експлуатується ФОП ОСОБА_3 в процесі здійснення господарської діяльності.

Ухвалами Київського апеляційного суду від 26 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

В судовому засіданні адвокат Швець Ю.В. в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_4 підтримала апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, та просила її задовольнити.

ОСОБА_2 , її представник, в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи булиповідомлені належним чином, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за їх відсутності.

Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вислухавши пояснення представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Так, призначення експертизи є одним із способів забезпечення доказів відповідно до ч. 2 ст. 116 ЦПК України.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу (ч. 1 ст. 104 ЦПК України).

Згідно п. 8 ч. 2 ст. 197 ЦПК України, у підготовчому засіданні судвирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Як убачається із матеріалів справи у жовтні 2018 року ОСОБА_2 , звернулась до Ірпінського міського суду Київської області із вказаним позовом.

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 18 жовтня 2018 року відкрито загальне позовне провадження у даній справі, справу призначено до розгляду.

21 лютого 2021 року адвокатом Поліщуком Д.І. в інтересах ОСОБА_2 було заявлено про намір клопотати про призначення судово-будівельної технічної експертизи (т. 1 а.с. 118-119).

11 березня 2019 року ОСОБА_2 звернулась до суду із клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи (т. 1 а.с. 155-157).

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 28 березня 2019 року в задоволенні клопотання позивача про призначення судово-будівельної технічної експертизи відмовлено.

Клопотання відповідача задоволено, цивільну справу № 367/7233/18, провадження № 2/367/255/2019 за позовом ОСОБА_2 до ФОПОСОБА_3 , ОСОБА_1 про зупинення порушення прав та зобов`язання вчинити певні дії, передано для розгляду до Подільського районного суду м. Києва (т. 1 а.с. 164).

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 03 травня 2019 року прийнято у загальному позовному провадженні до розгляду цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ФОП ОСОБА_3 , ОСОБА_1 про зупинення порушення прав та зобов`язання вчинити певні дії, призначено підготовче судове засідання на 06 серпня 2019 року о 17 годині 00 хвилин (т 1 а.с. 171).

27 лютого 2020 року ухвалою Подільського районного суду м. Києва, що занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче судове засідання, справу призначено до судового розгляду (т. 1 а.с. 203-204).

В судовому засіданні 24.02.2021 року суд першої інстанції повернувся до стадії вирішення процесуальних питань, пославшись на те, що питання щодо призначення експертизи у підготовчому судовому засіданні не вирішувалось (т. 1 а.с. 246-247).

Ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року клопотання ОСОБА_2 задоволено, призначено судову будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу (т. 2 а.с. 13-14).

Таким чином, суд першої інстанції, повернувшись зі стадії розгляду справи по суті позову до стадії вирішення процесуальних питань, не звернув уваги на те, що порушене позивачкою питання щодо призначення у справі експертизи вже було вирішено судом, а саме, ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 28 березня 2019 року.

Будь-яких інших клопотань про призначення експертизи, окрім поданого позивачкою 11 березня 2019 рокуклопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, матеріали справи не містять.

Окрім того, при підготовці справи до розгляду та дослідженні аудіозаписів судових засідань, проведених судом першої інстанції 06.08.2019 року, 01.11.2019 року, 27.02.2019 року. 15.09.2020 року, 24.02.2021 року та 23.03.2021 року, встановлено, що в усній формі клопотань про призначення експертизи позивачкою повторно також не заявлялось.

За змістом статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ч. 7 ст. 81 ЦПК України, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Повернувшись до стадії вирішення процесуальних питань та призначивши експертизу за відсутності відповідного клопотання, суд першої інстанції порушив принцип змагальності та вдався до самостійного збирання доказів, оскільки питання щодо призначення експертизи позивачкою після 11 березня 2019 року повторно не порушувалось.

Ураховуючи наведене, колегія суддів доходить висновку про те, що суд першої інстанції, допустивши порушення норм процесуального закону, дійшов помилкового висновку про призначення судовоїбудівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, а тому ухвала Подільського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, а відтак апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 379, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Подільського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 27 травня 2021 року.

Головуючий Т.О. Невідома

Судді І.В. Іванова

О.В. Борисова