Провадження № 2/727/44/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 року Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі:

головуючого судді - Танасійчук Н.М.

при секретарі - Желик І.Ю.,

за участю: представників позивача ОСОБА_1 , ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_4

представника відповідача Чернівецької обласної ради та голови Чернівецької обласної ради - Прохорової Скрипи О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в спрощеному порядку цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до Чернівецької обласної ради, Голови Чернівецької обласної ради, ОСОБА_3 , Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр», Департаменту охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, визнання протиправним та скасування розпорядження, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Чернівецької обласної ради, Голови Чернівецької обласної ради, ОСОБА_3 , Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр», Департаменту охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, визнання протиправним та скасування розпорядження.

Посилається на те, що 13.09.2017 року Чернівецька обласна рада прийняла рішення № 158-15/17 «Про призначення ОСОБА_5 на посаду головного лікаря комунальної установи «Чернівецький обласний онкологічний диспансер» (надалі по тексту КУ). 09.10.2017 року Чернівецька обласна рада та Департамент охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації уклала із ним контракт про призначення на посаду головного лікаря КУ «Чернівецький обласний клінічний онкологічний диспансер».

Також посилався, що в результаті реорганізації КУ «Чернівецький обласний клінічний онкологічний диспансер» шляхом приєднання до обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» (надалі по тексту ОКНП), останнє є правонаступником усього майна, прав та обов`язків реорганізованої установи, та вважає, що він як очільник реорганізованої установи правомірно претендує на посаду генерального директора новоутвореного комунального підприємства.

Вказує, що 25.08.2020 року звернувся до в.о. голови Чернівецької обласної ради Маковецької І.С. із заявою про призначення на посаду генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», службові обов`язки якого є повністю тотожними з обов`язками головного лікаря КУ «Чернівецький обласний онкологічний диспансер». Вважає, що дії/бездіяльність Чернівецької обласної ради, яка після реорганізації КУ в ОКНП не внесла відповідні зміни до діючого з ним, ОСОБА_5 контракту, порушують його трудові права, а призначення на посаду генерального директора ОКНП ОСОБА_3 та укладання 10.09.2020 року з ним контракту є безпідставним.

Вважає, що існуючі трудові відносини з ним повинні бути закріплені рішенням сесії Чернівецької обласної ради шляхом внесення змін до діючого Контракту від 09.10.2017 року.

Просить суд винести рішення, яким в важати контракт від 09.10.2017 року укладений Чернівецькою обласною радою та Департаментом охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації з ОСОБА_5 продовженим після припинення КУ «Чернівецький обласний онкологічний диспансер», як з керівником (генеральним директором) новоствореного ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», зобов`язати Чернівецьку обласну раду та Департамент охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації внести зміни до умов контракту від 09.10.2017 року, укладеного з ОСОБА_5 , а саме в назві закладу охорони здоров`я та посади, визнати протиправним та скасувати Розпорядження голови Чернівецької обласної ради від 10.09.2020 року № 430 «Про виконання рішення суду», зобов`язати Чернівецьку обласну раду та голову Чернівецької обласної ради розірвати контракт, яким ОСОБА_3 призначено на посаду генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр».

12 лютого 2021 року на адресу Шевченківського районного суду м. Чернівці надійшов відзив Департаменту охорони здоров`я Чернівецької обласної ради на позовну заяву. Вказаним документом, департамент висловлює незгоду з позовними вимогами ОСОБА_5 та вказує, що дії обласної ради та її посадових осіб були здійснені з дотриманням вимог та у межах чинного законодавства. зазначають, що голова Чернівецької обласної ради видав розпорядження №363 від 05.11.2019 року «Про створення комісії з реорганізації комунальної медичної установи « Чернівецький обласний онкологічний диспансер» шляхом приєднання та призначив головою цієї комісії позивача. 16.01.2020 року були завершені процедури з реорганізації. І на той час позивач займав посаду головного лікаря. 17.03.2020 року Чернівецькою обласною радою було оголошено конкурс та початок формування конкурсної комісії. 01.04.2020 року обласною радою було утворено конкурсну комісію. 06.04.2020 року прийнято рішення про оголошення проведення конкурсу на заміщення посади керівника (генерального директора) обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр». Текст оголошення про проведення конкурсу був оприлюднений 06.04.2020 року. 24.04.2020 року членів комісії протоколом доведено до відома, що на участь у конкурсі надійшла одна заява ОСОБА_3 27.04.2020 року, згідно протоколу №3 переможцем конкурсу визнано ОСОБА_3 06.08.2020 року відбулося засідання 38 сесії ЧОР , де розглядалося питання про призначення ОСОБА_3 на посаду генерального директора обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр», однак на сесії була низька явка депутатів, тому необхідної кількості голосів для прийняття позитивного рішення не вистачило. 06.08.2020 року Шевченківський районний суд м. Чернівці зобов`язав голову Чернівецької обласної ради призначити на посаду генерального директора обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» ОСОБА_3 , як такого що обраний переможцем конкурсу та укласти з ним контракт на 5 років. 06.08.2020 року позивач звернувся з заявою до ЧОР з питанням призначення його на посаду генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр». У відповідь позивача було повідомлено, що конкурсний відбір на зазначену посаду відбувся та за конкурсом на посаду пройшов ОСОБА_3 25.08.2020 року позивач повторно звернувся на адресу ЧОР з аналогічним питанням. Та отримав таку ж відповідь, що конкурсний відбір відбувся та на спірну посаду призначений ОСОБА_3 10.09.2020 року перший заступник голови Чернівецької обласної ради видала розпорядження №430 «Про виконання рішення суду», яким було призначено на посаду генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр». ОСОБА_3 , шляхом укладення контракту на 5 років з 10.09.2020 року по 09.09.2025 року. Вказують, що Чернівецька обласна рада діяла у спосіб та в межах визначених законодавством повноважень, а тому вимоги позивача вважають таким , що задоволенню не підлягають.

17 лютого 2021 року представник відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 подала до суду відзив на позовну заяву в якому надала відомості аналогічні відзиву Чернівецької обласної ради та додатково вказує, що позивач ОСОБА_5 06.03.2020 року на засіданні комісії по підприємству брав участь у розробленні структури та штатного розпису ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» та ініціював створення структурного підрозділу пухлин молочної залози вказаного медичного центру.01.04.2020 року ОСОБА_5 подав письмову заяву про переведення його з посади головного лікаря на посаду начальника вищевказаного новоствореного структурного підрозділу та в цей же день, згідно наказу №82-ПВ був переведений на зазначену посаду. Зазначає, що 25.08.2020 року , позивач звертаючись з заявою про переведення на посаду генерального директора вже не займав посаду головного лікаря, а реалізував своє право на працю на іншій посаді. А тому вважають, що позивач з 01.04.2020 року припинив виконувати умови контракту з відповідачем та не виконує обов`язки керівника медичного закладу. Простять в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 відмовити.

23 березня 2021 року до Шевченківського районного суду надійшли додаткові письмові пояснення представників позивача ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , в яких останні вказують на те, що позивач до Чернівецької обласної ради з заявою про звільнення з посади головного лікаря, не звертався. Зазначають , що це була свідома позиція Позивача, так як звільнення з посади головного лікаря КУ «Чернівецький обласний клінічний онкологічний центр» на підставі ст.36 КЗпП України поставило б його у завідомо невигідне становище та спричинило б припинення Контракту від 09.10.2017 року. Вважають що дія контракту від 09.10.2017 року між позивачем та Чернівецькою обласною радою є продовженою і звільнити з посади позивача може лишень сесія обласної ради, чого зроблено не було. Вказують, що зайняття позивачем посади начальника структурного підрозділу є суміщенням посад. Пояснюють, що позивач звернувся до суду в той час коли випадково дізнався про порушення його трудових прав, в грудні 2020 року. Часом порушення прав позивача називають час коли було укладено контракт з ОСОБА_3 . З цих причин вважають, що строк звернення до суду з позовом ОСОБА_5 не пропустив. Просять позовні вимоги задовольнити повністю.

Позивач ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, хоча був повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи в суді.

Представники позивача ОСОБА_7 та ОСОБА_1 в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити з підстав викладених в позовній заяві. Вказували, що після припинення в результаті реорганізації (приєднання) КУ «Чернівецький обласний онкологічний диспансер» трудовий договір з позивачем вважається продовженим як з керівником (генеральним директором) новоствореного ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр». 16.01.2020 року завершилися заходи по реорганізації медичного закладу та наказом т.в.о. генерального директора ОСОБА_3 продовжено дії трудових договорів працівників в новоутвореному підприємстві та з цього часу у облради виник обов`язок призначити ОСОБА_5 на посаду генерального директора. Зазначили також, що позивач з січня до серпня 2020 року чекав свого призначення на посаду генерального директора та 25.08.2020 року подав відповідну заяву до обласної ради, яка не була задоволена. Розпорядження про оголошення та проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора та результати проведеного конкурсу позивач не оскаржував в суді. Наполягали на тому, що строк дії контракту ОСОБА_5 з головою Чернівецької обласної ради - з 10.10.2017 року до 10.10.2022 року, тому контракт на сьогодні є діючим і відповідно до методичних рекомендацій з питань перетворення закладів охорони здоровя з бюджетних установ у комунальні некомерційні підприємства ОСОБА_5 має бути переведеним на посаду директора новоствореного ОКНП "«Буковинський клінічний онкологічний центр».

Представник відповідачів - голови Чернівецької обласної ради, Чернівецької обласної ради - ОСОБА_8 в судовому засіданні пред`явлені позовні вимоги не визнала, просила відмовити в його задоволенні. Вказувала, що 16.01.2020 року були завершені заходи по реорганізації та приєднано КУ «Чернівецький обласний онкологічний диспансер» до ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» та на цей час позивач займав посаду головного лікаря. Позивач ОСОБА_5 не бажав переведення на посаду генерального директора в ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», про що також повідомив роботодавця. По спливу майже чотирьох місяців, після подання позивачем заяви про його переведення на посаду керівника структурного підрозділу ОКНП та не перебуваючи на посаді головного лікаря медичного закладу, 25.08.2020 року ОСОБА_5 звернувся до обласної ради із заявою про переведення на посаду генерального директора. У зв`язку із тим, що ОСОБА_5 реалізував своє право на працю на іншій посаді, власноручно написавши про це заяву, припинено його право на заняття посади генерального директора в порядку реорганізації медичного закладу, а також за цей час оголошено та проведено конкурс на заміщення вакантної посади генерального директора. 01.04.2020 року видано Розпорядження голови Чернівецької обласної ради №212 «Про утворення конкурсної комісії на заміщення вакантної посади генерального директора обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр». Оголосили та провели конкурс на наявну вакантну посаду генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр». Контракт укладений із ОСОБА_5 не є дійсним, так як у відповідності до норм трудового законодавства позивач реалізував своє право на працю та подав заяву про його переведення на посаду начальника структурного підрозділу ОКНП та продовжує працювати на цій посаді в ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр».

Відповідач по справі ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, хоча був повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи в суді.

Представник відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 в судовому засіданні пред`явлені позовні вимоги не визнала, просила суд відмовити в їх задоволенні. Вказала, що позивач в порядку реорганізації медичної установи реалізував своє право на працю гарантоване ст.41 КУ України в порядку переведення на посаду керівника структурного підрозділу, про що подав відповідну заяву 01.04.2020 року. Також вказала, що рішення суду першої інстанції від 06.08.2020 року не містить судження про права та обов`язки ОСОБА_5 в порядку реорганізації медичного закладу та не порушує його трудові права, які належним чином захищені забезпеченням його права на працю та реалізацією ним цього права. На постанову апеляційного суду від 20.10.2020 року ОСОБА_3 подано касаційну скаргу, провадження по справі відкрито та призначено справу до розгляду. Вважає помилковим посилання позивача в позовній заяві на постанову апеляційного суду від 20.10.2020 року як на доказ в обгрунтування поданих позовних вимог та скасування розпорядження № 430 від 10.09.2020 року про укладення із ОСОБА_3 контракту. Позивач не бажав зайняття посади генерального директора та виявив бажання зайняти посаду керівника структурного підрозділу, про що й подав 01.04.2020 року письмову заяву про переведення його з посади головного лікаря ОКНП «БЦОЦ» на посаду начальника структурного підрозділу пухлин молочної залози ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», чим також підтвердив своє волевиявлення на зайняття посади керівника структурного підрозділу, а не генерального директора. Переведенням на цю посаду позивач висловив волевиявлення по продовженню свого трудового договору саме на цій посаді та втратив право на переведення на посаду генерального директора. На час подання 25.08.2020 року заяви про переведення на посаду генерального директора ОСОБА_5 не перебував на посаді головного лікаря медичного закладу, а реалізував своє право на працю на іншій посаді, написавши про це заяву, чим припинено його право на заняття посади генерального директора в порядку реорганізації медичного закладу.

Зазначила також, що неприпинення обласною радою дії трудового договору із ОСОБА_5 на сесії обласної ради не надає позивачу права на зайняття посади генерального директора, так як він вже реалізував своє право на продовження праці в реорганізованому медичному закладі та з 01.04.2020 року займає посаду керівника структурного підрозділу ОКНП. Вказані обставини, не дають підстав для розірвання контракту від 10.09.2020 року № 430 укладеного із переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади ОСОБА_3 та скасування Розпорядження від 10.09.2020 року №430.

Відповідач ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» в судове засідання не забезпечив явку свого представника, хоча був повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи в суді.

Відповідач Департамент охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації в судове засідання не забезпечив явку свого представника, хоча був повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи в суді.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, вважає, що позовна заява є безпідставною, необґрунтованою, тому задоволенню не підлягає. Судом встановлено такі факти та відповідні їм правовідносини.

За правилами статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ст.81 ЦПК України).

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом встановлено, що 13.09.2017 року Чернівецька обласна рада прийняла рішення № 158-15/17 «Про призначення ОСОБА_5 на посаду головного лікаря КУ «Чернівецький обласний онкологічний диспансер». На підставі цього рішення 09.10.2017 року Чернівецька обласна рада та Департамент охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації уклала із ОСОБА_5 контракт про призначення на посаду головного лікаря КУ «Чернівецький обласний клінічний онкологічний диспансер» строком 10.10.2017 року по 10.10.2022 року ( а.с.28-35)

27.03.2019 року Чернівецькою обласною радою на ХХХ сесії VII скликання було прийняте рішення № 31-03/19 «Про реорганізацію шляхом перетворення комунальної медичної установи «Чернівецький обласний онкологічний диспансер» в обласне комунальне некомерційне підприємство «Чернівецький обласний онкологічний диспансер» ( а.с.36 -38).

12.09.2019 року Чернівецька обласна рада прийняла рішення №134-33/19 «Про внесення змін і доповнень до рішення 30-ї сесії обласної ради 7-го скликання від 27.03.2019 №31-30/19 «Про реорганізацію шляхом перетворення комунальної установи «Чернівецький обласний клінічний онкологічний диспансер» в обласне комунальне некомерційне підприємство «Буковинський клінічний онкологічний центр». Згідно п.6 ч.18. ст.55 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» перший заступник голови Чернівецької обласної ради видав розпорядження №363 від 05.11.2019 року «Про створення комісії з реорганізації комунальної установи «Чернівецький обласний онкологічний диспансер» шляхом приєднання, призначив головою цієї комісії позивача ОСОБА_5 ( а.с.39-40)

Відповідно до ч.3 ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Згідно з ч.2 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Пунктом 20 ч.1 ст.43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що обласною радою виключно на пленарному засіданні здійснюється вирішення в установленому законом порядку питань щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України «Про культуру».

Як встановлено судом, ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» являється комунальним закладом у сфері охорони здоров`я, що заснований на власності територіальної громади, управління яким здійснюється Чернівецькою обласною радою.

Відповідно до ст.43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються питання щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників.

Також судом встановлено, що 16.01.2020 року звершилося реорганізація комунальної установи та здійснено реєстрацію приєднання КУ «Чернівецький обласний онкологічний диспансер» до ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр».

Відповідно до положень ст.104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Після реорганізації шляхом приєднання до ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» як до правонаступника перейшло майно, права та обов`язки, зокрема й обов`язки по дотриманню гарантій працівників при реорганізації.

Відповідно до ч.4 ст.36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.10.2018 № 1977 «Про внесення змін до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників», внесено зміни до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого та впровадженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29 березня 2002 року № 117.

Цим наказом розмежовані функції директора та медичного директора у медичних закладах. Вказаний наказ набрав чинності з 01.01.2019 року, п.2 цього ж наказу встановлено, що особи, призначені на посади керівників у сфері охорони здоров`я до набрання чинності цим наказом, продовжують виконувати свої обов`язки до проведення нових конкурсів.

На офіційному сайті МОЗ України надано також роз`яснення по даному наказу, про те, що, всі головні лікарі та інші медичні працівники виконуватимуть свої функції без змін до терміну дії їхніх договорів, та лише після завершення цих термінів будуть діяти положення вказаного наказу.

Наказом т.в.о. генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 16.01.2020 року № 2 продовжено дію трудових договорів всіх працівників КУ «Чернівецький обласний онкологічний диспансер» в ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр». П.2 вказаного наказу визначено, що працівники ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» виконують ті ж самі функціональні обов`язки і мають право на пенсійне забезпечення за результатами атестації робочих місць за умовами праці.

Згідно до ч.2 ст.40 КЗпП України - звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно продовжилася дія трудового договору (строкового контракту) позивача ОСОБА_5 перебуваючи на посаді головного лікаря, що також підтверджується штатним розписом підприємства ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», де наявна посада «головного лікаря».

З системного аналізу вищевказаних норм, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що для здійснення переведення позивача на рівнозначну посаду в порядку реорганізації КУ в ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» дане питання не має прийматися на пленарному засіданні обласної ради.

Судом встановлено, що відповідач вірно здійснив переведення позивача та не порушив його трудових прав, а тому позовні вимоги в частині вважати Контракт від 09.10.2017 року укладений як з керівником новоствореного підприємства також є безпідставними та не підлягають до задоволення. Відповідачем Чернівецькою обласною радою та головою обласної ради не здійснено бездіяльність, дотримано гарантій позивача ОСОБА_5 як працівника (керівника) реорганізованого медичного закладу.

Судом також встановлено, що відповідно до протоколу від 06.03.2020 року засідання комісії по підприємству, серед питань порядку денного якого вирішувалося також питання розроблення структури та штатного розпису ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр». На вказаному засіданні членом комісії також був позивач ОСОБА_5 як головний лікар, який в рамках розпочатої медичної реформи ініціював створення структурного підрозділу пухлин молочної залози ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», який і бажав очолити.

Відповідно до дослідженої в судовому засіданні заяви позивача ОСОБА_5 від 01.04.2020 року (т.2. а.с.17), судом встановлено, що позивач ОСОБА_5 01.04.2020 року подав письмову заяву про переведення його з посади головного лікаря ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» на посаду начальника структурного підрозділу пухлин молочної залози ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр». Представники позивача Тащука І.В. не заперечували, що вказана заява написана ним добровільно, без будь -якого тиску та обіцянок, він усвідомлював значення своїх дій.

Вказаною заявою позивач висловив своє волевиявлення на зайняття посади керівника структурного підрозділу та не бажав продовження дії свого трудового договору в реорганізованому комунальному підприємстві на посаді керівника та припинив виконувати умови Контракту від 09.10.2017 року.

Тим самим, суд приходить до переконливого висновку про те, що позивач ОСОБА_5 бажав продовження свого трудового договору на посаді керівника новоствореного структурного підрозділу на підприємстві, в ініціюванні та обґрунтуванні створення якого брав безпосередню участь. Цією заявою від 01.04.2020 року про переведення на посаду керівника структурного підрозділу позивач висловив волевиявлення про припинення строкового контракту від 09.10.2017 року на виконання обов`язків головного лікаря підприємства та подавши заяву про переведення 01.04.2020 року втратив право на переведення на посаду генерального директора. З цих підстав також є необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення позовні вимоги в частині зобов`язання обласної ради та Департаменту охорони здоров`я внести зміни до умов Контракту від 09.10.2017 року.

Наказом № 82-ПВ від 01.04.2020 року було здійснено переведення позивача ОСОБА_5 з посади головного лікаря на посаду начальника структурного підрозділу пухлин молочної залози ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр». Відповідно до штатного розпису підприємства посада головного лікаря наявна на підприємстві станом на 01.04.2020 року.

Відповідно до відповіді на адвокатський запит від 16.11.2020 року № 2810 з 01.04.2020 року позивач ОСОБА_5 перебуває на посаді начальника структурного підрозділу пухлин молочної залози ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» виконує свої посадові обов`язки на цій посаді, отримує заробітну плату, виконує правила внутрішнього трудового розпорядку (т.2 а.с.11)

Рішенням сесії Чернівецької обласної ради VII скликання №164-15/17 від 13.09.2017 року затверджено Положення про порядок призначення і звільнення з посад керівників підприємств, установ, закладів, організацій об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернівецької області (надалі по тексту Положення). Відповідно до пунктів 2.6 2.7 якого, питання про укладення контрактів з керівниками вирішуються обласною радою на її пленарних засіданнях, крім випадків визначених законодавством.

Контракти з керівниками укладаються головою обласної ради на підставі відповідного рішення обласної ради або з інших підстав, визначених законодавством.

Пунктом 38 Порядку №1094 передбачено, що за результатами конкурсу Конкурсна комісія вносить відповідне подання керівникові органу управління, що здійснює призначення переможця конкурсу на посаду керівника закладу.

Рішення про призначення на посаду та укладення контракту на строк від трьох до п`яти років приймається протягом одного місяця з дня винесення конкурсною комісією відповідного подання. Зазначений строк може бути продовжено на період проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком (у випадках, передбачених законодавством), інших процедур, передбачених законодавством.

Порядок формування конкурсної комісії, її діяльності та проведення конкурсного відбору в закладах охорони здоров`я усіх рівнів, регламентовано постановою Кабінету Міністрів України №1094 від 27.12.2017 року «Про затвердження Порядку проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я», якою затверджено Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я (далі Порядок №1094).

01.04.2020 року після подання позивачем ОСОБА_5 заяви про переведення з посади головного лікаря та винесення 01.04.2020 року наказу № 82-ПВ про його переведення, посада керівника ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» стала вакантною. 01.04.2020 року видано розпорядження голови Чернівецької обласної ради №212 «Про утворення конкурсної комісії на заміщення вакантної посади генерального директора обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр».

06.04.2020 року конкурсною комісією з проведення конкурсу на заміщення посади керівника (генерального директора) ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» прийнято рішення, оформлене Протоколом №1, згідно з яким оприлюднено текст оголошення про проведення конкурсу з вимогами до кандидатів.

Згідно з рішенням конкурсної комісії з проведення конкурсу на заміщення посади керівника (генерального директора) ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 24.04.2020 року, оформленого Протоколом №2, членами конкурсної комісії розглянуто заяву та документи претендента ОСОБА_3 на участь у конкурсі на зайняття посади керівника (генерального директора) ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» у відповідності до вимог ст. 28 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я». Комісією прийнято рішення про допуск ОСОБА_3 до участі в конкурсі на зайняття посади керівника (генерального директора) обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр».

Як вбачається з матеріалів справи рішенням конкурсної комісії з проведення конкурсу на заміщення посади керівника (генерального директора) ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», оформленого протоколом №3 від 27.04.2020 року, вирішено визнати переможцем конкурсу на зайняття посади керівника (генерального директора) обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» ОСОБА_3 та повідомити його про результати конкурсу. Рекомендувати сесії Чернівецької обласної ради призначити ОСОБА_3 на посаду генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» як такого, що обраний переможцем конкурсу, і укласти з ним контракт строком на 5 років ( а.с. 224 - 226).

Матеріалами справи встановлено та не заперечувалося представниками позивача, що Розпорядження голови Чернівецької обласної ради №212 «Про утворення конкурсної комісії на заміщення вакантної посади генерального директора обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» та рішення конкурсної комісії з проведення конкурсу на заміщення посади керівника (генерального директора) ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», оформленого протоколом №3 від 27.04.2020 року про оголошення ОСОБА_3 переможцем конкурсу позивачем ОСОБА_5 не оскаржено в судовому порядку. Тим самим, відповідач ОСОБА_3 у встановленому законом порядку визнано переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади керівника (генерального директора) ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» та відповідач Чернівецька обласна рада та голова облради зобовязані були укласти із ним контракт на виконання ним обовязків генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр».

Судом встановлено, що на час оголошення ОСОБА_3 переможцем конкурсу, право на працю позивача ОСОБА_5 не було порушено та було забезпечено, так як він реалізував своє право на працю на іншій посаді, власноручно написавши про це заяву про переведення, чим також припинено його право на заняття посади генерального директора в порядку реорганізації медичного закладу та виконання обов`язків керівника підприємства.

06.08.2020 року відбулось засідання 38-ї сесії Чернівецької обласної ради 7-го скликання, розглядалося питання про призначення ОСОБА_3 генеральним директором ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», однак рішення так і не було прийняте ( а.с. 88-142).

У зв`язку із цим, ОСОБА_3 звернувся до Шевченківського районного суду м. Чернівці, який задовольнив його позовні вимоги та зобов`язав голову Чернівецької обласної ради призначити його на посаду генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» як такого, що обраний переможцем конкурсу та укласти з ним контракт на 5 років (справа №727/5607/20).

Повноваження депутатів Чернівецької обласної ради про призначення на посаду, в даних правовідносинах не є дискреційними, а тільки підтверджують законність та обґрунтованість рішення конкурсної комісії.

У Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15 рп/2004 Конституційний Суд України зазначив, що «верховенство права це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності». Складовою верховенства права є правова визначеність, яка, зокрема, знаходить свій вияв у принципі законних (легітимних) очікувань.

Європейський суд з прав людини у справі Дайн проти Міністерства внутрішніх справ (Yvonne Van Duyn v. Home Office 04.12.1974) висловив правову позицію, за якою принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов`язана з іншим принципом відповідальності держави. При цьому, якщо держава чи орган публічної влади схвалили певну концепцію, ця держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо відступлять від такої політики чи поведінки, зокрема, щодо фізичних осіб без завчасного повідомлення про зміни в такій політиці чи поведінці, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у фізичних осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Відтак, обґрунтованими (легітимними) сподіваннями особи є очікування можливості ефективного здійснення певного права, як прямо гарантованого, так і опосередкованого (того, яке випливає з інших прав), у разі, якщо особа прямо не виключена з кола тих, хто є носіями цих прав.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;

----дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;

- при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних атах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Такі повноваження у депутатів Чернівецької обласної ради згідно Порядку №1094 відсутні.

10.09.2020 року перший заступник голови Чернівецької обласної ради видала розпорядження № 430 «Про виконання рішення суду», яким було призначено на посаду генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» ОСОБА_3 шляхом укладання контракту на 5 років з 10.09.2020 року по 09.09.2025 рік.

Постановою Чернівецького апеляційного суду від 20.10.2020 року рішення суду першої інстанції скасоване з підстав порушення норм процесуального права, так як розгляд справи про зобов`язання голови облради вчинити певні дії, проведений без залучення до справи в якості відповідача голову Чернівецької обласної ради.

Скасування постановою апеляційного суду 20.10.2020 року рішення суду першої інстанції про зобов`язання укладення контракту із ОСОБА_3 - не є підставою для визнання протиправним та скасування Розпорядження голови Чернівецької обласної ради від 10.09.2020 року № 430 «Про виконання рішення суду» та зобов`язання Чернівецької обласної ради та голови Чернівецької обласної ради розірвати контракт від 10.09.2020 року, яким ОСОБА_3 призначено на посаду генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр». Постанова апеляційного суду від 20.10.2020 року оскаржена ОСОБА_9 до Касаційного цивільного суду Верховного Суду, відкрито провадження по його касаційній скарзі. Також судом встановлено, що в суді апеляційної інстанції 20.10.2020 року не було предметом розгляду заява позивача ОСОБА_5 від 01.04.2020 року про переведення його з посади головного лікаря ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр» на іншу посаду на цьому ж підприємстві та що цією заявою припинено виконання ним умов Контракту від 09.10.2017 року.

По справі судом встановлено, що трудові відносини між сторонами контракту ОСОБА_3 та Чернівецькою обласною радою та Департаментом хорони здоров`я склалися, а позивач ОСОБА_5 не є стороною даного контракту та даним контрактом не порушуються його трудові права, так як він їх реалізував на іншій посаді та втратив право на посаду керівника, припинивши виконувати умови Контракту від 09.10.2017 року .

Позивач ОСОБА_5 перебуваючи на посаді керівника структурного підрозділу підприємства не подав заяву про участь в конкурсі на заміщення вакантної посади генерального директора яка 01.04.2020 року стала вакантною.

Із дослідженої в судовому засіданні заяви позивача ОСОБА_5 від 25.08.2020 року ( а.с.44), вбачається, що 25.08.2020 року ОСОБА_5 , як керівник структурного підрозділу ОКНП, звернувся до голови Чернівецької обласної ради із заявою про переведення його на посаду генерального директора ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр». Судом також встановлено, що з 01.04.2020 року позивач не займає посаду головного лікаря, так як за його згодою та заявою переведений на посаду начальника, лікаря хірурга-онколога структурного підрозділу пухлин молочної залози ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», а отже станом на день звернення з такою заяво 25.08.2020 року не мав права на призначення його на посаду генерального директора без участі в конкурсі на заміщення посади керівника.

Суд також вважає необґрунтованими доводи позивача про те, що його звільнення з посади головного лікаря не відбулося та обласна рада здійснює цим самим бездіяльність. Так, позивач подавши заяву 01.04.2020 року про його переведення з посади головного лікаря на посаду керівника структурного підрозділу, тим самим висловив волевиявлення про припинення дії свого трудового Контракту та з 01.04.2020 року припинив виконувати умови Контракту з відповідачем.

Окрім того, суд вважає обґрунтованими доводи представника відповідача ОСОБА_9 про те, що позивач ОСОБА_5 пропустив тримісячний строк визначений ст.233 КЗпП України звернення до суду із заявою про вирішення трудового спору, який виник 16.01.2020 року (дата завершення реорганізації медичного закладу), однак суд відмовляє в задоволенні позову позивача з підстав його необґрунтованості та безпідставності.

Суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що на час подання 25.08.2020 року заяви про переведення на посаду генерального директора ОСОБА_5 не перебував на посаді головного лікаря медичного закладу, а реалізував своє право на працю на іншій посаді, написавши про це заяву, чим припинено його право на заняття посади генерального директора в порядку реорганізації медичного закладу.

Під час розгляду справи не було встановлено обставин, які могли бути підставами для задоволення позовних вимог позивача ОСОБА_5 .

Отже, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв`язку, суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення позовні вимоги ОСОБА_5 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, визнання протиправним та скасування розпорядження.

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 до Чернівецької обласної ради, Голови Чернівецької обласної ради, ОСОБА_3 , ОКНП «Буковинський клінічний онкологічний центр», Департаменту охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, визнання протиправним та скасування розпорядження - відмовити за безпідставністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Чернівецького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Н.М.Танасійчук

Повний текст рішення виготовлено 12.04.2021 року.