ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2021 року м. Чернівці Справа № 725/4372/20

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Лисака І.Н.,

суддів: Височанської Н.К., Владичана А.І.,

секретар: Тодоряк Г.Д.,

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідачі: Адміністрація Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

при розгляді справи за апеляційними скаргами Чернівецького прикордонного загону ДПС України на рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 лютого 2021 року та Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 лютого 2021 року та додаткове рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 лютого 2021 року, ухваленого під головуванням судді Стоцької Л.А., дата складання повного тексту рішення 12.02.2021 року, -

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 у вересні 2020 року звернувся до суду з позовом до відповідачів, в якому просив визнати протиправною бездіяльність Адміністрації ДПС України та ІНФОРМАЦІЯ_2 , зобов`язати Адміністрацію ДПС України погодити список розподілу постійної житлової площі по Чернівецькому прикордонному загоні ЗРУ ДПС України щодо виділення йому постійного житла в м. Чернівці та подати клопотання до виконавчого комітету Чернівецької міської ради про виключення з числа службових квартири АДРЕСА_1 , зобов`язати Чернівецький прикордонний загін подати клопотання до виконавчого комітету Чернівецької міської ради про виключення з числа службових вищевказаної квартири, визнати за ним право на виключення з числа службового житла вищевказану квартиру.

В обґрунтування вимог зазначав, що проходив військову службу у Державній прикордонній службі України, отримав військове звання підполковника та 25.09.2019 року отримав посвідчення ветерана військової служби.

Наказом начальника Західного регіонального управління ДПС України від 14.01.2019 року №16-ОС позивача було звільнено з військової служби в запас Провадження №22-ц/822/486, 487/21
Збройних Сил України та наказом начальника 31 прикордонного загону ЗРУ ДПС України від 22.02.2019 року №52-ОС «По особовому складу виключено зі списків особового складу та остаточною датою несення військової служби зазначено 24.02.2019 року та зазначено, загальну вислугу років 34 роки, календарну - 29 років, пільгову 5 років.

Під час несення служби на підставі рапорту його зарахували на квартирний облік як безквартирного по місцю проходження служби для одержання житлової площі в м. Чернівці, склад сім`ї три особи в загальному порядку по місцю дислокації підрозділу призначення в м. Чернівці.

На підставі протоколу засідання житлової комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.07.2014 року №6 виділено однокімнатну «службову» квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 49,8 кв. м., житловою площею 16,6 кв. м. для тимчасового проживання.

В подальшому, список розподілу житлової площі по ІНФОРМАЦІЯ_3 , де йдеться про вказану квартиру, погоджено 04.08.2014 року Адміністрацією ДПС України та рішенням ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.08.2014 року №520-г, позивачу надано «службову» однокімнатну квартиру АДРЕСА_1 . На підставі рішення виконкому Чернівецької міської ради від 10.09.2014 року №454/15 позивачу видано ордер на вищевказану квартиру, склад сім`ї дві особи та 11.09.2014 року укладено договір про користування службовим приміщенням Чернівецького прикордонного загону ДПС України.

Пізніше, на підставі його рапорту та заяви-згоди його дружини, відповідно до протоколу №2 засідання житлової комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.03.2015 року його зараховано в список осіб, які користуються правом першочергового отримання жилих приміщень.

Вказував, що ще під час проходження військової служби 14.01.2019 року звернувся до загону про ініціювання клопотання до Адміністрації ДПС України щодо надання дозволу на зняття статусу «службова» з вказаної квартири, однак рішенням житлової комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.02.2019 року №1 відмовлено у клопотанні перед Адміністрацією ДПС України у зв`язку з тим, що житло для постійного проживання при знятті статусу «службова» надається в порядку надходження черги на отримання жилого приміщення для постійного проживання, а також при звільненні в запас або відставку за віком, за станом здоров`я, у зв`язку із скороченням штатів, або інші обґрунтовані поважні причини та має підстави одержати зазначене житло для постійного проживання.

На підставі рішення житлової комісії від 28.02.2019 року №2 було внесено зміни в житлову справу по складу сім`ї з трьох осіб на дві.

Стверджував, що після звільнення з військової служби та виключення його зі списків особового складу - 16.08.2019 року звернувся до загону щодо зняття статусу «службова» з вищевказаної квартири, додавши до своєї заяви заяву-згоду дружини, копію посвідчення ветерана військової служби, інформацію з Державного реєстру щодо відсутності у нього та дружини іншого нерухомого майна, довідку з ЧМКБТІ про відсутність майна, виписку з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію.

Рішенням житлової комісії Чернівецького прикордонного загону від 27.09.2019 року №7 ухвалено клопотати перед Адміністрацією ДПС України щодо зняття статусу «службова» з вказаної квартири, та в ньому вказано, що він перебуває на квартирному обліку з 10.06.2005 року під №96 в загальному порядку та з 25.03.2015 року за №44 в першочерговому як ветеран військової служби. Список розподілу житлової площі щодо нього погоджено 08.10.2019 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 та житлову справу направлено до Адміністрації ДПС України.

03.12.2019 року даний список погоджено начальником відділу житлово-експлуатаційного забезпечення управління тилового забезпечення Департаменту матеріального та технічного забезпечення Адміністрації ДПС України полковником ОСОБА_2 , проте начальником управління юридичного забезпечення Адміністрації ДПС України полковником юстиції С. Ляшко та директором Департаменту матеріального та технічного забезпечення Адміністрації ДПС України полковником ОСОБА_3 не погоджено.

В подальшому, листом Адміністрації ДПС України від 06.04.2020 року повідомлено Чернівецький прикордонний загін, що, враховуючи те, що на даний час чіткого механізму виключення квартир з числа службових в ДПС України не визначено, прийнято рішення про необхідність опрацювання нової Інструкції про організацію забезпечення житловими приміщеннями в ДПС України. Зокрема, у вказаній Інструкції буде врегульовано механізм та порядок розгляду питань щодо виключення житлових приміщень із числа службових та повернути житлову справу в загін, про що його повідомлено листом від 24.04.2020 року.

Так, 18.06.2020 року повторно звернувся до начальника загону з відповідною заявою щодо зняття статусу «службового» з однокімнатної квартири та надав до неї відповідні додатки. Після чого список розподілу постійної житлової площі по Чернівецькому прикордонному загону погоджено 25.06.2020 року в.о. начальником Чернівецького прикордонного загону та житлову справу спрямовано до Адміністрації ДПС 30.06.2020 року, де вона і перебуває.

В подальшому даний список погоджено 08.07.2020 року начальником відділу житлово-експлуатаційного забезпечення управління тилового забезпечення Департаменту матеріального та технічного забезпечення Адміністрації ДПС України полковником ОСОБА_2 , проте повторно не погоджено начальником управління юридичного забезпечення Адміністрації ДПС України полковником юстиції С. Ляшко та директором Департаменту матеріального та технічного забезпечення Адміністрації ДПС України полковником І. Набок.

Після цього листом Чернівецького прикордонного загону від 27.08.2020 року №704/9153 повідомлено, що на їхню адресу надійшло письмове розпорядження Адміністрації ДПС України від 21.08.2020 року №Т/704-5944 «Про виключення житла з числа службового», де зазначено, що через відсутність чіткого механізму виключення квартир з числа службових ОСОБА_4 опрацьовано та надіслано для затвердження до МВС України нову Інструкцію з організації та забезпечення військовослужбовців ДПС України та членів їх сімей жилими приміщеннями.

Таким чином, вважає, що з грудня 2019 року та по день подачі позову має місце бездіяльність Адміністрації ДПС України та ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з чим просив позов задовольнити.

Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо непогодження Списку розподілу постійної житлової площі по Чернівецькому прикордонному загону ЗРУ ДПС України щодо виділення підполковнику запасу ОСОБА_1 постійного житла в АДРЕСА_2 , загальною площею 49, 8 кв. м., житловою площею 16, 6 кв. м., 5 поверх та щодо неподання до виконавчого комітету Чернівецької міської ради клопотання про виключення з числа службових вказаної квартири.

Зобов`язано Адміністрацію Державної прикордонної служби України погодити Список розподілу постійної житлової площі по Чернівецькому прикордонному загону ЗРУ ДПС України щодо виділення підполковнику запасу ОСОБА_1 постійного житла в АДРЕСА_2 , загальною площею 49,8 кв.м., житловою площею 16,6 кв.м., 5 поверх та подати до виконавчого комітету Чернівецької міської ради клопотання про виключення з числа службових вказаної квартири.

Визнано протиправною бездіяльність Чернівецького прикордонного загону щодо неподання до виконавчого комітету Чернівецької міської ради клопотання про виключення з числа службових квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає сім`я військовослужбовця запасу ОСОБА_1 ..

Зобов`язано Чернівецький прикордонний загін подати до виконавчого комітету Чернівецької міської ради клопотання про виключення з числа службових квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає сім`я військовослужбовця запасу ОСОБА_1 .

Визнано за підполковником запасу ОСОБА_1 право на виключення з числа службового житла квартири АДРЕСА_1 , загальною площею 49,8 кв.м., житловою площею 16,6 кв.м., 5 поверх.

Вирішено питання відносно розподілу судових витрат.

Додатковим рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16.02.2021 року стягнуто з Адміністрації Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 10 800 грн.

Не погодившись з рішенням суду ІНФОРМАЦІЯ_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в частині визнання протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо неподання до виконавчого комітету Чернівецької міської ради клопотання про виключення з числа службових квартири, в якій проживає ОСОБА_1 , та зобов`язання Чернівецький прикордонний загін подати таке клопотання й ухвалити нове про відмову в задоволенні зазначених вимог.

Вказує, що прийняття будь яких рішень щодо виключення житла з числа службового, а також подання клопотання до виконавчого органу районної, міської, районної у місті ради з такого питання не входить до повноважень Чернівецького прикордонного загону, а такий висновок суду з вказаного приводу суперечить нормам Інструкції №1040 про організацію забезпечення житловими приміщеннями в Державній прикордонній службі України, оскільки Адміністрація ДПС України є органом управління стосовно Чернівецького прикордонного загону та відповідно, накази та інші акти організаційно-розпорядчого характеру Адміністрації ДПС України є обов`язковими для виконання Чернівецьким прикордонним загоном ДПС України.

Посилається на висновки викладені в постанові ВСУ від 13.06.2017 року, справа №800/490/15 і вважає, що в діях Чернівецького прикордонного загону не вбачається ознак протиправної бездіяльності.

В свою чергу, Адміністрація ДПС України не погоджуючись з рішеннями суду подала на них апеляційну скаргу, яку обґрунтовує наступним.
Вказує, що судом першої інстанції вірно встановлено, що Позивач перебуває на квартирному обліку (квартирній черзі) в загальному порядку за №93, а з 25.03.2015 року в першочерговому порядку за №45, однак, поза увагою суду залишалася істотна обставина - наявність у Держприкордонслужби потреби у службовому житлі, якій судом не надано жодної оцінки. Обставина наявність у Держприкордонслужби потреби у службовому житлі, підтверджується наявними в матеріалах справи списками квартирного обліку (в яких перед Позивачем перебуває в першочерговому порядку 44 особи, показами допитаних свідків та не заперечувалась Позивачем.

Тому, підстав для виключення даного житла з статусу службового не має, крім того, підставою для виключення приміщення з числа службового не є факт проживання в службових жилих приміщеннях робітників і службовців, які припинили трудові відносини з підприємством, установою, організацією, а також громадян, яких виключено з членів колгоспу, або тих, які вийшли з колгоспу за власним бажанням, а саме відсутність потреби в його використанні, як службового.

Отже, істотна обставина - потреба у використанні даного житлового приміщення (квартири), як службового, залишилася поза увагою суду першої інстанції та є не встановленою.

Зазначає, що виключення жилого приміщення з числа службових провадиться на підставі клопотання підприємства, установи, організації рішенням виконавчого комітету відповідної районної, міської, районної вмісті Ради народних депутатів. У будинках, належних колгоспам, жиле приміщення виключається з числа службових за рішенням загальних зборів членів колгоспу або зборів уповноважених, затверджуваним виконавчим комітетом районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів.

Також, посилається на те, що в матеріалах даної справи є розпорядження Адміністрації ДПС України від 21.08.2020 року Т/704-5944 про підготовку та надання на затвердження в МВС України Інструкції про організацією забезпечення житловими приміщеннями в ДПС України. Дане розпорядження є доказом відсутності бездіяльності Адміністрації ДПС України, однак судом першої інстанції не надано оцінку доказу та не зазначено про його відхилення.

Не погодження начальником управління юридичного забезпечення та директором Департаменту матеріального та технічного забезпечення Адміністрації ДПС України списку розподілу житлової площі по органу Державної прикордонної служби є правомірним, оскільки за перевіркою встановлено невідповідність списку чинному законодавству, а саме п.4.1. Інструкції, за яким «військовослужбовці забезпечуються житловими приміщеннями для постійного проживання згідно з чергою».

Наведене свідчить про те, що позивач звернувся до суду передчасно, а невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права призвело до помилкового висновку про визнання бездіяльності відповідачів.

Відповідно до положень чинного законодавства забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом для постійного проживання провадиться шляхом надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого, виключеного з числа службового, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб, надання кредиту для спорудження (купівлі) житла, вибір способу такого забезпечення є дискреційними повноваженнями органу (в залежності від наявної можливості та наявних джерел фінансування).

Слід також зазначити, що доводи позивача про те, що Чернівецький прикордонний загін має право без погодження з Адміністрацією ДПС України подавати клопотання про виключення з числа службових житлових приміщень до виконавчого комітету Чернівецької міської ради, суперечить вимогам п. 4.4. Інструкції.

Отже, доводи позивача про виділення йому постійного житла саме шляхом виключення житла, в якому він проживає, з числа службових квартир є безпідставним та необґрунтованим, а невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права призвело до незаконного рішення про зобов`язання Адміністрації ДПС України погодити список та клопотання.

Крім того, апелянт вважає, що сума витрат на правову допомогу адвоката в розмірі 10 800 грн є неспівмірною, необґрунтованою та завищеною.

Зазначає, що при визначенні суми відшкодування витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, необхідно виходити з реальності цих витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на конкретні обставини справи.

Вказує, що до суду подано завідомо безпідставний позов, підготовка правової позиції, аналіз судової практики та законодавства, яка є складовою у підготовці позовної заяви, обліковується адвокатом окремо від позову, на який витрачено 15 годин, збір доказів також обліковується додатково від адвокатських запитів, якими ці документи (докази) витребовуються, за участь в судовому засіданні на стадії розгляду справи по суті визначено 1400 грн без зазначення витраченого часу та за відсутності акту виконаних робіт і квитанції про оплату. Також, адвокатом не наведено обґрунтування причини зазначеної кількості витраченого часу.

Враховуючи зазначене вважає, що адвокатом не надано належних доказів щодо часу, витраченого на виконання відповідних робіт, їх складності, оплати, а загальна кількість годин є значно завищеною, тому вимоги по оплаті коштів за надання правової допомоги та відповідно наданий у заяві розрахунок витрат не може бути визнаний належним доказом по справі, а тому зазначена вимога є завищеною, необґрунтованою та не співмірною.

З підстав наведеного просить рішення та додаткове рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні вимог відмовити.

У відзиві на апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону ДПС України ОСОБА_1 просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Вказує, що законодавчо визначено три самостійних суб`єкти, що можуть звертатись до виконкому з такого роду клопотаннями: 1) начальник гарнізону; або 2) командир військової частини; або 3) командир квартирно-експлуатаційного органу.

Обґрунтовуючи, чому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, апелянт посилається на п.2.2 Інструкції про організацію забезпечення житловим приміщенням в ДПС України, а саме, що у ДПС України всі рішення щодо включення (виключення) житлового приміщення до (з) числа службового приймається Адміністрацією ДПС України. Житлове приміщення включається (виключається) до (з) числа службового за рішенням виконавчого органу районної, міської, районної у місті ради за клопотанням Адміністрації ДПС України.

Разом з тим, згідно п.6 Постанови РМ УРСР «Про службові жилі приміщення» від 04.02.1988 року №37, жиле приміщення виключається з числа службових, якщо відпала потреба в такому його використанні, а також у випадках, коли в установленому порядку воно виключено з числа жилих. Виключення жилого приміщення з числа службових провадиться на підставі клопотання підприємства, установи, організації рішенням виконавчого комітету відповідної районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів.

Також вказує, що у зв`язку із підготовкою відзиву ним було понесені витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 1000 грн, що підтверджує доказами: договором про надання правової допомоги від 02.04.2021 року, додатковою угодою від 02.04.2021 року, актом прийому-передачі виконаних робіт від 09.04.2021 року, описом робіт (наданих послуг), квитанціє про оплату №254210048 від 09.04.2021 року.

У відзиві на апеляційну скаргу Адміністрації ДПС України ОСОБА_1 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі оскаржувані рішення.

Зазначає, що жодних заперечень щодо неможливості надати позивачу спірну квартиру для постійного проживання через потребу загону у такому використанні даної квартири для інших військовослужбовців, що перебувають у списку перед ОСОБА_1 , не було та його житлову справу було направлено для погодження в АДПС України.

Твердження апелянта, що судом першої інстанції встановлювалась обставина перебування з 25.03.2015 року в першочерговому порядку за №45, є хибним, оскільки згідно протоколів житлової комісії №7 від 27.09.2019 року та №5 від 24.06.2020 року зазначено перебування ОСОБА_1 в черзі під №44.

Листом Адміністрації ДПС України від 06.04.2020 року та розпорядженням Адміністрації ДПС від 21.08.2020 року №Т/704-5944 «Про виключення житла з числа службового» повідомлено про відсутність чіткого механізму виключення квартир з числа службових в ДПС України, в зв`язку з чим Адміністрацією опрацьовується нова інструкція про організацію забезпечення житловими приміщеннями. Інших причин для непогодження зняття статусу службова з спірної квартири - не вказано.

Обґрунтовуючи підстави для скасування рішення суду апелянт посилається на п.4.1 Інструкції про організацію забезпечення житловим приміщенням в ДПС України та на черговість надання житла для постійного проживання, разом з тим, громадяни, які потребують поліпшення житлових умов, мають право на одержання у користування жилого приміщення в будинках державного або громадського житлового фонду в порядку, передбаченому законодавством Союзу PCP, цим Кодексом та іншими актами законодавства Української PCP. Жилі приміщення надаються зазначеним громадянам, які постійно проживають у даному населеному пункті (якщо інше не встановлено законодавством Союзу PCP і Української PCP), як правило, у вигляді окремої квартири на сім`ю (ст.31 ЖК України).

Вказує, що житлове приміщення включається до числа службового згідно з рішенням виконавчого органу районної, міської, районної у місті ради за клопотанням начальника гарнізону, командира військової частини, погодженого з квартирно-експлуатаційним органом.

До числа службового може бути включене тільки вільне житлове приміщення. Під службові житлові приміщення виділяються окремі квартири. Оперативний облік службових житлових приміщень ведеться у військовій частині та квартирно-експлуатаційному органі (пп.8-10 Постанова №1081, пп.3-5 Постанови №37).

Службові житлові приміщення надаються військовослужбовцям згідно з рішенням командира військової частини, яке погоджується з квартирно-експлуатаційним органом, за місцем проходження ними військової служби. Військовослужбовцям Держприкордонслужби службові житлові приміщення надаються згідно з рішеннями командирів військових частин, які погоджуються Адміністрацією ДПС України.

Щодо скасування додаткового рішення про стягнення витрат на правничу допомогу, зазначає, що доводи апелянта зводяться до цитування норм ЦПК та ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і свідчать про не володіння інформацією про зміст матеріалів справи, в яких є в наявності не лише договір з адвокатом, додатки до нього з зазначенням вартості кожного виду послуги, що надавалась, але й акти прийому-передачі наданих послуг з описом робіт, в яких окремою колонкою зазначено витрачений час на кожну послугу, та квитанції про оплату

Вказує, що по параметру «складність справи та виконаних робіт» слід зазначити, що з аналізу Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що позов такого роду щодо отримання службового житла для постійного проживання є першим в нашій області та є першим для Чернівецького прикордонного загону. В параметрах України дана справа є третьою, перша - №636/1514/19, по якій є постанова ВС від 04.03.2020 року, друга - №643/8630/20, по якій судом першої інстанції позов задоволено та справа знаходиться на апеляційному розгляді.

По параметру «час витрачений адвокатом», то він деталізований в описах робіт, що додаються до актів прийому-передачі, та залежить від виду наданої послуги. Так, витрачений час на складання кожного запиту - 30 хвилин, на підготовку правової позиції, збирання доказів, аналіз практики - 5 годин, складання позовної заяви обсягом 23 сторінки - 15 годин, складання клопотання для суду (долучення доказів/витребування доказів/допит свідків) - 20 хвилин на кожне, відповідь на відзив - 4 години, участь в судовому засіданні на стадії підготовчого провадження - 45 хвилин, участь в судовому засіданні по суті справи 13.02.21 - 2 години, 04.02.21 - 1 година.

Також зазначає, що суд може за клопотанням іншої сторони зменшити розмір витрат на правничу допомогу, проте апелянтом в суді першої інстанції таке клопотання не подавалось.

У зв`язку із підготовкою відзиву ним були понесені витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 2000 грн та 200 грн на 1 запит, що підтверджує доказами: договором про надання правової допомоги від 02.04.2021 року, додатковою угодою від 02.04.2021 року, актом прийому-передачі виконаних робіт від 12.04.2021 року, описом робіт (наданих послуг), квитанціє про оплату №254210012 від 12.04.2021 року.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, осіб, які приймають участь у справі, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали справи в межах її обґрунтувань та заявлених в суді першої інстанції вимог, вважає, що апеляційна скарга Чернівецького прикордонного загону підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Адміністрації ДПС України задоволенню не підлягає.
Під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції керуючись ст.367 ЦПК України переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
В силу ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам закону відповідає не в повному обсягу, зокрема, щодо вимог до Чернівецького прикордонного загону.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог по суті спору суд першої інстанції виходив з того, що позивачем дотримано всі умови, що визначені Інструкцією та Порядком, зокрема, позивач є військовослужбовцем, ветераном військової служби, має календарну вислугу більше 25 років, перебуває на квартирному обліку, але постійного житла до цього часу не отримав.

Питання виключення житла з числа службового має вирішуватися Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради за поданням клопотання командира військової частини.

Не подаючи відповідне клопотання, відповідач прямо порушує конституційні права позивача на житло та гарантії, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Крім того, чинним законодавством не встановлено підстав для відмови відповідача у поданні клопотання про виключення житлового приміщення з числа службового до виконавчого органу відповідної ради

Таким чином, внаслідок бездіяльності відповідачів, позивач фактично позбавлений можливості реалізувати свої права на житло, передбачені ст. 47 Конституції України, що є також порушенням житлових прав у розумінні ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Таким чином, бездіяльність відповідачів щодо неподання відповідного клопотання є позбавленням адекватних процесуальних гарантій у процесі прийняття рішення щодо права на житло.

Колегія суддів не в повному обсязі погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що

відповідно до витягу з наказу начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України від 22.02.2019 року №52-ОС ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення та остаточною датою закінчення проходження військової служби є 24.02.2019 року. Вислуга років складає: календарна військова 29 років 02 місяці 08 днів; пільгова військова 05 років 01 місяць 06 днів; загальна військова 34 роки 03 місяці 08 днів (т.1 а.с.26).

Згідно витягу з протоколу №7 житлової комісії Чернівецького прикордонного загону від 10.06.2005 року ОСОБА_1 на підставі рапорту було зараховано на квартирний облік, складом сім`ї три особи ( ОСОБА_5 , дружина, син) в загальному порядку по місцю дислокації підрозділу призначення в м. Чернівці (т.1 а.с.32, 33, 99).

Відповідно до витягу з протоколу №6 засідання житлової комісії Чернівецького прикордонного загону від 29.07.2014 року майору ОСОБА_1 виділено однокімнатну «службову» квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 49,8 кв.м., житловою площею 16,6 кв.м. для тимчасового проживання та видано ордер №39 серії МВК від 11.09.2014 року на право зайняття жилого приміщення (т.1 а.с.117-119).

Згідно витягу з протоколу №2 засідання житлової комісії Чернівецького прикордонного загону від 29.07.2014 року ОСОБА_1 зараховано до списку осіб, які користуються правом першочергового отримання жилих приміщень складом сім`ї три особи (т.1 а.с.124).

ОСОБА_1 рапортом від 14.01.2019 року просив своє керівництво клопотати перед Адміністрацією ДПС України щодо надання дозволу на зняття статусу «службова» зі спірної квартири (т.1 а.с.125).

Витягом з протоколу №1 засідання житлової комісії Чернівецького прикордонного загону від 12.02.2019 року відмовлено ОСОБА_1 в клопотанні перед Адміністрацією ДПС України у зв`язку з тим, що житло для постійного проживання при знятті статусу «службова» надається в порядку надходження черги на отримання жилого приміщення для постійного проживання, а також при звільненні в запас або відставку за віком, за станом здоров`я, у зв`язку із скороченням штатів, або інші обґрунтовані поважні причини та має підстави одержати зазначене житло для постійного проживання (т.1 а.с.125-127).

Відповідно до витягу з протоколу №7 засідання житлової комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 27.09.2019 року на підставі заяви ОСОБА_1 від 16.08.2019 року було вирішено клопотати перед Адміністрацією ДПС України щодо зняття статусу «службова» зі спірної квартири (т.1 а.с.135-145)

Листом від 06.04.2020 року за №0.7043649/0/6-20 Адміністрація ДПС України повідомила про відсутність визначення відомчими нормативно-правовими актами чіткого механізму та порядку розгляду питань щодо виключення житлових приміщень із числа службових, в зв`язку з чим адміністрацією опрацьовується нова інструкція про організацію забезпечення житловими приміщеннями в Державній прикордонній службі України, в якій, зокрема, буде визначено детальний механізм та порядок розгляду питань щодо виключення житлових приміщень із числа службових. Квартира, в якій проживає позивач, перебуває на управлінському обліку в Адміністрації Держприкордонслужби як службове житло, рішення про виключення житлового приміщення з числа службового приймається виконавчим органом районної, міської, районної в місті ради за клопотанням Адміністрації Держприкордонслужби, яка приймає рішення про потребу у використання житла в якості службового.

З мотивів відсутності чіткого правового механізму вирішення питання щодо виключення квартир з числа службових Адміністрацією державної прикордонної служби України листом від 24.04.2020 року №704/4057 було повідомлено ОСОБА_1 про повернення його облікової житлової справи без прийняття рішення щодо виключення квартири з числа службових квартир (т.1 а.с.147-148)

Відповідно до витягу з протоколу №5 засідання житлової комісії Чернівецького прикордонного загону від 24.06.2020 року на підставі заяви ОСОБА_1 від 18.06.2020 року було вирішено повторно клопотати перед Адміністрацією ДПС України щодо зняття статусу «службова» зі спірної квартири ( т.1 а.с.149-158).

Зазначені обставини сторонами визнаються та не заперечуються.

Так, ст.47 Конституції України передбачено, що кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону.

Відповідно до ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.

Відповідно до п.2 ст.2 ЗУ «Про приватизацію державного житлового фонду» квартири, віднесені у встановленому порядку до числа службових, не підлягають приватизації. Лише після вирішення питання про зняття з даного житла статусу службового, воно може бути приватизоване на умовах і в порядку, передбаченому Законом.

Відповідно до ч.1 ст.31 Житлового кодексу Української РСР (далі ЖК Української РСР) громадяни, які потребують поліпшення житлових умов, мають право на одержання у користування жилого приміщення в будинках державного або громадського житлового фонду в порядку, передбаченому законодавством Союзу РСР, ЖК та іншими актами законодавства Української РСР. Жилі приміщення надаються зазначеним громадянам, які постійно проживають у даному населеному пункті (якщо інше не встановлено законодавством Союзу РСР, Української РСР), як правило, у вигляді окремої квартири на сім`ю.

Згідно з ст.40 ЖК Української РСР громадяни перебувають на обліку потребуючих поліпшення житлових умов до одержання жилого приміщення, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Згідно з п.5 ч.2 даної статті громадяни знімаються з обліку потребуючих поліпшення житлових умов у випадку подання відомостей, що не відповідають дійсності, які стали підставою для взяття на облік, або неправомірних дій службових осіб при вирішенні питання про взяття на облік.

За змістом ст.118 ЖК Української РСР службові жилі приміщення призначаються для заселення громадянами, які у зв`язку з характером їх трудових відносин повинні проживати за місцем роботи або поблизу від нього. Жиле приміщення включається до числа службових рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті ради.

Статтею 125 ЖК УРСР передбачено, що осіб, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації, що надали їм службове жиле приміщення, не менш як десять років, не може бути виселено із службового житла.

Відповідно до ст. 25 ЗУ «Про Державну прикордонну службу України» військовослужбовці Державної прикордонної служби України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до ЗУ «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», цього Закону, інших актів законодавства.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», який також встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

Відповідно до ст.12 вказаного Закону держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у порядку і відповідно до вимог, встановлених ЖК Української РСР та іншими нормативно-правовими актами.

Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) та члени їх сімей, які проживають разом з ними, забезпечуються службовими жилими приміщеннями, що повинні відповідати вимогам житлового законодавства.

Військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надаються жилі приміщення для постійного проживання або за їх бажанням грошова компенсація за належне їм для отримання жиле приміщення. Такі жилі приміщення або грошова компенсація надаються їм один раз протягом усього часу проходження військової служби за умови, що ними не було використано право на безоплатну приватизацію житла з урахуванням особливостей, визначених п.10 цієї статті.

«Порядком забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1081 від 3 серпня 2006 року, а саме п.3 встановлено, що військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надається житло для постійного проживання. Забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом для постійного проживання проводиться шляхом надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого, виключеного з числа службового, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб, надання кредиту для спорудження (купівлі) житла.

Порядком забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями передбачено чотири способи забезпечення житлом військовослужбовців, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше: 1) наданням один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого; 2) надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла, виключеного з числа службового; 3) надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб; 4) надання кредиту для спорудження (купівлі) житла.

У п.11 «Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями» встановлено, що житлове приміщення виключається з числа службового, якщо відпала потреба в його використанні, а також якщо в установленому порядку його виключено з числа житлових приміщень. Виключення житлового приміщення з числа службового провадиться згідно з рішенням виконавчого органу районної, міської, районної у місті ради за клопотанням начальника гарнізону, командира військової частини та квартирно-експлуатаційного органу.

Оскільки після завершення служби ОСОБА_1 разом з членом сім`ї не втратив право користування спірною квартирою, отриману за ордером, отже потреба в її використанні іншими службовцями є неможливою.

Пунктом 12 вказаного Порядку визначено, що службові житлові приміщення надаються військовослужбовцям згідно з рішенням командира військової частини, яке погоджується з квартирно-експлуатаційним органом, за місцем проходження ними військової служби. Військовослужбовцям Держспецтрансслужби, внутрішніх військ МВС, Держприкордонслужби службові житлові приміщення надаються згідно з рішеннями командирів військових частин, які погоджуються відповідно з Адміністрацією Держспецтрансслужби, Головним управлінням внутрішніх військ МВС, Адміністрацією Держприкордонслужби. На підставі рішення про надання службового житлового приміщення виконавчий орган районної, міської, районної у місті ради видає спеціальний ордер, який є єдиною підставою для вселення в надане житлове приміщення.

Крім того, спірні правовідносини регулюються Інструкцією про організацію забезпечення житловими приміщеннями в ДПС України, яка затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 20.12.2007 року №1040.

У відповідності до п.2.2 вказаної Інструкції у Державній прикордонній службі України всі рішення щодо включення (виключення) житлового приміщення до (з) числа службового приймаються Адміністрацією Держприкордонслужби. Житлове приміщення включається (виключається) до (з) числа службового за рішенням виконавчого органу районної, міської, районної у місті ради за клопотанням Адміністрації Держприкордонслужби.

Пунктом 4.6. Інструкції встановлено, що для здійснення перевірки на предмет відповідності чинному законодавству рішення про надання військовослужбовцям постійного житла, крім документів, зазначених у пункті 3.5 цієї Інструкції, до Адміністрації Держприкордонслужби подаються: витяг з протоколу засідання житлової комісії органу Державної прикордонної служби про зарахування на облік; список розподілу житлової площі по органу Державної прикордонної служби; акт про перевірку житлових умов (додаток 13) житловою комісією органу Державної прикордонної служби; довідка з місця проживання про склад сім`ї та реєстрацію (Ф-3); витяг з протоколу засідання житлової комісії органу Державної прикордонної служби про надання житлової площі; ксерокопії паспортів членів сім`ї військовослужбовця, які включаються в ордер; довідки (додаток 14) про здачу житлового приміщення або довідки про незабезпечення житловою площею за попередніми місцями служби; довідка про проходження служби військовослужбовцем (Ф-5); витяг з послужного списку про проходження служби; довідка про перебування на квартирному обліку за попереднім місцем служби та зняття з обліку; довідка з бюро технічної інвентаризації про відсутність (наявність) житла у військовослужбовця та членів його сім`ї за місцем проходження служби в цьому населеному пункті.

Що стосується доводів апеляційної скарги Чернівецького прикордонного загону (далі по тексту «ЧПЗ») в частині визнання бездіяльності останнього протиправною та зобов`язання вчинити дії, то такі є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Як встановлено матеріалами справи ЧПЗ неодноразово звертався до Адміністрації ДПС України щодо зняття статусу «службова» зі спірної квартири, однак ЧПЗ в силу п.2.2. Інструкції про організацію забезпечення житловими приміщеннями в ДПС України не має повноважень на самостійне звернення до органів місцевого самоврядування, оскільки такі дії вчиняють Адміністрацією ДПС України.

Враховуючи висновки ВСУ, викладені в постанові 13.06.2017 року у справі №800/490/15, де визначено, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

За наведених обставин та з урахуванням дій, які були вчинені з боку ЧПЗ, у ситуації, яка склалася між сторонами у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків в частині визнання протиправною бездіяльності ЧПЗ щодо неподання до виконавчого комітету Чернівецької міської ради клопотання про виключення з числа службових квартири АДРЕСА_1 , в якій проживає сім`я військовослужбовця запасу ОСОБА_1 та зобов`язання ЧПЗ подати до виконавчого комітету Чернівецької міської ради клопотання про виключення з числа службових цієї квартири, через що рішення в цій частин підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в його задоволенні.

Що стосується доводів апеляційної скарги Адміністрації ДПС України, то такі є безпідставними, оскільки судом першої інстанції вірно було встановлено, що списки розподілу житлової площі по органу ДПС з необхідними документами надсилаються на погодження до Адміністрації ДПС та перевіряються на відповідність чинному законодавству в управлінні правового забезпечення. Рішення (пропозиції) Адміністрації ДПС є остаточними і обов`язковими для розгляду житловими комісіями органів Державної прикордонної служби.

На підставі рішення та погодженого Адміністрацією ДПС України списку розподілу житлової площі виконавчий орган районної, міської, районної у місті ради видає ордер, який є єдиною підставою для вселення у надане житлове приміщення.

Системний аналіз норм права свідчить про те, що військовослужбовці, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та члени їх сімей мають право на отримання житла, а отже і на залишення на обліку до отримання ними житла, в тому числі і у разі звільнення в запас чи відставку, крім випадків, передбачених п.30 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, що затверджений постановою КМУ від 3 серпня 2006 року №1081.

Виходячи з того, що ОСОБА_1 має 34 роки загальної вислуги, 29 років календарної вислуги та 5 років пільгової вислуги на військовій службі, перебував в черзі на отримання житла, набув право на першочергове отримання житла, на підставі ордеру від 10.09.2014 року разом з сім`єю проживає у спірній квартирі, проте, позбавлений отримати це житло як постійне внаслідок не прийняття відповідачем рішенням про зміну статусу службової житлової квартири. При прийнятті відповідачем рішення про відмову у зміні статусу службової житлової квартири порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту в обраний позивачем спосіб, що, в свою чергу, також спростовує доводи про відсутність перешкод в реалізації права на користування спірною квартирою з боку відповідача.

Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя та до свого житла. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 грудня 2010 року у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України», яке набуло статусу остаточного 02 березня 2011 року, визнано, що в цій справі мало місце порушення прав заявників, гарантованих статтею 8 Конвенції. Зокрема, Європейський суд з прав людини констатував, що «заявників було позбавлено адекватних процесуальних гарантій у процесі прийняття рішення щодо їхнього права на житло». Пунктом 51 вказаного Рішення встановлено, що з огляду на ненадання державними органами належного обґрунтування для відхилення доводів заявників ... Суд вважає, що заявників було позбавлено адекватних процесуальних гарантій у процесі прийняття рішення щодо їхнього права на житло…

Таким чином, бездіяльність відповідача Адміністрації ДПС України щодо неподання відповідного клопотання є позбавленням адекватних процесуальних гарантій у процесі прийняття рішення щодо права на житло.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 12 листопада 2020 року у справі №640/10473/19, від 03 лютого 2021 року у справі №636/1480/19, від 12 жовтня 2020 року, від 04 березня 2020 року у справі №636/1514/19, що свідчить про сталість судової практики у спірних правовідносинах.

Також, посилання апелянта на те, що в матеріалах справи наявне розпорядження Адміністрації ДПС України від 21.08.2020 року №Т/704-5944 про підготовку та надання на затвердження МВС України Інструкції про організацію забезпечення житловими приміщеннями в ДПС України, що є доказом відсутності бездіяльності останньої, а також передчасності звернення позивача до суду за захистом свого права, є безпідставними, оскільки відсутність такої інструкції як інструмента реалізації законодавчо встановлених прав на житло не може ставити в залежність права військовослужбовця на отримання житла.

Крім того, доводи щодо правомірності не погодження начальником управління юридичного забезпечення та директором Департаменту матеріального та технічного забезпечення Адміністрації ДПС України списку розподілу житлової площі по органу ДПС з підстав невідповідності списку п.4.1 Інструкції є безпідставними, оскільки з п.3.8. вказаної Інструкції вбачається, що списки військовослужбовців, яких зараховано на квартирний облік, підлягають періодичному уточненню. Житлові комісії щороку проводять перереєстрацію осіб, що перебувають на квартирному обліку, під час якої перевіряються їх облікові справи, при необхідності перевіряються житлові умови цих військовослужбовців, а також оновлюються документи, що містяться в облікових справах. Особи, у яких відпала потреба в поліпшенні житлових умов, знімаються з квартирного обліку в установленому порядку.

Таким чином, можна дійти висновку, що при невідповідності списку законодавству Адміністрація ДПС України не позбавлена можливості на їх корегування та виправлення, право на що у випадку з ОСОБА_1 не використовувалось і не було підставою для відмови у задоволенні звернення позивача.

Що стосується доводів про непогодження з додатковим рішенням суду від 16.02.2021 року про вирішення питання про витрати на правничу допомогу, колегія суддів відзначає наступне.
Згідно зі ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Згідно з ч.3 ст.137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частини 4 та 5 вказаної статті передбачають, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч.3 ст.141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Частиною 8 ст.141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Із наявних матеріалів справи вбачається, що на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу ОСОБА_1 суду надано: договір про надання правової допомоги від 02.09.2020 року; додаткову угоду до договору від 02.09.2020 року, з якої вбачається, що складання запиту вартує 200 грн; підготовка правової позиції, збирання доказів, аналіз судової практики та законодавства вартує 500 грн; складання позовної заяви до суду вартує 3000 грн; акт прийому-передачі виконаних робіт від 28.09.2020 року з додатком опис робіт (наданих послуг) за договором від 02.09.2020 року, з якого вбачається, що на запит в ЧПЗ №43/20 від 02.09.2020 року витрачено 1 год вартість склала 200 грн, на запит в АДПС України №44/20 від 02.09.2020 року витрачено 30 хв вартість склала 200 грн, на запит у виконком ЧМР №49/20 від 14.09.2020 року витрачено 30 хв вартість склала 200 грн, на запит в ЧПЗ №56/20 від 21.09.2020 року витрачено 30 хв вартість 200 грн, на підготовку правової позиції, збирання доказів та аналіз судової практики витрачено 5 год вартістю 500 грн, на складання позовної заяви з формуванням пакету документів витрачено 15 год вартістю 3000 грн (що загалом склало 4300 грн); квитанцію №5836426 від 02.09.2020 року про оплату послуг адвоката в розмірі 4300 грн (т.1 а.с.221-230).

Також було додано додаткову угоду додаток №2, акт прийому-передачі виконаних робіт від 27.10.2020 року з описом робіт (наданих послуг) за договором від 02.09.2020 року, з якого вбачається, що на складання відповіді на відзив відповідача 2 витрачено 4 год 26.10.2020 року вартість склала 800 грн, на запит в ЧПЗ №61/20 від 27.10.2020 року витрачено 30 хв вартість склала 200 грн, на запит в Адміністрацію ДПС України №60/20 від 27.10.2020 року витрачено 30 хв вартість склала 200 грн (загальна сума 1200 грн) та квитанцію №91 про її оплату ВІД 27.10.2020 року (т.2 а.с.155-161), а також додаткову угоду додаток №3 від 02.11.2020 року до договору від 02.09.2020 року з розрахунком, в якому зазначено вид послуги та її вартість (складання запитів 200 грн за 1 запит, підготовка правової позиції, збирання доказів, аналіз судової практики та законодавства 500 грн, складання позовної заяви 3000 грн, складання відповіді на відзив відповідача 2 800 грн, клопотання про долучення доказів 200 грн, клопотання про витребування доказів 300 грн, складання відповіді на відзив відповідача 1 800 грн, клопотання про допит свідків 200 грн, участь в судовому засіданні на стадії підготовчого провадження 800 грн, участь у судовому засіданні на стадії розгляду справи по суті 1400 грн); акт прийому-передачі виконаних робіт від 02.11.2020 року з описом робіт (наданих послуг) за договором від 02.09.2020 року, з якого вбачається, що на складання клопотання про долучення доказів витрачено 20 хв 30.10.2020 року вартістю 200 грн, на складання клопотання про витребування доказів витрачено 20 хв 02.11.2020 року - вартістю 300 грн, на запит в ЧПЗ №62/20 від 02.11.2020 року витрачено 30 хв вартістю 200 грн (загальною вартістю 700 грн), на складання відповіді на відзив відповідача 1 витрачено 4 год (по 2 год 07.11.2020 року та 08.11.2020 року) вартістю 800 грн, на складання клопотання про допит свідків витрачено 20 хв вартістю 200 грн (загальною сумою 1000 грн); квитанцію №N1FQ24046M від 27.11.2020 року про оплату 1700 грн на послуги адвоката, акт прийому-передачі виконаних робіт від 03.12.2020 року з описом робіт, з якого вбачається, що на участь в судовому засіданні на стадії підготовчого провадження витрачено 45 хв вартістю 800 грн, оплата яких здійснена 07.12.2020 року, що підтверджується квитанцією №N1DTK3639M (а.с.143-154).

Крім того, з заявою про ухвалення додаткового рішення було додано додаткову угоду додаток 4 від 13.01.2021 року, акти прийому-передачі виконаних робіт від 13.01.2021 року та 05.02.2021 року з описом робіт (наданих послуг), з якого вбачається, що на участь в судовому засіданні по суті розгляду справи витрачено 1 год 45 хв 13.01.2021 року та 1 год 04.02.2021 року, вартість склала по 1400 грн, квитанції про оплату №N1DTK5097M від 14.01.2021 року, №35 від 08.02.2021 року (т.2 а.с.199-210).

Заперечень з боку відповідачів щодо розміру понесених судових витрат не надходило, хоча копія заяви про ухвалення додаткового рішення їм направлялася (т.2 а.с.211).

Розподіляючи витрати, які поніс ОСОБА_1 на професійну правничу допомогу, колегія суддів виходить з наступного.

В постанові ВП ВС від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) зроблено такі висновки: «при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін»; «розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини. […] Із запровадженням з 15 грудня 2017 року змін до ЦПК України законодавцем принципово по новому визначено роль суду у позовному провадженні, а саме: як арбітра, що надає оцінку тим доказам та доводам, що наводяться сторонами у справі, та не може діяти на користь будь-якої із сторін, що не відповідатиме основним принципам цивільного судочинства. Саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони. […] Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої ст.137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності».

Отже, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, з урахуванням конкретних обставин справи та доводів сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12.10.2006 у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10.12.2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23.01.2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26.02.2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначається, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими (необхідними), а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні ЄС з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір (аналогічна правова позиція викладена КГС ВС у додаткових постановах від 20.05.2019 у справі №916/2102/17, від 25.06.2019 у справі №909/371/18, у постановах від 05.06.2019 у справі №922/928/18, від 30.07.2019 у справі №911/739/15 та від 01.08.2019 у справі №915/237/18).

Таким чином, розглядаючи заяву сторони судового процесу про компенсацію понесених нею витрат на професійну правничу допомогу суду належить дослідити та оцінити додані заявником до заяви документи на предмет належності, допустимості та достовірності відображеної у них інформації. Зокрема, чи відповідають зазначені у документах дані щодо характеру та обсягу правничої допомоги, наданої адвокатом, документам, наявним у судовій справі, чи не вчиняв адвокат під час розгляду справи дій, які призвели до затягування розгляду справи, зокрема, але не виключно, чи не подавав явно необґрунтованих заяв і клопотань, чи не включено у документи інформацію щодо витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, які не підтверджені належними доказами та навпаки, якими доказами підтверджується заявлена до відшкодування сума, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до положень ст.ст.1, 26, 27, 30 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, за яким, зокрема, клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

У ст.30 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

З огляду на викладене, вирішуючи, чи є розмір витрат позивача на правничу допомогу обґрунтованим та пропорційним до предмета спору у цій справі, апеляційний суд враховує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції та апеляційного перегляду справи позиція позивача не змінювалася, а представництво його інтересів здійснювалося тим самим адвокатом. При цьому, зміст відповідей на відзиви відповідачів та на апеляційні скарги фактично узгоджуються зі змістом позову та відповідями на відзив.

Отже, дослідивши заяву про ухвалення додаткового рішення, наявні докази понесених витрат з буку позивача на правничу допомогу, апеляційну скаргу на додаткове рішення з вказаного приводу, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що розмір заявлених витрат на правову (правничу) допомогу у суді 1 інстанції розміром 10800 грн не заперечувалась, про те в повній мірі враховані обставини справи, за яким відсутнє порушення прав позивача з боку ЧПЗ.

Колегія суддів відмічає, що витрати часу на підготовку і збір доказів, складання процесуальних документів, що стосуються вимог до ЧПЗ слід відмовити, оскільки позов до цього відповідача був необґрунтований.

З урахуванням наведеного додаткове рішення в частині стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_2 (31 прикордонного загону) ЗРУ ДПС України на користь ОСОБА_1 скасувати, в цій частині відмовити, а також визначити до стягнення з Адміністрації ДПС України на корить позивача витрати на правничу допомогу у розмірі 9 500 грн.

Статтею 141 ЦПК України визначено механізм розподілу судових витрат між сторонами, частиною першою якої встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

За подання апеляційної скарги ЧПЗ було сплачено судовий збір у відповідності до ЗУ «Про судовий збір».

З урахуванням задоволення апеляційної скарги та відмовою в задоволенні двох вимог немайнового характеру з ОСОБА_1 на користь Чернівецького прикордонного загону слід стягнути 2522,40 грн судового збору.

У задоволенні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Чернівецького прикордонного загону 1000 грн за відзив на апеляційну скаргу останнього слід відмовити із вище зазначених обставин.

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу Адміністрації ДПС України на основне рішення слід залишити без задоволення, тому слід компенсувати за її рахунок витрати, понесені ОСОБА_1 за подання відзиву на апеляційну скаргу в розмірі 2000 грн та 1 запиту в розмірі 200 грн.

В силу п.1 та п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 лютого 2021 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на додаткове рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 лютого 2021 року задовольнити частково, рішення в частині стягуваної суми змінити.
Визначити до стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 витрат на правову допомогу у розмірі 9500 грн.
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити.

Рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 лютого 2021 року в частині визнання протиправною бездіяльності Чернівецького прикордонного загону щодо неподання до виконавчого комітету Чернівецької міської ради клопотання про виключення з числа службових квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає сім`я військовослужбовця запасу ОСОБА_1 та зобов`язання Чернівецького прикордонного загону подати до виконавчого комітету Чернівецької міської ради клопотання про виключення з числа службових квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає сім`я військовослужбовця запасу ОСОБА_1 , скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні зазначених вимог відмовити.

В решті рішення суду залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ІНФОРМАЦІЯ_1 судові витрати у розмірі 2522 (дві тисячі п`ятсот двадцять дві) грн 40 коп.

Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 2200 (дві тисячі двісті) грн судових витрат понесених в суді апеляційної інстанції.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Головуючий підпис /І.Н. Лисак/
Судді підписи /Н.К. Височанська, А.І. Владичан/